第一篇：論文-論正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情況

目 錄

一：內(nèi)容摘要????????????????????第3頁 二：關(guān)鍵詞?????????????????????第3頁 三：問題如何解決有待思考??????????????第3頁 四：防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥馇闆r防衛(wèi)過當(dāng)是針對正當(dāng)防衛(wèi)而言??第5頁 五：其他防衛(wèi)的特殊情況???????????????第7頁 六：結(jié)論正當(dāng)防衛(wèi)制度例來都是刑法理論和實務(wù)中的熱點?第8頁 七：注釋??????????????????????第9頁 八：參考文獻(xiàn)????????????????????第9頁

論正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情況

論文摘要：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權(quán)益強(qiáng)有力的武器。對于國家也起到了穩(wěn)定發(fā)展防止犯罪的作用。對于每個人來說，起到了保護(hù)自己不受傷害的合法權(quán)益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據(jù)對自己的不法侵害的行為實際進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出了一定范圍，就會出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，也就造成了自己犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)也有特殊情況，如無限防衛(wèi)等。長期以來正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當(dāng)防衛(wèi)的、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮推渌佬l(wèi)三方面的情況來進(jìn)行了一些闡述。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 無限防衛(wèi)正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子,制止和預(yù)防犯罪,具有積極的意義和作用。

近年來，我國法界對正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)存在爭議，那么它們兩者有什么不同以及之間有什么聯(lián)系呢，下面就這些問題進(jìn)行闡述。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的存疑

正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)是我國法學(xué)界長期以來爭論的焦點，有關(guān)問題作一些分析和探討。

正當(dāng)防衛(wèi)的基本內(nèi)容：

（一）正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規(guī)定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任。1979年刑法第17條雖然確立了正當(dāng)防衛(wèi)制度,但是規(guī)定得相當(dāng)原則、籠統(tǒng),以致在司法實踐中,對正當(dāng)防衛(wèi)行為的構(gòu)成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴(yán),把一些正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng),這在一定程度上限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護(hù)被侵害的利益,新刑法典對正當(dāng)防衛(wèi)作了修改。

新刑法②典第20條第1款規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

兩個概念比較,新刑法的規(guī)定在被保護(hù)利益的主體上增加了“國家”,在被保護(hù)的對象上增列了“財產(chǎn)”,在防衛(wèi)對象上,明確規(guī)定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定,較1979年刑法典中的規(guī)定更趨全面和科學(xué)，也更加完善。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴(yán)格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。

起因條件：正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

1、必須有不法侵害存在。

2、不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應(yīng)該該包括違法行為和犯罪行為。

3、不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。

4、不法侵害通常應(yīng)是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理時間條件：正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害行為實行。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

1、進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。

2、著手說。此說認(rèn)為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進(jìn)行的。

3、直接面臨危險說。此說認(rèn)為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進(jìn)行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。

4、綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。

以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保

不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時的。

對象條件： 正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力人，都可以對其進(jìn)行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。

主觀條件： 正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此，下列三種行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)；

1、防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進(jìn)行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。2、相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。

3、為保護(hù)非法利益而實行的防衛(wèi)限度條件： 指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

1、基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。

2、需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強(qiáng)度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

3、相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。

二、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥馇闆r防衛(wèi)過當(dāng)是針對正當(dāng)防衛(wèi)而言。

正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛(wèi)的合法性又受著一定限度的制約。防衛(wèi)超過了必要的限度，造成了

罪”。正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，以防衛(wèi)行為是否超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的危害為標(biāo)準(zhǔn)防衛(wèi)過當(dāng)是超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的行為，認(rèn)定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，必須認(rèn)真地分析判斷其防衛(wèi)行為是否具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣鳌＝Y(jié)合司法實踐，本人認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣髦饕校?/p>

防衛(wèi)過當(dāng)行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛(wèi)過當(dāng)行為是在防衛(wèi)不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛(wèi)性的情況下實施的過當(dāng)行為，這種過當(dāng)行為防衛(wèi)強(qiáng)度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強(qiáng)度，沒有約束和控制防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，只是片面地根據(jù)侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛(wèi)強(qiáng)度。在一般情況下，不法侵害行為的性質(zhì)、方法、手段、工具、后果等對防衛(wèi)行為的強(qiáng)度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛(wèi)過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認(rèn)防衛(wèi)強(qiáng)度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結(jié)合判斷。一切單純、孤立的以防衛(wèi)的方法、手段、工具或者后果，機(jī)械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據(jù)的構(gòu)成犯罪必須是主、客觀條件相統(tǒng)一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當(dāng)不法侵害停止以后，防衛(wèi)行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛(wèi)行為是否受到控制或約束的一個表現(xiàn)。當(dāng)不法侵害停止以后，防衛(wèi)行為沒有徹底終止的行為是防衛(wèi)過當(dāng)，就不是正當(dāng)防衛(wèi)了。

防衛(wèi)過當(dāng)是有罪過的行為。防衛(wèi)過當(dāng)不僅是行為強(qiáng)度超過了不法侵害的強(qiáng)度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^條件。認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)只是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質(zhì)的行為是不同的思想意識的表現(xiàn)，而且同一性質(zhì)的行為如防衛(wèi)過當(dāng)在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當(dāng)防衛(wèi)強(qiáng)度在違反了自我約束性所造成的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，一般地說，不是行為人直接故意的表現(xiàn)，而是意接故意或者過失的結(jié)果。因為違反防衛(wèi)強(qiáng)度自我約束性的行為，是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中所造成的過當(dāng)，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛(wèi)的強(qiáng)度超過不法侵害的強(qiáng)度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見可能出現(xiàn)的后果，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見到。由此可見，防衛(wèi)強(qiáng)度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛(wèi)過當(dāng)是具有犯罪特征的行為。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨椋厝皇俏：ι鐣男袨?，而且也是達(dá)到了違法并且應(yīng)該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

有這樣一個案例：村民李××與村民高×系同村人，李××乃村中無賴，向來無所事事、游手好閑。2001年9月的一天晚上，李××酗酒后路經(jīng)高××家，進(jìn)入高××家蓄意滋事，并大打出手。將高××打至鼻青臉腫，高××頓時惱火，并反抗，隨手抓起旁邊木棍亂揮一氣，李××不幸被擊中頭部，導(dǎo)致李××當(dāng)場死亡。

一審法院認(rèn)為：李××與高××在打架過程中，動用木棍將李××打死，有故意傷害的動機(jī)，后果嚴(yán)重，已造成傷害致人死亡，故判處高××有期徒刑事處分14年。二審法院認(rèn)定的事實與一審法院一致，只是對高××的行為性質(zhì)與原審法院不同。二審認(rèn)為，高××的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，只是所采取的手段和強(qiáng)度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責(zé)任，故判處高××有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據(jù)新刑法的規(guī)定，二審法院認(rèn)定高××的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)是正確的。因為李××將高××打倒在地，屬于不法侵害，對此，高××用木棍打李××屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但當(dāng)高××用木棍打向李××?xí)r，其防衛(wèi)行為的強(qiáng)度顯然明顯超過侵害行為的強(qiáng)度，超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，造成了不應(yīng)有的危害。所以說高××的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，造成李××死亡，因此高××應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任，但可以依法從輕處罰。

三、其他防衛(wèi)的特殊情況。

（一）假想防衛(wèi)是指一個人由于想象和推測，在認(rèn)識上產(chǎn)生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認(rèn)為存在，因而錯誤的實行了防衛(wèi)，造成他人無辜的損害。對于假想防衛(wèi)而造成損害的責(zé)任問題，適用對事實認(rèn)識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預(yù)見的，由于疏忽大意而沒有預(yù)見到，應(yīng)按過失犯罪處理；如果屬于行為人當(dāng)時不可能預(yù)見的，則按“意外事件”對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。特別注意的是：對實施假想防衛(wèi)的行為人，被害人有權(quán)實行正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）事前防衛(wèi)即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預(yù)備狀態(tài)，尚未構(gòu)成直接面臨的威脅的行為進(jìn)行先行防衛(wèi)。對于這種行為可以及時向有關(guān)機(jī)關(guān)報告，嚴(yán)密防范，不能“先下手為強(qiáng)”。對于事前防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）逆防衛(wèi)是指犯罪人為免受來自于防衛(wèi)人正在進(jìn)行的不當(dāng)防衛(wèi)的侵害，在必要限度內(nèi)所實施的防衛(wèi)行為。近年來，學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優(yōu)化受害人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)投入了較多的注意力，而對于侵害者合法

