第一篇：美國(guó)會(huì)計(jì)造假案例分析及啟示

美國(guó)會(huì)計(jì)造假案例分析及啟示

2001年是美國(guó)多災(zāi)多難的一年。“9·11”事件發(fā)生并震驚世界后不久，曾是美國(guó)最大的能源交易商，年?duì)I業(yè)收入達(dá)近千億美元，股票市值最高時(shí)700多億美元，在《財(cái)富》雜志全球五百家大公司中排名第七的安然公司，在事先幾乎沒有任何征兆的情況下，突然宣布破產(chǎn)，以資產(chǎn)總額498億美元?jiǎng)?chuàng)下了美國(guó)歷史上最大宗的公司破產(chǎn)案記錄，再一次引起了世界的注意。此后，假賬丑聞便一發(fā)不可收拾，世界通訊、施樂、美林、默克、奎斯特等巨型公司相繼曝出會(huì)計(jì)造假的消息，形成了多米諾效應(yīng)。一時(shí)間，會(huì)計(jì)造假成為中外關(guān)注的焦點(diǎn)。

這些造假案例的共同特點(diǎn)是，利用會(huì)計(jì)隱瞞對(duì)本公司不利的信息，發(fā)布的是對(duì)本公司有利卻是虛假的信息，公司及其相關(guān)利益者的利益因此而得以維持。但紙終究包不住火，人們利用公司發(fā)布的虛假信息，捕捉到了公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)存在的問題并加以揭露，這些公司也立即

因此而陷入困境。

分析家認(rèn)為美國(guó)大公司敢于鋌而走險(xiǎn)的原因是利益驅(qū)動(dòng)。上世紀(jì)90年代開始，美國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了一個(gè)長(zhǎng)期的增長(zhǎng)期。在這個(gè)過程中，美國(guó)經(jīng)濟(jì)不僅吸引了大量的國(guó)際資金，也推動(dòng)著美國(guó)大公司頭腦發(fā)熱，盲目擴(kuò)張。但是隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)泡沫的破碎，美國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了低迷。為了維持股價(jià)，防止利益流失，他們只能不惜以信用做代價(jià)，大做假賬?！鞍踩皇录卑咐?/p>

很好地說明這個(gè)問題。

安然公司成立于1985年，早期主要從事天然氣、石油傳輸?shù)葌鹘y(tǒng)業(yè)務(wù)。進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，安然公司進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期，進(jìn)行了一系列的金融創(chuàng)新，其復(fù)雜而又高超的技巧使安然公司得到了金融創(chuàng)新巨擘的美稱，并且成為美國(guó)MBA教材中案例而倍加贊賞。安然公司正是利用了這一點(diǎn)，成功地通過會(huì)計(jì)造假來維持公司不正當(dāng)?shù)睦妗Ｒ韵乱唤M數(shù)據(jù)（單位：百萬美元）可以證明（詳見2002年第5期《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》）：

2000年

1999年

1998年 非衍生金融工具收入

93557

3477

427215 非衍生金融工具成本

(94517)

(34761)

(26381)非衍生金融工具毛利

(960)

1834 衍生金融工具利得（或損失）

723

25338

4045 其他費(fèi)用

(4319)

(4549)

(3501)營(yíng)業(yè)利潤(rùn)

1953

802

1378 凈利潤(rùn)

979

893

703

數(shù)據(jù)表明，雖然安然公司的非衍生金融工具的收入有成倍的增長(zhǎng)，利潤(rùn)卻直線下降，到2001年已出現(xiàn)了虧損。但從報(bào)表所披露的凈利潤(rùn)看，利潤(rùn)則是穩(wěn)步增長(zhǎng)的。這是衍生金融工具所帶來的好處。如果剔除衍生金融工具的利得，安然連續(xù)3年的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)都是虧損的。從披露的資料看，安然公司主要采用以下的衍生金融工具、關(guān)聯(lián)交易和會(huì)計(jì)手段來達(dá)到目的。

一、構(gòu)造特殊目的實(shí)體(Speeial Purpose Entity,SPE)

SPE是為了特定目的而構(gòu)造的實(shí)體，是一種金融工具，企業(yè)可以通過它在不增加企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表中負(fù)債的情況下融入資金。安然公司為了能為他們高速的擴(kuò)張籌措資金，利用SPE成功地進(jìn)行表外籌資幾十億美元。但是在會(huì)計(jì)處理上，安然公司未將兩個(gè)SPE的資產(chǎn)負(fù)債納入合并會(huì)計(jì)報(bào)表進(jìn)行合并處理，但卻將其利潤(rùn)包括在公司的業(yè)績(jī)之內(nèi)。美國(guó)會(huì)計(jì)法規(guī)規(guī)定，只要非關(guān)聯(lián)方持有權(quán)益價(jià)值不低于SPE資產(chǎn)公允價(jià)值的3%，企業(yè)就可以不將其資產(chǎn)和負(fù)債納入合并報(bào)表。但是根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式的原則，只要企業(yè)對(duì)SPE有實(shí)質(zhì)的控制權(quán)和承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)將其納入合并范圍。從事后安然公司自愿追溯調(diào)整有關(guān)SPE的會(huì)計(jì)處理看，安然公司顯然鉆了一般公認(rèn)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則(GAAP)的空子。僅就這兩個(gè)SPE，安然公司就通過合并報(bào)表高估利潤(rùn)5億美元，少計(jì)負(fù)債25億美元。

二、構(gòu)造復(fù)雜的公司體系進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易

安然公司創(chuàng)建子公司和合伙公司數(shù)量超過3000個(gè)。之所以創(chuàng)建這些公司是為了通過關(guān)聯(lián)交易創(chuàng)造利潤(rùn)。媒體所披露的最典型的關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在2001年第二季度，安然公司把北美3個(gè)燃?xì)怆娬举u給了關(guān)聯(lián)企業(yè)，市場(chǎng)估計(jì)此項(xiàng)交易比公允價(jià)值高出3億至5億美元。還將它的一家生產(chǎn)石油添加劑的工廠以1.2億美元的價(jià)格賣給另一個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)。而該工廠早在1999年被列為“損毀資產(chǎn)”，沖銷金額達(dá)4.4億美元。之所以創(chuàng)建這么多而復(fù)雜的公司體系，拉長(zhǎng)控制鏈條，是為了通過關(guān)聯(lián)交易自上而下傳遞風(fēng)險(xiǎn)，自下而上傳遞報(bào)酬，在信息的披露

上把水?dāng)嚮臁?/p>

三、將未來不確定的收益計(jì)入本期收益

安然公司所從事的業(yè)務(wù)，許多是通過與能源和寬帶有關(guān)的合約及其他衍生工具獲取收益，而這些收益取決于對(duì)諸多不確定因素的預(yù)期。在IT業(yè)及通訊業(yè)持續(xù)下滑的情況下，安然只將合約對(duì)自己有利的部分計(jì)入財(cái)務(wù)報(bào)表，并且未對(duì)相關(guān)假設(shè)予以充分披露。

安然公司通過金融工具、關(guān)聯(lián)企業(yè)制造交易的目的主要有兩個(gè)：一是以較低的成本籌集更多的資金；二是創(chuàng)造收益和利潤(rùn)，維持高企的股價(jià)以迎合華爾街的需要。由于發(fā)行股票會(huì)稀釋股權(quán)，于是借債成了籌資的主要選擇。然而借債太多會(huì)提高資產(chǎn)負(fù)債率，影響資信等級(jí)，從而影響借債成本的提高，同時(shí)也會(huì)影響進(jìn)一步舉債。如果不將負(fù)債在資產(chǎn)負(fù)債表中披露，上述問題就能迎刃而解。安然利用會(huì)計(jì)手段達(dá)到了這個(gè)目的，但卻同時(shí)給自己埋下了巨大的隱患。

上世紀(jì)90年代，安然公司大量通過資產(chǎn)證券化進(jìn)行籌資，其手段復(fù)雜而巧妙。安然有800多個(gè)信托基金，安然將資產(chǎn)委托出去，以資產(chǎn)及資產(chǎn)的收入作為抵押發(fā)行債券，發(fā)行所得交由安然使用。發(fā)行的債券盡管有抵押，但為了保證發(fā)行成功，安然又常使用股票作為進(jìn)一步的擔(dān)保。例如對(duì)一家負(fù)債達(dá)24億美元的魚鷹基金，安然所簽定的合約就有下面兩個(gè)擔(dān)保條件：一是安然的股票價(jià)格不能低于一定的價(jià)位，否則必須購(gòu)回這些債券；二是安然的債信評(píng)級(jí)必須滿足要求，即如果安然的債信被評(píng)到垃圾級(jí)以下時(shí)，安然必須把這些發(fā)出的債券按發(fā)行價(jià)買回。這兩個(gè)條件對(duì)安然公司是生死攸關(guān)的。由于能源市場(chǎng)的波動(dòng)，去年10月底，安然的股價(jià)跌到30美元以下，安然必須還債的第一個(gè)條件達(dá)到了。11月8日，其股價(jià)跌到10美元以下，美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)普爾公司宣布給安然降級(jí)，安然必須還債的第二個(gè)條件達(dá)到了。根據(jù)合約，安然必須拿出34億美元還債，此時(shí)，安然已無力回天，只好宣布破產(chǎn)。

上述案例表明，披露虛假會(huì)計(jì)信息并不能改變公司本身存在的問題，這些問題最終是要敗露的。有趣的是，安然問題的敗露與虛假信息的曝光相關(guān)聯(lián)。請(qǐng)看2001年發(fā)生的事件：2月20日，《財(cái)富》雜志稱安然公司為“巨大的密不透風(fēng)”的公司，其公司債務(wù)在堆積，而華爾街仍被蒙在鼓里；10月16日，安然公司宣布第三季度虧損6.18億美元；10月26日，安然公司向美聯(lián)儲(chǔ)主席格林斯潘通報(bào)了公司的問題；11月8日，安然公司承認(rèn)自1997年以來虛報(bào)盈利約6億美元；12月2日，公司股票價(jià)格從當(dāng)年最高每股90美元降至每股26美分，下降99%，安然公司只能選擇申請(qǐng)破產(chǎn)。

如果說安然公司在投資決策方面犯了第一個(gè)錯(cuò)誤的話，那么運(yùn)用會(huì)計(jì)造假是犯了第二個(gè)錯(cuò)誤。如果說在犯了第一個(gè)錯(cuò)誤時(shí)，還有可能采取行動(dòng)挽救公司命運(yùn)的話，那么在犯了第二個(gè)錯(cuò)誤后，錯(cuò)誤的后果達(dá)到了極至，企業(yè)悲劇性的結(jié)局將很難避免。會(huì)計(jì)造假是一把雙刃劍，既可以使其獲得暫時(shí)的成功，也可以使其永久身敗名裂。安然公司可謂“成也會(huì)計(jì)，敗也會(huì)

