第一篇：辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個問題

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深海魚：對占有物和脫離物的區(qū)分，本魚不是很認同劉教授的觀點，我認為財物是否被財物主人占有是一個客觀的現(xiàn)象，不會隨著財物的物理形態(tài)和擺放的地點而發(fā)生變化，只要物主故意放置的，即便放在人流密集的地方，物品即便是小件的，客觀上就是屬于物主占有，只是放在該環(huán)境下很容易被他人改變占有關(guān)系而已。由于在考察行為人改變該財物占有關(guān)系的行為性質(zhì)時，我們采用的是主客觀相結(jié)合的方式，因此即便客觀上是屬于他人占有的財物，但行為人主觀上是出于何種心態(tài)是我們所要研究的重點，財物體積的大小、貴賤、擺放地點、客觀環(huán)境等因素影響的只是行為人在獲取財物時候的主觀心態(tài)：包括竊取、撿了白撿、撿了得還等，這些心態(tài)的判斷就影響了罪名的確立，比如行為人看著被害人特地將財物放置在人流密集的某處去上廁所，長時間不出來，將財物占為己有的顯然應(yīng)該構(gòu)成盜竊罪，而不能認為該財物是脫離物。如果行為人沒有看到被害人故意放置財物，而在財物旁邊守候了多時也不見主人回來，認為是他人遺忘了，那么即便是物主特地放置的，由于行為人主觀上不認為是他人占有的，認為是遺忘物是有客觀依據(jù)的，所以不能構(gòu)成盜竊罪。因此，在判斷占有關(guān)系的時候，我認為應(yīng)該按照客觀標準進行判斷，在判斷行為人行為性質(zhì)的時候，應(yīng)該要主客觀相結(jié)合，在判斷主觀方面要結(jié)合物品體積、貴賤、放置地點、放置時間、一般人的認識等等綜合去判斷，有時候也要考慮到行為人特殊的文化意識水平和職業(yè)特點。

辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個問題

作者：劉明祥（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）來源：《人民檢察》

[中文摘要】認定侵占罪需要解決占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪的問題。同時，我國刑法把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，對此，理論上分歧很大，實踐中難以掌握，并且與我國刑法中其他侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)定不相協(xié)調(diào)，也和國外的相關(guān)立法存在很大差異，應(yīng)該將此條件刪除。

【中文關(guān)鍵字】侵占罪；脫離占有物；遺忘物；遺失物；盜竊行為 好問律師APP

004km.cn 深圳機場清潔女工梁某“拾金”案經(jīng)新聞媒體報道后，引起社會公眾的廣泛關(guān)注和法學(xué)界關(guān)于本案定性的激烈爭論。筆者認為，此案的定性涉及到占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪等問題的區(qū)分，這也是侵占罪理論研究不可回避的重要問題。為此，筆者結(jié)合此案就這些問題展開論述，以期引起學(xué)界同仁的重視。

一、基本案情與問題所在

2008年12月9日上午，深圳機場清潔女工梁某看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當(dāng)作丟棄物清理到清潔車中，推到機場一殘疾人洗手間內(nèi)放置。后經(jīng)同事打開查看，發(fā)現(xiàn)里面是一包包的黃金首飾。她獲知后并未上交，下午下班時帶回了家。后來查明，梁某拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內(nèi)裝價值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機場不予辦理托運而暫時離開紙箱去其他柜臺找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報案。公安人員得知是梁某拿走了紙箱后，到梁某家中追回了紙箱并帶走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下幾個問題必須查清：（1）梁某拿回家的黃金首飾是有人占有的占有物還是無人占有的脫離占有物。（2）如果是脫離占有物，那么，是遺忘物還是遺失物，這還涉及到二者有無區(qū)分必要的問題。（3）如果是遺忘物，又認為遺忘物不同于遺失物，那就要查清拿走遺忘物的行為性質(zhì)是侵占還是盜竊。（4）如果是侵占，則要進一步弄清是屬于一般的侵占行為還是構(gòu)成侵占罪。

二、占有物與脫離占有物的區(qū)分

占有物是有人掌握或控制的財物，如佩帶在身上的金銀首飾；脫離占有物則是處于無人掌握或控制之下的財物，如不慎丟失在荒郊野外的手機。占有物與脫離占有物一般不難區(qū)分，但在物主將財物放置在一定的場所，短時間離開并聲稱一直未忘記時，財物是否仍在物主的占有之下，則難以判定。通常要根據(jù)財物的特性（如形狀、大小、價值等）、放置的地點、放置的時間等來作判斷。一般來說，如果是體積大而重并且價值昂貴的物品，即便是放在露天野外，并且沒有人在附近看守，往往也可以認定為是在物主或放置者的占有之下。但如果是體積很小的物品，放置在公共場所，甚至放置在露天廣場，又放置了較長時間，并且物主或放置者已離開現(xiàn)場，物品不在其視線范圍內(nèi)，即便物主或放置者聲稱并未忘記，也不能認為該物品仍在其占有之下。如某人將裝在衣服口袋中的錢包拿出來，放在有很多人進出的車站候車室占座位，隨后到候車大廳上廁所，半小時后才返回，發(fā)現(xiàn)錢包已被人拿走。對其放置的錢包，就不能認為仍在其占有之下。因為按照一般人的占有觀念，能隨身攜帶的價值較高的小件物品，是不能隨意放置在有很多人進出的公共場所的，即便是物主有意放置在這種場合，往往也會被他人認為是脫離物主占有的遺失物。好問律師APP

004km.cn 就上述“拾金”案而言，梁某拿走的紙箱是否仍在放置者的占有之下，是與案件定性有重要關(guān)系的問題。因為如果紙箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是將他人占有之下的大量財物擅自拿走了，如果其主觀上對此有認識，那就構(gòu)成盜竊罪。如果其主觀上有誤認，以為是物主遺棄之物而拿走，則由于其主觀上不具有竊取他人占有之下財物的故意，即不具有盜竊的故意，而不構(gòu)成盜竊罪。理由在于她取得占有（即拿走他人財物）時，并不認為財物仍在他人占有之下，也就是對所拿之物的性質(zhì)產(chǎn)生了認識錯誤（即對象錯誤），從而使其不具有將他人占有之下的財物拿走（即奪取占有）的意識。而盜竊罪是一種奪取占有的財產(chǎn)罪，只有行為人明知財物在他人的占有（掌握或控制）之下，采取自認為不使財物的占有者或管理者發(fā)覺的方式而取得，才可能認定其有盜竊的故意。不能因為其后來明知自己“誤拿”了他人大量財物后，還將財物帶回家，即產(chǎn)生了非法占有他人財物的目的，就認定為構(gòu)成盜竊罪。不過，在她發(fā)覺自己“誤拿”了他人財物之后，自然就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起返還財物的責(zé)任。如果不想返還，產(chǎn)生了據(jù)為己有的惡意，就有可能要對自己不返還他人財物的行為負刑事責(zé)任，即有可能構(gòu)成侵占罪。

如果梁某拿走的紙箱已不在放置者的占有之下，屬于放置者遺忘或遺失之物，梁某對此有認識，作為機場候機大廳的清潔工，對旅客遺忘或遺失之物，又有收起來交公的義務(wù)，那么，其行為的性質(zhì)就不是盜竊，而有可能屬于侵占。判斷紙箱是否仍在放置者的占有之下，無疑應(yīng)當(dāng)考查放置者王某對放置在行李車上的紙箱是否存在暫時遺忘的問題。而遺忘與否由于是人主觀上的一種認識狀態(tài)，又往往需要當(dāng)事人來陳述。可是，完全按當(dāng)事人的陳述來認定其遺忘與否，并作為判斷財物是否屬于遺忘物或遺失物的根據(jù)，則有可能得出錯誤的結(jié)論。因為放置財物者完全有可能出于自身利害關(guān)系等考慮，作出違反客觀事實的陳述。正因為如此，某種財物是否屬于遺忘物或遺失物，有時需要從客觀方面來作判斷。就上述梁某拿走的紙箱而言，雖然放置者王某聲稱一直未忘記自己的紙箱放在行李車上，只是要到附近柜臺交涉托運事務(wù)才暫時離開財物放置地。但既然紙箱裝有貴重財物并被放在行李車上，按一般人的做法自然是將其推到柜臺附近去交涉事務(wù)，而不是放置不管使其長時間脫離自己的視線范圍。因此，應(yīng)當(dāng)認定王某事實上已暫時脫離對放在行李車上紙箱的占有。

三、遺忘物與遺失物的區(qū)分

在確定財物已脫離物主（所有者或管理者）占有的情況下，要認定拿走這種財物者有無構(gòu)成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。

由于我國刑法第270條第2款明確規(guī)定，只對侵占遺忘物和埋藏物這二種脫離占有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。那么，遺忘物與遺失物是否具有相同的含義，就是必須弄清的問題。如果說二者含義不同，根據(jù)罪刑法定原則，侵占遺失物就不可能構(gòu)成侵占罪，區(qū)分遺忘物與遺失物就具有特別重要的意義。否則，也就無區(qū)分的必要了。好問律師APP