少。

（四）無限防衛(wèi)新刑法第20條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@是關(guān)于特定情況下的無限防衛(wèi)的規(guī)定。

無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊狀態(tài)。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，確立了無限防衛(wèi)原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權(quán)益，維護(hù)社會治安，都具有重要的意義。根據(jù)這一規(guī)定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規(guī)定的暴力犯罪內(nèi)容實施的防衛(wèi)行為，即使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴(yán)重后果的，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，其防衛(wèi)行為是合法的，不負(fù)刑事責(zé)任。

特別是新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度中增設(shè)了“無限防衛(wèi)權(quán)”后，學(xué)界及實務(wù)界對此反應(yīng)更加強(qiáng)烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權(quán)利對保護(hù)防衛(wèi)人權(quán)益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權(quán)益帶來一定的威脅。同時作為保護(hù)犯罪人合法權(quán)益的防衛(wèi)過當(dāng)條款也受到相當(dāng)沖擊，這種狀況的出現(xiàn)與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關(guān)。雖然逆防衛(wèi)與公眾觀念格格不入，但是“在科學(xué)研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現(xiàn)象是病態(tài)的，我們就有科學(xué)的論據(jù)，證明我們的改良計劃是正確的。”因此，著眼于維護(hù)犯罪人合法權(quán)益，保障犯罪人人權(quán)的主旨，熔鑄現(xiàn)代刑事立法及司法理念，建構(gòu)逆防衛(wèi)理論體系以彌補(bǔ)現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進(jìn)一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護(hù)其合法權(quán)益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關(guān)乎法治的根本?！?/p>

注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。

參考文獻(xiàn)：

《刑法學(xué)》 張明楷 北京法律出版社 1997年、《刑法基礎(chǔ)論》楊春洗 北京大學(xué)出版社 1999年、《正當(dāng)防衛(wèi)論》彭衛(wèi)東 武漢大學(xué)出版社 2001年、《刑法總論》陳興良 人民出版社 2002年

第二篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度論文1

論證當(dāng)防衛(wèi)制度

目 錄

綜述

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果和社會效果

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見 結(jié)束語

正文

論證當(dāng)防衛(wèi)制度

摘要：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權(quán)利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運用的相關(guān)問題。并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善 提出了自己的看法和觀點。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)，防衛(wèi)過當(dāng)，不法侵害，無過當(dāng)防衛(wèi)，必要限度 綜 述

根據(jù)新刑法第20條的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子，制止和預(yù)防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當(dāng)防衛(wèi)對維護(hù)統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。從合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害方面來看，正當(dāng)防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)經(jīng)歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復(fù)仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典。可以說，現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，是十八世紀(jì)啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權(quán)論的產(chǎn)物。

我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，是在總結(jié)新民主主義時期的法制建設(shè)和社會主義時期的司法實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當(dāng)防衛(wèi)條款的原貌，只是防衛(wèi)過當(dāng)“可以”減輕或者免除處罰修改為“應(yīng)當(dāng)”減輕或者免除處罰?？梢?，立 法的取向是逐漸放寬對正當(dāng)防衛(wèi)的限制

二、正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟(jì)受侵害的權(quán)利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應(yīng)該由國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機(jī)關(guān)來阻止或恢復(fù)來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟(jì)就不僅不能保護(hù)受侵害的權(quán)利，還將難以維持法律秩序。正當(dāng)防衛(wèi)作為國家機(jī)關(guān)公力救濟(jì)的補(bǔ)充，受到各國的普遍重視。從正當(dāng)防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占有主導(dǎo)地位，它對于理解我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)以及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要的意義。目的的正當(dāng)性表明正當(dāng)防衛(wèi)不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當(dāng)防衛(wèi)行為僅僅是在合法權(quán)利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利免受不法侵害而采取的緊急救濟(jì)措施，是針對正在 進(jìn)行的不法侵害的有利的反擊。

正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質(zhì)上有著內(nèi)在本質(zhì)的區(qū)別。我們只有明確正當(dāng)防衛(wèi)的目的，才能知曉正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害、保護(hù)國家、社會公共利益和其他合法權(quán)利的本質(zhì)，才能真正把握住正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù) 刑事責(zé)任的法律依據(jù)

（二）、正當(dāng)防衛(wèi)的意義

正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當(dāng)防衛(wèi)不僅是免除正當(dāng)防衛(wèi)行為的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補(bǔ)充，主要立法精神是適當(dāng)?shù)胤艑捳?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件，除原則性地規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)行為不負(fù)刑事責(zé)任以外，還對某些特定情況下的正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當(dāng) 防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)觀念基礎(chǔ)之上，把正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當(dāng)防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng) 防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減 輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事 責(zé)任?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出，新刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護(hù)利益的內(nèi)容，擴(kuò)大了保護(hù)對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內(nèi)容，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的概念更加明確，也為正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定提供

了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有的危害是防衛(wèi)過當(dāng)，而新刑法則修改為正當(dāng)防衛(wèi)的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當(dāng)?？梢姡抡?dāng)防衛(wèi)的限度大大放寬，在確定防衛(wèi)行為是否應(yīng)負(fù)法律上的刑事責(zé)任時，必要限度成為參照標(biāo)準(zhǔn)而不再時絕對標(biāo)準(zhǔn)。

4、規(guī)定了無過當(dāng)之防衛(wèi)，即絕對正當(dāng)防衛(wèi)。這時新正當(dāng)防衛(wèi)制度較正當(dāng)防衛(wèi)制度的最重要的修改。

5、將正當(dāng)防衛(wèi)行為由“應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰”改為“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當(dāng)行為處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規(guī)定，即某一加害行為只要認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，在堅持加害者負(fù)刑事責(zé)任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膭訖C(jī)、手段、時間條件、危害后果等基礎(chǔ)上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件

法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。

3、不法侵害行為通 常應(yīng)是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認(rèn)為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)特征，亦即它是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)，并達(dá)到一定的程度，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進(jìn)行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關(guān)條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內(nèi)在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學(xué)者都認(rèn)為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責(zé)任能力人具有侵害他人的權(quán)力，只是規(guī)定了無責(zé)任能力人不承擔(dān)法律責(zé)任，法律的這一規(guī)定也說明無責(zé)任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減

少危害結(jié)果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛(wèi)行為②。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。即已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán) 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。

2、對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。然而我們應(yīng)該注意，某些行為從形式上似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。

（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運用正當(dāng)防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。④

四、關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)

新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的適用上，較明確的劃清了正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦?，對于防衛(wèi)強(qiáng)度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。”衡量防衛(wèi)強(qiáng)度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu) 成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認(rèn)為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度與不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應(yīng)當(dāng)是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應(yīng)當(dāng)注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質(zhì)是正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當(dāng)’而‘結(jié)果不過當(dāng)’或者相反的現(xiàn)象”。⑥ 在實踐中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否“明

顯超過必要限度”？應(yīng)從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護(hù)的合法權(quán)益的性質(zhì)及其重要性，侵害行為的性質(zhì)，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的時間，地點，環(huán)境等各種因素。不能只看防衛(wèi)的強(qiáng)度于侵害的結(jié)果是否相當(dāng)，也不能一看見侵害者被殺傷舊認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。因為正當(dāng)防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準(zhǔn)確的判斷“必要限度”。當(dāng)然，也允 許為保護(hù)合法權(quán)益就隨意進(jìn)行主動性防衛(wèi)。

五、關(guān)于無過當(dāng)防衛(wèi)

