第一篇：論正當防衛(wèi)的認定

正當防衛(wèi)是刑法基礎理論中的一個重要概念，隨著我國經(jīng)濟不斷迅速發(fā)展，國民的法制意識增強，正當防衛(wèi)這一概念的認定在諸多案件中產(chǎn)生了爭議，需要我們盡快對其進行理性的認識與理解，以得出能夠指導實踐的科學理論。

作者運用一些爭議案件，引用并借鑒我國司法、立法、法學理論方面專家的言論，最終得出“必要行為原則”作為認定正當防衛(wèi)的標準。此外，作者還對正當防衛(wèi)的力量博弈與立法精神進行了討論，闡述了其背后的法律意義。

郎卓

從爭議中討論如何準確認定正當防衛(wèi)

正當防衛(wèi)是一個古老的概念，法律上的正當防衛(wèi)體現(xiàn)的是人類一直以來所擁有的基本權利之一，正如它的英文self-defense，正當防衛(wèi)實際上源于“自衛(wèi)”。

自衛(wèi)是人類的本能，當自己的生命、財產(chǎn)或其他權利受到侵害時，受害者在無法通過其他手段予以制止的情況下，會本能地采取用較為激烈的手段進行自力救濟，這種行為源自天性，也是一種合理的反應。即便其手段具備某種犯罪的特征，也不能輕易將它與犯罪等同。

當把這種情況放到法律程序中評價的時候，它就是一種權利。正因為如此，正當防衛(wèi)和行為主體在行使其他權利時一樣，也必須受到一定的約束。

這樣的限制是非常必要的。一方面我們要保護防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為能夠有效行使，保證其行為在保護自己合法利益的同時能夠不受到過多的約束，以免影響該行為作用的有效發(fā)揮；另一方面，我們還要考慮防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)行為是否已經(jīng)超越了“防衛(wèi)”所應有的效果，是否雖然發(fā)揮了“防衛(wèi)”的作用卻也超越了必要的限度，進而成為一種對防衛(wèi)對象不必要的侵害。

在這樣的權衡中，立法者、司法者乃至社會的方方面面，在價值取向和所處角度不同的情況下會有其各自不同的評價，這樣的爭議往往困擾著我們的司法實踐，很多時候它們帶給我們的是反省與批判，我們需要從這些爭議中總結出我們的認定標準。

案例一：防衛(wèi)不適時之爭議

一村婦回娘家探親，在路上遇到一個持刀歹徒，歹徒企圖強奸村婦，由于歹徒身強體壯，而且此地還是山區(qū)十分偏僻，村婦自知不是歹徒的對手，也無法求救。因此，她假意順從就說找個平坦點的地方。當走到一個化糞池旁，該村婦示意歹徒脫衣服。歹徒見其非常配合就放松了警惕，在脫套頭毛衣的時候，趁歹徒頭被毛衣包住，村婦用力把歹徒推倒在化糞池里。此時正值寒冬，糞池很深，歹徒掙扎著用手攀住糞池邊緣往上爬，村婦就用磚頭砸歹徒的手，不讓歹徒上來，十多分鐘后歹徒就淹死在糞池中。

在這個案件的審理中，村婦的行為是否屬于正當防衛(wèi)成為一個爭議。村婦將歹徒推下糞池，這個行為本身是符合正當防衛(wèi)的，而爭議主要存在于村婦后來的行為。有觀點認為，村婦在將歹徒推下糞池后，歹徒的侵害行為已經(jīng)結束，此時村婦用磚頭砸歹徒的手不讓其上岸致其淹死，已經(jīng)是一種事后加害行為，應被認為是犯罪。

這個案件的關鍵在于對于防衛(wèi)時間要件如何進行認定。能否通過表面上歹徒對于村婦的威脅已得到有效阻止，就認定歹徒的不法侵害已經(jīng)結束了呢？筆者認為這是不對的。分析防衛(wèi)行為的防衛(wèi)時間，不僅要看單個不法侵害與防衛(wèi)行為的發(fā)生與結束，更應該分析當時的現(xiàn)場情況，搞清潛在危險與防衛(wèi)行為的關系。

我們不難看出，案件發(fā)生在偏僻無人的山區(qū)，村婦在將歹徒推入糞池后，歹徒暫時無法威脅村婦的安全。但是如果此時村婦停止防衛(wèi)行為，放任其爬出糞池，那么不難想象，歹徒難免會重新加害這個婦女。也就是說，此時加害的危險并沒有結束，不法侵害的威脅并沒有解除。村婦用磚頭砸歹徒阻止其爬上岸實際上是一種自我保護行為，而非出于加害的目的。雖然表面上看，這種行為不符合“不法侵害正在進行”這樣一個防衛(wèi)時間要件，但是實質上，這是一種對于威脅的防護行為。

在這里，我們一再強調(diào)的是一個“結合實際”的問題。在分析關于“防衛(wèi)時間”是否正確的案件時，應該首先考慮當時的現(xiàn)場情況，考慮到所有影響到防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為的因素。

換個角度說，當此事發(fā)生在另外一個環(huán)境下，例如婦女能夠找到他人求救，或者此時犯罪分子一時難以上岸，而婦女可以迅速逃跑，在這種情況下，如果婦女依然阻止歹徒上岸，并且最終導致歹徒死亡，就可以被認為是防衛(wèi)不適時。此時，無論是認為其事后防衛(wèi)，還是認為其針對犯罪分子上岸后犯罪行為的事前防衛(wèi)，都是準確的，如果是這種情況，村婦應當對她的后續(xù)行為承擔法律責任。

案例二：防衛(wèi)過當之爭議

孫某傍晚外出，碰到兩個流氓在調(diào)戲一個16歲少女，他與這個小女孩不認識，但是為了阻止兩個流氓的調(diào)戲行為，就謊稱自己是小女孩的哥哥，對他們說：“不要欺負我妹妹”，結果兩個流氓追打孫某，將他逼到一個山坡上，孫某拔出隨身攜帶的水果刀反抗，將兩個流氓一個捅死，一個捅成重傷。

在這個案件的審理過程中，出現(xiàn)了非常耐人尋味的情況：最開始審理法院認定孫某故意傷害致死，判處孫某有期徒刑15年。檢察院認為罪

名不符，應判為間接故意殺人，遂提起抗訴。上級檢察院認為抗訴不當，又予以撤回。被告人沒有上訴，遂執(zhí)行判決。隨后，上級法院發(fā)現(xiàn)問題，提起再審，改判防衛(wèi)過當，判為7年有期徒刑。最后，經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論，認為再審法院定罪量刑正確，并作為1985年第2號典型案件進行公布。