004km.cn 關(guān)于遺忘物與遺失物有無區(qū)別，目前我國刑法理論界存在肯定與否定兩種不同主張。肯定說認為，遺忘物與遺失物不同；[2]但否定說認為，遺忘物實際上就是遺失物。[3]在筆者看來，我國刑法第270條中所說的“遺忘物”是同遺失物有差別的概念，不可混為一談。這首先是因為立法上使用“遺忘物”一詞是經(jīng)過了慎重選擇的，并非是把它與“遺失物”不加區(qū)別、任意混用的結(jié)果。早在79年刑法頒布前的一些刑法草案中，就曾有關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定。[4]在修訂79年刑法的過程中，也有刑法修改稿使用過“遺失物”的概念。[5]但正式公布的修訂稿在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上改成了“遺忘物”。其次，我國刑法上提出“遺忘物”的概念有其特殊的歷史淵源。由于我國79年刑法中沒有侵占罪、以及侵占遺失物等罪的規(guī)定，對于實踐中發(fā)生的非法占有他人遺失物的行為如何處理，就成為一個難題。因為在通常情況下遺失物的所有人或占有人已完全失去對財物的控制，把所有取得遺失物的行為都當(dāng)盜竊罪處理顯然不妥當(dāng)。但是，一概不當(dāng)犯罪處理也有弊病。于是，學(xué)者們提出了遺忘物的概念，主張對非法占有遺忘物的行為以盜竊論處，并將遺忘物與遺失物區(qū)別開來，認為遺忘物是所有人或占有人有意放置某處，只是由于一時疏忽而忘記拿走的財物，應(yīng)將其視為尚未完全脫離所有人或占有人控制的財物，因而非法占有這種財物有可能構(gòu)成盜竊罪。至于非法占有遺忘物之外的遺失物，則不能當(dāng)犯罪處理。雖然也有不少學(xué)者并不贊成這種觀點，但作為我國刑法理論上具有特定含義的“遺忘物”的概念，已被刑法理論界和司法實務(wù)界所廣泛接受。[6]再次，從立法精神來看，我國刑法第270條對侵占罪的處罰范圍是嚴格加以限制的，該條之中用“遺忘物”而未用“遺失物”的概念，也是為了限制侵占罪的處罰范圍，即對侵占一般遺失物的行為不以犯罪論處，只對侵占放置在特定場所、占有者忘記拿走的遺忘物（或許可以稱之為特殊遺失物）的行為，才酌情當(dāng)犯罪處理。

至于遺忘物與遺失物如何區(qū)分？有論者提出，應(yīng)當(dāng)從丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主等方面來作判斷。[7]但在筆者看來，由于遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財物，遺失物則是不慎丟失在無人管理之場所或有很多人進出、管理人不能有效控制之公共場所的財物。二者的最大的差別不在于丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主，而在于財物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財物的場所，能否認定丟失的財物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車等是屬于管理者、主人能有效管理控制的場所，客人將財物遺留在這樣的場所忘記帶走，這種財物就是遺忘物，一般應(yīng)認為財物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遺留之財物的義務(wù)，如果違背這種義務(wù)而予以侵吞，就可能構(gòu)成侵占罪。反過來，如果財物丟失在荒郊野外等無人管理的場所，或者丟失在公共廣場、車站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場所，則不論丟失者是否立刻回想起準確的丟失地點、馬上返回尋找，都不能認為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物。

應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管財物遺留的場所對區(qū)分遺忘物與遺失物具有至關(guān)重要的意好問律師APP

004km.cn 義，但這只是就一般體積較小并且人能隨身攜帶的物品而言的。體積大而重又無法隨身攜帶的財物，即便是堆放在荒野之地，并且無人看管，也應(yīng)當(dāng)認為是在物主的占有之下，不能認定為是已脫離占有的遺忘物或遺失物。至于遺留在公共場所（如車站候車大廳、機場候機大樓等）的財物，還得從財物的體積大小、輕重程度、經(jīng)濟價值等來作具體分析，以確定公共場所的管理人員對遺留在該場所的財物有無管理的可能性。例如，對旅客遺留在候機大樓、候車大廳的大型行李箱，機場、車站的有關(guān)管理人員就具有一定的管理可能性，旅客忘記拿走的，就可以認定為是遺忘物。但對體積很小的財物，如首飾、錢包等，由于進出這種場所的人員眾多，場所的有關(guān)管理人員也不可能有效管理，因此，旅客不慎遺留在這種場所的這類財物，就只能認定為是遺失物。

就上述梁某拿回家的紙箱來論，如果認定為已脫離放置者王某的占有，王某又并無遺棄的意思，那就要進一步弄清是屬于遺忘物還是遺失物。由于紙箱有較大的體積，又比較重（14公斤），并且箱口貼有封條，還放在行李車上，機場對這類物品出機場大樓時，還有可能要檢查，要求物主出示有關(guān)證件，這就充分說明機場對遺留在候機大廳內(nèi)的這類財物有管理可能性，自然應(yīng)該認定為是遺忘物。

四、侵占遺忘物與盜竊的區(qū)分

行為人以非法占有為目的取得他人的遺忘物，并不一定就是侵占遺忘物?！罢J定侵占遺忘物，必須把握以下幾點：一是他人的財物遺忘在行為人的直接控制范圍之內(nèi)，例如，行為人的家中、貨攤上、汽車上等。二是行為人沒有用犯罪的方法使他人財物處于自己的控制之下，即具有持有的合法性和無罪過性。三是明知是他人的遺忘物，而占為己有，拒不交出。”[8]這幾點要求是由遺忘物和侵占行為的特點所決定的。

如前所述，遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在有人能有效管理之場所的財物。一般認為，這種財物已置于特定場所管理者的占有或控制之下，管理者一旦發(fā)現(xiàn)，就有代所有人保管財物、并有將其交給所有人的義務(wù)。如果管理者不履行這種義務(wù)，拒不退還遺忘物，這同侵占他人委托自己保管的財物具有同樣的性質(zhì)，因而構(gòu)成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，如與他人同住一間客房的某旅客，將先離店的另一位旅客留在房間的遺忘物拿走，乘坐出租車的客人下車時將前一位客人留在車上的遺忘物拿走，這都不屬于侵占遺忘物，而是盜竊行為。因為遺留在這種特定場所的遺忘物，即便是旅館的管理者、出租車司機尚未發(fā)現(xiàn)，也由于其對自己的旅館內(nèi)、出租車內(nèi)的財物概括地占有著，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一種奪取他人占有下的財物的行為，不符合侵占罪的本質(zhì)。而避開財物占有者的視線取得其占有之下的大量財物，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，無疑應(yīng)該定盜竊罪。我國的司法機關(guān)過去對這類案件就是這樣處理的。早在97年刑法修訂之前，由于79年刑法中沒有規(guī)定侵占罪，對于侵占他人遺忘物的行為要定罪處罰，就只能按類推的方法，比照盜竊罪的條文定“侵占他人遺忘財物罪”。從已經(jīng)判決的案件看，這是指行為人明知是他人遺忘在自己好問律師APP

004km.cn 合法控制范圍之內(nèi)的財物，而加以侵占，拒不歸還。例如，顧客在商販攤位上購買物品，將手提包（內(nèi)有價值萬元的財物）遺忘在攤位上忘記拿走，商販明知是該顧客的遺忘物，見財起意將其藏匿，在顧客回來尋找時，謊稱未發(fā)現(xiàn)，拒不交出，即以“侵占他人遺忘財物罪”論處。至于物主將財物遺忘在他人控制范圍內(nèi)，行為人趁他人不知，秘密將該遺忘物竊為己有的，則是以盜竊罪論處。[9]

就前述“拾金”案而論，如果梁某拿回家的紙箱屬于遺忘物，那么，其行為是盜竊還是侵占遺忘物，就成為需要進一步查清的重要問題。假設(shè)梁某是一般的旅客，將候機大廳里他人的遺忘物順手牽羊拿走，這無疑是竊取了機場概括占有之下的財物，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。但梁某畢竟是機場候機大廳的清潔工，她有無代為保管大廳里旅客的遺忘物的職責(zé)，就成為定性的關(guān)鍵所在。如果按機場的規(guī)章制度，作為清潔工的梁某不能代為保管甚至移動大廳里旅客的遺忘物（如只能由保安人員或柜臺服務(wù)人員來處理），梁某就是將機場概括占有之下的財物拿走了，存在奪取他人占有之財物的問題，其行為的性質(zhì)就是盜竊；如果按有關(guān)規(guī)章制度，清潔工在做清潔衛(wèi)生的過程中發(fā)現(xiàn)有旅客的遺忘物，就應(yīng)該負責(zé)收起來代為保管或交機場有關(guān)部門保管處理，那就意味著梁某將王某放在行李車上的紙箱拿到清潔車上推到洗手間，是其職責(zé)允許的行為，并非是奪取他人占有之下財物的行為，因而不構(gòu)成盜竊。她將紙箱拿回家，這是把自己合法占有之下的他人財物據(jù)為己有，性質(zhì)屬于侵占。