新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第二十條規(guī)定： “對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。” 在刑法理論界上有學(xué)者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權(quán)，⑦或特別防衛(wèi)權(quán)，⑧或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)情形”⑩，這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進(jìn)行的暴力犯罪時，能夠站出來進(jìn)行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當(dāng)防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權(quán)，因此必須對無過當(dāng)防衛(wèi)的使用嚴(yán)格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權(quán)蛻變?yōu)樗叫虣?quán)，造成社會混亂。必須明確無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當(dāng)防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件，防衛(wèi)時間，防衛(wèi)對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。

六、正當(dāng)防衛(wèi)的法律效果和社會效果

新刑法明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但是既然正當(dāng)防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應(yīng)受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當(dāng)歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負(fù)刑事責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護(hù)。特別是當(dāng)今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴(yán)峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預(yù)防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機(jī)關(guān)的事后究辦?？墒?，許多正當(dāng)防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當(dāng)甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當(dāng)行為，即使最后終于水落石出，如果司法機(jī)關(guān)只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強(qiáng)調(diào)其應(yīng)受法律完全保護(hù)的效果，則甚至?xí)蜻@種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當(dāng)防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當(dāng)之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架呢？嚴(yán)格地說，行兇并不是一個正式的法律術(shù)語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴(yán)重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當(dāng)之防衛(wèi)。搶劫和強(qiáng)奸，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強(qiáng)奸犯罪都可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強(qiáng)奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強(qiáng)奸、搶劫，顯然可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強(qiáng)奸、搶劫能否實行無過當(dāng)之防衛(wèi)，我們認(rèn)為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強(qiáng)奸、搶劫犯罪不能實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當(dāng)之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進(jìn)行無過當(dāng)之防衛(wèi)。總之，在認(rèn)定無過當(dāng)之防衛(wèi)的對象的時候，應(yīng)當(dāng)以暴力犯罪來嚴(yán)格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。只有嚴(yán)重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議增加正當(dāng)防衛(wèi)的民事責(zé)任的規(guī)定

我國的相關(guān)法律中未明確規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的民法責(zé)任，即正當(dāng)防衛(wèi)人是否要對損害結(jié)果作出賠償或負(fù)其他民事責(zé)任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權(quán)利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權(quán)利，又盡了防止過當(dāng)?shù)牧x務(wù)，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結(jié)果之間，只有事實上的因果關(guān)系，沒有法律上的因果關(guān)系，不具備損害賠償或其他民事責(zé)任的原因要件。由此可知正當(dāng)防衛(wèi)人無需為自己的行為負(fù)民事責(zé)任。相反，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔(dān)其直接侵權(quán)行為所造成的損害責(zé)任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質(zhì)上和精神上的各種損害的權(quán) 利，這乃理所當(dāng)然

（三）舉證責(zé)任責(zé)任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當(dāng)之防衛(wèi)，存在一個舉證責(zé)任問題。因而無過當(dāng)之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護(hù)的理由。無過當(dāng)之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權(quán)以遂其殺人目的。11 為此，對無過當(dāng)之防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責(zé)任的問題，值得認(rèn)真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任是由公安司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任，亦即他們不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。但我們認(rèn)為，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安司法機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)之防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)之防衛(wèi)就不能成 立。

八、結(jié)束語

新刑法的修改，對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定更加準(zhǔn)確，具體，完善。無論是正當(dāng)防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進(jìn)一步強(qiáng)化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護(hù)公民的人身安全和合法權(quán)益，還有利于震懾犯罪分子，維護(hù)社會穩(wěn)定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風(fēng)氣。參考文獻(xiàn)：

1、徐華 新正當(dāng)防衛(wèi)制度論 綏化師專學(xué)報 第22卷第2期

2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學(xué)出版社

3、劉守芬主編 《新法學(xué)概論》 北京大學(xué)出版社2000年3月出版第111頁

4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁

5、高銘暄 中國刑法學(xué) 中國人民大學(xué)出版社

6、張明楷 刑法學(xué) 法律出版社

7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，《中國法學(xué)》》 1997年第2期。

8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社 1998版，第18頁

9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學(xué)出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應(yīng)力求垂范久遠(yuǎn)——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學(xué)》1997 年

12、陳興良 論無過當(dāng)之防衛(wèi) 法學(xué)

學(xué)生（簽字）：

指導(dǎo)老師（簽字）

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第三篇：論正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情況

論正當(dāng)防衛(wèi)中的特殊情況

論文摘要

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中一項不可缺少的制度，是保障人民合法權(quán)益強(qiáng)有力的武器。對于國家也起到了穩(wěn)定發(fā)展防止犯罪的作用。對與每個人來說，起到了保護(hù)自己不受傷害的合法權(quán)益，積極與犯罪做斗爭。但是，在防止行為時要根據(jù)對自己的不法侵害的行為實際進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果超出了一定范圍，就會出現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)，也就造成了自己犯罪。正當(dāng)防衛(wèi)也有特殊情況，如無限防衛(wèi)等。長期以來正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)一直是法律界爭論的主要焦點。在本文中主要以正當(dāng)防衛(wèi)的、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮推渌佬l(wèi)三方面的情況來進(jìn)行了一些闡述。本文還列舉出了如逆防衛(wèi)等的一些情況，是否合乎法律和道德的統(tǒng)一，問題如何解決有待于讀者去思考。

關(guān)鍵詞： 正當(dāng)防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 無限防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項重要權(quán)利,是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段,對于保障國家、公共利益和公民的合法權(quán)益,威懾犯罪分子,制止和預(yù)防犯罪,具有積極的意義和作用。正當(dāng)防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)是我國法學(xué)界長期以來爭論的焦點，有關(guān)問題作一些分析和探討，不當(dāng)之處，敬請批評指正。一 正當(dāng)防衛(wèi)的基本內(nèi)容

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)是刑法理論中違法性阻卻事由之一，但是行為人所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度。

我國1979年刑法①典第17條第1款規(guī)定:“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的正當(dāng)防衛(wèi)行為,不負(fù)刑事責(zé)任。1979年刑法第17條雖然確立了正當(dāng)防衛(wèi)制度,但是規(guī)定得相當(dāng)原則、籠統(tǒng),以致在司法實踐中,對正當(dāng)防衛(wèi)行為的構(gòu)成條件,尤其是必要限度上掌握過嚴(yán),把一些正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作防衛(wèi)過當(dāng)處理,這在一定程度上限制了正當(dāng)防衛(wèi)制度作用的有效發(fā)揮。為了鼓勵公民自覺地同犯罪行為作斗爭,更好地保護(hù)被侵害的利益,新刑法典對正當(dāng)防衛(wèi)作了修改。

新刑法②典第20條第1款規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當(dāng)防衛(wèi),不負(fù)刑事責(zé)任。兩個概念比較,新刑法的規(guī)定在被保護(hù)利益的主體上增加了“國家”,在被保護(hù)的對象上增列了“財產(chǎn)”,在防衛(wèi)對象上,明確規(guī)定為是“不法侵害人”。這樣,新刑法典關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定,較1979年刑法典中的規(guī)定更趨全面和科學(xué)，也更加完善。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件

為避免正當(dāng)防衛(wèi)被利用作為免除刑事責(zé)任的借口，對正當(dāng)防衛(wèi)的成立做了嚴(yán)格的限定條件。其中包括起因條件，時間條件，對象條件，主觀條件，及限度條件。1 起因條件：正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍，應(yīng)該該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應(yīng)是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理 時間條件：正當(dāng)防衛(wèi)只能對正在進(jìn)行的不法侵害行為實行。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害正處于已經(jīng)開始并且尚未結(jié)束的進(jìn)行狀態(tài)。