這個案件并不復雜，在今天它就是一起典型的正當防衛(wèi)案

件。但是，為什么在當時會有如此多的爭議？不僅控審雙方多次更改，甚至最終牽涉到最高人民法院，這都說明，對于正當防衛(wèi)的認定，在我國刑法發(fā)展中是存在過疑問和誤區(qū)的。

對比1979年刑法第17條第2款：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但應當酌情減輕或者免除處罰?！蔽覀兙筒浑y理解出現(xiàn)這樣的情況。這個案例的爭議點在于確定一死一重傷的結果是否屬于“不應有的危害”，而就當時的政治環(huán)境和執(zhí)法尺度而言，這樣的結果顯然容易被認為是惡性的。在這樣的慣性思維和法律邏輯下，孫某的行為無疑已經(jīng)超越了正當防衛(wèi)的限度，以至于在一審中判為故意傷害。

通過對上述兩個案件的討論，在此我們不妨加以總結，“必要限度”應當如何來判斷？筆者認為，不能簡單說在哪類案件中造成何種程度的傷害就是其限度，應當具體到當時的具體情況、具體證據(jù)來進行判斷和推理。跳出這個難以描繪的“必要限度”，從案件的角度來審視防衛(wèi)行為的合法性，筆者稱之為“必要行為原則”。

什么叫做必要行為原則？通過對具體案件的深入研究，立足于掌握充分的證據(jù)，在這樣一個基礎上，我們進行如下分析：首先要考慮的是該行為的做出是否適應當時的情況；第二，要看該行為的做出是否是有必要的；第三，要看行為的過程和造成的后果能否預知；第四，如果能夠預知行為的結果，那么這個結果的產(chǎn)生對于當時的情況是否必要。這個標準相對于上面三個標準比較難以估計，但大多數(shù)情況下也較少發(fā)生，因為多數(shù)的正當防衛(wèi)行為人是很少考慮行為結果的。

因此，當一個防衛(wèi)行為適應當時的危急情況，且該行為的做出是有必要的，并且在做出時行為人難以預計其后果，或者能夠預計其后果又不能避免的，這樣的自衛(wèi)行為應當被認定為正當防衛(wèi)。這個原則就是“必要行為原則”。

這個原則雖然有其局限性，它必須建立在具備完全充分的證據(jù)和調(diào)查，擁有完整的口供材料的基礎上，離開了這樣的環(huán)節(jié)，就難以依照上面的步驟進行分析，無法分析自然也就難以判斷。同時，這樣一個原則也并非能夠涵蓋一切情況。但是，這樣一個原則能夠比分析所謂的“必要限度”更為科學，且更加容易被接受。同樣一個案件，分析達到阻止犯罪的必要限度恐怕很難，但是判斷防衛(wèi)行為是否必要恐怕要相對容易很多。

正當防衛(wèi)的力量博弈與立法精神

我國是一個法制尚不完備的國家，公民的法治概念相對西方發(fā)達國家較為薄弱，法律權威性、司法神圣性都難以得到完全的體現(xiàn)。

對于這樣的現(xiàn)狀，正當防衛(wèi)的認定更具備了特殊的意義，要考慮群眾能否接受能否認同，離開了這點，即便達到了法律上的目的，卻也脫離了實踐的意義。

很多正當防衛(wèi)案件原本并不存在爭議，但是在很多情況下，為了息事寧人，甚至是為了防止群眾產(chǎn)生意見，有些司法機關不得不采取各打五十大板的情況。

另一方面，我國行政機關干預司法的現(xiàn)象十分普遍，我們也曾經(jīng)接觸過這樣的案例，對于原本是正當防衛(wèi)的案件，因為“從嚴從快”的批示，導致判成故意傷害。這樣的結果無疑是司法悲劇，也是現(xiàn)代冤獄的代表。

近些年來，由于社會的關注力度增加，很多過去能夠影響司法的力量得到一定的監(jiān)督遏制，干擾司法的程度受到削弱，我國的司法透明度，慎重度得到了增加和重視，但是我們?nèi)匀荒馨l(fā)現(xiàn)在一些案件中司法機關受到各個方面的壓力，我們依然不能忽視這些方面的問題。

除此之外，執(zhí)法機構間的力量對抗又是一個很有特點的制衡因素，公安局、檢察院、法院在面對同樣一個具體案件時，很多時候卻產(chǎn)生不同的判斷，法院認為是正當防衛(wèi)無罪，檢察院認為是防衛(wèi)過當有罪；法院判無罪，檢察院抗訴。公安局在這樣的矛盾中上演捉放曹。

對于正當防衛(wèi)的認定，這些力量的博弈是一種我們不得不面對的問題。不論這些力量的影響何在，我們都有必要正視它們，因為這種博弈是一種零和博弈，不論博弈的結果是什么，帶給案件本身，帶給我國法制建設的進步，都是零。有效減少司法干預，維護司法獨立，才能真正為正當防衛(wèi)案件創(chuàng)造平等的審理環(huán)境。

“正義女神，蒙眼，素衣，金冠，左手持天平，右手執(zhí)利劍，蛇與狗蜷于腳下……”法律，公平與正義的化身，當我們在討論正當防衛(wèi)的認定時，恰是認識和了解一種在守法與犯罪、正義與邪惡間游弋的行為，正如甄別在女神手中利劍的劍刃上跳舞的精靈，將天使與惡魔區(qū)分，將善與惡歸類，最終置其于天平之上，給予其公正的審判。

這是一門藝術，誠如蕭乾先生所言：當生死之隔一層紙時，便是精彩與壯麗。這種藝術，須以精神領會，以心智理解，以行動實踐，以經(jīng)驗維持，這是筆者寫這篇文章的目的，也是法律前進道路上的必然要求。

第二篇：論正當防衛(wèi)制度

論正當防衛(wèi)制度

【摘要】正當防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、條件以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進行評析，并闡述正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦薇匾薅鹊木唧w內(nèi)容，由此而提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛(wèi) 特殊防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”

二、正當防衛(wèi)的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛(wèi)的起因條件——必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛(wèi)。（2）現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛(wèi)對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛(wèi)，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。

5、正當防衛(wèi)的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。

三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當、特殊防衛(wèi)

（一）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

1、防衛(wèi)過當?shù)母拍?/p>

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當?shù)?、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛(wèi)行為。

衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。根據(jù)犯罪構成的一般原理，防衛(wèi)過當構成犯罪的要件是：（1）防衛(wèi)過當?shù)姆缸锟腕w，是不法侵害行為。（2）防衛(wèi)過當犯罪的客觀方面，是防衛(wèi)者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛(wèi)過當?shù)闹黧w，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛(wèi)的主體，具有防衛(wèi)人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛(wèi)過當仍屬于正當防衛(wèi)”。防衛(wèi)過當最初也是一種正當防衛(wèi)行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛(wèi)過當在一般情況下同樣具備正當防衛(wèi)成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)性，屬于防衛(wèi)行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規(guī)定防衛(wèi)過當時，才將它與其他的犯罪行為區(qū)別開來，規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛(wèi)過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛(wèi)有著本質的區(qū)別，所以，立法上規(guī)定對防衛(wèi)過當?shù)男袨槿艘肪啃淌仑熑??？梢?，防衛(wèi)行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相區(qū)別的根本標準。