五、侵占行為與侵占罪的區(qū)分

確定行為的侵占性質(zhì)之后，還得進一步弄清是屬于一般違法的侵占還是構(gòu)成侵占罪。眾所周知，我國刑法規(guī)定的侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等財產(chǎn)罪相比，在構(gòu)成犯罪的條件上有更為嚴格的要求，除了侵占財物必須達到“數(shù)額較大”的標準之外，還增加了其他財產(chǎn)罪所沒有的“拒不退還”或“拒不交出”的要件，并且還附加了“告訴的才處理”的條件。因此，如果侵占財物數(shù)額未達較大的標準；或者雖達到了數(shù)額較大的標準，但經(jīng)過說服教育，行為人退還或交出了意欲侵吞的財物的；或者雖然侵占財物數(shù)額較大，并且拒不退還，但權(quán)利人并不告訴的，均不能當(dāng)犯罪處理。其中，對“拒不退還”或“拒不交出”如何掌握認定，成為理論和實踐上的一個難題。有人認為，“拒不退還或交出不是一般的犯罪情節(jié)，而是侵占行為的一部分。”[10]也有人認為，“侵占行為的成立的核心要素是對代管的他人財物拒不退還，對他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占為己有’的事實就成立侵占行為。”[11]還有人認為，作為侵占罪客觀方面的行為，就是指在合法權(quán)利人提出要求時，拒不退還代為保管的他人財物或者拒不交出他人的遺忘物、埋藏物，侵占行為的實質(zhì)是不按權(quán)利人的要求返還財物。[12]但是，筆者認為，拒不退還或交出并非是侵占行為的組成部分或核心要素，更不能把拒不退還或交出的行為與侵占行為等同起來。事實上，它只是侵占罪成立的一個情節(jié)或要件。因為侵占行為的實質(zhì)是把自己占有之下的他人財物變?yōu)榧河校瑥母鲊谭▽η终夹袨榈拿枋鰜砜?，一般是用“侵吞”、“?jù)為己有”、也有的是用“攫取”、“轉(zhuǎn)變”所有來表述，這都表明侵占是一好問律師APP

004km.cn 種非法取得他人財物的行為；從中外刑法理論對侵占的解釋而論，大多認為侵占是一種變持有（占有）為所有（或變“合法持有為非法所有”）的行為，而拒不退還或交出是非法取得（或非法所有）之后的行為，它并不能揭示侵占行為的本質(zhì)。此其一。其二，外國刑法大多沒有把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必須要有侵占行為這是毋庸置疑的，侵占行為作為一種基本的侵犯財物的犯罪行為，如同盜竊、搶劫、詐騙等行為一樣，各國刑法的規(guī)定也大致相同。其三，我國刑法第270條所規(guī)定的“將代為保管的他人財物非法占為己有”、“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有”，就是對侵占行為的完整描述，之后所述“數(shù)額較大，拒不退還的”（或“拒不交出的”），則是為限制侵占罪的處罰范圍，而在侵占行為之外附加的成立要件，如同在“盜竊公私財物”之外另將“數(shù)額較大或者多次盜竊的”作為盜竊罪的成立條件一樣，不能認為只有盜竊數(shù)額較大或多次盜竊才是盜竊行為、數(shù)額較小的一次盜竊不是盜竊行為。其四，侵占之后退還或交出財物，是侵占之后的舉動，并不能否定此前行為的侵占性質(zhì)。

此外，由于“拒不退還”或“拒不交出”所侵占之財物的時間跨度很大，以何時為標準來認定，也是一個有爭議的問題。有人主張以物主找行為人索要財物時為準；也有人主張以立案時為準；還有人主張以判決時為準；甚至還有人主張以判決生效時為準。如果時間提得過早，如以物主索要財物時為準，只要物主找行為人索要，他又不退還或交出財物，就認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)，那就會使法律規(guī)定的這一侵占罪的成立條件變?yōu)楹翢o實際意義。反過來，如果時間推得太晚，如以法院判決時甚至判決生效時為準，只要法院判決前甚至判決生效前退還或交出了財物，就不具備“拒不退還”或“拒不交出”的要件。那么，刑法規(guī)定的侵占罪幾乎也就無存在之余地了。因為行為人在面臨牢獄之災(zāi)又可以做出選擇時，往往會選擇退還或交出財物，以逃避刑事責(zé)任。但這顯然不利于保護財產(chǎn)所有權(quán)，也與立法精神相悖。

正因為我國刑法把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，存在司法實踐中難以掌握認定，理論上容易引起認識分歧，并且與我國刑法中其他侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)，又同國外的相關(guān)立法有很大差異，因此，筆者建議今后修改刑法時將這一要件刪除。但在法律未作這樣的修改前，還得依法行事。只不過，對這一犯罪情節(jié)或成立要件，有必要從寬解釋，即在案發(fā)前物主（或公安人員）找侵占者索要被其侵占的財物，但他矢口否認占有（包括代管）了物主的財物，或者雖然承認占有了物主的財物但無任何合法理由而不退還或交出，就可以認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)。

從前述梁某“拾金”案來看，如果能夠認定梁某的行為是侵占遺忘物，那么，是否具備“拒不交出”的情節(jié)，就成為侵占罪能否成立的關(guān)鍵所在。按照筆者的上述主張，如果公安人員找到梁某之后，向他出示了證件，詢問其是否拿走了裝有黃金首飾的紙箱，但她矢口否認，在經(jīng)過較長時間反復(fù)做工作的情況下，才將自己拿回家的紙箱交出，就可以認定其具備“拒不交出”的情節(jié)。反過來，如果有好問律師APP

004km.cn 證據(jù)證明，梁某得知物主已報案后，明確表示要將紙箱中的財物交給單位，當(dāng)公安人員向他出示證件并詢問時，即承認自己拿回了紙箱并當(dāng)場交出的，那就不具備“拒不交出”的情節(jié)，從而也就不能構(gòu)成侵占罪。

【作者簡介】

劉明祥，現(xiàn)為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心執(zhí)行主任?！咀⑨尅?/p>

[1]趙秉志等：《“偷”還是“撿”？有罪還是無罪？——專家學(xué)者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案》，載《法制》2009年第5期，第68頁。[2]王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（第三版），中國方正出版社2007年版，第1143頁。

[3]張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第745頁。[4]趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1444頁。

[5]趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1701頁。

[6]劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第120－121頁。

[7]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第524頁。

[8]王作富：《略論侵占罪的幾個問題》，載《法學(xué)雜志》1998年第1期。[9]高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》（下冊），中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第791頁。

[10]劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第129頁。

[11]劉輝：《侵占罪若干問題的研究》，載《法律科學(xué)》1999年第1期。[12]陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第617頁。來源：刑事實務(wù)

第二篇：辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個問題的研究

辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個問題

最近，深圳機場清潔女工梁某“拾金”案經(jīng)新聞媒體報道后，引起社會公眾的廣泛關(guān)注和法學(xué)界關(guān)于本案定性的激烈爭論。筆者認為，此案的定性涉及到占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪等問題的區(qū)分，這也是侵占罪理論研究不可回避的重要問題。為此，筆者結(jié)合此案就這些問題展開論述，以期引起學(xué)界同仁的重視。

一、基本案情與問題所在

2008年12月9日上午，深圳機場清潔女工梁某看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當(dāng)作丟棄物清理到清潔車中，推到機場一殘疾人洗手間內(nèi)放置。后經(jīng)同事打開查看，發(fā)現(xiàn)里面是一包包的黃金首飾。她獲知后并未上交，下午下班時帶回了家。后來查明，梁某拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內(nèi)裝價值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機場不予辦理托運而暫時離開紙箱去其他柜臺找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報案。公安人員得知是梁某拿走了紙箱后，到梁某家中追回了紙箱并帶走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下幾個問題必須查清：(1)梁某拿回家的黃金首飾是有人占有的占有物還是無人占有的脫離占有物。(2)如果是脫離占有物，那么，是遺忘物還是遺失物，這還涉及到二者有無區(qū)分必要的問題。(3)如果是遺忘物，又認為遺忘物不同于遺失物，那就要查清拿走遺忘物的行為性質(zhì)是侵占還是盜竊。(4)如果是侵占，則要進一步弄清是屬于一般的侵占行為還是構(gòu)成侵占罪。

二、占有物與脫離占有物的區(qū)分

占有物是有人掌握或控制的財物，如佩帶在身上的金銀首飾;脫離占有物則是處于無人掌握或控制之下的財物，如不慎丟失在荒郊野外的手機。占有物與脫離占有物一般不難區(qū)分，但在物主將財物放置在一定的場所，短時間離開并聲稱一直未忘記時，財物是否仍在物主的占有之下，則難以判定。通常要根據(jù)財物的特性(如形狀、大小、價值等)、放置的地點、放置的時間等來作判斷。一般來說，如果是體積大而重并且價值昂貴的物品，即便是放在露天野外，并且沒有人在附近看守，往往也可以認定為是在物主或放置者的占有之下。但如果是體積很小的物品，放置在公共場所，甚至放置在露天廣場，又放置了較長時間，并且物主或放置者已離開現(xiàn)場，物品不在其視線范圍內(nèi)，即便物主或放置者聲稱并未忘記，也不能認為該物品仍在其占有之下。如某人將裝在衣服口袋中的錢包拿出來，放在有很多人進出的車站候車室占座位，隨后到候車大廳上廁所，半小時后才返回，發(fā)現(xiàn)錢包已被人拿走。對其放置的錢包，就不能認為仍在其占有之下。因為按照一般人的占有觀念，能隨身攜帶的價值較高的小件物品，是不能隨意放置在有很多人進出的公共場所的，即便是物主有意放置在這種場合，往往也會被他人認為是脫離物主占有的遺失物。