對不法侵害的開始，我國理論和實踐中均有較大爭議，主要有以下四種觀點

（1）進(jìn)入侵害現(xiàn)場說。此說認(rèn)為，侵害者進(jìn)入侵害現(xiàn)場即為不法侵害已經(jīng)開始。（2）著手說。此說認(rèn)為，不法侵害行為的開始就是不法行為的“著手”，正當(dāng)防衛(wèi)在不法侵害著手時進(jìn)行的。（3）直接面臨危險說。此說認(rèn)為，不法侵害的開始應(yīng)該指合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨不法侵害的侵害危險。具體包括兩種情況：一是不法侵害行為已經(jīng)著手進(jìn)行，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的實行迫在眉睫，合法權(quán)益將要遭受不法侵害。（4）綜合說。此說認(rèn)為，一般應(yīng)以不法侵害著手實施為不法侵害的開始，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已十分明顯，不實行正當(dāng)防衛(wèi)就會立即發(fā)生危害社會的結(jié)果時，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。以上四種觀點，綜合說是最為全面，最接近于正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，最有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的。不法侵害尚未結(jié)束，應(yīng)在實踐中作具體分析，可以是不法侵害行為正在進(jìn)行中，也可以是行為已經(jīng)結(jié)束而其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但是有些情況下，雖不法侵害所導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，但正當(dāng)防衛(wèi)行為并不能將其排除，則應(yīng)視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)束，可以是不法侵害人自動停止或不可能繼續(xù)進(jìn)行，也可以是不法侵害已經(jīng)既遂且不能及時挽回不法侵害造成的損失。在不法侵害尚未開始前或結(jié)束后進(jìn)行的防衛(wèi)行為則是不適時的。對象條件： 正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡或者無刑事責(zé)任能力人，都可以對其進(jìn)行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應(yīng)有所節(jié)制。主觀條件： 正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此，下列三種行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)；1 防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進(jìn)行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。2 相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。3為保護(hù)非法利益而實行的防衛(wèi) 限度條件： 指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。何謂必要限度，有三種觀點：

（1）基本相適應(yīng)說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)行為與不法侵害行為在性質(zhì)、手段、強(qiáng)度和后果上要基本相適應(yīng)。（2）需要說。認(rèn)為所謂正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，就是防衛(wèi)人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的損害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防衛(wèi)在強(qiáng)度、后果等方面超過對方可能造成的侵害，也不能認(rèn)為是超出了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。（3）相當(dāng)說。認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度在原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強(qiáng)度等方面，不存在過于懸殊的差異。二 防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶厥馇闆r

防衛(wèi)過當(dāng)是針對正當(dāng)防衛(wèi)而言。正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害的人，采用造成一定損害的方法，以防止公共利益，本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受侵害的行為，是有益于社會的行為，合法的行為。但是防衛(wèi)的合法性又受著一定限度的制約。防衛(wèi)超過了必要的限度，造成了不應(yīng)有的危害的，就是防衛(wèi)過當(dāng)。就要負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任，成為一種特殊形式的“犯罪”。正當(dāng)防衛(wèi)是否過當(dāng)，以防衛(wèi)行為是否超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的危害為標(biāo)準(zhǔn)

防衛(wèi)過當(dāng)是超過正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的行為，認(rèn)定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，必須認(rèn)真地分析判斷其防衛(wèi)行為是否具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣?。結(jié)合司法實踐，本人認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣髦饕校?/p>

1．防衛(wèi)過當(dāng)行為是對不法侵害人造成重大損害的行為。防衛(wèi)過當(dāng)行為是在防衛(wèi)不法侵害過程中，明顯超過必要限度造成重大損害的行為，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防衛(wèi)性的情況下實施的過當(dāng)行為，這種過當(dāng)行為防衛(wèi)強(qiáng)度，在制止不法侵害的過程中，沒有全面地衡量不法侵害的強(qiáng)度，沒有約束和控制防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，只是片面地根據(jù)侵害行為的方法、手段、工具和后果等因素來決定防衛(wèi)強(qiáng)度。在一般情況下，不法侵害行為的性質(zhì)、方法、手段、工具、后果等對防衛(wèi)行為的強(qiáng)度的影響是很難大的，但它不是全部的影響因素，特別是它不能脫離整個行為事實、行為過程而獨立存在，甚至于在防衛(wèi)過程中的地位、作用總是要受行為的目的、行為人的特點、作用力量的程度以及作用的部位等因素制約的，因此，我們在確認(rèn)防衛(wèi)強(qiáng)度是否明顯超過必要限度時，一定要堅持全面分析、結(jié)合判斷。一切單純、孤立的以防衛(wèi)的方法、手段、工具或者后果，機(jī)械地與不法侵害的方法、手段、工具或后果明顯超過必要限度，不僅片面，而且它也與以事實為根據(jù)的構(gòu)成犯罪必須是主、客觀條件相統(tǒng)一的原則相違背，很容易陷入客觀歸罪的泥坑中。當(dāng)不法侵害停止以后，防衛(wèi)行為是否也隨時終止，這也是衡量防衛(wèi)行為是否受到控制或約束的一個表現(xiàn)。當(dāng)不法侵害停止以后，防衛(wèi)行為沒有徹底終止的行為是防衛(wèi)過當(dāng)，就不是正當(dāng)防衛(wèi)了。

2.防衛(wèi)過當(dāng)是有罪過的行為。防衛(wèi)過當(dāng)不僅是行為強(qiáng)度超過了不法侵害的強(qiáng)度，而且行為人在主觀上也有罪過，或者是故意、或者是過失，這是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^條件。認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)只是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的問題因而行為人在主觀上不具有罪過的觀點是不正確的。人的思想意識支配行為，因而不僅不同性質(zhì)的行為是不同的思想意識的表現(xiàn)，而且同一性質(zhì)的行為如防衛(wèi)過當(dāng)在不同的情況下，其行為人的主觀罪過形式也是各不相同的，當(dāng)防衛(wèi)強(qiáng)度在違反了自我約束性所造成的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，一般地說，不是行為人直接故意的表現(xiàn)，而是意接故意或者過失的結(jié)果。因為違反防衛(wèi)強(qiáng)度自我約束性的行為，是在正當(dāng)防衛(wèi)過程中所造成的過當(dāng)，其目的是為了制止不法行為的侵害，但不是希望或追求防衛(wèi)的強(qiáng)度超過不法侵害的強(qiáng)度，雖然有時這種行為是明知，但對后果也僅僅是放任；有時這種行為雖然是應(yīng)當(dāng)預(yù)見可能出現(xiàn)的后果，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見到。由此可見，防衛(wèi)強(qiáng)度在違反了自我約束的情況下所造成的防衛(wèi)過當(dāng)，是行為人主觀上的間接故意或過失的反應(yīng)。防衛(wèi)過當(dāng)是具有犯罪特征的行為。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨?，必然是危害社會的行為，而且也是達(dá)到了違法并且應(yīng)該受到刑罰處罰的程度，所以我國刑法才規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。有這樣一個案例：村民王××與村民于×系同村人，二人因日?，嵤滤赜忻堋?998年6月的一天傍晚，于×飯后從自家走出，當(dāng)他來到村頭時，正好看見王××趕著馬車過來，于×故意挑釁，漫罵王××，王××于是停下車來與其爭論。于×見王××不服氣，頓時惱火，自知身強(qiáng)體壯，將王×打倒在地，并繼續(xù)毆打。王×一邊躲閃，一邊從地上撿起塊石頭打向于×，于×被打倒在地。這時王×從地上爬起后，又從地上拿起一塊石頭砸向躺在地上的于×的頭部，到致于×當(dāng)場死亡。

一審法院認(rèn)為：王×與于×在打架過程中，動用石頭將于×砸死，有故意傷害的動機(jī)，后果嚴(yán)重，已 成傷害致人死亡，故判處王×有期徒刑事處分14年。二審法院認(rèn)定的事實與一審法院一致，只是對王×的行為性質(zhì)與原審法院不同。二審認(rèn)為，王×的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，只是所采取的手段和強(qiáng)度超過了必要限度，因而按傷害罪從輕追究刑事責(zé)任，故判處王×有期徒刑事犯罪2年，緩期3年。