計(jì)”。

會(huì)計(jì)造假只能蒙騙一時(shí)，不能蒙騙一世。依靠會(huì)計(jì)造假發(fā)展企業(yè)無異于“飲鴆止渴”。這

是會(huì)計(jì)造假者應(yīng)該謹(jǐn)記的。

鄭州百文股份有限公司提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告一案，經(jīng)由鄭州市檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)定，該公司原董事長(zhǎng)李福乾等3人在任職期間，向股東和社會(huì)公眾提供虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，嚴(yán)重?fù)p害股東和其他人利益，造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪，在今年4月罷免了（李福乾）“全國(guó)人大代表”資格后，于8月1日被依法提起公訴。這是所有會(huì)計(jì)造假者應(yīng)引以為戒的。

本文轉(zhuǎn)載自《廣西會(huì)計(jì)》

第二篇：會(huì)計(jì)造假案例情況分析畢業(yè)論文(設(shè)計(jì))

會(huì)計(jì)造假案例情況分析

[內(nèi)容摘要]隨著國(guó)內(nèi)外會(huì)計(jì)造假案例越來越多的遭曝光，特別是安然事件后，人們會(huì)計(jì)師事務(wù)所也開始失去信任，會(huì)計(jì)造假的相關(guān)原因和實(shí)施手段也愈發(fā)引起人們的廣泛關(guān)注，尤其是對(duì)財(cái)會(huì)初學(xué)者、股市的小股民都有很大的借簽意義，使其充分認(rèn)識(shí)財(cái)務(wù)信息質(zhì)量的好壞不僅影響公司利益相關(guān)者了解企業(yè)信息，而且對(duì)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生影響。本文旨在通過對(duì)一系列造假現(xiàn)象的剖析，探究其造假原因和方式，從而提出如何防范會(huì)計(jì)造假的建議。

[關(guān)鍵詞] 會(huì)計(jì)造假的成因 防范方法 會(huì)計(jì)造假的識(shí)別

一、事件回顧

會(huì)計(jì)的真實(shí)性是會(huì)計(jì)工作的基礎(chǔ)，但是由于會(huì)計(jì)報(bào)表的數(shù)字涉及到企業(yè)、事業(yè)單位以及個(gè)人的經(jīng)濟(jì)利益，故而有不少主管和會(huì)計(jì)人員以及其他利益相關(guān)者會(huì)利用職務(wù)之便，鉆法律、會(huì)計(jì)制度的空子，不屑以身試法，編造假帳、編制虛假的報(bào)表，向公眾發(fā)布公司虛假信息，詐取社會(huì)大眾的信任，給社會(huì)帶來極大的危害。因此加強(qiáng)與提高會(huì)計(jì)監(jiān)管、打擊經(jīng)濟(jì)違法違紀(jì)活動(dòng)、杜絕會(huì)計(jì)造假已成為當(dāng)前會(huì)計(jì)及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的首要任務(wù)。

二、案例分析

三、會(huì)計(jì)造假形成的危害主要體現(xiàn)在三個(gè)方面 第一，危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以誠(chéng)信為基礎(chǔ)。虛假的信息將會(huì)使市場(chǎng)資源配置調(diào)節(jié)功能失靈。近些年來，會(huì)計(jì)弄虛作假、虛列資產(chǎn)負(fù)債、虛報(bào)利潤(rùn)等不良行為使會(huì)計(jì)信息嚴(yán)重失真，不僅給國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控帶來不良影響，而且給社會(huì)、企業(yè)和單位造成了危害。虛假會(huì)計(jì)信息隱瞞的真實(shí)現(xiàn)狀不僅影響了政府的稅收，而且還在一定程度上導(dǎo)致政府決策與實(shí)際狀況產(chǎn)生偏離。第二，危害社會(huì)利益。

會(huì)計(jì)造假和誠(chéng)信缺失會(huì)使投資者利益受到損失，一些公司隱瞞企業(yè)財(cái)務(wù)現(xiàn)狀，為上市造假，最終因?yàn)樾袕綌÷?，運(yùn)轉(zhuǎn)不下去，導(dǎo)致股票大跌甚至企業(yè)關(guān)門倒閉，大批投資者利益虧損，危害社會(huì)、危害家庭，給社會(huì)帶來不穩(wěn)定因素，影響了我國(guó)和諧穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展局面。

如2011年云南綠大地生物科技股份有限公司，原涉嫌欺詐發(fā)行股票罪一案9月6日開庭審理。2004年至2009年間，被告單位綠大地在謀求上市和上市后財(cái)務(wù)報(bào)告中虛增資產(chǎn)、虛增收入。當(dāng)時(shí)，活躍的財(cái)經(jīng)評(píng)論人士葉檀明確提出，像綠大地這類“以欺詐手段闖關(guān)上市的公司”應(yīng)該被退市。第三，危害個(gè)人利益。

財(cái)務(wù)人員做假賬，必將受到責(zé)任追究。輕者被吊銷資格證書，重者將會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。

（一）兩權(quán)分離的弊端

兩權(quán)分離是指資本所有權(quán)和資本運(yùn)作權(quán)的分離，那就意味著投資者擁有的資產(chǎn)不是自己管理運(yùn)作，而是委托經(jīng)營(yíng)者完成管理運(yùn)作任務(wù)。而投資者和經(jīng)營(yíng)者利益關(guān)系的不統(tǒng)一，可能出現(xiàn)造假的情況。特別是對(duì)于上市公司來說，大股東利益與小股東利益關(guān)系都會(huì)出現(xiàn)不統(tǒng)一的情況，更加帶來財(cái)務(wù)造假的可能性。如當(dāng)年的科龍事件，根據(jù)科龍公布的年報(bào)顯示，2000 年科龍全年巨虧達(dá)8.3 億元，2001 年更是達(dá)到14.76 億元，轉(zhuǎn)眼到了2002 年居然實(shí)現(xiàn)凈利1億元。如此巨大的反差之下，隱藏的是并不少見的利潤(rùn)大清洗的財(cái)務(wù)手段。在該案例中，科龍主要通過三方面來實(shí)現(xiàn)“扭虧為盈”。

1、虛構(gòu)主營(yíng)業(yè)務(wù)收入、少計(jì)壞賬準(zhǔn)備、少計(jì)訴訟賠償金等編造虛假財(cái)務(wù)報(bào)告。

2、使用不正當(dāng)?shù)氖杖氪_認(rèn)方法，虛構(gòu)收入，虛增利潤(rùn)，粉飾財(cái)務(wù)報(bào)表。

3、利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資金。

（二）為了獲得上市資格,籌集資金

發(fā)行股票能夠迅速籌集到其他方式無法籌集的巨額資金，因此我國(guó)企業(yè)采用上市籌集資金作為首選方式來解決普遍存在的資金短缺問題。但是企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市, 中國(guó)證監(jiān)會(huì)制定有相應(yīng)的條件較為嚴(yán)格。不少企業(yè)會(huì)走而挺險(xiǎn)，如在綠大地一案中，2004年至2009年間，綠大地公司在不具備首次公開發(fā)行股票并上市的條件的情況下，為達(dá)到上市目的，經(jīng)過被告人何學(xué)葵、蔣凱西、龐明星的共謀、策劃，由被告人趙海麗、趙海艷登記注冊(cè)了一批由綠大地公司實(shí)際控制或者掌握銀行賬戶的關(guān)聯(lián)公司，并利用相關(guān)銀行賬戶操控資金流轉(zhuǎn)，采用偽造合同、發(fā)票、工商登記資料等手段，少付多列、將款項(xiàng)支付給其控制的公司成員、虛構(gòu)交易業(yè)務(wù)，虛增資產(chǎn)、虛增收入，以便達(dá)到上市

目的。

（三）內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督乏力

1．企業(yè)對(duì)中介機(jī)構(gòu)的審計(jì)結(jié)果不重視。中介機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)報(bào)表資料審計(jì)后，盡管對(duì)有關(guān)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行了披露或提出了整改意見，但個(gè)別企業(yè)并未進(jìn)行認(rèn)真更正，仍按不真實(shí)的會(huì)計(jì)報(bào)表向外報(bào)送，造成會(huì)計(jì)信息的嚴(yán)重失真，中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)督流于形式，甚至是幫助公司進(jìn)行造假，財(cái)政監(jiān)督不到位，沒有做到有法可依，有法必依。

2．中介機(jī)構(gòu)未能真正依法實(shí)施審計(jì)監(jiān)督。一是由于會(huì)計(jì)報(bào)告審計(jì)的委托主體為企業(yè)本身，且稅務(wù)、銀行、統(tǒng)計(jì)、工商、財(cái)政等有關(guān)報(bào)表使用者對(duì)企業(yè)年報(bào)是否經(jīng)CPA審計(jì)不夠重視，法律、法規(guī)對(duì)不經(jīng)年審的企業(yè)也無明確的處罰規(guī)定，致使會(huì)計(jì)師事務(wù)所的年審業(yè)務(wù)處于被動(dòng)局面。二是審計(jì)質(zhì)量低。由于中介機(jī)構(gòu)的無序競(jìng)爭(zhēng)和企業(yè)支付能力等因素的影響，被審單位不能足額付費(fèi)，致使審計(jì)質(zhì)量受到審計(jì)成本的制約，一些必須實(shí)施的審計(jì)程序未能實(shí)施，重要的報(bào)告項(xiàng)目未能確認(rèn)。

3．監(jiān)督缺位。對(duì)某些明星企業(yè)、重點(diǎn)保護(hù)掛牌企業(yè)的監(jiān)督，和對(duì)企業(yè)會(huì)計(jì)基礎(chǔ)工作、會(huì)計(jì)人員從業(yè)資料的監(jiān)督等等，由于種種原因，并沒有切實(shí)到位，以致出現(xiàn)了如會(huì)計(jì)人員無證上崗、賬簿設(shè)置未經(jīng)審批、多套賬、賬外賬等問題。

（四）相關(guān)利益和環(huán)境因素驅(qū)動(dòng)

第一，政治利益：一些有過光輝歷史的企業(yè)，由于市場(chǎng)以及產(chǎn)品需求的變化，激烈的競(jìng)爭(zhēng)，從而失去了以往的優(yōu)勢(shì)，為了保住往日的榮耀和光輝，維護(hù)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)形象，企業(yè)負(fù)責(zé)人不得不企圖瞞天過海虛報(bào)產(chǎn)值和利潤(rùn)；第二，經(jīng)濟(jì)利益：驅(qū)動(dòng)會(huì)計(jì)造假主要有兩方面：籌措資金和偷逃稅款。另外，會(huì)計(jì)人員的整體素質(zhì)有待提高。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)：據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)有會(huì)計(jì)人數(shù)達(dá)1200萬人。而這些會(huì)計(jì)人員中，具備中專以上學(xué)歷人數(shù)占47．07％，其中具備大專學(xué)歷人數(shù)占51．89％。一些財(cái)會(huì)人員對(duì)會(huì)計(jì)理論缺乏系統(tǒng)學(xué)習(xí)，對(duì)會(huì)計(jì)的核算原則、方法認(rèn)識(shí)偏頗，理解不透，法制意識(shí)淡薄，不敢堅(jiān)持原則，不能堅(jiān)守會(huì)計(jì)職業(yè)道德和履行《會(huì)計(jì)法》賦予的職責(zé)；第三，會(huì)計(jì)環(huán)境條件有待改善：由于法制、體制、輿論等現(xiàn)實(shí)的客觀原因以及某些