（二）正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

1、特殊防衛(wèi)的概念

我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”這一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防 衛(wèi)權”，也稱“無限防衛(wèi)權”，或無過當之防衛(wèi)等。

特殊防衛(wèi)權行使的前提首先是防衛(wèi)人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產(chǎn)權受到侵害而實施的防衛(wèi)行為應按正當防衛(wèi)辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛(wèi)權。特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊形態(tài)，并非無限防衛(wèi)，無論在防衛(wèi)范圍、時間及條件上，法律都進行了規(guī)定，雖然這些規(guī)定并不是具體的。首先，特殊防衛(wèi)適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸铩笔侵赶喈斢谏】档谋┝Ψ缸?。第二，特殊防衛(wèi)時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛(wèi)難以保護人身安全。第三，特殊防衛(wèi)的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的區(qū)別

有的學者認為特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，它與普通防衛(wèi)有著十分密切的聯(lián)系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛(wèi)來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛(wèi)中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規(guī)定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛(wèi)中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產(chǎn)權利和其他方面的權利。而在特殊防衛(wèi)中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛(wèi)限度的要求不同。就普通防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛(wèi)來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛(wèi)人采取什么樣的防衛(wèi)方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。

四、正當防衛(wèi)的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛(wèi)制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題

1、對正當防衛(wèi)條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛(wèi)。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛(wèi)權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛(wèi)人的舉證責任沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內(nèi)，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安機關當然要全面收集證據(jù)。如果發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料的，應當據(jù)此認為無罪。但如果公安機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛(wèi)就不能成立。

（二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經(jīng)開始著手實施為行使正當防衛(wèi)權的開始?？疾靽庹敺佬l(wèi)制度立法的情況，可見各國用不同的方式規(guī)定正當防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛(wèi)制度的立法精神，均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經(jīng)著手實施或即將發(fā)生危害結果才實施正當防衛(wèi)，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛(wèi)。

2、規(guī)定正當防衛(wèi)權的適用范圍情形?，F(xiàn)行刑法沒有對防衛(wèi)損害的行為方式、范圍等作出具體規(guī)定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據(jù)實踐中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果產(chǎn)生，就可以認定為是正當防衛(wèi)。

3、制定刑事司法證據(jù)規(guī)則，統(tǒng)一證據(jù)規(guī)范。增加特殊防衛(wèi)人舉證責任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，應當據(jù)此認為防衛(wèi)人無罪。但如果公安司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意犯罪的事實材料，未發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛(wèi)的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

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【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第三篇：論正當防衛(wèi)的淺議

目 錄

一、正當防衛(wèi)的保護對象..................................................（1）

二、正當防衛(wèi)的時間性...................................................（1）

三、防衛(wèi)起因，即不法侵害................................................（2）

四、防衛(wèi)行為............................................................（2）

五、防衛(wèi)客體，即正當防衛(wèi)行為所指向的對象...................（4）

六、無限防衛(wèi)權..........................................................（5）

七、正當防衛(wèi)的前提.....................................................（7）

內(nèi)容 提要：自1997年新刑法實施以來，關于正當防衛(wèi)的爭論就沒有停止過，其中不乏真知灼見。在本文中，我將結合 目前 學術 理論 界的各主要觀點對正當防衛(wèi)的構成及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，以及對現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度的建議。關鍵詞： 正當防衛(wèi) 不法侵害 消極防衛(wèi) 積極防衛(wèi)

關于正當防衛(wèi)，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規(guī)定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及防衛(wèi)過當和無限防衛(wèi)權等 問題 發(fā)生的爭論較多，在本文中我將著重闡述幾點自己對正當防衛(wèi)的不同理解及認識，如有不當之處，涵請各位老師給予指正。

1979年刑法（以下簡稱舊刑法）是在進入 歷史 新時期后，在人心思法、人心思治的歷史背景下出臺的，應該說，在當時的 社會 歷史條件下，它還是一部值得稱贊的刑法，但它的指導思想及目標使它具有了輕刑化、英雄化、經(jīng)濟 化等特點，具體體現(xiàn)在正當防衛(wèi)這一立法上的，就是對犯罪分子反擊的保守，對正當防衛(wèi)要求過于苛刻，它造成的最直接后果就是打擊犯罪不力，公民的自我保護缺乏保障，甚至于在很長一段時期內(nèi)竟然出現(xiàn)過犯罪行為在眾目睽睽之下無人敢管的不正?，F(xiàn)象。所幸的是，我們的立法者也及時地認識到了這一問題的嚴重性，終于在其歷經(jīng)18年后對正當防衛(wèi)進行了重大修改，重新讓人民拿起了反擊利劍！毋庸諱言，新刑法在懲罰犯罪、保護公民合法權利、維護正常社會秩序的要求下對正當防衛(wèi)的重新界定，擴大了正當防衛(wèi)的適用范圍，放寬了防衛(wèi)限度，對于鼓勵公民與違法犯罪分子作斗爭具有不可替代的作用，但是在近幾年的司法理論及實踐中又形成了新的分歧和疑問：

一、正當防衛(wèi)的保護對象

正當防衛(wèi)也就是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利。關于這點好像沒什么可爭議的，但是我覺得大家還是忽視了一點，就是所謂的“其他權利”。那么這個“其他權利”指的是什么或者說還包括了哪些人身權，財產(chǎn)權所不能涉及的呢？眾所周知，法律 所確立的權利主要就是人身權，財產(chǎn)權和 政治 民主權。那么為什么在這里就唯獨沒有將政治民主權利給予明確規(guī)定呢？縱觀刑法及相關法律法規(guī)也沒有發(fā)現(xiàn)將其排除于正當防衛(wèi)之外的一點痕跡。筆者認為這并不是立法者的疏忽，而是基于更深一層的考慮，比如現(xiàn)行的基層民主選舉制度還很不完善，在實際運作當中，侵權行為主要是同政府的公務行為相聯(lián)系的，而且大多是以程序性違法來體現(xiàn)的，并沒有對公民造成實質性危害，反過來說，即使發(fā)生了選民破壞選舉的沖突，也應當作人民內(nèi)部矛盾來處理，如果確實有個別不法分子出于某種原因趁機煽動群眾造成嚴重后果的，可以交由公安、司法機關追究其相應責任，而不能以刑法意義上的正當防衛(wèi)來對抗，否則就有可能造成更為嚴重的政治后果。但另一方面又沒有對其明確加以否認，我認為這在一定程度上是對其中可能造成嚴重后果的不法侵害行為允許政府采取緊急措施的一種默認。所以我的理解是：[1]對政治民主權利中存在的不法侵害能不能行使正當防衛(wèi)權取決于基層的民主法制化進程，這就有待于我們的法律工作者隨著社會形勢的 發(fā)展 逐步加以完善了。