根據(jù)新刑法的規(guī)定，二審法院認(rèn)定王×的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)是正確的。因為于×將王×打倒在地，屬于不法侵害，對此，王×用石頭砸于×屬于正當(dāng)防衛(wèi)。但當(dāng)王×從地上爬起后，又用石頭砸尚躺在地上的于×?xí)r，其防衛(wèi)行為的強(qiáng)度顯然明顯超過侵害行為的強(qiáng)度，超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，造成了不應(yīng)有的危害。所以，說王×的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，造成于×死亡，因此王×應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任，但可以依法從輕處罰。

三.其他防衛(wèi)的特殊情況

（一）假想防衛(wèi)

是指一個人由于想象和推測，在認(rèn)識上產(chǎn)生了錯誤，把實際上不存在的侵害行為誤認(rèn)為存在，因而錯誤的實行了防衛(wèi)，造成他人無辜的損害。對于假想防衛(wèi)而造成損害的責(zé)任問題，適用對事實認(rèn)識錯誤的處理原則解決，即如果屬于行為人主觀上能夠預(yù)見的，由于疏忽大意而沒有預(yù)見到，應(yīng)按過失犯罪處理；如果屬于行為人當(dāng)時不可能預(yù)見的，則按“意外事件”對待，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。特別注意的是：對實施假想防衛(wèi)的行為人，被害人有權(quán)實行正當(dāng)防衛(wèi)。

（二）事前防衛(wèi)

即對于只是流露侵害意圖，或者處于犯罪預(yù)備狀態(tài)，尚未構(gòu)成直接面臨的威脅的行為進(jìn)行先行防衛(wèi)。對于這種行為可以及時向有關(guān)機(jī)關(guān)報告，嚴(yán)密防范，不能“先下手為強(qiáng)”。對于事前防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）逆防衛(wèi)

是指犯罪人為免受來自于防衛(wèi)人正在進(jìn)行的不當(dāng)防衛(wèi)的侵害，在必要限度內(nèi)所實施的防衛(wèi)行為。近年來，學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)的討論已告一段落，特別是立法上對如何完善及優(yōu)化受害人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)投入了較多的注意力，而對于侵害者合法權(quán)益在不當(dāng)防衛(wèi)（即防衛(wèi)過當(dāng)及防衛(wèi)不適時）威脅下可能受到的侵犯，各方的關(guān)注較少。

（四）無限防衛(wèi)

新刑法第20條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成傷害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這是關(guān)于特定情況下的無限防衛(wèi)的規(guī)定。

無限防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊狀態(tài)。刑法鑒于目前社會治安的實際善和暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，確立了無限防衛(wèi)原則。這對于鼓勵人民群眾勇于同犯罪行為作斗爭，運用法律武器保戶自身的合權(quán)益，維護(hù)社會治安，都具有重要的意義。根據(jù)這一規(guī)定，只要是符合針對刑法第20條第3款所規(guī)定的暴力犯罪內(nèi)容實施的防衛(wèi)行為，即使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成了為法侵害人重傷，死亡或其他嚴(yán)重后果的，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，其防衛(wèi)行為是合法的，不負(fù)刑事責(zé)任。四 結(jié)論

正當(dāng)防衛(wèi)制度例來都是刑法理論和實務(wù)中的熱點，特別是新刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度中增設(shè)了“無限防衛(wèi)權(quán)”后，學(xué)界及實務(wù)界對此反應(yīng)更加強(qiáng)烈，褒揚稱頌成為主旋律。雖然該項權(quán)利對保護(hù)防衛(wèi)人權(quán)益具有重要意義，但令人遺憾的是：它對犯罪人的合法權(quán)益帶來一定的威脅。同時作為保護(hù)犯罪人合法權(quán)益的防衛(wèi)過當(dāng)條款也受到相當(dāng)沖擊，這種狀況的出現(xiàn)與刑事立法、司法理念的扭曲具有直接關(guān)。雖然逆防衛(wèi)與公眾觀念格格不入，但是“在科學(xué)研究中排除所有成見，即一般道德的觀念與先入為主的觀念，都不能拿來觀察社會事實”，而且“如果這個現(xiàn)象是病態(tài)的，我們就有科學(xué)的論據(jù)，證明我們的改良計劃是正確的?！币虼耍塾诰S護(hù)犯罪人合法權(quán)益，保障犯罪人人權(quán)的主旨，熔鑄現(xiàn)代刑事立法及司法理念，建構(gòu)逆防衛(wèi)理論體系以彌補(bǔ)現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度的不足以及取消對必要限度的放寬、對新刑法第２０條第３款進(jìn)一步明確化都是刑事法治的必然要求。因為“哪怕是對一個可能十惡不赦的犯罪嫌疑人，我們是否也有依法保護(hù)其合法權(quán)益的意識和勇氣？這一點看似微小，實際上卻關(guān)乎法治的根本。注釋：

①《中華人民共和國刑法》（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過、1979年7月6日全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長令第五號公布、自1980年1月1日起施行）

②《中華人民共和國刑法》(八屆人大五次會議于1997年3月14日修訂，自1997年10月1日起施行)文中稱為新《刑法》。參考文獻(xiàn)

1、《刑法學(xué)》 張明楷 北京法律出版社 1997年

2、《刑法基礎(chǔ)論》楊春洗 北京大學(xué)出版社 1999年

3、《正當(dāng)防衛(wèi)論》彭衛(wèi)東 武漢大學(xué)出版社 2001年

4、《刑法總論》陳興良 人民出版社 2002年

第四篇：論正當(dāng)防衛(wèi)行為 電大法學(xué)論文

論文提綱

一、正當(dāng)防衛(wèi)行為???????????????????

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的各國立法比較??????????????

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的要件??????????????????

二、無限防衛(wèi)權(quán)?????????????????????

（一）對無刑事責(zé)任能力的人能否形式無限防衛(wèi)權(quán)??????

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛(wèi)權(quán)???????????

三、假想防衛(wèi)??????????????????????

四、正當(dāng)防衛(wèi)的時間性是否應(yīng)擴(kuò)大?????????????

論文摘要

正當(dāng)防衛(wèi)在各國都予以承認(rèn)，但對防衛(wèi)過當(dāng)有著不同的看法。有的國家防衛(wèi)過當(dāng)者不罰，有的國家則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。我過也認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的。

對于正當(dāng)防衛(wèi)的成立，有著時間、起因、對象、主觀、限度等條件，只有符合這五個條件，正當(dāng)防衛(wèi)行為才能成立。由于我國立法行為對正當(dāng)防衛(wèi)行為加以保護(hù)，致使人們肆意利用自己手重的防衛(wèi)權(quán)，導(dǎo)致了無限防衛(wèi)權(quán)的出現(xiàn)。無限防衛(wèi)權(quán)的行使必須在特定情形下才能使用。由于無限防衛(wèi)權(quán)的出現(xiàn)，引發(fā)出了兩個問題既我們對無刑事責(zé)任能力人能否行使無限防衛(wèi)權(quán)和在相互斗毆中又能否行使無限防衛(wèi)權(quán)？對于無刑事責(zé)任能力人一般不應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行無限防衛(wèi)，只有在迫不得已的情況下才可對其行使無限防衛(wèi)。對于相互斗毆，因其行為本身就有違法性，所以不存在正當(dāng)防衛(wèi)，更不允許行使無限防衛(wèi)權(quán)。

由于司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的定性不是十分明確，以致許多人還并不真正了解正當(dāng)防衛(wèi)，于是又出現(xiàn)了假象防衛(wèi)。對于假象防衛(wèi)是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，在司法實踐中也應(yīng)視情況而定。

雖然我國刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)行為成立的時間要件，但在司法實踐中有人針對時間條件又提出了不同的觀點，更多人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的行使時間，以便能更好的打擊不法分子，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

總之，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權(quán)利，所以，當(dāng)我們在自己的利益受到不法侵害時，就應(yīng)拿起法律武器保護(hù)自己。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 不法侵害 無限防衛(wèi)權(quán) 假象防衛(wèi)