特定的歷史因素，對(duì)財(cái)務(wù)人員依法獨(dú)立履行會(huì)計(jì)職能的行為構(gòu)成了條件限制，造成了“站得住的頂不住，頂?shù)米〉恼静蛔　爆F(xiàn)象發(fā)生。

三、會(huì)計(jì)造假的正確識(shí)別

（一）從公司利潤(rùn)的構(gòu)成分析公司持續(xù)盈利的能力

關(guān)注公司財(cái)務(wù)報(bào)表的利潤(rùn)構(gòu)成，有助于我們更真實(shí)地判斷公司是否具有持續(xù)盈利能力，是否有操縱利潤(rùn)現(xiàn)象。一般而言，公司的利潤(rùn)總額應(yīng)主要由主營(yíng)業(yè)務(wù)利潤(rùn)構(gòu)成。如果公司報(bào)表顯示一次性、非經(jīng)營(yíng)性收益或多次非經(jīng)營(yíng)性收益總和占利潤(rùn)總額的比例過大，說明公司可能有操縱利潤(rùn)的行為，可能會(huì)存在較大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）從主營(yíng)業(yè)務(wù)收入與應(yīng)收賬款金額上查找虛假利潤(rùn)

虛假利潤(rùn)的分析主要有以下兩個(gè)基本方面：一是看本期應(yīng)收賬款發(fā)生額占主營(yíng)業(yè)務(wù)收入比例的大小，二是看應(yīng)收賬款與主營(yíng)業(yè)務(wù)收入及其利潤(rùn)的增長(zhǎng)比例。如果出現(xiàn)下面的三種情況之一：（1）應(yīng)收賬款占主營(yíng)業(yè)務(wù)收入比例過大；（2）收入和利潤(rùn)大幅度增長(zhǎng)，應(yīng)收賬款卻以更大比例增長(zhǎng)；（3）收入和利潤(rùn)下滑，而應(yīng)收賬款卻大幅度增長(zhǎng)，那么就說明公司可能出現(xiàn)實(shí)際經(jīng)營(yíng)資金流入不足，資金大量沉淀或者白條利潤(rùn)存在的狀況，如果這種狀況長(zhǎng)期不能得以改善、解決，那么將會(huì)嚴(yán)重影響公司經(jīng)營(yíng)狀況和財(cái)務(wù)狀況，甚至導(dǎo)致公司無法持續(xù)經(jīng)營(yíng)的狀況發(fā)生。另外，在進(jìn)行分析該問題時(shí)，要特別關(guān)注報(bào)表附注中的應(yīng)收賬款期末余額前幾名單位及其金額，主營(yíng)業(yè)務(wù)收入發(fā)生額前幾名單位及其金額，從中詳細(xì)地分析有否存在關(guān)聯(lián)交易虛構(gòu)收入和利潤(rùn)現(xiàn)象。

（三）同行業(yè)對(duì)比，分析公司財(cái)務(wù)各種指標(biāo)

利用財(cái)務(wù)報(bào)表提供的資料進(jìn)行財(cái)務(wù)指標(biāo)的計(jì)算，如資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等分析公司的償債能力：

1.短期償債能力指標(biāo)：（1）流動(dòng)比率=流動(dòng)資產(chǎn)/流動(dòng)負(fù)債×100% ；一般情況下，流動(dòng)比率越高，短期償債能力越強(qiáng)。（2）速動(dòng)比率=速動(dòng)資產(chǎn)/流動(dòng)負(fù)債×100%，其中：速動(dòng)資產(chǎn)=貨幣資金+交易性金融資產(chǎn)+應(yīng)收賬款+應(yīng)收票據(jù)；一般情況下，速動(dòng)比率越高，企業(yè)償債能力越強(qiáng)；

⒉長(zhǎng)期償債能力指標(biāo)：（1）資產(chǎn)負(fù)債率=負(fù)債總額/資產(chǎn)總額×100%；

一般情況下，資產(chǎn)負(fù)債率越小，表明企業(yè)長(zhǎng)期償債能力越強(qiáng)。（2）產(chǎn)權(quán)比率=負(fù)債總額/所有者權(quán)益總額×100%；一般情況下，產(chǎn)權(quán)比率越低，企業(yè)的長(zhǎng)期償債能力越強(qiáng)，但也表明企業(yè)不能充分地發(fā)揮負(fù)債的財(cái)務(wù)杠桿效應(yīng)。

利用應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、存貨周轉(zhuǎn)率等分析企業(yè)資本營(yíng)運(yùn)能力； 運(yùn)營(yíng)能力主要用資產(chǎn)的周轉(zhuǎn)速度來衡量，一般來說，周轉(zhuǎn)速度越快，資產(chǎn)的使用效率越高，則運(yùn)營(yíng)能力越強(qiáng)。運(yùn)用資本金利潤(rùn)率、銷售利稅率(營(yíng)業(yè)收入利稅率)、成本費(fèi)用利潤(rùn)率、每股收益等指標(biāo)分析公司的盈利能力；從借款額度與借款費(fèi)用增長(zhǎng)比例看借款費(fèi)用的處理有否隱匿、轉(zhuǎn)移現(xiàn)象，從銷售收入與銷售費(fèi)用的增長(zhǎng)，看有否少計(jì)銷售費(fèi)用，如果銷售收入成倍增加，但倉儲(chǔ)費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)等卻分文沒有增加或增加的比例很小，按一般邏輯也能推出該公司有造假現(xiàn)象。同時(shí)將各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)與同行業(yè)進(jìn)行橫向數(shù)據(jù)的比例，分析公司在同行業(yè)中的狀況及業(yè)績(jī)，分析指標(biāo)有否異常，借以分析其業(yè)績(jī)的真實(shí)性。

（四）從往來賬項(xiàng)變動(dòng)情況分析公司經(jīng)營(yíng)狀況

往來賬分析要特別關(guān)注對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表主要項(xiàng)目注釋中的其他應(yīng)收款中“應(yīng)收關(guān)聯(lián)公司的款項(xiàng)”，從中分析了解是否有上市公司計(jì)提資金占用費(fèi)形成歷年利潤(rùn)，控股股東占用上市公司資金的現(xiàn)象。一旦該情況存在，一方面會(huì)虛增公司的資產(chǎn)；另一方面會(huì)虛增公司的利潤(rùn)，從而導(dǎo)致公司資金緊缺，企業(yè)營(yíng)運(yùn)能力下降。所以，對(duì)上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告分析時(shí)，對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表主要項(xiàng)目注釋中的其他應(yīng)收款“應(yīng)收關(guān)聯(lián)公司的款項(xiàng)”要特別關(guān)注。

（五）看公司會(huì)計(jì)信息披露了解公司未來發(fā)展實(shí)力

投資者在取得有關(guān)財(cái)務(wù)信息做出投資決策時(shí)，應(yīng)關(guān)注公司信息披露的充分性。如公司所在行業(yè)說明；公司面臨的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)說明；公司重點(diǎn)投資計(jì)劃說明；重要會(huì)計(jì)政策和會(huì)計(jì)估計(jì)及其變更說明；或有事項(xiàng)和資產(chǎn)負(fù)債表日后事項(xiàng)說明；關(guān)聯(lián)關(guān)系及其交易的披漏；重要資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及其出售說明；企業(yè)合并、分立的說明等。這些說明事項(xiàng)有助于投資者理解和分析財(cái)務(wù)報(bào)告。

（六）從會(huì)計(jì)政策的變更分析公司有否人為調(diào)節(jié)利潤(rùn)

調(diào)節(jié)利潤(rùn)分析主要從會(huì)計(jì)報(bào)表附注中對(duì)公司采取的會(huì)計(jì)政策和會(huì)計(jì)

估計(jì)變更情況說明入手，看公司有否有濫用會(huì)計(jì)政策，以達(dá)到人為調(diào)節(jié)利潤(rùn)的目的。第一，看公司有否通過改變會(huì)計(jì)政策以增加利潤(rùn)，如改變主要固定資產(chǎn)的使用年限，改變折舊計(jì)算方法，降低壞帳準(zhǔn)備計(jì)提比例，減值準(zhǔn)備計(jì)提比例或沖回減值準(zhǔn)備等增加利潤(rùn)的現(xiàn)象。第二，看公司有否利用國(guó)家會(huì)計(jì)政策變更的機(jī)會(huì)，集中處理以前遺留的壞賬，造成上市公司業(yè)績(jī)的劇烈變化，看是否有超期的應(yīng)收款不予轉(zhuǎn)銷，該提折舊的資產(chǎn)不提折舊等現(xiàn)象。

三、會(huì)計(jì)造假的防范方法

（一）以有力的法律支持會(huì)計(jì)職業(yè)道德建設(shè)

會(huì)計(jì)職業(yè)道德是指在會(huì)計(jì)職業(yè)活動(dòng)中應(yīng)遵循的、體現(xiàn)會(huì)計(jì)職業(yè)特征的、調(diào)整會(huì)計(jì)職業(yè)關(guān)系的職業(yè)行為準(zhǔn)則和規(guī)范。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，任何個(gè)人及經(jīng)濟(jì)組織必須遵守法律的規(guī)定，企事業(yè)單位的各種經(jīng)濟(jì)行為更是如此。在監(jiān)督執(zhí)法過程中，審計(jì)監(jiān)督有《審計(jì)法》，稅務(wù)稽查有《稅收征管法》，財(cái)政監(jiān)督有《會(huì)計(jì)法》，所以財(cái)政部門監(jiān)督顯得蒼白無力和尷尬。因而，必須對(duì)監(jiān)督體制進(jìn)行改革，加大對(duì)會(huì)計(jì)違法違紀(jì)行為的處罰力度和教育工作。用立法的形式來解決會(huì)計(jì)職業(yè)道德的問題。

(二)提高會(huì)計(jì)人員素質(zhì)，重塑良好的會(huì)計(jì)誠(chéng)信環(huán)境

必須加強(qiáng)對(duì)會(huì)計(jì)人員的誠(chéng)信教育，提高會(huì)計(jì)人員素質(zhì)。誠(chéng)信是培養(yǎng)人的高尚情操，指引人們正確處理各種關(guān)系的重要道德準(zhǔn)則。誠(chéng)實(shí)守信的基本要求是：第一，做老實(shí)人，說老實(shí)話，辦老實(shí)事，不搞虛假。第二，保密守信，不為利益所誘惑。在崗會(huì)計(jì)人員在不斷提高自身業(yè)務(wù)素質(zhì)的同時(shí)要以誠(chéng)信為切入點(diǎn)，切實(shí)提高自身的綜合素質(zhì)，做到愛崗敬業(yè)、搞好服務(wù)、誠(chéng)實(shí)守信、以身作則，正確處理好國(guó)家、集體和個(gè)人的利益關(guān)系，堅(jiān)決杜絕會(huì)計(jì)造假現(xiàn)象的發(fā)生，以重塑會(huì)計(jì)誠(chéng)信環(huán)境。