二、正當防衛(wèi)的時間性

即對不法侵害在什么時候、什么階段可以實行正當防衛(wèi)。無論是新舊刑法，都采用了“正在進行”這一表述方式。但就是對它存有不同理解，從而導致了在司法實踐中的執(zhí)行偏差。目前被大多學者所普遍認同的觀點是犯罪行為已經(jīng)開始或者說正在進行、繼續(xù)當中。但我認為，如果不對各類犯罪的構成、特點進一步加以區(qū)分，勢必會對正當防衛(wèi)造成新的局限。我們知道犯罪行為有預備、實施、既未遂等階段，而我們所忽略的正是犯罪行為最脆弱的犯罪預備階段。在刑法中，犯罪預備是比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的。所以我認為對于犯罪預備階段中的不法侵害或不法分子也可以行使正當防衛(wèi)權。通常在司法實踐中，對于預備犯進行刑事處罰是十分罕見的，即使處罰，也是那些重罪的預備行為。因此如果能將犯罪預備階段也納入正當防衛(wèi)的范圍，那無疑會在加強打擊各類違法犯罪行為方面有不可估量的的積極作用。我曾經(jīng)看到過這樣一個案例，大致是在一個極偶然的情況下，張某獲知李某正在組織策劃一起搶劫行動，并準備召集其他同伙，張某認為如果先報警可能會耽擱時間，便趁李某不備將其制服，為了有利于警方抓捕，便迫使李某改變了集合的時間、地點，然后報警將其一網(wǎng)打盡。在此我想說的是，我們該如何為張某的行為定性呢？是見義勇為？還是學雷鋒？我們?yōu)槭裁淳筒荒茉诜缮辖o其一個名正言順的名字，那就是“正當防衛(wèi)”呢？！我們不能將正當防衛(wèi)理解為只有在不法侵害就要給我們造成危害結果時才可行使，或者說只有將不法侵害人打倒或擊斃才是正當防衛(wèi)，我的理解是只要是為了制止不法侵害或消除可能發(fā)生危害結果的某種威脅的行為就是正當防衛(wèi)（相關問題后述）。所以我認為適當擴大正當防衛(wèi)的行使時間段能更有效地打擊不法分子，保護公民的合法權利用職權。

三、防衛(wèi)起因，即不法侵害

對此大多學者都已普遍認為不法侵害還應包括一般違法行為，這對保護公民的各項權利不受侵犯、鼓勵公民同不法行為作斗爭具有積極意義。但還有一種更為積極的觀點認為只要對法律所保護的各項合法權益的攻擊或會產(chǎn)生一種使合法權益感受到危害的狀態(tài)的都可以認定為不法侵害，即“危險說”。本人比較贊同后一種觀點，因為首先從文字的表述方面看，[2]“不法侵害”是指不合乎法律規(guī)定的侵害行為，意思是說只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行為就屬不法侵害。它不僅包括一般違法行為，還包括因沒有明確法律依據(jù)且具有侵害性的行為。而在司法實踐中法律的空檔，往往就是這些所謂的連治安案件都構不上，卻使當事人飽受折磨又無可奈何的不法行為,因為沒有法律依據(jù)而使司法機關無法介入，從而使不法分子有恃無恐，認為我又沒犯法你也不能把我怎么樣，在此情況下，我們?yōu)槭裁淳筒荒軐⑵湟布{入正當防衛(wèi)的范疇，賦予公民更多更靈活的權利保護方式呢？其次再從新刑法對正當防衛(wèi)的立法意圖上看，其本意還是鼓勵公民同各種不法行為作斗爭，保護公民的合法權益的，所以我的理解是對不法行為無論是緊急的還是一般的，我們首先要做的就是拿起法律武器對其說“不”！而不是只能等到其將要發(fā)生危害或不可收拾時才被迫求助或報警！

四、防衛(wèi)行為

就是通常采取的制止不法侵害的行為或者說方式、手段等。新舊刑法都沒有明確規(guī)定或限制公民在行使正當防衛(wèi)權時所要采取的防衛(wèi)行為的方式。這是因為在當時情況下該怎樣去制止不法侵害行為，應該由防衛(wèi)人自己去選擇，只要是對制止不法侵害有利的、沒有明顯超過必要限度的措施都可以作為防衛(wèi)手段來使用。由于目前還有相當多的觀點認為只有在緊急狀態(tài)下才可行使正當防衛(wèi)權，所以相應地防衛(wèi)手段也僅限于以暴制暴。我認為這都是舊刑法采取的“消極防衛(wèi)”所造成的后果，它很明顯的先天性缺陷就是行使正當防衛(wèi)權的被動、運用防衛(wèi)手段的保守，最終造成的結果就是嚴重壓制了公民同不法分子對抗的勇氣，助長了犯罪分子的囂張氣焰。不可否認的事實是，正當上世紀七十年代出生的“新皇帝”一族茁壯成長，即將成為二十一世紀接班人的時候，他們恰好就生活在這樣一個社會背景下：享受著父母的溺愛、品嘗著改革開放的成果，卻經(jīng)歷著一段正義被扭曲的歷史。我至今還清楚地記得以前當我出遠門的時候，那句時常掛在長輩們嘴邊的叮嚀：“出門在外不要多管閑事！”。為什么呢？是怕“閑事”嗎？不是！是怕我們自己在打擊違法行為、維護正義的同時，缺乏必要的、有效的自我保護措施。有先驅者站出來過、有英勇者搏斗過，可結果呢？他們最怕的不是傷在歹徒的刀棍下，而是倒在旁觀者的眼中！有些人為什么會成為旁觀者？是他們怕歹徒嗎？不是！他們是在怕自己，怕自己在不經(jīng)意間控制不住自己的行為，不但成不了英雄反而身陷囹圇，這就是“消極防衛(wèi)”結出的惡果。所幸的是我們的立法者也已清楚地認識到了這一問題的嚴重性，已逐步將我們普通公民從“雷鋒”的光芒中解放了出來。我相信再過不了多久我們就會完全摒棄那種“打架就不是好孩子”的看法了?，F(xiàn)在很多學者還都堅持防衛(wèi)行為要同不法侵害行為的程度相當或者可適當超過其一點的觀點。我以為這個觀點的本意是好的，但其實很不現(xiàn)實，這還是舊刑法的“消極防衛(wèi)”的傳統(tǒng)觀念在起作用。有個眾所周知的常識就是一個事物如果要壓制或消滅另一個事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。與此相同，如果不具體 分析，一味片面性地強調(diào)正當防衛(wèi)行為與不法侵害行為的相當性，對打擊不法行為是極其不利的。當然，基于相同的考慮，為了防止防衛(wèi)權的濫用，新刑法也相應地作了有關防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。具體地說就是以下幾種情形不用負刑事責任：