論正當(dāng)防衛(wèi)行為

一、正當(dāng)防衛(wèi)的各國立法比較及正當(dāng)防衛(wèi)的要件

我國刑法規(guī)定了什么樣的行為是犯罪行為以及要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。同樣的也規(guī)定了一些正當(dāng)行為是不需要負(fù)刑事責(zé)任的，既緊急避險和正當(dāng)防衛(wèi)。下面就對正當(dāng)防衛(wèi)行為及與其相關(guān)的問題做出論述。

所謂正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對實施不法侵害的人所采取的必要的防衛(wèi)行為。正當(dāng)防衛(wèi)既是法律賦予公民的餓一項合法權(quán)利，也是每一個公民應(yīng)盡的社會義務(wù)。特別是那些負(fù)有保護(hù)國家和人民利用使命的人，正當(dāng)防衛(wèi)還是他們的一項法律義務(wù)。如果在應(yīng)當(dāng)實行正當(dāng)防衛(wèi)行為的時候而不進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，就要負(fù)法律責(zé)任。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的各國立法比較

首先，來看看正當(dāng)防衛(wèi)的各國立法比較。德國現(xiàn)行刑法典第32條規(guī)定：“

（一）、正當(dāng)防衛(wèi)不違法。

（二）為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)?！钡?3條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)這者，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

瑞士刑法典第33條規(guī)定：“遭受非法之攻擊，或可能遭受直接攻擊之人及其他任何人，均有權(quán)采用與該情況相當(dāng)之方式，對此攻擊加以防御。防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依照自由裁量原則減輕其刑，因過于激憤或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰?！?/p>

奧地利刑法典中也規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)不為罪。

法國1994年刑法典第122—6條規(guī)定：“完成下列行為的人，推定其進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)：

1、夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計進(jìn)入其居住場所之行為者；

2、對盜竊或暴力搶劫進(jìn)行自我防衛(wèi)者?！?/p>

日本1907年刑法典第36條規(guī)定：“

（一）為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的處于不得已的行為，不處罰。

（二）、超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減輕或免除其刑罰?！?/p>

比較上述各國立法我們可以知道：德國、奧地利、法國、瑞士以及我國的刑法均規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不為罪，而日本的刑法卻規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不處罰。且我國刑法明

確規(guī)定防衛(wèi)的范圍包括國家利益，而其余幾國沒有強(qiáng)調(diào)這一點。還有，德奧瑞等幾國對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定與我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)有著相似之處。

通過以上的比較分析，我們可以知道各國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法各有特點，主要原因之一是刑法理論的不同。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)的要件

正當(dāng)防衛(wèi)的成立有著其特殊的要件，認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的條件必須以法律的規(guī)定為根據(jù)，脫離刑法的具體規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的條件便無從談起。

正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件有五個：

1、須有不法侵害行不法侵害的范圍，不僅指犯罪行為也包括違法和犯罪行為。如果不法侵害僅限于犯罪行為，實際上限制剝奪了公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。不利于同犯罪做斗爭，與立法賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利總之不符。但是否能對一切犯罪行為都能實行正當(dāng)防衛(wèi)呢？法律對此并沒有做出明確的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從實踐中總結(jié)并分析，只能對一部分犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。對有些犯罪，實際上不可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如：挑撥事端與別人鬧事。有些犯罪如言行侮辱、誹謗、玩忽職守、投機(jī)倒把等都很難設(shè)想進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件

正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行之時，不能實行提前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。

所謂不法侵害正在進(jìn)行，指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束?！耙呀?jīng)開始”指不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護(hù)的權(quán)益構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅。它表現(xiàn)為已經(jīng)接近侵害對象，已經(jīng)著手實行侵害，已經(jīng)威脅到被侵害人的安全。例如：一個人正舉著槍對著某甲，既表明某甲之人身安全已經(jīng)受到威脅，某甲則可以對舉槍的人實行正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害尚未結(jié)束，是指不法侵害行為或者其導(dǎo)致的危險狀態(tài)尚在繼續(xù)中，防衛(wèi)人可以用防衛(wèi)手段予以制止或排除。

對于正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件我們可以用一個案例來闡明。

案情：趙某某和歐某某遠(yuǎn)為戀愛對象，經(jīng)過一段時間交往，歐某某發(fā)現(xiàn)趙某某性情粗暴，不堪忍受，遂中斷交往。趙某仍去強(qiáng)求，并企圖強(qiáng)奸歐某某。歐某某不從，趙某某施以暴力手段。當(dāng)時，適逢歐某某之妹歐某花回家，見狀就用木棒將 4

趙某某打昏，歐某某得以脫險。但歐某某不放心，惟恐趙某某蘇醒后進(jìn)行報復(fù)，于是又去一棒，致趙某某死亡。

在本案中，被告人歐某花將趙某某擊昏是正當(dāng)防衛(wèi)，但歐某某在明知趙某某昏迷，不法侵害已經(jīng)過去的情況下，因害怕趙某某以后報復(fù)，一棒將其打死，顯然是事后加害，其行為不得以正當(dāng)防衛(wèi)論。從其動機(jī)來看，因該是一種恐懼心理，而非防衛(wèi)心理。歐某某的行為屬于防衛(wèi)不適時的事后防衛(wèi)。不法侵害終止以后，對不法侵害人的所謂防衛(wèi)行為。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。當(dāng)然正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只限于實施不法侵害的自然人而不包括動物，財產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。

客觀上是危害社會的行為，但從侵害人本身分析，不構(gòu)成犯罪的行為，比如沒有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人，或者無責(zé)任能力的精神病人所實施的侵害行為，能否對其實行正當(dāng)防衛(wèi)呢？從原則上講，對無責(zé)任能力的行為是可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的。因為無責(zé)任能力的侵害行為也是危害社會的行為，因此不能完全排除在正當(dāng)防衛(wèi)的對象之外，同時，對于無責(zé)任能力人的侵害行為實行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)加以一定的限制。

對于動物的侵害。如果屬于自然侵害而將其打死打傷不是正當(dāng)防衛(wèi)；如果是作為犯罪工具受人驅(qū)使，將動物打死、打傷與其說是對動物的防衛(wèi)不如說是對人的防衛(wèi)。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件

防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的。既是為了保衛(wèi)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)或者其他權(quán)利免受不法侵害。如果不是出于以上目的，則不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。因此對兩種行為不能以正當(dāng)防衛(wèi)論：

（1）“防衛(wèi)挑撥”：行為人故意的挑逗對方進(jìn)行不法侵害，爾后借口正當(dāng)防衛(wèi)，加害對方的行為。這種行為從表面上看似乎也是正當(dāng)防衛(wèi)，其實是一種特殊情況下的故意違法犯罪行為。例如某甲知道某乙愛吵嘴打架。有一天甲就故意辱罵乙，激怒乙，然后借口實行正當(dāng)防衛(wèi)，把乙打的半死，這就是所謂防衛(wèi)挑撥。由此構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

（2）“互相斗毆”：雙方行為人都有向?qū)Ψ竭M(jìn)行不法侵害的意圖和行為。例如：有一流氓青年，身上帶一把彈簧刀，到事先約定的地點準(zhǔn)備參加兩次的流氓打架斗毆，因去遲了，未參加上，在返回途中遇到對方一伙中的一個人，雙方便互相謾罵并打了起來，各自刺了對方一刀，一個刺中肝臟，一個刺中膀胱。在本例中雙方都有不法侵害對方的故意，此時就不能拘束于誰先動手誰后動手了。后動手的未必就是正當(dāng)防衛(wèi)，只要有不法侵害的故意，就屬于違法犯罪行為。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯的超過必要限度并造成重大損害。

對于正當(dāng)防衛(wèi)的限度，現(xiàn)如今很多人提出了無限防衛(wèi)權(quán)。既“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人死亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！碑?dāng)然這一規(guī)定的立法意圖是好的，就是想要強(qiáng)化正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用，但令人遺憾的是出現(xiàn)了所謂“無限防衛(wèi)權(quán)”的傾向。如果無視這種暴力程度上的區(qū)分，都可以實行無限防衛(wèi)權(quán)的話，則會走向令一個極端，會使正當(dāng)防衛(wèi)成為私刑。