就上述“拾金”案而言，梁某拿走的紙箱是否仍在放置者的占有之下，是與案件定性有重要關(guān)系的問題。因為如果紙箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是將他人占有之下的大量財物擅自拿走了，如果其主觀上對此有認識，那就構(gòu)成盜竊罪。如果其主觀上有誤認，以為是物主遺棄之物而拿走，則由于其主觀上不具有竊取他人占有之下財物的故意，即不具有盜竊的故意，而不構(gòu)成盜竊罪。理由在于她取得占有(即拿走他人財物)時，并不認為財物仍在他人占有之下，也就是對所拿之物的性質(zhì)產(chǎn)生了認識錯誤(即對象錯誤)，從而使其不具有將他人占有之下的財物拿走(即奪取占有)的意識。而盜竊罪是一種奪取占有的財產(chǎn)罪，只有行為人明知財物在他人的占有(掌握或控制)之下，采取自認為不使財物的占有者或管理者發(fā)覺的方式而取得，才可能認定其有盜竊的故意。不能因為其后來明知自己“誤拿”了他人大量財物后，還將財物帶回家，即產(chǎn)生了非法占有他人財物 的目的，就認定為構(gòu)成盜竊罪。不過，在她發(fā)覺自己“誤拿”了他人財物之后，自然就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起返還財物的責(zé)任。如果不想返還，產(chǎn)生了據(jù)為己有的惡意，就有可能要對自己不返還他人財物的行為負刑事責(zé)任，即有可能構(gòu)成侵占罪。

如果梁某拿走的紙箱已不在放置者的占有之下，屬于放置者遺忘或遺失之物，梁某對此有認識，作為機場候機大廳的清潔工，對旅客遺忘或遺失之物，又有收起來交公的義務(wù)，那么，其行為的性質(zhì)就不是盜竊，而有可能屬于侵占。判斷紙箱是否仍在放置者的占有之下，無疑應(yīng)當(dāng)考查放置者王某對放置在行李車上的紙箱是否存在暫時遺忘的問題。而遺忘與否由于是人主觀上的一種認識狀態(tài)，又往往需要當(dāng)事人來陳述?？墒牵耆串?dāng)事人的陳述來認定其遺忘與否，并作為判斷財物是否屬于遺忘物或遺失物的根據(jù)，則有可能得出錯誤的結(jié)論。因為放置財物者完全有可能出于自身利害關(guān)系等考慮，作出違反客觀事實的陳述。正因為如此，某種財物是否屬于遺忘物或遺失物，有時需要從客觀方面來作判斷。就上述梁某拿走的紙箱而言，雖然放置者王某聲稱一直未忘記自己的紙箱放在行李車上，只是要到附近柜臺交涉托運事務(wù)才暫時離開財物放置地。但既然紙箱裝有貴重財物并被放在行李車上，按一般人的做法自然是將其推到柜臺附近去交涉事務(wù)，而不是放置不管使其長時間脫離自己的視線范圍。因此，應(yīng)當(dāng)認定王某事實上已暫時脫離對放在行李車上紙箱的占有。

三、遺忘物與遺失物的區(qū)分

在確定財物已脫離物主(所有者或管理者)占有的情況下，要認定拿走這種財物者有無構(gòu)成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。

由于我國刑法第270條第2款明確規(guī)定，只對侵占遺忘物和埋藏物這二種脫離占有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。那么，遺忘物與遺失物是否具有相同的含義，就是必須弄清的問題。如 3

果說二者含義不同，根據(jù)罪刑法定原則，侵占遺失物就不可能構(gòu)成侵占罪，區(qū)分遺忘物與遺失物就具有特別重要的意義。否則，也就無區(qū)分的必要了。

關(guān)于遺忘物與遺失物有無區(qū)別，目前我國刑法理論界存在肯定與否定兩種不同主張?？隙ㄕf認為，遺忘物與遺失物不同;[2]但否定說認為，遺忘物實際上就是遺失物。[3]在筆者看來，我國刑法第270條中所說的“遺忘物”是同遺失物有差別的概念，不可混為一談。這首先是因為立法上使用“遺忘物”一詞是經(jīng)過了慎重選擇的，并非是把它與“遺失物”不加區(qū)別、任意混用的結(jié)果。早在79年刑法頒布前的一些刑法草案中，就曾有關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定。[4]在修訂79年刑法的過程中，也有刑法修改稿使用過“遺失物”的概念。[5]但正式公布的修訂稿在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上改成了“遺忘物”。其次，我國刑法上提出“遺忘物”的概念有其特殊的歷史淵源。由于我國79年刑法中沒有侵占罪、以及侵占遺失物等罪的規(guī)定，對于實踐中發(fā)生的非法占有他人遺失物的行為如何處理，就成為一個難題。因為在通常情況下遺失物的所有人或占有人已完全失去對財物的控制，把所有取得遺失物的行為都當(dāng)盜竊罪處理顯然不妥當(dāng)。但是，一概不當(dāng)犯罪處理也有弊病。于是，學(xué)者們提出了遺忘物的概念，主張對非法占有遺忘物的行為以盜竊論處，并將遺忘物與遺失物區(qū)別開來，認為遺忘物是所有人或占有人有意放置某處，只是由于一時疏忽而忘記拿走的財物，應(yīng)將其視為尚未完全脫離所有人或占有人控制的財物，因而非法占有這種財物有可能構(gòu)成盜竊罪。至于非法占有遺忘物之外的遺失物，則不能當(dāng)犯罪處理。雖然也有不少學(xué)者并不贊成這種觀點，但作為我國刑法理論上具有特定含義的“遺忘物”的概念，已被刑法理論界和司法實務(wù)界所廣泛接受。[6]再次，從立法精神來看，我國刑法第270條對侵占罪的處罰范圍是嚴格加以限制的，該條之中用“遺忘物”而未用“遺失物”的概念，也是為了限制侵占罪的處罰范圍，即對侵占一般遺失物的行為不以犯罪論處，只對侵占放置在特定場所、占有者忘記拿走的遺忘物(或許可以稱之為特殊遺失物)的行為，才酌情當(dāng)犯罪處理。

至于遺忘物與遺失物如何區(qū)分?有論者提出，應(yīng)當(dāng)從丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主等方面來作判斷。[7]但在筆者看來，由于遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財物，遺失物則是不慎丟失在無人管理之場所或有很多人進出、管理人不能有效控制之公共場所的財物。二者的最大的差別不在于丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主，而在于財物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財物的場所，能否認定丟失的財物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車等是屬于管理者、主人能有效管理控制的場所，客人將財物遺留在這樣的場所忘記帶走，這種財物就是遺忘物，一般應(yīng)認為財物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遺留之財物的義務(wù)，如果違背這種義務(wù)而予以侵吞，就可能構(gòu)成侵占罪。反過來，如果財物丟失在荒郊野外等無人管理的場所，或者丟失在公共廣場、車站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場所，則不論丟失者是否立刻回想起準確的丟失地點、馬上返回尋找，都不能認為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物。

應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管財物遺留的場所對區(qū)分遺忘物與遺失物具有至關(guān)重要的意義，但這只是就一般體積較小并且人能隨身攜帶的物品而言的。體積大而重又無法隨身攜帶的財物，即便是堆放在荒野之地，并且無人看管，也應(yīng)當(dāng)認為是在物主的占有之下，不能認定為是已脫離占有的遺忘物或遺失物。至于遺留在公共場所(如車站候車大廳、機場候機大樓等)的財物，還得從財物的體積大小、輕重程度、經(jīng)濟價值等來作具體分析，以確定公共場所的管理人員對遺留在該場所的財物有無管理的可能性。例如，對旅客遺留在候機大樓、候車大廳的大型行李箱，機場、車站的有關(guān)管理人員就具有一定的管理可能性，旅客忘記拿走的，就可以認定為是遺忘物。但對體積很小的財物，如首飾、錢包等，由于進出這種場所的人員眾多，場所的有關(guān)管理人員也不可能有效管理，因此，旅客不慎遺留在這種場所的這類財物，就只能認定為是遺失物。

就上述梁某拿回家的紙箱來論，如果認定為已脫離放置者王某的占有，王某又并無遺棄的意思，那就要進一步弄清是屬于遺忘物還是遺失物。由于紙箱有較大的體積，又比較重(14公斤)，并且箱口貼有封條，還放在行李車上，機場對這類物品出機場大樓時，還有可能要檢查，要求物主出示有關(guān)證件，這就充分說明機場對遺留在候機大廳內(nèi)的這類財物有管理可能性，自然應(yīng)該認定為是遺忘物。

四、侵占遺忘物與盜竊的區(qū)分

行為人以非法占有為目的取得他人的遺忘物，并不一定就是侵占遺忘物?！罢J定侵占遺忘物，必須把握以下幾點：一是他人的財物遺忘在行為人的直接控制范圍之內(nèi)，例如，行為人的家中、貨攤上、汽車上等。二是行為人沒有用犯罪的方法使他人財物處于自己的控制之下，即具有持有的合法性和無罪過性。三是明知是他人的遺忘物，而占為己有，拒不交出?！?[8]這幾點要求是由遺忘物和侵占行為的特點所決定的。