1、沒有明顯超過必要限度也沒有造成重大損害的。

2、雖然防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度，但并沒有造成重大損害。

3、雖然沒有明顯超過必要限度，但也造成了重大損害。我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能夠制止不法侵害發(fā)生或繼續(xù)所必需的能力或范圍。“沒有明顯超過必要限度”正是對公民采取“升級防衛(wèi)”行為的一種默認甚至確認，因為它賦予公民在對不法侵害行為行使防衛(wèi)權時可以采取更為強有力的措施的權力，這對調(diào)動公民對違法犯罪行為作斗爭的積極性具有不可忽視的意義。當然這是有條件的。

2、沒有造成重大損害是指防衛(wèi)人在采取防衛(wèi)行為時沒有因為防衛(wèi)方式的重大“升級”而給侵害人的人身及財產(chǎn)造成不必要的重大的損害。這就是說即使行為過分但對侵害人沒有造成損害或雖有損害但不明顯重大的，或雖有重大損害，但確屬必需的，都可不負刑事責任。

第四篇：論正當防衛(wèi)的研究

論正當防衛(wèi)的研究

[內(nèi)容摘要]正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為做斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害做斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)在打擊違法犯罪分子、鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭方面發(fā)揮了積極的作用。因此，準確把握正當防衛(wèi)的原則界限，正確運用好這把正義之劍，是我們每一位公民都應該做到的。[關健詞] 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 必要限度 無限防衛(wèi)權

正當防衛(wèi)制度是為了維護合法權益，制止犯罪而設定的，這一制度從一定角度講是鼓勵公民從正面對抗犯罪行為，使公民懂得正當防衛(wèi)乃是法律賦予自己的一項重要權利，并且有利于培養(yǎng)見義勇為的社會風尚。但是防衛(wèi)權是刑罰權的例外，如果濫用，就會蛻變?yōu)樗叫虣?，這無疑是從另一角度助長公民濫用暴力、濫用私刑，助長私力報復。故而因當鼓勵公民面對犯罪侵害時敢于防衛(wèi)，同時也要對防衛(wèi)加以必要限制，真正做到既不挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，又能維護社會主義法制的嚴肅性。

一、正確認識正當防衛(wèi)概念

（一）正當防衛(wèi)的概念

刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。這一法定概念具體明確地揭示了正當防衛(wèi)的實質內(nèi)容，對于正確認識正當防衛(wèi)的目的和意義有著十分重要的作用。

（二）正當防衛(wèi)的目的

從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質以及確定正當防衛(wèi)的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。

（三）正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。

我國正當防衛(wèi)的意義具體表現(xiàn)在：首先，它有利于及時制止不法侵害，維護正常的社會秩序。這是規(guī)定正當防衛(wèi)制度的根本目的所在。其二，它鼓勵和支持廣大人民群眾同違法犯罪行為作堅決的斗爭，有利于維護社會主義法制的權威性。第三，它要求每一位公民在關鍵的時刻能夠為他人的利益挺身而出，舍己為人，從而增強人們的互愛精神。第四，對于少數(shù)犯罪分子以及有犯罪傾向的不穩(wěn)定分子而言，正當防衛(wèi)制度又是一種有力的威懾和警告，有助于預防和減少違法犯罪活動。第五，它要求每一位公民在行使正當防衛(wèi)的權利時，必須嚴格遵守法律的規(guī)定，不能濫用正當防衛(wèi)權，從而幫助人們自覺增強社會主義法制觀念。

二、正當防衛(wèi)構成要件的評析

正當防衛(wèi)的構成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一，可以分為以下幾個方面：

（一）防衛(wèi)意圖

正當防衛(wèi)是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛(wèi)人主觀上必然具有某種防衛(wèi)意圖，這就是正當防衛(wèi)構成的主觀條件。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內(nèi)容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛(wèi)人意識到國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利受到正在進行的不法侵害。沒有正當防衛(wèi)的正確認識，就不可能產(chǎn)生正當防衛(wèi)的意志，也就沒有防衛(wèi)意圖可言。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。正當防衛(wèi)意志體現(xiàn)在對防衛(wèi)行為的自覺支配，推動防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，并且積極地追求保護國家、社會公共利益和其他合法權利的正當防衛(wèi)的目的。

然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。一般認為,相互斗毆不存在正當防衛(wèi)問題,因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果確實參與斗毆,不得主張正當防衛(wèi)權利。但是如果雖在斗毆現(xiàn)場,與斗毆事件有一定聯(lián)系,而確實沒有參與斗毆,客觀上無毆打對方或指揮毆打對方的行為,主觀上無斗毆意圖,在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下,應該有正當防衛(wèi)的權利。

（二）防衛(wèi)起因

防衛(wèi)起因是正當防衛(wèi)構成的客觀條件之一。正當防衛(wèi)的起因是不法侵害，沒有不法侵害就談不上正當防衛(wèi)。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛(wèi)的起因。行為的社會危害性，是正當防衛(wèi)起因的質的特征。沒有社會危害性就不存在正當防衛(wèi)的現(xiàn)實基礎，因此就不可能有侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性也是正當防衛(wèi)起因量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當防衛(wèi)的起因只限于為實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的所允許的范圍。

（三）防衛(wèi)客體

防衛(wèi)客體主要是不法侵害人的人身。正當防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。因此，防衛(wèi)客體的確定對于正當防衛(wèi)的認定具有現(xiàn)實意義。正當防衛(wèi)的性質決定了其防衛(wèi)客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛(wèi)客體的防衛(wèi)第三者的行為，不得視為正當防衛(wèi)。所謂防衛(wèi)第三者，就是對第三者實行了所謂正當防衛(wèi)，即加害于沒有進行不法侵害的其他人，使其遭受損害。

（四）防衛(wèi)時間

正當防衛(wèi)的時間是正當防衛(wèi)的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛(wèi)的問題。正當防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的加害行為，必須針對正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實施階段，這個實施階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結束。因此，防衛(wèi)時間可以從以下兩個方面進行認定：