二、無限防衛(wèi)權(quán)

關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的含義，我國學(xué)者們發(fā)了很多觀點，如黃明儒的觀點（1），姜偉的觀點（2），陳興良的觀點（3）等。結(jié)合他人的看法，我認(rèn)為所謂無限防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些特定情形下所采取的防衛(wèi)行為，設(shè)有必要限度的要求，并對防衛(wèi)行為的任何后果不負(fù)刑事責(zé)任的一項權(quán)利。

無限防衛(wèi)權(quán)，雖用無限加以修飾，但其實質(zhì)仍然是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。因此，無限防衛(wèi)權(quán)在使用過程中同樣需要受到法定條件的限制。我認(rèn)為行使無限防衛(wèi)權(quán)必須符合以下條件：

1、無限防衛(wèi)權(quán)必須是針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等。除此之外的非危及人身安全的侵犯財產(chǎn)權(quán)利和公民其他權(quán)利的犯罪，用非暴力的方法侵犯一般人身權(quán)利的犯罪如侮辱誹謗罪等，一己非危及人身安全的一般犯罪，均不能行使無限防衛(wèi)權(quán)。

2、當(dāng)然嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪必須實際存在而又正在進(jìn)行。

3、行使無限防衛(wèi)全時，防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖。在防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、出于故意傷害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛(wèi)效果巧合以及防衛(wèi)

人在防衛(wèi)過程中防衛(wèi)意圖轉(zhuǎn)化為犯罪意圖的情況下，致人傷害或死亡的，由于缺乏主觀條件的不正當(dāng)性，則不能認(rèn)為是行使無限防衛(wèi)權(quán)。

當(dāng)然，所謂的無限防衛(wèi)權(quán)并非說明防衛(wèi)權(quán)的絕對無限性，其實任何事物都是相對的。如果不對無限防衛(wèi)權(quán)加以限制，會過分?jǐn)U張防衛(wèi)人權(quán)利，過分忽略對侵害人利益的保護(hù)，將造成更多的司法錯誤。如果防衛(wèi)權(quán)被濫用，就會蛻變成私刑權(quán)，私刑權(quán)行使的結(jié)果只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡意循環(huán)，如此的話，就會出現(xiàn)違背立法者設(shè)立無限防衛(wèi)權(quán)制度初衷的局面，不僅社會穩(wěn)定不可得，反而會造成社會混亂。

所以，我認(rèn)為只有加強(qiáng)對“不法侵害”的司法解釋并增加有條件的逆防衛(wèi)的規(guī)定。只有這樣，正當(dāng)防衛(wèi)制度才能具有其相應(yīng)的法律價值。

以上雖明確了無限防衛(wèi)權(quán)的一些理論知識，但在實踐中還有一些比較特殊的問題值得我們?nèi)プ⒁狻?/p>

（一）對無刑事責(zé)任能力的人能否形式無限防衛(wèi)權(quán)

無刑事責(zé)任能力人包括未滿14周歲的未成年人和精神病人。對這類人實施的暴力侵害行為能否行使無限防衛(wèi)權(quán)，我認(rèn)為應(yīng)該具體方分析對待。從客觀上來說，無刑事責(zé)任能力人實施的暴力行為對社會同樣具有巨大的危害性，對他人的人身安全也同樣具有侵害性。因此，不能完全排除無限防衛(wèi)人的無限防衛(wèi)權(quán)。然而，無刑事責(zé)任能力人的暴力侵害行為，畢竟不同于有刑事責(zé)任能力人的侵害，其行為本身在刑法上不認(rèn)為是犯罪。所以，我認(rèn)為如果防衛(wèi)人確實不知道侵害人是未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或者是精神病人而實施了無限防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)。反之，如果防衛(wèi)人是明知對方為無刑事責(zé)任能力人，一般不應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行無限防衛(wèi)，應(yīng)盡可能采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才被允許實施無限防衛(wèi)權(quán)。

（二）相互斗毆中能否行使無限防衛(wèi)權(quán)

實踐中，對這一問題的認(rèn)識存在很大的爭議。一種意見認(rèn)為，既然是相互斗毆均屬于不法侵害，就不存在一方合法一方非法的問題了，當(dāng)然也就無正當(dāng)防衛(wèi)及無限防衛(wèi)權(quán)可言了。另一種意見認(rèn)為，相互斗毆也有前因后果，先動手的為非法，后動手的為合法；第三種意見則認(rèn)為要具體情況具體分析。我的觀點是不管相互斗毆的起因如何，相互斗毆行為本身具有違法性，所以不存在正當(dāng)防衛(wèi)，更

不允許行使無限防衛(wèi)權(quán)。

以上在對正當(dāng)防衛(wèi)的論述分析中提到正當(dāng)防衛(wèi)的行使是因有不法侵害的發(fā)生。不法侵害是否包括不作為犯罪。我認(rèn)為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車扳道工拒不施行扳道義務(wù)，這時，火車站的其他工作人員可以以正當(dāng)防衛(wèi)的名義用暴力迫使其扳道。所以，我認(rèn)為對于不作為犯罪也可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。

三、假想防衛(wèi)

在正當(dāng)防衛(wèi)中還有一個與其相似的概念既假想防衛(wèi)。下面以一個案例來闡述：

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭受趙強(qiáng)、李忠的圍打，便上前職責(zé)兩青年。趙強(qiáng)隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光以為是趙強(qiáng)等人的同伙，擺弄拔出牛角刀刺傷魯?shù)淖蟊?，魯左臂受輕傷。事后賴小光被逮捕?！霸谶@個案例中”，賴的行為就屬于假想防衛(wèi)。但因他當(dāng)時無法遇見魯是民警，不屬于過失行為，所以不構(gòu)成過失犯罪。所以我認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)追究賴的刑事責(zé)任。

四、正當(dāng)防衛(wèi)的時間是否應(yīng)擴(kuò)大

我國刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的成立的時間要件中必須是不法侵害正在發(fā)生。但是我曾經(jīng)看過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準(zhǔn)備召集其他同伙，張某認(rèn)為如果先報警可能會耽誤時間，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網(wǎng)打盡。在此我想要說的是，我們該如何為張某的行為定性？是見義勇為？還是學(xué)雷鋒？我們?yōu)槭裁床荒茉诜缮辖o其一個名正言順的名字，那就是正當(dāng)防衛(wèi)呢？我們不能將正當(dāng)防衛(wèi)理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結(jié)果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或是擊斃才是正當(dāng)防衛(wèi)，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發(fā)生危害結(jié)果的某種威脅的行為就是正當(dāng)防衛(wèi)。所以我認(rèn)為適當(dāng)擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的行使時間能更有效地打擊不法分子，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

在對正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件中已論述了正當(dāng)防衛(wèi)可以是為避免他人的利益受損而實施的行為。但是卻存在一個我們大家都不可否認(rèn)的事實，上世紀(jì)八十年代出生的人生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛，學(xué)校和社會的保護(hù)。學(xué)校和家庭都是這樣教育他們的：“出門在外不要多管閑事！凡事要忍者！”為什

么呢？難道是真的在怕“閑事”嗎？不是，是怕我們在打擊違法行為維護(hù)正義時，缺乏必要的，有效的保護(hù)措施。有先驅(qū)者站出來過，可結(jié)果是他們并非傷在歹徒的刀棍下，而倒在旁觀者的冷眼中！所以造成了這樣一種社會現(xiàn)象，當(dāng)有不法行為時，旁觀者都抱著與自己無關(guān)的態(tài)度也不想去“惹事”而不向受害者伸出援助之手。我想要說的是我們這個社會就真的沒有雷鋒了嗎？還是立法上的缺陷沒有對那些見義勇為者做出法律上的保護(hù)？或是世人的那種傳統(tǒng)觀點“打架就不是好孩子了”。但是我相信過不了多久這種維護(hù)正義、見義勇為的行為會在法律上得到更好的體現(xiàn)。會有更多的人拿起正當(dāng)防衛(wèi)這項權(quán)利作為保護(hù)自己或是他人的法律武器。