1.加強(qiáng)指引和引導(dǎo)，營(yíng)造誠(chéng)信的會(huì)計(jì)職業(yè)道德工作和學(xué)習(xí)氛圍。樹立良好的社會(huì)風(fēng)氣，努力在會(huì)計(jì)行業(yè)創(chuàng)造誠(chéng)信的氛圍和價(jià)值觀，培育誠(chéng)信的社會(huì)道德環(huán)境，通過輿論引導(dǎo)，喚醒人們的良知和誠(chéng)信意識(shí)，強(qiáng)化誠(chéng)信教育和警示教育。

2.建立誠(chéng)信機(jī)制，強(qiáng)化監(jiān)督。重視社會(huì)輿論監(jiān)督和約束，完善會(huì)計(jì)職

業(yè)道德評(píng)價(jià)機(jī)制，使會(huì)計(jì)工作者真正認(rèn)識(shí)到誠(chéng)信的重要性，形成尊重誠(chéng)信者，向誠(chéng)信者看齊的社會(huì)環(huán)境和強(qiáng)大的輿論氛圍，實(shí)施誠(chéng)信工程，建立誠(chéng)信-信用檔案，讓造假行為沒有存在的空間。

3.凈化會(huì)計(jì)周圍環(huán)境。特別要提升企業(yè)和單位管理者、投資者和監(jiān)督者等市場(chǎng)參與者的誠(chéng)信意識(shí)以及全社會(huì)的誠(chéng)信水平，并通過提升會(huì)計(jì)人員的職業(yè)道德素養(yǎng)，提高會(huì)計(jì)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，有效地促進(jìn)會(huì)計(jì)信息質(zhì)量的提升，抵制會(huì)計(jì)制假造假的誘惑。

（三）加強(qiáng)對(duì)違法會(huì)計(jì)從業(yè)人員的懲罰力度。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，必須依靠受到立法保障的、完善的信息披露制度，需要配備嚴(yán)格的法律體制作為堅(jiān)實(shí)的后盾。要樹立執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)威性，樹立執(zhí)法人員的公正性和嚴(yán)肅性，糾正各種形式的“人治”傾向，樹立有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)的會(huì)計(jì)法律秩序，對(duì)造假的企業(yè)單位及相應(yīng)責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)處罰必須從嚴(yán)從重，使財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)造假者付出的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其得到的利益，使其不敢產(chǎn)生造假的念頭，故而應(yīng)把處罰重點(diǎn)放在處理責(zé)任人個(gè)人身上，特別是對(duì)指使財(cái)會(huì)人員進(jìn)行造假的企業(yè)單位領(lǐng)導(dǎo)人的執(zhí)法，在嚴(yán)厲經(jīng)濟(jì)處罰的同時(shí)，財(cái)政部門要加強(qiáng)同人事、司法等部門的協(xié)作和配合，進(jìn)行必要的行政處罰。

第三篇：造假案例

一、“萬福生科”財(cái)務(wù)造假案回顧

萬福生科全稱萬福生科（湖南）農(nóng)業(yè)開發(fā)股份有限公司（股票代碼300268），成立于2003年，2009年完成股份制改造，2011年9月在深圳證券交易所掛牌上市。2012年8月，湖南證監(jiān)局在對(duì)萬福生科的例行檢查中偶然發(fā)現(xiàn)兩套賬本，萬福生科財(cái)務(wù)造假問題便由此浮現(xiàn)。截止到2013年5月，證監(jiān)會(huì)對(duì)該造假案件的行政調(diào)查已終結(jié)。調(diào)查結(jié)果顯示，一方面，萬福生科涉嫌欺詐發(fā)行股票和違法信息披露。萬福生科上市前2008 ~ 2010年分別累計(jì)虛增銷售收入約46 000萬元，虛增營(yíng)業(yè)利潤(rùn)約11 298萬元；上市后披露的2011年年報(bào)和2012年半年報(bào)累計(jì)虛增銷售收入44 500萬元，虛增營(yíng)業(yè)利潤(rùn)10 070萬元，同時(shí)隱瞞重大停產(chǎn)事項(xiàng)。另一方面，相關(guān)中介機(jī)構(gòu)未能勤勉盡責(zé)。保薦機(jī)構(gòu)平安證券、審計(jì)機(jī)構(gòu)中磊會(huì)計(jì)師事務(wù)所和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)湖南博鰲律師事務(wù)所在相關(guān)業(yè)務(wù)過程中未能保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎性和獨(dú)立性，出具的報(bào)告存在虛假記載。

根據(jù)《證券法》等相關(guān)法律的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)責(zé)令萬福生科改正違法行為，給予警告，并處以30萬元罰款；因其相關(guān)行為涉嫌犯罪，證監(jiān)會(huì)已將萬福生科及董事長(zhǎng)龔永福和財(cái)務(wù)總監(jiān)移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任；對(duì)三家中介機(jī)構(gòu)處以“沒一罰二”的行政處罰，暫停平安證券保薦機(jī)構(gòu)資格3個(gè)月，撤銷平安證券和中磊會(huì)計(jì)師事務(wù)所證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，不接受湖南博鰲律師事務(wù)所12個(gè)月內(nèi)出具的證券發(fā)行專項(xiàng)文件；同時(shí)對(duì)相關(guān)責(zé)任人采取警告、罰款和終身市場(chǎng)禁入措施。鑒于該財(cái)務(wù)造假行為給萬福生科帶來的負(fù)面影響無法確定等原因，中磊會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)其2012年財(cái)務(wù)報(bào)告出具了帶強(qiáng)調(diào)段的保留意見審計(jì)報(bào)告。

二、“萬福生科”財(cái)務(wù)造假手法及其表現(xiàn)

（一）高估收入，虛增利潤(rùn)

萬福生科2008 ~ 2012年主營(yíng)業(yè)務(wù)收入分別為22 824萬元、32 765萬元、43 359萬元、55 324萬元和29 616萬元，主營(yíng)業(yè)務(wù)收入增長(zhǎng)率分別為43.55%（2009）、32.33%（2010）、27.60%（2011）和-46.47%（2012）。而同屬于農(nóng)產(chǎn)品加工行業(yè)的、首批農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化國(guó)家重點(diǎn)龍頭企業(yè)的湖南金健米業(yè)股份有限公司，其2009 ~ 2012年的主營(yíng)業(yè)務(wù)收入增長(zhǎng)率分別為2.27%、1.99%、13.86%和3.23%。二者同在湖南省常德市，且主營(yíng)業(yè)務(wù)同為稻米精深加工，但是相差懸殊，讓人難以置信。

金健米業(yè)在2011年年報(bào)中披露，行業(yè)由于受到國(guó)家宏觀政策的影響，“就糧油食品產(chǎn)業(yè)而言，一方面國(guó)家對(duì)糧食的托市收購(gòu)和通脹引起原料價(jià)格上漲和生產(chǎn)成本急劇上升，另一方面產(chǎn)品銷價(jià)卻受到國(guó)家對(duì)糧油價(jià)格調(diào)控的影響，產(chǎn)品成本上升和產(chǎn)品銷價(jià)受壓的兩頭受擠狀況使糧油食品產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)銷量增長(zhǎng)的情況下，經(jīng)營(yíng)毛利卻明顯下降”。但是萬福生科同期的銷售毛利率卻達(dá)到金健米業(yè)的兩倍，盈利指標(biāo)畸高。后經(jīng)證監(jiān)會(huì)調(diào)查，其在2008 ~ 2012年半年報(bào)中，累計(jì)虛增銷售收入90 500萬元，虛增營(yíng)業(yè)利潤(rùn)21 368萬元。

（二）虛增資產(chǎn)，平衡報(bào)表

1.虛增應(yīng)收賬款和預(yù)付賬款。根據(jù)萬福生科2012年半年報(bào)更正公告，其應(yīng)收賬款從1 288萬元更正為412萬元，減少876萬元；預(yù)付賬款從14 570萬元，更正為10 101萬元，減少4 469萬元。半年報(bào)顯示，萬福生科應(yīng)收賬款前五位分別為常德市湘原貿(mào)易有限公司、湖南雙佳農(nóng)牧科技有限公司、樂哈哈食品廠、佛山南海娥興糧油經(jīng)營(yíng)部、衡陽市炎健商貿(mào)有限責(zé)任公司。更正后，這五大客戶從應(yīng)收賬款前五名客戶名單中消失。由此可以基本判斷，其應(yīng)收賬款金額前五名單位完全是虛假記載，其應(yīng)收賬款存在嚴(yán)重的偽造銷售合同、虛擬銷售業(yè)務(wù)等造假行為。

萬福生科的預(yù)付賬款2008 ~ 2010年變動(dòng)不大，但是2011年猛增到11 938萬元，比上期期末增長(zhǎng)了449.44%；2012年半年報(bào)預(yù)付賬款達(dá)到14 570萬元，比上年同期增長(zhǎng)412.13%，變動(dòng)異常。該半年報(bào)顯示的預(yù)付賬款前五名中有三位自然人，更正后三位自然人消失，且名單上第二名為自然人童大全，預(yù)付金額1 003萬元，未結(jié)算原因?yàn)轭A(yù)付工程設(shè)備款，工程尚在建設(shè)中。而根據(jù)其2011年年報(bào)顯示，公司與糧食經(jīng)紀(jì)人童大全簽訂稻谷采購(gòu)意向性合同，意向采購(gòu)稻谷4 000噸。經(jīng)過萬福生科策劃，童大全從公司的糧食經(jīng)紀(jì)人變成工程承包商和設(shè)備供應(yīng)商。

2.虛增在建工程。萬福生科2012年半年報(bào)顯示，萬福生科在在建工程沒有項(xiàng)目轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)的情況下，其在建工程從8 675萬元增加至17 998萬元，增加了8 323萬元。但是現(xiàn)金流量表中“購(gòu)建固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其他長(zhǎng)期資產(chǎn)支付的現(xiàn)金”只有5 883萬元，據(jù)此可以推測(cè)預(yù)付工程款或者應(yīng)付工程款增加。報(bào)表中顯示的預(yù)付賬款增加了2 632萬元，但應(yīng)付賬款卻只增加了379萬元。應(yīng)付賬款和預(yù)付賬款不僅包含投資活動(dòng)的款項(xiàng)，還應(yīng)包含經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的業(yè)務(wù)往來款項(xiàng)，兩者的增加額與在建工程的增加相比實(shí)在微不足道，其中疑點(diǎn)頗多。萬福生科2011年年報(bào)和2012年半年報(bào)中對(duì)于在建工程的披露也存在著重大矛盾之處，在建工程項(xiàng)目在投入了大量資金后，工程進(jìn)度反而降低了。如淀粉糖改擴(kuò)工程和廠區(qū)綠化工程，在分別投入了2 601萬元和74萬元之后，工程進(jìn)度卻分別從90%、100%降低到30%和85%。

（三）隱瞞重大停產(chǎn)事項(xiàng)