如前所述，遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在有人能有效管理之場所的財物。一般認為，這種財物已置于特定場所管理者的占有或控制之下，管理者一旦發(fā)現(xiàn)，就有代所有人保管財物、并有將其交給所有人的義務(wù)。如果管理者不履行這種義務(wù)，拒不退還遺忘物，這同侵占他人委托自己保管的財物具有同樣的性質(zhì)，因而構(gòu)成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，如與他人同住一間客房的某旅客，將先離店的另一位旅客留在房間的遺忘物拿走，乘坐出租車的客人下車時將前一位客人留在車上的遺忘物拿走，這都不屬于侵占遺忘物，而是盜竊行為。因為遺留在這種特定場所的遺忘物，即便是旅館的管理者、出租車司機尚未發(fā)現(xiàn)，也由于其對自己的旅館內(nèi)、出租車內(nèi)的財物概括地占有著，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一種奪取他人占有下的財物的行為，不符合侵占罪的本質(zhì)。而避開財物占有者的視線取得其占有之下的大量財物，完全符合盜竊 6

罪的構(gòu)成要件，無疑應(yīng)該定盜竊罪。我國的司法機關(guān)過去對這類案件就是這樣處理的。早在97年刑法修訂之前，由于79年刑法中沒有規(guī)定侵占罪，對于侵占他人遺忘物的行為要定罪處罰，就只能按類推的方法，比照盜竊罪的條文定“侵占他人遺忘財物罪”。從已經(jīng)判決的案件看，這是指行為人明知是他人遺忘在自己合法控制范圍之內(nèi)的財物，而加以侵占，拒不歸還。例如，顧客在商販攤位上購買物品，將手提包(內(nèi)有價值萬元的財物)遺忘在攤位上忘記拿走，商販明知是該顧客的遺忘物，見財起意將其藏匿，在顧客回來尋找時，謊稱未發(fā)現(xiàn)，拒不交出，即以“侵占他人遺忘財物罪”論處。至于物主將財物遺忘在他人控制范圍內(nèi)，行為人趁他人不知，秘密將該遺忘物竊為己有的，則是以盜竊罪論處。[9]

就前述“拾金”案而論，如果梁某拿回家的紙箱屬于遺忘物，那么，其行為是盜竊還是侵占遺忘物，就成為需要進一步查清的重要問題。假設(shè)梁某是一般的旅客，將候機大廳里他人的遺忘物順手牽羊拿走，這無疑是竊取了機場概括占有之下的財物，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。但梁某畢竟是機場候機大廳的清潔工，她有無代為保管大廳里旅客的遺忘物的職責(zé)，就成為定性的關(guān)鍵所在。如果按機場的規(guī)章制度，作為清潔工的梁某不能代為保管甚至移動大廳里旅客的遺忘物(如只能由保安人員或柜臺服務(wù)人員來處理)，梁某就是將機場概括占有之下的財物拿走了，存在奪取他人占有之財物的問題，其行為的性質(zhì)就是盜竊;如果按有關(guān)規(guī)章制度，清潔工在做清潔衛(wèi)生的過程中發(fā)現(xiàn)有旅客的遺忘物，就應(yīng)該負責(zé)收起來代為保管或交機場有關(guān)部門保管處理，那就意味著梁某將王某放在行李車上的紙箱拿到清潔車上推到洗手間，是其職責(zé)允許的行為，并非是奪取他人占有之下財物的行為，因而不構(gòu)成盜竊。她將紙箱拿回家，這是把自己合法占有之下的他人財物據(jù)為己有，性質(zhì)屬于侵占。

五、侵占行為與侵占罪的區(qū)分

確定行為的侵占性質(zhì)之后，還得進一步弄清是屬于一般違法的侵占還是構(gòu)成侵占罪。眾所周知，我國刑法規(guī)定的侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等財產(chǎn)罪相比，在構(gòu)成犯罪的條件上有更為嚴格的要求，除了侵占財物必須達到“數(shù)額較大”的標準之外，還增加了其他財產(chǎn)罪所沒有的“拒不退還”或“拒不交出”的要件，并且還附加了“告訴的才處理”的條件。因此，如果侵占財物數(shù)額未達較大的標準;或者雖達到了數(shù)額較大的標準，但經(jīng)過說服教育，行為人退還或交出了意欲侵吞的財物的;或者雖然侵占財物數(shù)額較大，并且拒不退還，但權(quán)利人并不告訴的，均不能當(dāng)犯罪處理。其中，對“拒不退還”或“拒不交出”如何掌握認定，成為理論和實踐上的一個難題。有人認為，“拒不退還或交出不是一般的犯罪情節(jié)，而是侵占行為的一部分。” [10]也有人認為，“侵占行為的成立的核心要素是對代管的他人財物拒不退還，對他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占為己有’的事實就成立侵占行為。” [11]還有人認為，作為侵占罪客觀方面的行為，就是指在合法權(quán)利人提出要求時，拒不退還代為保管的他人財物或者拒不交出他人的遺忘物、埋藏物，侵占行為的實質(zhì)是不按權(quán)利人的要求返還財物。[12]但是，筆者認為，拒不退還或交出并非是侵占行為的組成部分或核心要素，更不能把拒不退還或交出的行為與侵占行為等同起來。事實上，它只是侵占罪成立的一個情節(jié)或要件。因為侵占行為的實質(zhì)是把自己占有之下的他人財物變?yōu)榧河?，從各國刑法對侵占行為的描述來看，一般是用“侵吞”、“?jù)為己有”、也有的是用“攫取”、“轉(zhuǎn)變”所有來表述，這都表明侵占是一種非法取得他人財物的行為;從中外刑法理論對侵占的解釋而論，大多認為侵占是一種變持有(占有)為所有(或變“合法持有為非法所有”)的行為，而拒不退還或交出是非法取得(或非法所有)之后的行為，它并不能揭示侵占行為的本質(zhì)。此其一。其二，外國刑法大多沒有把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必須要有侵占行為這是毋庸置疑的，侵占行為作為一種基本的侵犯財物的犯罪行為，如同盜竊、搶劫、詐騙等行為一樣，各國刑法的規(guī)定也大致相同。其三，我國刑法第270條所規(guī)定的“將代為保管的他人財物非法占為己有”、“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有”，就是

對侵占行為的完整描述，之后所述“數(shù)額較大，拒不退還的”(或“拒不交出的”)，則是為限制侵占罪的處罰范圍，而在侵占行為之外附加的成立要件，如同在“盜竊公私財物”之外另將“數(shù)額較大或者多次盜竊的”作為盜竊罪的成立條件一樣，不能認為只有盜竊數(shù)額較大或多次盜竊才是盜竊行為、數(shù)額較小的一次盜竊不是盜竊行為。其四，侵占之后退還或交出財物，是侵占之后的舉動，并不能否定此前行為的侵占性質(zhì)。

此外，由于“拒不退還”或“拒不交出”所侵占之財物的時間跨度很大，以何時為標準來認定，也是一個有爭議的問題。有人主張以物主找行為人索要財物時為準;也有人主張以立案時為準;還有人主張以判決時為準;甚至還有人主張以判決生效時為準。如果時間提得過早，如以物主索要財物時為準，只要物主找行為人索要，他又不退還或交出財物，就認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)，那就會使法律規(guī)定的這一侵占罪的成立條件變?yōu)楹翢o實際意義。反過來，如果時間推得太晚，如以法院判決時甚至判決生效時為準，只要法院判決前甚至判決生效前退還或交出了財物，就不具備“拒不退還”或“拒不交出”的要件。那么，刑法規(guī)定的侵占罪幾乎也就無存在之余地了。因為行為人在面臨牢獄之災(zāi)又可以做出選擇時，往往會選擇退還或交出財物，以逃避刑事責(zé)任。但這顯然不利于保護財產(chǎn)所有權(quán)，也與立法精神相悖。

正因為我國刑法把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，存在司法實踐中難以掌握認定，理論上容易引起認識分歧，并且與我國刑法中其他侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)，又同國外的相關(guān)立法有很大差異，因此，筆者建議今后修改刑法時將這一要件刪除。但在法律未作這樣的修改前，還得依法行事。只不過，對這一犯罪情節(jié)或成立要件，有必要從寬解釋，即在案發(fā)前物主(或公安人員)找侵占者索要被其侵占的財物，但他矢口否認占有(包括代管)了物主的財物，或者雖然承認占有了物主的財物但無任何合法理由而不退還或交出，就可以認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)。

從前述梁某“拾金”案來看，如果能夠認定梁某的行為是侵占遺忘物，那么，是否具備“拒不交出”的情節(jié)，就成為侵占罪能否成立的關(guān)鍵所在。按照筆者的上述主張，如果公安人員找到梁某之后，向他出示了證件，詢問其是否拿走了裝有黃金首飾的紙箱，但她矢口否認，在經(jīng)過較長時間反復(fù)做工作的情況下，才將自己拿回家的紙箱交出，就可以認定其具備“拒不交出”的情節(jié)。反過來，如果有證據(jù)證明，梁某得知物主已報案后，明確表示要將紙箱中的財物交給單位，當(dāng)公安人員向他出示證件并詢問時，即承認自己拿回了紙箱并當(dāng)場交出的，那就不具備“拒不交出”的情節(jié)，從而也就不能構(gòu)成侵占罪。

[1] 參見趙秉志等：《“偷”還是“撿”?有罪還是無罪?----專家學(xué)者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案》，載《法制》2009年第5期，第68頁。

[2] 參見王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》(第三版)，中國方正出版社2007年版，第1143頁。