總而言之，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民同不法侵害做斗爭的一項權(quán)利，是正當(dāng)?shù)暮戏ㄐ袨椋?dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任。作為中國公民的我們，應(yīng)掌握正當(dāng)防衛(wèi)成立的條件，以便更好的利用正當(dāng)防這一武器積極勇敢的同違法犯罪行為做斗爭，保護(hù)國家、公共利益、保護(hù)本人或他人的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

（1）黃明儒、呂宗慧《我國新刑法中的無限防衛(wèi)權(quán)》、《刑事法學(xué)》1998年第8期

（2）姜偉、《新刑法確定正當(dāng)防衛(wèi)制度》、《法學(xué)家》1998年第3期（3）陳興良《正當(dāng)防衛(wèi)論》1987年人民大學(xué)出版社第20頁。

論文題目：_____________________

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第五篇：論正當(dāng)防衛(wèi)制度

論正當(dāng)防衛(wèi)制度

【摘要】正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一項權(quán)利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)确蓡栴}進(jìn)行評析，并闡述正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦薇匾薅鹊木唧w內(nèi)容，由此而提出關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在司法實踐中存在的不足，并結(jié)合我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當(dāng)防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關(guān)鍵詞】正當(dāng)防衛(wèi) 特殊防衛(wèi) 防衛(wèi)過當(dāng) 不法侵害 必要限度

引言

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護(hù)廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當(dāng)防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權(quán)還存在許多操作技術(shù)和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進(jìn)行闡述。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

二、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。

法律賦予每個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。（2）現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛(wèi)對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當(dāng)行為威脅法益時，才能對之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，在我國不法侵害應(yīng)是人的不法侵害。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進(jìn)行。即已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關(guān)的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進(jìn)行防衛(wèi)，不僅不能達(dá)到制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。

5、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

三、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)、特殊防衛(wèi)

（一）正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)

1、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?/p>

防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構(gòu)成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當(dāng)?shù)?、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛(wèi)行為。

衡量防衛(wèi)強(qiáng)度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛(wèi)強(qiáng)度的說明，后者是防衛(wèi)結(jié)果的表現(xiàn)，對于構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)來說，二者缺一不可。根據(jù)犯罪構(gòu)成的一般原理，防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的要件是：（1）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锟腕w，是不法侵害行為。（2）防衛(wèi)過當(dāng)犯罪的客觀方面，是防衛(wèi)者實施了不應(yīng)有的危害行為及其造成重大危害結(jié)果。（3）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹黧w，除具備一般主體條件外，同時又是正當(dāng)防衛(wèi)的主體，具有防衛(wèi)人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹饔^方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別 我國刑法學(xué)界有些學(xué)者認(rèn)為：“防衛(wèi)過當(dāng)仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)”。防衛(wèi)過當(dāng)最初也是一種正當(dāng)防衛(wèi)行為，它也是在存在正在進(jìn)行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益而實施的。因而，防衛(wèi)過當(dāng)在一般情況下同樣具備正當(dāng)防衛(wèi)成立的基礎(chǔ)、時機(jī)、對象和主觀諸條件，防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)性，屬于防衛(wèi)行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)時，才將它與其他的犯罪行為區(qū)別開來，規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除刑罰。但是，防衛(wèi)過當(dāng)行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當(dāng)防衛(wèi)有著本質(zhì)的區(qū)別，所以，立法上規(guī)定對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿艘肪啃淌仑?zé)任?？梢姡佬l(wèi)行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應(yīng)是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)相區(qū)別的根本標(biāo)準(zhǔn)。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

1、特殊防衛(wèi)的概念

我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，強(qiáng)奸，綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防 衛(wèi)權(quán)”，也稱“無限防衛(wèi)權(quán)”，或無過當(dāng)之防衛(wèi)等。

特殊防衛(wèi)權(quán)行使的前提首先是防衛(wèi)人人身安全受到侵害，且是受到正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)受到侵害而實施的防衛(wèi)行為應(yīng)按正當(dāng)防衛(wèi)辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛(wèi)權(quán)。特殊防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊形態(tài)，并非無限防衛(wèi)，無論在防衛(wèi)范圍、時間及條件上，法律都進(jìn)行了規(guī)定，雖然這些規(guī)定并不是具體的。首先，特殊防衛(wèi)適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌?yán)重危及人身安全的暴力犯罪”是指相當(dāng)于生命健康的暴力犯罪。第二，特殊防衛(wèi)時間條件要求必須是侵害行為正在進(jìn)行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達(dá)到嚴(yán)重的危及人身的程度，不采取無過當(dāng)防衛(wèi)難以保護(hù)人身安全。第三，特殊防衛(wèi)的目的是保護(hù)自身或他人的人身安全，制止既嚴(yán)重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

有的學(xué)者認(rèn)為特殊防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，它與普通防衛(wèi)有著十分密切的聯(lián)系。二者雖然成立的起因、時機(jī)、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質(zhì)和范圍不同。對一般正當(dāng)防衛(wèi)來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛(wèi)中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規(guī)定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權(quán)益范圍不同。在普通防衛(wèi)中，不法侵害針對的權(quán)益范圍廣泛，它不僅包括人身權(quán)利，還包括財產(chǎn)權(quán)利和其他方面的權(quán)利。而在特殊防衛(wèi)中，不法侵害所針對的權(quán)益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛(wèi)限度的要求不同。就普通防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而對特殊防衛(wèi)來講，則不受限度限制，只要是針對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛(wèi)人采取什么樣的防衛(wèi)方法，給對方造成什么樣的后果，均不負(fù)刑事責(zé)任，即特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

四、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度

我們每一位公民在運用正當(dāng)防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當(dāng)防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權(quán)利，造成防衛(wèi)過當(dāng)。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們應(yīng)正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進(jìn)行考察。

1、不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

3、不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

五、我國正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現(xiàn)行正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的問題

1、對正當(dāng)防衛(wèi)條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進(jìn)行”時才可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛(wèi)人的舉證責(zé)任沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明責(zé)任。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@里證明無罪的條件和意見，就包含證明責(zé)任的含義在內(nèi)，在無過當(dāng)防衛(wèi)的情況下，公安機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)防衛(wèi)的事實材料的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為無罪。但如果公安機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當(dāng)防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出無過當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，否則無過當(dāng)防衛(wèi)就不能成立。

（二）對完善正當(dāng)防衛(wèi)制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進(jìn)行”可作擴(kuò)大解釋。司法實踐中，對“正在進(jìn)行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經(jīng)開始著手實施為行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的開始?？疾靽庹?dāng)防衛(wèi)制度立法的情況，可見各國用不同的方式規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，比如日本、意大利等國關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)制度的立法精神，均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經(jīng)著手實施或即將發(fā)生危害結(jié)果才實施正當(dāng)防衛(wèi)，只要存在對人身權(quán)等合法權(quán)益造成危險性的可能，就可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。

2、規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的適用范圍情形?，F(xiàn)行刑法沒有對防衛(wèi)損害的行為方式、范圍等作出具體規(guī)定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進(jìn)行的不法侵害者 進(jìn)行打擊，根據(jù)實踐中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果產(chǎn)生，就可以認(rèn)定為是正當(dāng)防衛(wèi)。

3、制定刑事司法證據(jù)規(guī)則，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范。增加特殊防衛(wèi)人舉證責(zé)任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達(dá)到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴(yán)格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責(zé)任由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)，被告人、犯罪嫌疑人不負(fù)證明自己無罪的責(zé)任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然要全面收集證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)為防衛(wèi)人無罪。但如果公安司法機(jī)關(guān)只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意犯罪的事實材料，未發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護(hù)人提出特殊防衛(wèi)的辯護(hù)事由的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

【參考文獻(xiàn)】

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