公司在2012年半年報(bào)中存在重大遺漏，隱瞞了上半年公司循環(huán)經(jīng)濟(jì)型稻米精深加工生產(chǎn)線項(xiàng)目因技改出現(xiàn)長(zhǎng)時(shí)間停產(chǎn)，對(duì)其業(yè)務(wù)造成重大影響的事實(shí)。萬福生科在《關(guān)于重要信息披露的補(bǔ)充和2012年中報(bào)更正的公告》中稱，公司募投項(xiàng)目——循環(huán)經(jīng)濟(jì)型稻米精深加工生產(chǎn)線項(xiàng)目上半年因技改停產(chǎn)，其中普米生產(chǎn)線累計(jì)停產(chǎn)123天，精米生產(chǎn)線累計(jì)停產(chǎn)81天，淀粉糖生產(chǎn)線累計(jì)停產(chǎn)68天。公司循環(huán)經(jīng)濟(jì)型稻米精深加工生產(chǎn)線項(xiàng)目由于常德地區(qū)降雨導(dǎo)致技改工期延長(zhǎng)，項(xiàng)目停產(chǎn)時(shí)間延長(zhǎng)，公司今年上半年銷售收入大幅度減少。

（四）高管更迭頻繁是財(cái)務(wù)造假的一個(gè)重要信號(hào)

萬福生科上市僅一年半，經(jīng)歷了數(shù)次高管更迭：2011年副總經(jīng)理張行、葉華辭職，監(jiān)事楊滿華、楊曉華辭職；2012年上半年在公司任職7年之久的副總經(jīng)理黃平和董事會(huì)秘書肖明清辭職；2013年上半年財(cái)務(wù)總監(jiān)覃學(xué)軍辭職。

三、“萬福生科”財(cái)務(wù)造假的深層次原因

根據(jù)財(cái)務(wù)舞弊四因子理論，舞弊的誘因分為四種：貪婪，需求，機(jī)會(huì)和暴露。

（一）貪婪——利益驅(qū)動(dòng)，名譽(yù)追逐

一方面經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)是產(chǎn)生財(cái)務(wù)造假最根本的內(nèi)部動(dòng)因。企業(yè)通過財(cái)務(wù)造假，虛增利潤(rùn)，達(dá)到上市要求，募集大量資金。如創(chuàng)業(yè)板上市條件中要求，最近兩年連續(xù)盈利，或者最近一年盈利，且對(duì)于凈利潤(rùn)等相關(guān)指標(biāo)都有最低額度規(guī)定。萬福生科通過財(cái)務(wù)造假上市成功，公開募得資金總額42 500萬元。如此巨大收益使得企業(yè)鋌而走險(xiǎn)，不惜財(cái)務(wù)造假以達(dá)到政策要求上市。另一方面，上市成功能極大增強(qiáng)企業(yè)聲譽(yù)資本和社會(huì)資本是又一重大誘因。通過上市，企業(yè)和產(chǎn)品的知名度增加，更容易獲得客戶的尊重和信任，而企業(yè)家個(gè)人也獲得了自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和社會(huì)的認(rèn)可。不少企業(yè)上市成功之后，董事長(zhǎng)的身份和地位發(fā)生了重大變化，成為政府和銀行的“座上賓”、媒體的焦點(diǎn)人物。

（二）需求——降低償債壓力，迎合監(jiān)管要求

一方面，償債壓力是迫使其財(cái)務(wù)造假的一個(gè)動(dòng)因。萬福生科2008 ~ 2010年的資產(chǎn)負(fù)債率分別為77.53%、58.29%、57.52%，總體負(fù)債水平較高，而且這些負(fù)債90%以上為短期負(fù)債，其速動(dòng)比率達(dá)到0.25、0.31、0.41，短期償債壓力較大，萬福生科需要大量的資金支持，在民營(yíng)企業(yè)融資難的大背景下，上市無疑是最優(yōu)選擇。上市后好看的業(yè)績(jī)也會(huì)使得股價(jià)上升，達(dá)到配股或增發(fā)新股條件，募得更多資金的同時(shí)提高信用等級(jí)，降低銀行貸款融資成本。另一方面，證監(jiān)會(huì)對(duì)于上市公司的監(jiān)管要求也是誘發(fā)財(cái)務(wù)造假的一個(gè)原因。例如，證監(jiān)會(huì)規(guī)定：“凡報(bào)告的利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)數(shù)低于預(yù)測(cè)數(shù)20%以上的，除了要公開做出解釋和道歉外，將停止發(fā)行公司兩年內(nèi)的配股資格?！鄙鲜泄緸榱瞬慌c盈利預(yù)測(cè)產(chǎn)生太大偏差，往往會(huì)進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，以避免處罰，萬福生科存在同樣的壓力。

（三）機(jī)會(huì)——內(nèi)部控制松弛，外部控制失效

1.內(nèi)部控制松弛。一般認(rèn)為，高度集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)可能帶來的后果就是大股東通過與代理人合謀或直接命令代理人來侵占小股東的利益，從而使得內(nèi)部控制制度的設(shè)立形同虛設(shè)。在股權(quán)集中度過高、缺少一定的股權(quán)制衡的情況下，會(huì)出現(xiàn)大股東凌駕于內(nèi)部控制之上，使內(nèi)部控制制度流于形式，從而達(dá)到操縱利潤(rùn)的目的。萬福生科董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理龔永福和董事楊榮華（二人為夫妻關(guān)系）分別持有公司29.99%的股份，合計(jì)為59.98%，而其他控股股東持股比例均不超過5%。在這種高度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司實(shí)際控制人為龔永福、楊榮華夫婦。而對(duì)于2012年半年報(bào)的虛假記載和重大遺漏，萬福生科也解釋為內(nèi)部控制管理放松，沒有很好地執(zhí)行內(nèi)部控制制度，沒有進(jìn)一步加強(qiáng)法律意識(shí)和提高法制觀念。

2.外部控制失效。企業(yè)在IPO過程中需要經(jīng)過審計(jì)機(jī)構(gòu)、保薦機(jī)構(gòu)和證監(jiān)會(huì)三重關(guān)卡審核，才能最終上市。但是在萬福生科的上市之路中，審計(jì)機(jī)構(gòu)中磊會(huì)計(jì)師事務(wù)所、保薦機(jī)構(gòu)平安證券在執(zhí)業(yè)過程中玩忽職守、利益至上，不僅未能履行監(jiān)督職能，甚至成為財(cái)務(wù)造假的推手。而證監(jiān)會(huì)也未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)，最終導(dǎo)致財(cái)務(wù)造假丑聞的發(fā)生。

（四）暴露——發(fā)現(xiàn)可能性小，預(yù)期處罰過輕

1.審計(jì)獨(dú)立性缺失。會(huì)計(jì)師事務(wù)所是上市公司審計(jì)的主體，但是目前的審計(jì)狀況是供求關(guān)系失衡、雇傭關(guān)系扭曲。審計(jì)服務(wù)市場(chǎng)整體供大于求，于是事務(wù)所不惜降低價(jià)格來招攬生意。而上市公司自己出錢審計(jì)自己，更是審計(jì)獨(dú)立性不能保證的重要原因。上市公司擁有較強(qiáng)的議價(jià)能力，可能會(huì)促使審計(jì)業(yè)務(wù)以較低的金額成交。會(huì)計(jì)師事務(wù)所出于成本控制考慮會(huì)減少審計(jì)程序，降低審計(jì)質(zhì)量。在本案例中，對(duì)在建工程實(shí)施的有效審計(jì)程序是現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)盤，必要時(shí)需借助于專家的工作。但是出于審計(jì)成本的考慮，中磊會(huì)計(jì)師事務(wù)所可能不會(huì)聘用專家，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師可能由于缺乏工程管理專業(yè)知識(shí)，無法取得有效的審計(jì)證據(jù)進(jìn)而發(fā)表合理的審計(jì)意見。另外，目前我國(guó)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所的組織形式多為有限責(zé)任制，最低注冊(cè)資本為30萬元。在審計(jì)失敗預(yù)期成本較低的情況下，會(huì)計(jì)師事務(wù)所有可能為了自身的經(jīng)濟(jì)利益，與被審計(jì)單位合謀，共同參與舞弊。同時(shí)，由于保薦機(jī)構(gòu)與上市公司在利益取向上一致，一些保薦機(jī)構(gòu)為了獲取巨大的承銷收入和保薦收入，只薦不保，甚至為企業(yè)造假上市“保駕護(hù)航”。2.經(jīng)濟(jì)預(yù)期不公正。由于我國(guó)現(xiàn)行法律的不完備性產(chǎn)生的低違規(guī)成本，會(huì)誘導(dǎo)上市公司形成經(jīng)濟(jì)不公正的預(yù)期，進(jìn)而以財(cái)務(wù)造假手段謀取不正當(dāng)利益。一方面，行政處罰較輕?！蹲C券法》第189條規(guī)定：發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)，尚未發(fā)行證券的，處以30萬元以上60萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額1%以上5%以下的罰款。而此次萬福生科欺詐上市僅被證監(jiān)會(huì)處以30萬元罰款，并未終止上市，處罰力度非常有限。另一方面，民事賠償?shù)膱?zhí)行較弱。由于我國(guó)證券市場(chǎng)相關(guān)立法相對(duì)滯后，有關(guān)涉及證券市場(chǎng)民事賠償糾紛的案件，實(shí)體法上的一些基本問題并沒有具體詳盡的規(guī)定，一旦涉及訴訟，對(duì)法院有關(guān)當(dāng)事人而言，將無所適從。通過民事訴訟解決投資者賠償問題一直是取證難、認(rèn)證難、耗時(shí)長(zhǎng)、索賠少。銀廣夏虛假陳述引發(fā)的民事訴訟案件，最后僅幾百人得到了補(bǔ)償，反映出我國(guó)證券市場(chǎng)的司法維權(quán)之艱難。而萬福生科案件中雖然平安證券推出了建立3億元先行賠償基金方案，但由于其短短60天的理賠期限也飽受質(zhì)疑。

四、治理財(cái)務(wù)造假的建議

1.加強(qiáng)公司內(nèi)部控制建設(shè)，建立內(nèi)部制衡機(jī)制。一是提高公司管理層對(duì)于內(nèi)部控制的認(rèn)知度，營(yíng)造良好的內(nèi)部控制環(huán)境。內(nèi)部控制制度執(zhí)行的效果在很大程度上受到管理層對(duì)其認(rèn)知度的影響。只有管理層高度重視，內(nèi)部控制環(huán)境良好，內(nèi)部控制制度才能最大限度地防止并及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)誤及舞弊行為。二是完善公司內(nèi)部控制制度。幾乎所有的財(cái)務(wù)造假事件背后都與內(nèi)部控制的薄弱相聯(lián)系。公司應(yīng)該結(jié)合自身實(shí)際情況，合理制定內(nèi)部控制制度，從而保證公司財(cái)產(chǎn)物資的安全和會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量。三是建立和完善符合現(xiàn)代公司管理要求的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)，形成科學(xué)的決策機(jī)制、執(zhí)行機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。要加強(qiáng)獨(dú)立董事制度建設(shè)，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，建立起公司內(nèi)部有效的制衡、約束和監(jiān)督檢查機(jī)制，防止因股權(quán)過于集中導(dǎo)致的控制權(quán)濫用和利益侵占下的財(cái)務(wù)造假問題。