1、開始時間。關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。我認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛(wèi)的開始時間的時候，不能苛求防衛(wèi)人，而是應該根據(jù)當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室搶劫犯罪來說，只要已經(jīng)開始入室，雖未及實施其他侵害行為，也應當視為已經(jīng)開始不法侵害。在特殊情況下，不法侵害雖然還沒有進人實施階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不實施正當防衛(wèi)不足以保護國家、社會公共利益和其他合法權利。在這種緊急情況下，可以實施正當防衛(wèi)。

2、終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)不復存在。因此，一般不再發(fā)生防衛(wèi)的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止時間，以便確定正當防衛(wèi)權利的消失時間。不法侵害人已經(jīng)著手直接實施不法侵害行為，已經(jīng)對法律所保護的權益構成現(xiàn)實的威脅。例如：一個人正舉槍要殺某甲，即表明某甲的人身安全已受到威脅，對舉槍人即可進行防衛(wèi)。尚未結束的情況是指排除已經(jīng)結束的情形之外都是尚未結束。什么時候是侵害已經(jīng)結束？最高人民法院等《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第3項規(guī)定：“遇有下列情形之一的，應當停止防衛(wèi)行為：（1）不法侵害行為已經(jīng)結束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3）不法侵害人已經(jīng)被制服或已經(jīng)喪失侵害能力。”本人認為，這三種情況，均應視為不法侵害已經(jīng)結束。沒有必要實行防衛(wèi)。例如：甲想殺害乙，提著刀來乙家。進門之后轉念一想，殺死了乙，自己也要受到刑事處罰，又放棄了殺乙的念頭，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲殺死，乙的行為就不是正當防衛(wèi)了。

三、正當防衛(wèi)必要限度的如何認定

我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。所謂明顯超過必要限度造成重大損害，是指從雙方行為性質、手段、強度的比較看防衛(wèi)行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實行的損害，造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

（一）不法侵害的強度。

不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體可能造成的損害結果的情況及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害的正當防衛(wèi)，如果能用較緩和的手段制止住不法侵害時，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。比如對于徒手的侵害，通常是無需動用器械致人重傷、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防衛(wèi)者身單力薄，在弱不敵強的特殊情況下，用器械防衛(wèi)徒手的侵害，就應當認定是必需的。

（二）不法侵害的緩急。

不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

（三）不法侵害的權益。

不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。為了避免較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)者造成嚴重的危害結果。例如小偷偷竊曬在陽臺上的幾件衣服，其危害性不是很嚴重的，但如果發(fā)現(xiàn)后即把小偷打成重傷，則是防衛(wèi)過當，因為防衛(wèi)的目的是避免或制止不法侵害，保護合法權益，而不是要對侵害者進行報復或者法外的懲治。有學者認為“防衛(wèi)的強度就是正當防衛(wèi)的必要限度?！?也有學者提出“某種防衛(wèi)行為如果未超過必要限度，符合正當防衛(wèi)的構成要件，即使超過必要限度，但沒有明顯超過必要限度并造成重大損害，仍然符合正當防衛(wèi)的構成要件。通過以上的分析，正當防衛(wèi)的必要限度是指刑法所規(guī)定的，保持其合法性而要求針對不同不法侵害而采取的特定防衛(wèi)損害所應依照的界限?！?/p>

四、對無限防衛(wèi)權的評析

（一）無限防衛(wèi)權的正確認識

刑法規(guī)定了在下列情況下公民可以行使無限防衛(wèi)權。刑法第二十條規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！痹摲l在刑法理論界上有學者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權或特別防衛(wèi)權或無過當之防衛(wèi)等。而我國刑法并無明文規(guī)定無限防衛(wèi)權。這里所列舉行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為。在這種情況下，由于防衛(wèi)人的生命安全受到威脅，因此需要采取較為激烈的防衛(wèi)手段，造成不法侵害人傷亡的后果，對此新刑法明文規(guī)定不負刑事責任。

根據(jù)我國新刑法規(guī)定，對于防衛(wèi)過當?shù)?，應當減輕或者免除處罰。防衛(wèi)過當之所以應當減輕或者免除處罰，這是因為：（1）從主觀上看，防衛(wèi)人具有保護國家、社會公共利益和其他合法權利的防衛(wèi)動機。雖然對于防衛(wèi)過當行為所造成的重大的危害具有過錯，但是和一般其他犯罪相比，其主觀惡性要小得多。（2）從客觀上看，在防衛(wèi)過當?shù)娜繐p害結果中，由于存在正當防衛(wèi)的前提，所以這種損害結果實際上可以分為兩部分：一是應有的損害，二是不應有的損害。防衛(wèi)過當只對其不應有的危害結果承擔刑事責任，而不對全部損害結果承擔刑事責任。

（二）減輕或免除處罰的適用

處理防衛(wèi)過當案件中，如何把握減輕或者免除處罰呢？根據(jù)我國刑法的規(guī)定和司法實踐的經(jīng)驗，在選擇減輕或免除處罰時可考慮以下幾個方面：

1、過當程度。過當程度的大小體現(xiàn)了社會危害性程度，從而影響到防衛(wèi)過當?shù)牧啃獭＿^當程度的大小體現(xiàn)了社會危害性程度，從而影響到防衛(wèi)過當?shù)牧啃?。一般來說，程度重則罪行重，處罰亦重，程度輕則罪行輕，處罰亦輕，以至免除處罰。這是決定防衛(wèi)過當處罰輕重最主要的方面。

2、防衛(wèi)動機。在過當程度相同的情況下，其防衛(wèi)行為屬于何種動機，例如，是為了保護國家、社會公共利益，還是保護本人利益，顯然影響對防衛(wèi)過當?shù)牧啃獭?/p>

3、權益性質。正當防衛(wèi)所保護的權益的性質，在對防衛(wèi)過當量刑時，應該加以充分考慮。防衛(wèi)行為保護的是公共利益或他人利益同保證個人利益應有所區(qū)別，保護重大利益與較小利益加以區(qū)別，前者較之后者應更輕些。

4、社會輿論。在對防衛(wèi)過當量刑時，還要考慮社會影響，不挫傷公民正當防衛(wèi)的積極性，又要維護社會主義法制的嚴肅性。而防衛(wèi)過當是由防衛(wèi)引起的，因此，群眾也往往抱有同情感，社會輿論表示支持。為了不挫傷群眾同違法犯罪斗爭的積極性，格外從寬一些。但在對過當行為追究時，卻應因案制宜。

（三）刑法規(guī)定的不是無限防衛(wèi)權

根據(jù)以上綜述，我國新刑法第20條不可能規(guī)定無限防衛(wèi)權。所謂“無限”，是指對上述特定的犯罪的防衛(wèi)行為的強度沒有限制，即使防衛(wèi)行為的強度激烈致不法侵害人重傷、死亡的程度，也不屬于防衛(wèi)過當。