[3] 參見張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第745頁。

[4] 參見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1444頁。

[5] 參見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1701頁。

[6] 參見劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版，第120-121頁。

[7] 參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(第三版)，人民法院出版社2007年版，第524頁。

[8] 參見王作富：《略論侵占罪的幾個問題》，載《法學(xué)雜志》1998年第1期。

[9] 參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》(下冊)，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第791頁。

[10] 劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版，第129頁。

[11] 劉輝：《侵占罪若干問題的研究》，載《法律科學(xué)》1999年第1期。

[12] 陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第617頁。

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第三篇：在辦理保險公司案件過程中應(yīng)注意的問題

在辦理保險公司案件過程中應(yīng)注意的問題

一、保單載明事項

主要注意以下幾點：

1、被保險人（再結(jié)合訴狀的原告看該案是交通事故人身損害賠償糾紛還是保險合同糾紛）；

2、險種（三者險和不計免陪險）；

3、有無仲裁條款。

二、從訴狀中找出有用信息

1、當(dāng)事人；

2、訴訟請求；

3、是否是適格的被保險人；4是否屬于保險理賠范圍；

5、保險車輛責(zé)任；

6、受理法院；

7、受害人員是否是本車人員。

三、如何認定交強險合同中的“被保險人”

1、保險單中載明的被保險人；

2、投保人允許的合法駕駛?cè)恕?/p>

四、交強險中的保險限額賠付

1、區(qū)分有責(zé)和無責(zé)；

2、針對每次事故的所有死者和傷者；

3、在保險期間內(nèi)發(fā)生多次事故的。

五、主掛車問題

1、交強險中有一份賠一份

2、三者險只有一份則全不賠

六、交強險的賠償項目

1、鑒定費和非醫(yī)保范圍內(nèi)用藥以及訴訟費用不賠

2、保險公司列為被告時依照民訴法的相關(guān)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的訴訟費與保險責(zé)任無關(guān)。

3、分項賠償項目和限額。

七、車輛轉(zhuǎn)讓未辦理批改時如何處理的問題

1、交強險中僅僅抓住是否是“被保險人”造成2、商業(yè)三者險中緊緊抓住保險條款，拒賠。

八、商業(yè)險的賠償項目和免賠率問題

（營養(yǎng)費、整容費、復(fù)印費、鑒定費、訴訟費、間接損失）

九、交強險和商業(yè)險的銜接問題

1、責(zé)任區(qū)分

2、賠償項目

3、免賠率

十、格式條款對保險公司的不利解釋。

十一、相關(guān)理賠資料收集

1、傷殘（鑒定結(jié)論、戶口關(guān)系證明、戶口本、三個月的工資表、跨地域的提供1年工資表）

2、死亡（戶口注銷證明、死亡證明、戶口關(guān)系證明）

2009年12月3日

第四篇：辦理婚姻案件實際操作應(yīng)注意的相關(guān)問題

辦理婚姻案件實際操作應(yīng)注意的相關(guān)問題

一、民事訴訟程序方面。

1、對于有未了解民事訴訟的企業(yè)法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境？答：根據(jù)我國出入境管理法法規(guī)的規(guī)定，當(dāng)事人有未了解民事訴訟的，人民法院可以通知出境管理部門，限制其出境。企業(yè)法人雖然不存在出境問題，但由于涉及企業(yè)法人的許多訴訟事項需要企業(yè)的法定代表人作出決定，因此，如果特定案件的審理確實有限制企業(yè)法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企業(yè)法人的法定代表人出境。

解析：根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部國家安全部印發(fā)的《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》的通知１９８７〕公發(fā)１６號的規(guī)定，有未了結(jié)民事案件（包括經(jīng)濟糾紛案件）的，由人民法院決定限制出境并執(zhí)行，同時通報公安機關(guān)。因此，人民法院有權(quán)對婚姻家庭案件中，有未了解的民事案件的當(dāng)事人進行限制出境。實踐中，限制出境的主體，往往是有財產(chǎn)給付尚未履行的情況。

2、夫妻雙方離婚后，未辦理復(fù)婚手續(xù)，又以夫妻名義共同生活，現(xiàn)起訴到法院要求離婚，法院是按事實婚姻處理，還是按解除同居關(guān)系處理？

答：根據(jù)最高院《關(guān)于適用《婚姻法》解釋

（一）》第5條之規(guī)定，應(yīng)以行為發(fā)生的時間加以區(qū)分。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施之前，夫妻雙方離婚后，未辦理復(fù)婚登記手續(xù)，又以夫妻名義共同生活，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，夫妻雙方離婚后，未辦理復(fù)婚登記手續(xù)，又以夫妻名義共同生活，按解除同居關(guān)系對待。

解析：根據(jù)該條款，是否形成婚姻關(guān)系主要看以夫妻名義共同生活的時間。以1994年2月1日為準。

3、對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名？

答：人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要，也可參照前述辦法處理。

解析：隨著涉外案件的增多，外籍人士在判決書中如何表述也應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，中國法院的判決書不可能以英文為主文，只能寫中文。應(yīng)注意的是，在實踐中要特別注意外籍人士名字的拼寫是否錯誤。

4、當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效？在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述？

答：當(dāng)事人的起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

解析：法院若查明婚姻關(guān)系無效，可以直接作出宣告無效判決，當(dāng)事人不能對該部分上訴，只能對其它財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)部分上訴。

5、在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理？

答：我們認為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

解析：一方追加撫育費或變更撫養(yǎng)關(guān)系，另一方主張行使探視權(quán)，可以一并處理。但是，若不符合管轄的規(guī)定，則不應(yīng)合并處理。

6、按規(guī)定被判決不準離婚（或申請撤訴、調(diào)解和好）的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準離婚后當(dāng)事人未上訴人案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日？如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理、又如何計算審限？

答：“六個月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算，因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴、調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作為計算“六個月”時段的起點。

對于起訴時尚不滿六個月而立案時沒有注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，從嚴格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

解析：即第二次起訴離婚的時間必須在第一次判決結(jié)束且判決生效的六個月后再次起訴。

7、在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否要吧作為民事案件受理？

答：對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷入的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法律不能強制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項。當(dāng)事人堅持遷移戶口的主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

解析：房產(chǎn)內(nèi)戶口遷移問題，不屬人民法院管轄。在離婚案件中，法院處理此類情況也是如此。因此，如何確保對方戶口遷出，也是律師應(yīng)注意的工作內(nèi)容。

二、財產(chǎn)分割方面。

1、夫妻在婚前或婚后所簽訂的一方應(yīng)當(dāng)對另一方忠實、不得有婚外情，如有違返，違反的一方應(yīng)當(dāng)支付違約金或賠償損失的約定，是否具有可訴性，法院應(yīng)否支持當(dāng)事人的訴請？

答：《婚姻法》第4條規(guī)定的忠實義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會討論，已明確：

（1）嚴格執(zhí)行最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題

（一）》的規(guī)定，對當(dāng)事人僅以婚姻法第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

（2）對夫妻雙方簽有忠誠協(xié)議，現(xiàn)一方僅以對方違反忠實協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠誠協(xié)議或違背忠實義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。

（4）之前已審結(jié)并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調(diào)整。

解析：對于忠誠協(xié)議，目前法學(xué)理論界有二種觀念：

第一種，此協(xié)議不應(yīng)受法律保護，理由如下：

第一、此類約定的履行與制裁，是親情的問題，不是法律問題，法院并不適于處理此類復(fù)雜而敏感的親情問題。所以，無論是從協(xié)議的目的還是內(nèi)容來看，雙方都無建立法律關(guān)系的意圖，這是一個默示“排除法院管轄”的協(xié)議，所以不受法院強制力保護。

第二、《婚姻法》第四條規(guī)定的夫妻之間有相互忠實的義務(wù)，只是一個宣言，一種法律價值取向，結(jié)合最高院關(guān)于《婚姻法》若干問題的解釋

（一）第三條，法律沒有把夫妻雙方相互忠實規(guī)定為一項義務(wù)。因為有配偶者與他人通奸或者發(fā)生“婚外情”僅僅是道德問題，法律雖不鼓勵，但也不應(yīng)加以限制，當(dāng)事人也不可以通過契約加以限制。理由是，涉及到人身自由的權(quán)利，不能通過合同契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應(yīng)例外。

第三、侵權(quán)損害不能通過合同契約預(yù)定。理由是在侵權(quán)法中實行的是填補損害的賠償原則，如果允許當(dāng)事人對此侵權(quán)損害事先約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權(quán)利的惡果。

第四、個人隱私權(quán)、人格權(quán)應(yīng)高于“忠誠原則”。如果法院賦予“忠誠協(xié)議”以法律效力，則為了確定一方當(dāng)事人有“違約行為”，一方當(dāng)事人或人民法院就有舉證證明和查證的義務(wù)。在這個過程中，勢必會使婚姻另一方甚至是無辜第三者的隱私暴露于公眾之下。第五、賦予“忠誠協(xié)議”以法律效力的另一個后果是鼓勵婚姻當(dāng)事人在結(jié)婚前都締結(jié)這樣一個協(xié)議，以“拴住”對方，這樣勢必會增加婚姻的成本，另一方面也會使建立在純潔的愛情和相互信任基礎(chǔ)上的婚姻關(guān)系變質(zhì)，婚姻不免變成類似商人買賣的討價還價。第二種觀點認為，此協(xié)議應(yīng)受法律保護，理由如下：