2.加強(qiáng)中介機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理，推行審計(jì)機(jī)構(gòu)輪換制度。一是完善中介機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制制度，加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理。要求中介機(jī)構(gòu)完善內(nèi)部控制制度并夯實(shí)內(nèi)部控制制度各項(xiàng)要求，將內(nèi)部控制責(zé)任落實(shí)到崗、細(xì)化到人、貫穿于每一個(gè)申報(bào)項(xiàng)目之中。二是完善內(nèi)部問責(zé)機(jī)制。中介機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人要承擔(dān)起管理責(zé)任，對(duì)項(xiàng)目遴選、項(xiàng)目論證、原始材料提供、項(xiàng)目執(zhí)行等各個(gè)環(huán)節(jié)，項(xiàng)目各環(huán)節(jié)簽字人員均要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，切實(shí)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督檢查，強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管控。三是推行審計(jì)機(jī)構(gòu)輪換制度。審計(jì)獨(dú)立性是審計(jì)師的靈魂，缺乏獨(dú)立性的審計(jì)質(zhì)量是得不到保證的。建議實(shí)行上市公司審計(jì)機(jī)構(gòu)輪換制度，以增強(qiáng)審計(jì)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性。

3.提高違規(guī)成本，探索新的民事賠償機(jī)制，形成經(jīng)濟(jì)預(yù)期公正。一是盡快完善相關(guān)法律細(xì)則，推動(dòng)資本市場(chǎng)監(jiān)督懲罰機(jī)制的建立與發(fā)展，加大處罰和執(zhí)行力度，提高公司財(cái)務(wù)造假成本，增加中介機(jī)構(gòu)違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，使其與預(yù)期獲利相平衡。這樣才能形成經(jīng)濟(jì)預(yù)期公正，減少財(cái)務(wù)造假行為的發(fā)生。二是深化以信息披露為中心的新股發(fā)行體制改革。重點(diǎn)加大對(duì)欺詐發(fā)行、財(cái)務(wù)造假和虛假披露等違規(guī)失職行為的懲處力度。三是加快構(gòu)建社會(huì)誠(chéng)信檔案，動(dòng)態(tài)記錄企業(yè)造假行為，強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督，實(shí)行信息公開，加大稽查和處罰力度，增加財(cái)務(wù)造假風(fēng)險(xiǎn)。只有高額的違規(guī)成本和較大的暴露風(fēng)險(xiǎn)，一些抱著僥幸心理的公司才會(huì)思量再三，止步造假。四是積極探索新的民事賠償機(jī)制。萬福生科案件中，保薦機(jī)構(gòu)平安證券推出了對(duì)適格投資者的先行補(bǔ)償方案，萬福生科實(shí)際控制人龔永福也將3 000萬股萬福生科股票質(zhì)押給中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司作為履行賠償責(zé)任的保證。積極探索利用市場(chǎng)化機(jī)制保護(hù)投資者合法權(quán)益的方案，如上述市場(chǎng)違法主體先行補(bǔ)償投資者損失值得鼓勵(lì)。

4.加強(qiáng)執(zhí)業(yè)人員誠(chéng)信建設(shè)，提高專業(yè)勝任能力。一方面，要加強(qiáng)以誠(chéng)信為目標(biāo)的會(huì)計(jì)、審計(jì)人員和保薦代理人職業(yè)道德建設(shè)，必須多管齊下，開展全方位、多形式、多渠道的職業(yè)教育，逐步培養(yǎng)職業(yè)道德情感，樹立職業(yè)道德觀念，提高職業(yè)道德水平。另一方面，要提高相關(guān)中介機(jī)構(gòu)如審計(jì)人員和保薦代理人等的專業(yè)勝任能力。由于現(xiàn)代審計(jì)的復(fù)雜性、財(cái)務(wù)造假手段的隱蔽性，審計(jì)人員和保薦代理人的專業(yè)勝任能力至關(guān)重要。在對(duì)萬福生科的審計(jì)過程中，如果審計(jì)人員具有扎實(shí)的工程管理專業(yè)知識(shí)則或許可避免審計(jì)疏漏。因此，只有提高審計(jì)人員的專業(yè)勝任能力，才能切實(shí)提高審計(jì)質(zhì)量，防范財(cái)務(wù)造假。主要參考文獻(xiàn) 1.章武生.類似案件的迥異判決——銀廣夏虛假陳述證券民事賠償案評(píng)析.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010；2 2.洪葒，胡華夏，郭春飛.基于GONE理論的上市公司財(cái)務(wù)報(bào)告舞弊識(shí)別研究.會(huì)計(jì)研究，2012；8

第四篇：美國(guó)商標(biāo)案例翻譯及分析

美國(guó)商標(biāo)案例翻譯及分析

摘要：

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)

正文：

一．案例翻譯

巡回法院法官伍德.為了尋求對(duì)樂隊(duì)名稱“Survivor”的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，F(xiàn)rank Sullivan以侵權(quán)、淡化法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及欺詐的商業(yè)行為為由，對(duì)被告CBS公司，CBS廣播，Survivor產(chǎn)品，TVT唱片公司、Tee Vee Toons公司（并稱CBS），以及音樂CD和帶有著名電視節(jié)目“Survivor”（系列節(jié)目）標(biāo)識(shí)的商品的制作人、發(fā)行人提起訴訟，Sullivan于1994年注冊(cè)了樂隊(duì)商標(biāo)“Survivor”，訴稱被告不能在其CD以及商品上使用“Survivor”文字。地區(qū)法院做出了有利于被告的簡(jiǎn)易判決，認(rèn)為盡管沙利文的標(biāo)識(shí)有權(quán)受到保護(hù)，但他既不能證明消費(fèi)者會(huì)對(duì)Survivor系列節(jié)目的相關(guān)產(chǎn)品來源產(chǎn)生混淆的可能性，也不能證明對(duì)“Survivor”商標(biāo)造成淡化的可能性。在本法院重新審理的意見中，同樣認(rèn)為沙利文不能證明混淆或者淡化的可能性，因此我們維持地區(qū)法院的判決。

沙利文以及其他四位成員于1977年成立Survivor樂隊(duì)。80年代，該樂隊(duì)發(fā)布了諸多專輯并且擁有許多暢銷歌曲，包括著名電影《洛奇3》主題曲“老虎的眼睛”。該樂隊(duì)廣泛巡回演出并且贏得了許多音樂產(chǎn)業(yè)方面的榮譽(yù)。Survivor樂隊(duì)于1989年發(fā)布了第一張暢銷歌曲專輯，此后于1993年發(fā)布了另一張包含兩首新歌的專輯。

多年以來，不同的成員離開了樂隊(duì)。樂隊(duì)前主唱開始以Survivor的名義與不同的音樂家一起表演。后續(xù)的訴訟促使沙利文和另一成員詹姆斯·帕特里克于1994年3月申請(qǐng)注冊(cè)“Survivor”商標(biāo)。沙利文和帕特里克希望將該名稱注冊(cè)于“娛樂服務(wù)：即供樂隊(duì)和/或音樂服務(wù)?！痹撟?cè)不包含銷售。帕特里克之后將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓于沙利文，沙利文成為該商標(biāo)的唯一所有權(quán)人。

沙利文繼續(xù)以Survivor的名義表演，盡管該樂隊(duì)在1993年之后沒有再發(fā)布任何新的音樂作品。Survivor銷售演唱會(huì)的CD以及T恤等其他產(chǎn)品，也將音樂作品許可給電視節(jié)目和商業(yè)廣告。銷售Survivor樂隊(duì)CD的唱片店和電臺(tái)繼續(xù)播放該樂隊(duì)的音樂。沙利文訴稱，樂隊(duì)銷售價(jià)值數(shù)百萬美元的唱片和商品，并且每年花費(fèi)數(shù)百萬美金用于樂隊(duì)宣傳和促銷，但對(duì)

此沙利文不能提出任何證據(jù)。

2000年5月，CBS首次推出了名為“Survivor”的現(xiàn)實(shí)題材周系列節(jié)目。在該系列節(jié)目中，十六個(gè)參賽者在一個(gè)孤島或者其他難以接近的地區(qū)“限于困境”。參賽者遭遇各種考驗(yàn)和競(jìng)賽，在荒蕪的地區(qū)努力存活于殘酷的生活現(xiàn)實(shí)中。

在該系列節(jié)目播出前，CBS創(chuàng)作了用于促銷和廣告的標(biāo)識(shí)。該標(biāo)識(shí)為橢圓形，“SURVIVOR”字樣從中間穿過，旁邊圍繞著反應(yīng)該季所在位置的場(chǎng)景，橢圓周邊有“OUTWIT,” “OUTPLAY,” “OUTLAST”字樣。比如在第二季中，標(biāo)識(shí)上就有一只袋鼠和澳大利亞內(nèi)陸日落時(shí)的景象，標(biāo)識(shí)上的文字也從“SURVIVOR”變?yōu)榱?“SURVIVOR-AUSTRALIAN OUTBACK.”。

2000年八月，CBS發(fā)布了該系列節(jié)目原創(chuàng)音樂編輯而成的原聲大碟。“SURVIVOR”字樣被大大得印在了唱片的前面，“熱銷系列節(jié)目官方原聲大碟”則印在底部。CD的右下角有系列節(jié)目的橢圓形標(biāo)識(shí)。CBS在2000年11月發(fā)布了CD，聲明了這些有特色的音樂其靈感都來源于系列節(jié)目。第二張CD的前部顯示有系列節(jié)目的橢圓形標(biāo)識(shí)，并在其頂部伴有火焰，且“官方生存者套件”字樣印在標(biāo)識(shí)的西方，CD包含了預(yù)先收錄的生存者和孤島主題的音樂。兩張CD的銷售都主要針對(duì)系列節(jié)目的觀眾并被歸于原聲帶。2000年6月，CBS推出了一系列的商品，包括T恤、馬克杯、包、日歷和筆記本，都帶有系列節(jié)目的標(biāo)識(shí)。

沙利文訴稱被告將“Survivor”字樣使用在兩張CD以及相關(guān)的商品上侵犯了其商標(biāo)權(quán)，違反了《藍(lán)哈姆法》32（1）條、4343(a)(1)(A)條；《伊利諾伊州商標(biāo)注冊(cè)和保護(hù)法案》1114(1)條、1125(a)(1)(A)條；《統(tǒng)一欺詐交易法案》；《消費(fèi)者詐騙和欺詐交易法案》以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的普通法。在上訴中，只涉及商標(biāo)侵權(quán)和淡化理論問題。沙利文為了證明其商標(biāo)侵權(quán)的訴求，必須證明其標(biāo)識(shí)是有權(quán)受到保護(hù)，以及其標(biāo)識(shí)與CBS的標(biāo)識(shí)之間存在混淆的可能性。地區(qū)法院認(rèn)為，沙利文的標(biāo)識(shí)“Survivor”（關(guān)于樂隊(duì)），是描述性的，但是獲得了第二含義。法院隨即適用了“七要素標(biāo)準(zhǔn)”并認(rèn)為沙利文未能證明任何混淆的可能性。

盡管CBS沒有對(duì)地區(qū)法院將沙利文的標(biāo)識(shí)認(rèn)定為描述性商標(biāo)提出異議，但是我們認(rèn)為這種分類是錯(cuò)誤的?；旧?，這不會(huì)改變對(duì)于沙利文的最終結(jié)果，但是用于樂隊(duì)的“Survivor”標(biāo)識(shí)應(yīng)當(dāng)歸為任意性標(biāo)識(shí)，而不是描述性標(biāo)識(shí)。商標(biāo)被歸為四種類別之一：臆造性，任意性，描述性和一般性。對(duì)于標(biāo)識(shí)固有可獲得保護(hù)的可能性從一般性向臆造性遞增。一般性文字不能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)，而臆造性詞匯往往會(huì)獲得強(qiáng)保護(hù)。