首先，刑法之規(guī)定體現(xiàn)了法律的平等性。一旦不法侵害人得逞，防衛(wèi)人的生命健康權、自由權等就受到嚴重損害甚至可能完全消失。因此，從這個角度來看該款規(guī)定的防衛(wèi)權應屬于正當防衛(wèi)的范疇。

其次，無限防衛(wèi)權是針對不法侵害而實施的一種正當防衛(wèi)行為，該款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸等嚴重危及人生安全的暴力犯罪。”可以采取強度高于其他防衛(wèi)行為，造成侵害人的損害結果，可以不承擔刑事責任。

再次，該條款規(guī)定防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為可以導致不法侵害人的傷亡，這是必要限度。從某種意義上說該款正是規(guī)定防衛(wèi)行為的最高限度，因此該條款是關于必要限度的有關規(guī)定。最后，從法條之間關系分析，新刑法規(guī)定防衛(wèi)過當應負刑事責任，而該條第三款表述的行為在立法者認為“不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”從上下兩款關系可知，該款行為是在正當防衛(wèi)的必要限度范圍內(nèi)，因而法律并非規(guī)定無限防衛(wèi)權。

五、正當防衛(wèi)立法的展望

通過對以上問題的評析，以此來發(fā)現(xiàn)刑法理論在這方面存在的問題，同時對爭論較為激烈的無限防衛(wèi)的問題提出自己的看法和認識。面對正在進行的不法侵害，防衛(wèi)人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民一項法定權利。同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡較量的集中體現(xiàn)。而今天對于見義勇為者的鼓勵、支持、表彰和贊助，更是蔚然成為社會主義精神文明建設的一項不可缺少的內(nèi)容。

眾所周知，我國1979年刑法和1997年修訂的刑法對正當防衛(wèi)的概念、成立條件、特殊防衛(wèi)權及其刑事責任作出了明文規(guī)定、雖然修訂后正當防衛(wèi)立法較之原刑法在涉及正當防衛(wèi)的限度等問題上有了一些補充和修改，但是，在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及特殊防衛(wèi)權等問題發(fā)生的爭論較多，其中不乏真知灼見。

六、結語

維護社會利益和保障人權是現(xiàn)代刑法的兩大基本功能。正當防衛(wèi)是刑法中對社會利益、人權保障功能體現(xiàn)得最充分的制度之一。追求正義與秩序的刑法價值目的，實現(xiàn)刑法保障和保護兩大基本功能高度統(tǒng)一的愿望將是社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。從而更好發(fā)揮我國正當防衛(wèi)制度的應有作用，更好地發(fā)揮我國正當防衛(wèi)權的巨大的效能，更好地激勵廣大公民拿起法律賦予的正當防衛(wèi)權，果斷地打擊犯罪，懲治不法分子，捍衛(wèi)法律神圣尊嚴，弘揚社會正氣，促進我國民主與法制建設的蓬勃發(fā)展，從而大力推進依法治國步伐，在實現(xiàn)中華民族偉大復興的宏偉事業(yè)中建功產(chǎn)業(yè)。

總之，正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害保護公共財產(chǎn)和公民的人生財產(chǎn)安全。對于正當防衛(wèi)的界定有利于鼓勵廣大人民群眾同違法犯罪做斗爭，及時消除制止不法侵害行為，有效的懲治犯罪，保衛(wèi)社會穩(wěn)定有著積極重要的意義。我堅信隨著社會主義民主法制不斷的完善和健全。正當防衛(wèi)制度將會成為刑法理論中的一個基本制度。但愿正當防衛(wèi)制度有著更好的明天和未來。[參考文獻]

1、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，法律出版社1997年第2期。

2、陳興良主編：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版。

3、陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學1994版。

4、馬克章主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版。

5、高銘暄主編：《刑法學原理》第二卷，中國人民大學出版社1993年版，第27頁。

6、高西江主編：《中華人民共和國刑法修改與試用》，中國檢察出版社1998版，第18頁。

7、姜偉主編：《新刑法確立的正當防衛(wèi)制度》，法律出版社1997版。

第五篇：論正當防衛(wèi)制度的完善

題 目：學生姓名：系 別：專業(yè)年級：學 號：本科學年論文

論正當防衛(wèi)制度的完善

牛青云 經(jīng)濟管理與法律系 2010級法學專業(yè)

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法的一項法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在的不法侵害。本文對正當防衛(wèi)的概念、特征防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}評析，并正當防衛(wèi)必要限度的內(nèi)容，由此而關于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何運用的問題。并我國刑法關于正當防衛(wèi)內(nèi)容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的了的看法和觀點。

關鍵詞：

正當防衛(wèi)； 防衛(wèi)過當； 無過當防衛(wèi) ；正當防衛(wèi)的法律

目錄

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當防衛(wèi)的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當防衛(wèi)的概念和構成條件 ?????????????????????2

四、關于防衛(wèi)過當 ???????????????????????????6

五、關于無過當防衛(wèi) ??????????????????????????6

六、正當防衛(wèi)的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻 ???????????????????????????????10

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當防衛(wèi)對統(tǒng)治階級的利益和社會秩序公民的合法權益都起著的作用。從合法權益免受正在的不法侵害來看, 正當防衛(wèi)法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說, 正當防衛(wèi)經(jīng)歷了漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程, 它萌生于復仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典?？梢哉f, 現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度, 是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產(chǎn)物。我國刑法中的正當防衛(wèi), 是在總結新民主主義時期的法制建設和時期的司法實踐經(jīng)驗基礎上產(chǎn)生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權利免受正在的不法侵害, 正當防衛(wèi), 不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度不應危害的,應當負刑事責任, 但可以減輕或者免除處罰。”1979 年頒布的《刑法》，上了正當防衛(wèi)條款的原貌, 只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰。可見, 立法的取向是逐漸放寬對正當防衛(wèi)的限制。

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治中應該由機關法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機關來阻止或恢復來不或不時，不允許私人運用私立救濟就保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)機關公力救濟的補充，受到各國的。從正當防衛(wèi)的法定概念中，可以看出正當防衛(wèi)的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質正當防衛(wèi)的構成條件都的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)侵害，更法侵害人的懲罰，它正當防衛(wèi)的性質，是有限度的防衛(wèi)。它說明了正當防衛(wèi)僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護、社會公共利益和合法權利免受不法侵害而的緊急救濟措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)在客觀上法侵害人了的人身或者財產(chǎn)的損害，犯罪的外在。，正當防衛(wèi)和犯罪在性質上有著內(nèi)在本質的區(qū)別。正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護、社會公共利益和合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據(jù)。