第一、婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產(chǎn)的處理方式，擁有對財產(chǎn)的處理權(quán)。同時，新婚姻法也規(guī)定，如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。此外，夫妻相互保持忠誠是婚姻關(guān)系最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系穩(wěn)定與否很大程度上有賴于此。違約賠償?shù)摹爸艺\協(xié)議”，實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責(zé)任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應(yīng)該而且能夠得到法律的支持。

第二、只要“婚姻協(xié)議”在制訂時，婚姻雙方自愿約定的內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數(shù)額有可行性。同時，雙方在協(xié)議中體現(xiàn)的是各自的真實意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，法律就應(yīng)該認可它，法官就應(yīng)該采信它。

以上意見可以看出，目前法院對于忠誠協(xié)議采取的是一種不予支持的態(tài)度，夫妻忠誠協(xié)議是否有效、是否能在產(chǎn)生爭議后得到法院的支持是值得商榷的。當(dāng)然，如果在上海，已經(jīng)有了一個明確的答案。在其它地區(qū)，則還需要收集相關(guān)判例予以甄別。

2、按1994年上海市政府《關(guān)于出售公有住房的暫行規(guī)定》（以下簡稱94方案）購買的公有住房，購房時的未成年同住人，可否確認為售后房的產(chǎn)權(quán)共有人？

答：在1994年上海市政府《關(guān)于出售公有住房的暫行規(guī)定》及以后的有關(guān)出售規(guī)定中都明確，購買公有住房的對象是獲得者得新分配住房的具有本市常住戶口的職工和在住所地具有常住戶口的公有住房承租人或年滿十八歲的同住成年人，未成年人的同住人不是國家這種優(yōu)惠政策的當(dāng)然享受者，不被賦予購房資格，當(dāng)然也就不能確權(quán)為售后公房的產(chǎn)權(quán)人。其

次，我們認為94方案這一規(guī)定也是合理的，因為讓公有住房的承租人（包括同住人）以優(yōu)惠價格購買公有住房，使之成為產(chǎn)權(quán)房，成為權(quán)利人的一項遠遠大于買價的私有財產(chǎn)，是基于我國在計劃經(jīng)濟體制下，長期以來所執(zhí)行的高積累、低消費政策，即工資中不包括住房消費，而是以國家福利的形式將住房無償分配給職工使用。因此，從某種意義上來講，公有住房出售，是將工資中不曾包含的住房消費返還給職工，作為未成年的同住人，雖然其在公有住房中有居住使用的權(quán)利，但是，這種居住使用權(quán)是基于多種原因造成的，如父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)中，包括為其提供可供政黨生活的居住生活空間等。未成年人對父母承租的住房有居住使用權(quán)利，正是基于父母的義務(wù)，而不是基于其對公有住房的權(quán)利，其對公有住房這一財富取得并未付出勞動，所以不能成為當(dāng)然的權(quán)利人。

解析：按94分法購買公房產(chǎn)權(quán)后，產(chǎn)權(quán)證往往不是記載的所有產(chǎn)權(quán)人。這一條高院解答，主要是確認，未成年人雖然戶口在房內(nèi)，但產(chǎn)權(quán)售后卻不享有產(chǎn)權(quán)的份額。這樣的爭議，在實際中是常常遇到的。

3、按94方案購買公有住房、具備了可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的人，生前未曾有主張權(quán)利的，其繼承人能否主張繼承共有份額中其應(yīng)得的份額？

答：對此問題，審判實踐中一直有二種觀點，一種觀點認為，具備可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的，對售后公房產(chǎn)權(quán)的共有屬當(dāng)然共有，即無論其生前是否主張權(quán)利，都是系爭房屋的共有人，死后其應(yīng)得份額應(yīng)由其繼承人享有。另一方觀點認為，具備可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的人，要求確認售后公房產(chǎn)權(quán)共有，應(yīng)以提出主張并經(jīng)確認為認定依據(jù)，生前未主張的，應(yīng)推定對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬在登記人名下并無異議，因此繼承人不能再主張權(quán)利。我們原則同意第二種觀點，理由是，不動產(chǎn)的取得和轉(zhuǎn)移都要進行登記，所以產(chǎn)權(quán)登記是證明權(quán)利的有效憑證，一般應(yīng)以登記為準。但是限于94方案的缺陷，許多欲成為共有產(chǎn)權(quán)的人，無法登記在為共有產(chǎn)權(quán)人。為了彌補這一缺陷，我院已在1996年發(fā)布的滬高法（1996）250號《上海市高級人民法院審理公有住房出售后糾紛的若干意見》第9條中規(guī)定“按九四方案購買的房屋，產(chǎn)權(quán)證登記為一人的，在訴訟時效內(nèi)，購房時的購房人、工齡人、職務(wù)人、原公房的同住人及其有購房資格的出資人主張房屋產(chǎn)權(quán)的，可確認房屋產(chǎn)權(quán)共有”。這一條規(guī)定，不是一概否認94方案產(chǎn)權(quán)證登記的效力，因為有些家庭中具備可以主張產(chǎn)權(quán)共有條件的人在購房時確實放棄了權(quán)利，而是作為一項補救措施，允許主觀上不想放棄產(chǎn)權(quán)、又無奈于規(guī)定，無法登記為共有產(chǎn)權(quán)人的，可以通過主張房屋產(chǎn)權(quán)，成為共有產(chǎn)權(quán)人；如果其生前未主張房屋產(chǎn)權(quán)共有，則視為同意房屋產(chǎn)權(quán)歸于產(chǎn)權(quán)登記人。

解析：因為歷史原因，在上海公房變?yōu)槭酆蠊康那闆r較為常見，因為上海市高院專門針對94方案作了專門規(guī)定，因此，對于基于94方案而來的售后公房的系爭房產(chǎn)的分割，不能一概認定產(chǎn)權(quán)歸屬以產(chǎn)權(quán)證登記為準。但是，若未登記在產(chǎn)權(quán)證上的實際共有人未在生前主張共有份額，視為放棄。

4、有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持？答：我們認為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這咱“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補償”對方而出具的，則另一方起訴要求其履行的，不能支持。

解析：此條主要確認因解除不正當(dāng)“同居”關(guān)系為目的，一方向另一方以“借條”名目給付的補償款，不具備法律保護的效力。

5、授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理？如委托代理人主張起訴大辯論是由原告本人簽署，但又不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理？

答：我們認為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。地于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補辦，不能補辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

解析：對于代為起訴、上訴的授權(quán)，必須明確具體，不能以“代為簽署有關(guān)法律文書”的方式授權(quán)。對于境外來的法律文書中有當(dāng)事人簽名的材料，必須經(jīng)過認證或公證認證后才能提交法院，否則可能會面臨被駁回的境地。在實踐中，一般容易出現(xiàn)的問題，就是在一審的授權(quán)委托書中沒有記載代為上訴的授權(quán)，容易在實際操作中出現(xiàn)問題。

6、夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)？

答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以既然前存款在婚后購置的房屋，角然屬于購置方的婚前財產(chǎn)。如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

三、子女撫養(yǎng)方面的問題。

1、一些夫妻離婚后，雙方均不愿意履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題，如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養(yǎng)義務(wù)、是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第20條的規(guī)定，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴、要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖?，要求變更監(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理。”本規(guī)定不僅明確了其他監(jiān)護資格的人或者單位，對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事責(zé)任，而且更進一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二問題涉及的情況，雖然父母是子女的監(jiān)護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼承作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，第；67條、68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利益沖突，暫時否認父母的監(jiān)護人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護資格的人提出變更監(jiān)護關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護關(guān)系的程序作出處理。

解析：上海高院這個問答主要說明：其一，若有能力的父母不愿意撫養(yǎng)子女，祖父母、外祖父母可以以自己的名義起訴，要求父母履行；其二，若有能力的父母不再繼續(xù)適合做子女的法定代理人，人民法院可以指定為子女指定代理人。

2、未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制？

答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制。

解析：對于尚處于十八歲之內(nèi)的子女要求父母給付撫養(yǎng)費的，可以追溯到二年以前，不受訴訟時效的限制；對于已滿十八歲的子女要求給付撫養(yǎng)費的，受訴訟時效的限制。

3、探望糾紛案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛？探望權(quán)的行使到何時為止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求？

答：修改后的“婚姻法”明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。

探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止，關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

第五篇：辦理商標轉(zhuǎn)讓應(yīng)注意的問題

辦理商標轉(zhuǎn)讓應(yīng)注意的問題商標基礎(chǔ)知識

《中華人民共和國商標法》第三十九條：“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)?！?/p>

注冊商標的轉(zhuǎn)讓，是指注冊商標所有人在法律允許的范圍內(nèi)，將其注冊商標轉(zhuǎn)移給他人所有，轉(zhuǎn)讓注冊商標是注冊商標的主體發(fā)生變更，轉(zhuǎn)讓后的商標所有人不再是原注冊人。轉(zhuǎn)讓注冊商標與變更注冊人名義不同，后者注冊商標的主體并不發(fā)生改變，只是注冊人的名稱、住址等發(fā)生了變化。