描述性標(biāo)識(shí)是描述產(chǎn)品的特征或者要素。描述性標(biāo)識(shí)往往不能獲得授權(quán)保護(hù)“因?yàn)樗鼈兺y以用以區(qū)分服務(wù)的來源并且它們對(duì)于描述產(chǎn)品或服務(wù)的類似性質(zhì)時(shí)是必要的?！鄙忱姆Q，“survivor”確實(shí)不屬于對(duì)于樂隊(duì)的描述。“survivor”用于樂隊(duì)名稱時(shí)是任意的，該

詞沒有任何描述樂隊(duì)或者是沙利文的樂隊(duì)的必要性。因?yàn)椤皊urvivor”一詞是一個(gè)普通的詞匯，被用于與其意義毫不相關(guān)的服務(wù)，即樂隊(duì)名稱上，經(jīng)合理地考量，應(yīng)是一個(gè)任意性標(biāo)識(shí)。

然而將“Survivor”歸為任意性標(biāo)識(shí)并不意味著該標(biāo)識(shí)能夠自動(dòng)獲得強(qiáng)保護(hù)。標(biāo)識(shí)獲得保護(hù)的強(qiáng)度部分決定與其分類，但是法庭仍然有權(quán)判定一標(biāo)識(shí)在其使用范圍之外自由應(yīng)獲得的保護(hù)強(qiáng)度的權(quán)利。換言之，正因?yàn)橐粋€(gè)標(biāo)識(shí)是任意性的，如果其僅被使用在一個(gè)很狹窄的范圍內(nèi)，他人可以在不同的商品上使用一個(gè)相似的標(biāo)識(shí)而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。參見麥格勞愛迪生公司訴沃特迪斯尼制品廠787F.2d 1163, 1170-71(7th Cir.1986)。我們可以假定沙利文的標(biāo)識(shí)有權(quán)受到強(qiáng)保護(hù)以對(duì)抗其他樂隊(duì)作為名稱使用，但是不能推定該標(biāo)識(shí)在上述區(qū)域外仍能獲得同樣的強(qiáng)保護(hù)。

我們認(rèn)為該案中沙利文沒有針對(duì)推翻簡(jiǎn)易判決提交足夠的證據(jù)證明混淆的可能性。沙利文必須提交一個(gè)事實(shí)的審查員相信的證據(jù)，證明消費(fèi)者可能對(duì)CD以及系爭(zhēng)商品的來源產(chǎn)生混淆。為了評(píng)估混淆的可能性，法庭辨別了七個(gè)幫助決定最終問題的相關(guān)要素：(1)標(biāo)識(shí)的相似性；(2)產(chǎn)品的相似性；(3)共同使用的地域和方式；(4)消費(fèi)者可能的注意程度；(5)原告標(biāo)識(shí)的強(qiáng)度；(6)是否存在任何事實(shí)上的混淆；以及(7)被告試圖以其商品假冒原告商品的意圖。

像該案這樣的商標(biāo)案件根本上關(guān)注的在消費(fèi)公眾眼中標(biāo)識(shí)指明產(chǎn)品來源地趨向。

McGregor-Doniger Inc.v.Drizzle Inc., 599 F.2d 1126, 1131(2d Cir.1979)。重要問題在于標(biāo)識(shí)是否足夠強(qiáng)使得公眾能夠在標(biāo)識(shí)及特定商品來源之間建立一種聯(lián)系。參見2 McCarthy, Trademarks and Unfair Competition s 11:73(4th ed.2003)（“標(biāo)識(shí)的法律強(qiáng)度往往與其經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)強(qiáng)度相同?！保?/p>

沙利文訴稱其標(biāo)識(shí)足夠有名以致能使消費(fèi)者認(rèn)為系列節(jié)目商品時(shí)源于其樂隊(duì)。但是他不能提供證據(jù)以證明其推測(cè)。他應(yīng)提供“Survivor” 作為其樂隊(duì)的標(biāo)識(shí)符現(xiàn)今有多著名的細(xì)節(jié)，但是他沒有。從1993年起Survivor在美國(guó)沒有出過任何新專輯。沙利文不能提供任何證據(jù)證明他每年在樂隊(duì)推廣或者廣告上的花費(fèi)，也沒有提供任何樂隊(duì)掙得多少收入的證明。沙利文提出了提及樂隊(duì)的報(bào)紙文章，但是這些故事不是關(guān)于樂隊(duì)的；他們既沒有公布樂隊(duì)即將上演的表演，也沒有報(bào)道發(fā)現(xiàn)Survivor樂隊(duì)錄制了一首特別的歌曲。簡(jiǎn)而言之沒有任何證據(jù)可以證明該樂隊(duì)名聲在外并被認(rèn)為是除搖滾專輯和演唱會(huì)T恤以外的其他任何商品的來源。

其次來看兩個(gè)標(biāo)識(shí)的相似性，我們作比較“是根據(jù)自市場(chǎng)上發(fā)生了什么而不僅只是并排著看看兩個(gè)標(biāo)識(shí)” Ty, Inc.v.The Jones Group, Inc., 237 F.3d 891, 898(7th Cir.2001)(citations omitted).“如果一個(gè)詞或者圖形占據(jù)了復(fù)合型標(biāo)識(shí)的突出部分，其相較于周圍的元素將具有更大重要性?！盚enri's Food Prods.Co.v.Kraft, Inc., 717 F.2d 352, 356(7th Cir.1983).如果公眾不會(huì)經(jīng)常遇到兩個(gè)標(biāo)識(shí)在一起的情況，那么“將焦點(diǎn)集中于細(xì)微樣式上的差異是不合適的” Meridian Mut.Ins.Co.v.Meridian Ins.Group, Inc., 128 F.3d 1111, 1115(7th Cir.1997).沙利文提請(qǐng)我們僅將分析集中于“Survivor”一詞，該詞明顯地在兩個(gè)標(biāo)識(shí)中都出現(xiàn)了。沙利文訴稱CBS版本的標(biāo)識(shí)，即包括含有與該季節(jié)目位置相關(guān)的畫的橢圓背景，以及

““Outplay, Outlast, Outwit”字樣，只是增加了細(xì)微的、形式上的不同。沙利文指出，CBS的標(biāo)識(shí)的主要位置是“Survivor”一詞。但是“Survivor”一詞從來沒有在涉案的CBS的商品上單獨(dú)出現(xiàn)過。該詞總是在一些種類的相關(guān)場(chǎng)景之上出現(xiàn)并且圍繞著

”O(jiān)utplay, Outlast, Outwit.“ 字樣。消費(fèi)者在市場(chǎng)上從未見到CBS's的標(biāo)識(shí)以“Survivor”字樣單獨(dú)出現(xiàn)。

CBS辯稱當(dāng)我們聚焦根本問題時(shí)，很清晰的是除了標(biāo)識(shí)的主要位置的相似性，并沒有混淆存在。我們是同意的。在一個(gè)比較”Yogowhip“ 和”Miracle Whip“標(biāo)識(shí)的案子中，法院表示”whip“字樣是顯著的并且是相同的，但是法院認(rèn)為當(dāng)消費(fèi)者整體看商標(biāo)，就像他們經(jīng)常在雜貨店那樣，將不存在混淆。Henri's Food Prods., 717 F.2d at 355.法庭解釋“基于我們對(duì)標(biāo)識(shí)的檢驗(yàn)，我們認(rèn)為一個(gè)消費(fèi)者，甚至是一個(gè)不仔細(xì)檢驗(yàn)而快速做出選擇的超市的顧客，也可能對(duì)產(chǎn)品做出區(qū)分。”我們認(rèn)為該觀點(diǎn)在這里同樣正確。當(dāng)整體觀察，系爭(zhēng)標(biāo)識(shí)是很不同的。此外，引起最大關(guān)注的兩件音樂CD商品，CBS采取了額外的措施來使使CD與電視節(jié)目相聯(lián)系。

CBS發(fā)行的兩件CD，不僅僅是”Survivor“ 標(biāo)識(shí)的整體展示，而是每一CD都顯示其從屬于CBS電視節(jié)目秀。第一張包含了為節(jié)目創(chuàng)作的音樂的CD，寫著“CBS熱銷電視系列官方原聲帶”第二張CD表明“靈感來源于CBS熱銷電視系列的音樂”。CBS已簡(jiǎn)短地，采取實(shí)質(zhì)的步驟來建立其CD和電視節(jié)目之間的聯(lián)系，并簡(jiǎn)易地顯示在CD的封面上。重要的是應(yīng)注意到沙利文并沒有訴求其商標(biāo)排除CBS稱其節(jié)目為“Survivor.”他只是想阻止其在相關(guān)音樂CD和商品上使用該名稱。標(biāo)識(shí)不僅僅在我們所討論的那些方面有所不同，且CBS采取了另外的步驟來保證其產(chǎn)品是容易被區(qū)分的。盡管標(biāo)識(shí)是相似的，在標(biāo)記上對(duì)不同名字的顯著顯示減少了任何混淆的可能性。Ziebart Int'l Corp.v.After Market Assocs., 802 F.2d 220, 227(7th Cir.1986)

地區(qū)法院認(rèn)為“商品的相似性”事實(shí)同樣有利于CBS，但是我們并不太確定。我們認(rèn)為“一個(gè)緊密相關(guān)的產(chǎn)品是指會(huì)被購(gòu)買的公眾合理地認(rèn)為有相同的來源，或者是隸屬于、商標(biāo)

所有者”Ty, Inc., 237 F.3d at 900。產(chǎn)品之間的相似點(diǎn)關(guān)注于購(gòu)買的公眾是否認(rèn)為或者期望產(chǎn)品的來源是相同的。沙利文訴稱因?yàn)樗虲BS都銷售CD和諸如T恤、帽子這樣的商品，他們的產(chǎn)品必然是相似的。他進(jìn)一步在相似性問題上僅針對(duì)CD創(chuàng)造了一個(gè)真實(shí)的事實(shí)問題。但即使對(duì)于其事實(shí)采取無罪推定也不足以使他在該點(diǎn)上取勝。首先，關(guān)于這些“事實(shí)”沒有神奇之處，他們僅僅對(duì)于決定是否存在混下具有啟發(fā)式的幫助作用。此外，這不是說樂隊(duì)的CD和系列節(jié)目的CD是一樣的，他們并不一樣。樂隊(duì)的CD被擺放在商店的“搖滾音樂”部分（物理上以及觀念上的），而CBS得CD被分在原聲帶組別。名優(yōu)跡象顯示CBS試圖表明其CD上的音樂來源于一個(gè)同名的樂隊(duì)。