（二）正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權利免受正在的不法侵害，鼓勵公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)是免除正當防衛(wèi)的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是地放寬正當防衛(wèi)的構成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛(wèi)的概念和構成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法正當防衛(wèi)，了的作用，但它是在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密，對正當防衛(wèi)的界限界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，實事求是地防衛(wèi)案件。，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民行使正當防衛(wèi)權了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規(guī)定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和權利免受正在進的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的。應當負刑事責任，應當減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

從規(guī)定可以看出,新刑法中的正當防衛(wèi)制度較舊刑法有可了變動①：

1、了保護利益的內(nèi)容,了保護范圍。

2、了法侵害人損害的內(nèi)容,從而使正當防衛(wèi)的概念,也為正當防衛(wèi)的認定了法律依據(jù)和標準。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度不應危害是防衛(wèi)過當，而新刑法則修改為正當防衛(wèi)的超過必要限度重大損害的是防衛(wèi)過當?？梢?，新正當防衛(wèi)的限度大大放寬，在防衛(wèi)應負法律上的刑事責任時，必要限度參照標準而不再時標準。

4、規(guī)定了無過當之防衛(wèi),即正當防衛(wèi)。這時新正當防衛(wèi)制度較正當防衛(wèi)制度的最的修改。

5、將正當防衛(wèi)由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。修改消除了對過當處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰法定的硬性規(guī)定，即某一加害只要認定為防衛(wèi)過當，在加害者負刑事責任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當?shù)膭訖C、手段、條件、危害后果等基礎上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛(wèi)過當“罪當其罪”。

（二）正當防衛(wèi)的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個條件:

（1）正當防衛(wèi)的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實施防衛(wèi)。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看人主觀上有無罪過而人承擔刑事責任。

3、不法侵害通常應是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質特征，亦即它是對法律所保護 的合法權益的攻擊，或者會產(chǎn)生使合法權益感受危害的狀態(tài)，并的程度，才能正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓防衛(wèi)的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內(nèi)在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪，也應當包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的。許多學者都防衛(wèi)是針法侵害實施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規(guī)定無責任能力人侵害他人的權力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的規(guī)定也說明無責任能力人會產(chǎn)生侵害他人的。筆者，正當防衛(wèi)的性質決定了它只能法侵害人的人身或者財產(chǎn)損害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結果的，或者危害結果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有的強度。不法侵害的一經(jīng)，危害后果隨之，即使正當防衛(wèi)，也阻止危害后果的或者即使即地挽回損失。的不法侵害可制止性，正當防衛(wèi)。也的情況，即使不再正當防衛(wèi)，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時候，不法侵害結束，危害結果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實施防衛(wèi)②。

（2）正當防衛(wèi)的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結束。條件解決的是不法侵害的性和適時性問題。不符合條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的條件——只能法侵害者本人實施，而及于與侵害無關的人。對者實施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛(wèi)，制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在，保護、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態(tài)。，防衛(wèi)意圖又包括兩個的內(nèi)容：

1、正在的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而應該注意，某些從上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具備防衛(wèi)意圖，其視 4

為正當防衛(wèi)。情況可以包括兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當防衛(wèi)，上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上犯罪意圖而防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪，是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛(wèi)意圖，其也視為正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)的限度條件——每一位公民在運用正當防衛(wèi)法律武器的，也握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，防衛(wèi)過當。新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。應把握正當防衛(wèi)的限度，可以從三個考察。

1、不法侵害的強度。在必要限度時，需要不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指的性質、對客體的損害結果的輕重損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的。不法侵害正當防衛(wèi)，用輕于或于不法侵害的防衛(wèi)強度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，大于不法侵害的防衛(wèi)強度為制止不法侵害所必需，那超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急認定防衛(wèi)限度意義，是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，該大于不法侵害的防衛(wèi)強度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權益在超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當防衛(wèi)的必要限度。而保護輕微的權益，即使是非此保護，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關于防衛(wèi)過當

新刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，應當負刑事責任，應當減輕或者免除刑罰。”衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩個，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的，構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應當是指防衛(wèi)非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應當是指防衛(wèi)法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財產(chǎn)重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實質是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！爸卮髶p害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標準。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛(wèi)“超過必要限度”？應從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其性，侵害的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數(shù)，侵害人的能力，防衛(wèi)的，地點，環(huán)境等因素。只看防衛(wèi)的強度于侵害的結果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權益就隨意性防衛(wèi)。

五、關于無過當防衛(wèi)

新刑法十條款首次規(guī)定了嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛(wèi)，即使了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法十條規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，6

不負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權，⑦或防衛(wèi)權，⑧或無過當之防衛(wèi)等。⑨據(jù)此規(guī)定，“對正在的嚴重危及人身安全的暴力犯罪正當防衛(wèi)，不過當情形”⑩，規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，適時制服犯罪。無過當防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權，對無過當防衛(wèi)的使用，以免濫用，使得防衛(wèi)權蛻變?yōu)樗叫虣啵鐣靵y。無限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的。，除了限度條件外，正當防衛(wèi)的四個條件：起因條件，防衛(wèi)，防衛(wèi)防衛(wèi)意圖具備。

六、正當防衛(wèi)的法律和社會

新刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，既然正當防衛(wèi)的有利無害社會，是應受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負刑事責任，而應當從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護。是當今社會治安往往因暴行而趨于嚴峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的性，便大于司法機關的事后究辦?？墒?，許多正當防衛(wèi)案件的，是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)，即使最后終于水落石出，司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調(diào)其應受法律完全保護的，則甚至會因不抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見

（一）關于正當防衛(wèi)的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應當對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的。那么，對一切搶劫和強奸犯罪都可以無過當之防衛(wèi)呢？的回答定的，強奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。暴力強奸、搶劫，顯然可以無過當之防衛(wèi)。但采用脅迫或者方法的非暴力的強奸、搶劫能否無過當之防衛(wèi)，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強奸、搶劫犯罪無過當之防衛(wèi)。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當之防衛(wèi)。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當之防衛(wèi)。總之，在認定無過當之防衛(wèi)的的時候，應當以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的法律中未規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人要對損害結果賠償或負民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當?shù)牧x務，其既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結果之間，事實上的因果關系，法律上的因果關系，不具備損害賠償或民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為的負民事責任。相反，正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權所的損害責任的，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)的物質上和精神上的損害的權利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，舉證責任問題。無過當之防衛(wèi)是被害人的無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險，危險是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛(wèi)權以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當之防衛(wèi)審查，防止濫用。這里涉及舉證責任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即不承擔證明無罪的責任。但，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是事實和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內(nèi)，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關當然要收集證據(jù)。無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應當據(jù)此無罪。但公安司法機關只證明被告人故意殺人的事實材料，未無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定。是正當防衛(wèi)概念上的修改對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個條件的界定，的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，強化防衛(wèi)制度的必要性。這有利于鼓勵公民與犯罪分子作斗爭，保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩(wěn)定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風氣。

參考文獻

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