一、注冊商標所有人在辦理商標轉(zhuǎn)讓手續(xù)時，要注意以下問題：

商標轉(zhuǎn)讓所轉(zhuǎn)讓的是商標權(quán)，這里的商標權(quán)包括商標的使用權(quán)和商標的禁用權(quán)。

1，商標轉(zhuǎn)讓必須通過國家商標局核準才受法律保護，否則視為無效轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)我國商標法第三十九條的規(guī)定，明確協(xié)議轉(zhuǎn)讓注冊商標需由轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽訂注冊商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請，也就是說，不能由當(dāng)事人自主決定。按有關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)向商標局交送《轉(zhuǎn)讓注冊商標申請書》一份，有關(guān)申請手續(xù)由受讓人辦理，受讓人必須符合商標法第四條有關(guān)主體資格的規(guī)定，即從事生產(chǎn)、制造、加工、揀選和經(jīng)銷商品或是提供服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。經(jīng)商標局核準后，發(fā)給受讓人相應(yīng)證明，并予以公告。

2，商標轉(zhuǎn)讓人如果在同種或者類似商品上注冊了幾個相同或者近似的商標，應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。

商標轉(zhuǎn)讓人在同類或者類似商品/服務(wù)上注冊幾個相同或近似商標的，應(yīng)該是該商標所有人用于防御的一系列商標，這些商標和欲轉(zhuǎn)讓的商標是相似的，如果不一并轉(zhuǎn)讓，在商標使用時就可能出現(xiàn)市場上出現(xiàn)在同種或類似商品上出現(xiàn)類似商標的情況，使消費者出現(xiàn)混淆和誤購，與商標權(quán)的基本要件不符。

3，商標轉(zhuǎn)讓人應(yīng)將注冊商標的專用權(quán)全部轉(zhuǎn)讓，不允許將注冊商標指定保護的商品進行部分轉(zhuǎn)讓。

商標轉(zhuǎn)讓是一個商標的整體轉(zhuǎn)讓，該商標指定保護的產(chǎn)品應(yīng)全部包括在內(nèi)，不允許只轉(zhuǎn)讓部分商品，因為可能會出現(xiàn)類似的產(chǎn)品上出現(xiàn)相同商標的情況，與商標法的基本要求不符。

4，用于藥品、卷煙、報刊雜志的注冊商標受讓人應(yīng)出具有關(guān)部門批準經(jīng)營的有效證明文件。

5，商標轉(zhuǎn)讓人如果正在許可他人使用其注冊商標的，須征得被許可人同意方可轉(zhuǎn)讓給第三方。

商標被許可人屬于善意使用的第三方，轉(zhuǎn)讓商標可能會對該第三方造成損失的，被許

可人有權(quán)不同意轉(zhuǎn)讓。

6，在商標實務(wù)中，雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓合同最好經(jīng)過公證處的公證后提交商標局審核。

7，商標轉(zhuǎn)讓前最好進行商標價值評估，更好的確定雙方都認可的轉(zhuǎn)讓價值。

8，正在申請中的商標也可以轉(zhuǎn)讓。

9，受讓人為自然人的，需注意的問題同自然人申請商標。

二、商標轉(zhuǎn)讓合同

商標轉(zhuǎn)讓合同是商標轉(zhuǎn)讓人將商標權(quán)或者商標申請權(quán)讓渡給商標受讓人而締結(jié)的協(xié)議。商標轉(zhuǎn)讓合同自轉(zhuǎn)讓人與受讓人簽訂商標轉(zhuǎn)讓合同之日成立，一般也自商標轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日生效，除非當(dāng)事人有另外的約定。基于商標法第三十九條的規(guī)定，商標轉(zhuǎn)讓需要商標局的核準，所以商標轉(zhuǎn)讓的完成應(yīng)該是商標局核準之日起正式轉(zhuǎn)讓，商標的權(quán)屬正式讓渡，受讓人正式享有商標權(quán)。有關(guān)商標轉(zhuǎn)讓合同，要注意一下問題：

1，商標轉(zhuǎn)讓合同是否是要式合同？

要式合同是指法律規(guī)定合同具備特定的形式才能成立或者生效的合同。根據(jù)商標法第三十九條的規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，此規(guī)定并未指出商標轉(zhuǎn)讓合同必須是要式合同，轉(zhuǎn)讓人和受讓人有時候是口頭約定，有時候是簽訂書面合同，都是可以的。但是在商標實踐中，一般要求轉(zhuǎn)讓人和受讓人必須簽訂書面的轉(zhuǎn)讓合同，該合同最好經(jīng)過公證處公證后匯同轉(zhuǎn)讓申請書一并提交商標局。

2，商標專用權(quán)何時轉(zhuǎn)移？

商標轉(zhuǎn)讓合同在和合同簽訂時即成立生效或者雙方約定生效時間。而基于商標法第三十九條的規(guī)定，商標轉(zhuǎn)讓需要商標局的核準，所以專用權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)在商標局核準轉(zhuǎn)讓申請后正式轉(zhuǎn)移。

三、有關(guān)無償轉(zhuǎn)讓的問題

在商標轉(zhuǎn)讓實務(wù)中，有時候會出現(xiàn)無償轉(zhuǎn)讓的情況。商標轉(zhuǎn)讓人將商標轉(zhuǎn)讓給受讓人，但是商標轉(zhuǎn)讓人并沒有獲得任何對價，或者有的商標轉(zhuǎn)讓合同明確約定商標轉(zhuǎn)讓是免費的。

商標權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)。商標權(quán)的無償轉(zhuǎn)讓其實從法律上分析應(yīng)該是一種贈與行為，這種商標轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該屬于贈與合同。《合同法》第一百八十五條規(guī)定，贈與合同是贈與人

將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。很顯然贈與合同中的財產(chǎn)包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)，商標權(quán)當(dāng)然不能例外，并且受贈人獲得財產(chǎn)是無償，即是無需支付對價的。所以這里特別需要注意的就是，贈與人行使撤銷權(quán)的問題。《合同法》第一百八十六條規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。而如上所述，商標權(quán)的轉(zhuǎn)移時間應(yīng)當(dāng)是商標主管機關(guān)核準并公告之日。這樣商標贈與合同自簽訂至商標轉(zhuǎn)讓公告之間大約還有較長的時間，而在此期間商標贈與人可以隨時撤銷贈與。由于很多當(dāng)事人對商標作為財產(chǎn)權(quán)的認識不夠充分，很多當(dāng)事人之間簽訂商標轉(zhuǎn)讓合同隨意性非常大，經(jīng)常不約定對價或者直接明示無償，如此一來商標受贈人面臨的法律風(fēng)險非常大。所以慎重起見，商標轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)約定有明確的對價。如果是無償轉(zhuǎn)讓，最好簽訂“贈與合同”。

四、商標轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險

1，一個商標兩次轉(zhuǎn)讓

商標轉(zhuǎn)讓人與第一個受讓人締結(jié)商標轉(zhuǎn)讓合同之后，隱瞞上述事實又與第二個受讓人締結(jié)商標轉(zhuǎn)讓合同，從合同的角度分析，首先第一個商標轉(zhuǎn)讓合同成立并生效，而第二個合同則屬于可撤銷的合同（由于商標轉(zhuǎn)讓人向商標受讓人隱瞞了已與他人在先締結(jié)商標轉(zhuǎn)讓合同的事實），如果第二個商標受讓人知道商標轉(zhuǎn)讓人所隱瞞的事實后，并不行使撤銷權(quán)，則第二個商標轉(zhuǎn)讓合同也有效。對此，第一個商標受讓人有權(quán)要求商標轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行商標轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，如辦理注冊商標轉(zhuǎn)讓手續(xù)。而第二個商標受讓人只能要求商標轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)不能履行商標轉(zhuǎn)讓的違約責(zé)任。

2，待轉(zhuǎn)讓的商標已經(jīng)設(shè)置了負擔(dān)

有的準備轉(zhuǎn)讓的商標已經(jīng)被商標權(quán)利人設(shè)置了質(zhì)押、或者已經(jīng)被許可給其他人使用（并在商標局備案登記）、或者已經(jīng)被其他人提出撤銷申請等，上述負擔(dān)會嚴重影響到商標的順利轉(zhuǎn)讓。例如，關(guān)于“奧妮”商標轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的糾紛即如此。本案中，廣州立白公司花費巨資受讓取得了“奧妮”商標，但是確沒有注意到之前“奧妮”商標權(quán)利人已經(jīng)將該商標獨占許可給了香港一家公司，并且這種許可已經(jīng)備案。如此，則對于“奧妮”商標究竟應(yīng)當(dāng)由誰來使用出現(xiàn)紛爭。其實如果廣州立白公司在受讓“奧妮”商標之前，進行商標的查詢，就比較容易發(fā)現(xiàn)準備買入的“奧妮”商標是否已設(shè)置了負擔(dān)，從而為其是否買入或者是否以如此高的價錢買入提供參考。正是由于缺失了上述查詢，所以才導(dǎo)致出現(xiàn)大的紛爭。

3，待轉(zhuǎn)讓的商標已經(jīng)到期而未續(xù)展的商標受讓人在受讓商標之前，一定要查詢確認該商標的使用期限，使用期限在注冊證上有注明。如果該商標正處于續(xù)展期或者寬展期，則要在合同中約定雙方辦理續(xù)展的義務(wù)。如果該商標已經(jīng)過了寬展期，就不能再要了，千萬不能馬虎了事，從而導(dǎo)致商標轉(zhuǎn)讓申請不予核準。

參考

北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 張亞洲《注冊商標轉(zhuǎn)讓中的法律問題分析》