沙利文和CBS都銷售相似的商品，但是Survivor樂隊(duì)僅在其演唱會(huì)上銷售T恤，而CBS通過各種銷售點(diǎn)出售 Survivor系列節(jié)目的T恤、帽子以及其他商品。在CD上，Survivor系列節(jié)目商品更是顯示了完整的“ Survivor”標(biāo)識(shí)。將這些事實(shí)整體對(duì)待，我們總結(jié)認(rèn)為沒有理性的檢察員會(huì)總結(jié)認(rèn)為會(huì)有消費(fèi)者對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆。系列節(jié)目商品的銷售與樂隊(duì)商品銷售的銷售點(diǎn)不同。

沙利文最終對(duì)地區(qū)法院認(rèn)定沒有證據(jù)顯示事實(shí)上的混淆存在提出爭(zhēng)議。沙利文提請(qǐng)我們忽略CBS經(jīng)調(diào)查證明不存在事實(shí)上的混淆這一結(jié)果。他訴稱這一調(diào)查不適當(dāng)?shù)丶杏趯?duì)音樂的混淆，而非貿(mào)易的同一性；這僅僅限于一張CD；并且這不能包含滾與其他商品的任何問題。然而本庭支持類似調(diào)查。參見Henri's,717 F.2d at 356-57。沙利文有充足的機(jī)會(huì)來進(jìn)行其自己的調(diào)查，但其選擇不調(diào)查。參見 id.（“卡夫有機(jī)會(huì)進(jìn)行并且陳述其調(diào)查來補(bǔ)救不適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)以及選址，但是他選擇不這樣做?！保?/p>

沙利文沒有被要求進(jìn)行自行調(diào)查，但是他不能提交我們已經(jīng)討論過的那一個(gè)證據(jù)以外的其他證據(jù)來證明事實(shí)上的混淆或者混淆的可能性。這一證據(jù)是指對(duì)于通過兩個(gè)自動(dòng)搜索引擎完成的搜索結(jié)果的陳述。搜索引擎搜搜集了與樂隊(duì)和系列節(jié)目有關(guān)的網(wǎng)站。然而這并不意味著，搜索引擎對(duì)于網(wǎng)站的來源產(chǎn)生了“混淆”。它響應(yīng)于列明“Survivor ”是作者的所有的記錄的請(qǐng)求。但是那些結(jié)果僅僅把我們帶回了關(guān)于混淆的相同點(diǎn)上：一個(gè)消費(fèi)者在看到不同的網(wǎng)站時(shí)，會(huì)認(rèn)為CBS和樂隊(duì)有相同的來源嗎？沒有證明上述混淆的證據(jù)存在，并且?guī)в蠧BS來源于CBS的相同附加信息，將其 ”Survivor" 區(qū)別于所有其他的來源。因?yàn)椴淮嬖陉P(guān)于混淆可能性的可驗(yàn)證的事實(shí)上的爭(zhēng)論點(diǎn)，我們認(rèn)為CBS的“Survivor”標(biāo)識(shí)不侵犯沙利文的“Survivor”標(biāo)識(shí)。

沙利文除了商標(biāo)侵權(quán)的訴訟請(qǐng)求，還提出了商標(biāo)淡化的訴求。為了提出淡化的訴求，證明事實(shí)上的淡化是必要的，不管是通過調(diào)查的、財(cái)務(wù)的或者是間接地證據(jù)。Moseley v.V.Secret Catalogue, Inc., 537 U.S.418,123 S.Ct.1115, 155 L.Ed.2d 1(2003).沙利文不能提交任何關(guān)于事實(shí)上的淡化的證據(jù)，因此他關(guān)于淡化的訴求不成立。

沙利文，通過他的Survivor樂隊(duì)，已足夠幸運(yùn)得擁有一個(gè)搖滾樂隊(duì)，在許多人失敗的生意上成功了。CBS，通過其節(jié)目Survivor，已（或多或少）對(duì)全球紀(jì)實(shí)性電視進(jìn)行了一場(chǎng)革命。沙利文和CBS使用了相同的標(biāo)識(shí)，但是我們不認(rèn)為在消費(fèi)者的觀念中存在混淆的可能性。因此我們維持地區(qū)法院的判決。

分析：

背景：“survivor”商標(biāo)的所有人以侵權(quán)、淡化法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)以及欺詐的商業(yè)行為為由，對(duì)電視公司提起訴訟。美國(guó)伊利諾伊北部地區(qū)法院法官William J.Hibbler做出了有利于電視公司的簡(jiǎn)易判決。原告上訴。

觀點(diǎn)：上訴巡回法院法官Wood認(rèn)為，商標(biāo)所有權(quán)人未能證明電視公司提供的使用了與涉案商標(biāo)相同文字的現(xiàn)實(shí)題材的電視節(jié)目，會(huì)使消費(fèi)者對(duì)其來源產(chǎn)生混淆

第五篇：案例分析及啟示（本站推薦）

案例分析及啟示

(案例一)由于高速公路使用者或其他使用者違章行車，造成自身或他人交通事故，要求高速公路經(jīng)營(yíng)管理者承擔(dān)全部或部分法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

一、案件事實(shí)

2002年2月14日，Z省某市經(jīng)貿(mào)公司駕駛員潘某駕駛其單位的旅行車，行至高速公路一隧道內(nèi)，由于超速(隧道內(nèi)限速為50公里／小時(shí))，造成車輛側(cè)滑甩尾，碰撞隧道壁后斜停在主車道內(nèi)，被后方超速駛來的由陳某駕駛的轎車碰撞，造成陳某及三名乘客受傷，其中陳某的傷殘為IX級(jí)。

2002年6月27日，Z省公安廳高速公路交警支隊(duì)做出事故認(rèn)定：

1、因雨天隧道路面潮濕，導(dǎo)致隧道路面摩擦系數(shù)與隧道外路面有較大差異；

2、潘某駕駛的旅行車進(jìn)入隧道，車輛側(cè)滑，方向失控后碰撞隧道壁；

3、陳某駕駛的轎車進(jìn)入隧道，在遇情況采取制動(dòng)過程中，車輛出現(xiàn)滑移并與旅行車發(fā)生碰撞；

4、潘某、陳某駕駛車輛進(jìn)入隧道時(shí)，車速均超過了該隧道路段50公里／小時(shí)的限速標(biāo)準(zhǔn)，但雙方當(dāng)事人的這一違章行為尚不足以直接造成該起事故的發(fā)生。

二、公路經(jīng)營(yíng)管理者已采取的行為和措施

高速公路管理者在該事故發(fā)生之前已有的措施：

1、隧道入口處前1km、500m等處車道右側(cè)豎有：“前方隧道、注意減速”；“隧道限速50km／h”；“隧道尾追危險(xiǎn)”：“雨天路滑、請(qǐng)遵章行駛”等指示、告示標(biāo)志牌；

2、隧道入口處及隧道內(nèi)均設(shè)有限速50km／h顯示標(biāo)志；

3、隧道入口處設(shè)有減速道釘。

三、案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

該案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：原告認(rèn)為高速公路公司對(duì)高速公路疏于保養(yǎng)、維護(hù)，造成隧道內(nèi)外摩擦系數(shù)差異和不足，沒有履行保障公路完好、安全、暢通的義務(wù)。高速公路公司認(rèn)為隧道內(nèi)外由于是水泥和瀝青兩種路面，并且由于下雨使得隧道內(nèi)干、隧道外濕，“導(dǎo)致隧道路面摩擦系數(shù)與隧道外路面有較大差異”是一種客觀事實(shí)，并且正因?yàn)樵摲N客觀事實(shí)的存在使得隧道內(nèi)限速為50km／h。對(duì)于隧道內(nèi)的限速提示，高速公路公司已經(jīng)較好地履行了告知義務(wù)。

四、法院的觀點(diǎn)和判決

一審法院認(rèn)為：雨天隧道內(nèi)、外路面的摩擦系數(shù)有差異是一種客觀事實(shí)，故該路段限速為50km／h，道路右側(cè)豎有限速標(biāo)志牌及“前方隧道、追尾危險(xiǎn)，雨天路滑、遵章行駛”等指示標(biāo)志牌。作為高速公路公司已履行了告知義務(wù)，故對(duì)陳某、潘某違反限速為50公里的情況下，又加之隧道內(nèi)外的摩擦系數(shù)有別而發(fā)生的道路交通事故無相應(yīng)的過錯(cuò)，高速公路公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。陳某駕駛車輛通過隧道時(shí)以80公里／小時(shí)行駛，并且前方潘某駕駛的車輛發(fā)生事故后已?？康那闆r下，仍未采取任何措施，直撞已?？康能囕v，造成陳某和車上其他人員受傷及其車輛受損，陳某存在過錯(cuò)，應(yīng)自負(fù)其責(zé)。潘某以60公里／小時(shí)駕車通過隧道，也違反了上述規(guī)定，存在過錯(cuò)。

一審法院判決：駁回陳某對(duì)高速公路公司、Z省某市經(jīng)貿(mào)公司、潘某的訴訟請(qǐng)求。

陳某不服一審判決上訴。

二審法院認(rèn)為：高速公路公司已在該高速公路隧道外道路右側(cè)設(shè)置注意減速道釘和“限速50公里、前方隧道、尾追危險(xiǎn)、雨天路滑、遵章行駛”等指示標(biāo)志牌，盡了告知駕駛員應(yīng)注意事項(xiàng)的義務(wù)，在主觀上并無過錯(cuò)，依法不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。該起交通事故的發(fā)生是由于雨天，該高速公路隧道內(nèi)外路面摩擦系數(shù)產(chǎn)生差異。陳某駕駛車輛行駛在該高速公路隧道前設(shè)置的注意減速道釘、50公里限速標(biāo)志牌時(shí)，車速是80公里／小時(shí)，已違反了限速規(guī)定，且其在發(fā)現(xiàn)前方有車輛?？康那闆r下，未采取有效應(yīng)急措施，直接碰撞已經(jīng)?？康哪呈薪?jīng)貿(mào)公司的旅行車，陳某存在過錯(cuò)，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

二審法院判決：駁回上訴。

五、對(duì)本案的分析及對(duì)高速公路管理者的啟示

本案是一起交通事故所引起的糾紛，屬侵權(quán)責(zé)任之訴過錯(cuò)的確定與責(zé)任的分配直接緊密相連。本案由于原告自身存在過錯(cuò)，非因他人的過錯(cuò)而導(dǎo)致其損害的發(fā)生，故責(zé)任應(yīng)當(dāng)自負(fù)，根據(jù)自然公正法則，他人當(dāng)然不應(yīng)承擔(dān)該責(zé)任。但該案啟示作為高速公路管理者一方，在任何危險(xiǎn)路段、事故易發(fā)路段或公路特別路段，公路運(yùn)營(yíng)管理者應(yīng)豎立各種指示、告示、警示標(biāo)志，并采取必要的預(yù)防措施，—?jiǎng)t提醒過往車輛的司機(jī)，預(yù)防事故的發(fā)生；二者也是免責(zé)的一個(gè)法律依據(jù)。如果運(yùn)營(yíng)者已經(jīng)豎立了警示標(biāo)志牌，公路本身又無不完善之處，法院通常會(huì)將責(zé)任分配給事故當(dāng)事方。如果這些警示標(biāo)志牌不完善，公路運(yùn)營(yíng)者很有可能因其疏忽而承擔(dān)責(zé)任。