第一篇：盜竊罪與侵占罪之區(qū)分的難點(diǎn)問題研究

盜竊罪與侵占罪之區(qū)分的難點(diǎn)問題研究

一、盜竊罪與侵占罪的概念及法律規(guī)定

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，依法應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的行為?，F(xiàn)行刑法第264條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次盜竊，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金：數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物占為己有，將他人遺忘物或者埋藏物占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。現(xiàn)行刑法第270條規(guī)定：將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額物別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出，依照前款規(guī)定處罰，本條罪，告訴的才處理。

二、盜竊罪與侵占罪的易混淆之處

實(shí)際中，圍繞盜竊罪和侵占罪的認(rèn)定依然存在一些問題，有些情形下容易發(fā)生混淆。我們可以通過分析一個(gè)案例來說明，甲乘坐長途公共汽車時(shí)，誤以為司機(jī)座位后的提包

為身邊的乙所有（實(shí)為司機(jī)所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內(nèi)的財(cái)物（內(nèi)有司機(jī)為他人代購的13部手機(jī)，價(jià)值2.6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機(jī)到站后發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失，便報(bào)案。公安人員發(fā)現(xiàn)甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認(rèn)，也不交出提包。關(guān)于本案，甲的行為定盜竊罪還是侵占罪？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榍终歼z忘物是侵占罪的特殊類型，而遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場(chǎng)所的財(cái)物，第三者非法取得已置于他人管理范圍的遺忘物，不能構(gòu)成侵占罪，應(yīng)該成立盜竊罪。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對(duì)象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，對(duì)于自己占有的他人財(cái)物不可能成立盜竊罪。具體來講：

第一，他人事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)物，即使他人沒有現(xiàn)實(shí)地握有或監(jiān)視，也屬于他人占有。例如住宅內(nèi)、車內(nèi)的財(cái)物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財(cái)物。再如，游人向公園水池內(nèi)投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財(cái)物。行為人取走這些財(cái)物的，成立盜竊而非侵占。

第二，雖然處于他人支配領(lǐng)域之外，但存在可以推知由他人事實(shí)上支配的狀態(tài)時(shí)，也屬于他人占有的財(cái)物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應(yīng)認(rèn)為由他人占

有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財(cái)物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而非侵占罪。

第三，主人飼養(yǎng)的、具有回到原處能力或習(xí)性的寵物，不管寵物處于何處，都應(yīng)認(rèn)定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。

第四，即使原占有者喪失了占有，但當(dāng)該財(cái)物轉(zhuǎn)移為建筑物的管理者或者第三者占有時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定為他人占有的財(cái)物。例如，乘客遺忘在出租車內(nèi)的財(cái)物，屬于出租車司機(jī)占有，雖然相對(duì)于乘客而言屬于遺忘物，但相對(duì)于出租車司機(jī)而言，則是其占有的財(cái)物。所以，第三者從出租車內(nèi)取走該財(cái)物的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，由于甲誤認(rèn)為提包為遺忘物，所以甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而沒有盜竊他人財(cái)物的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的行為成立侵占罪，并且犯罪的主觀方面是犯罪構(gòu)成不可缺少的要件，它直接關(guān)系到罪與非罪，此罪與彼罪的界限，盜竊罪與侵占罪的主觀方面是不同的，或者說盜竊的故意與侵占的故意是不同的。某些財(cái)物，本來由他人占有，但行為人可能誤認(rèn)為遺忘物。這是事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，不是財(cái)物本身的性質(zhì)問題。在上面案例中，實(shí)際上，該包屬于司機(jī)占有，而非遺忘物，但乘客甲誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺

忘物，但行為人誤以為是他人占有的財(cái)物。對(duì)此類案件，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，認(rèn)定為侵占罪，而不能認(rèn)定為盜竊罪。

三、現(xiàn)行立法的不足

通過上面案例的分析可以發(fā)現(xiàn)，特殊情形下對(duì)盜竊罪和侵占罪的區(qū)分仍然存在爭議，區(qū)分的難點(diǎn)在于對(duì)遺忘物的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和遺忘物的場(chǎng)所對(duì)罪名認(rèn)定的影響。筆者認(rèn)為，這種理論爭議的根源在于現(xiàn)行法律規(guī)定的不足。具體來講，1、從刑法270條第二款的字面含義來講，對(duì)犯罪主體并沒有特殊要求，也就是說侵占罪的犯罪主體是一般主體?？梢哉J(rèn)為，在明知是別人遺忘物的情況下將其據(jù)為己有就可以構(gòu)成侵占罪。

2、刑法270條沒有對(duì)遺忘物的遺忘場(chǎng)所進(jìn)行特殊規(guī)定。如果所有者把財(cái)物遺忘在公共場(chǎng)所，如公園、賓館、公交車、出租車內(nèi)，公共場(chǎng)所的管理者將其據(jù)為己有，符合刑法270條的規(guī)定，構(gòu)成侵占罪無疑。如果是第三人在明知是遺忘物的情況下將其據(jù)為己有呢？這種情形應(yīng)該如何定罪呢？那么是否意味著第三人在明知是遺忘物的情況下?lián)榧河袠?gòu)成盜竊罪呢？也就是說，第三人將公共場(chǎng)所內(nèi)的遺忘物據(jù)為己有的行為是否應(yīng)該適用刑法264條的規(guī)定呢？實(shí)際上，單從刑法270條的規(guī)定來看，并沒有明確將第三人把遺忘物據(jù)為己有的情形排除在外。

實(shí)際上，按照我們的通常觀念，第三人在公共場(chǎng)所將遺忘物據(jù)為己有的行為和一般人印象中的盜竊還是有很大區(qū)別的，而且第三人也認(rèn)為自己在實(shí)施這種行為時(shí)并不是在進(jìn)行盜竊，其主觀危害性較小。從量刑的角度看，盜竊罪的起刑點(diǎn)略高于侵占罪，也就是說，與侵占罪相比較，盜竊罪是重罪。按照罪刑法定原則，一種行為只有法律明確規(guī)定犯罪時(shí)，才構(gòu)成犯罪，同樣，也可以認(rèn)為，一種行為只有法律明確規(guī)定為特定罪時(shí)，才構(gòu)成該種犯罪，罪刑法定原則要求此罪與彼罪之間有明確劃分，不能輕罪歸為重罪，筆者甚至認(rèn)為，在認(rèn)定罪名是，如果在兩種罪名的認(rèn)定上發(fā)生模糊時(shí)，不易簡單的將其定為重罪，實(shí)在難以區(qū)分的，也應(yīng)該傾向于定為輕罪，根據(jù)疑罪從無原則，既然較重罪的成立存在疑問，應(yīng)該傾向于定為較輕的罪名。

第二篇：利用職務(wù)上的便利區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪2011

如何適用新罪名和認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”——于某等職務(wù)侵占、燕

某收購、銷售贓物案

［要點(diǎn)提示］

一、如何理解“利用職務(wù)上的便利”在區(qū)分盜竊罪和職務(wù)侵占罪中有著重要意義，通說認(rèn)為，利用職務(wù)便利既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理財(cái)產(chǎn)上的便利，也包括利用在本單位中從事勞務(wù)活動(dòng)而合法持有、保管、使用、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利。

二、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》將窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪罪名變更為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪后，審判中不能一律適用新罪名，對(duì)于變更罪名之前發(fā)生的行為，根據(jù)從舊兼從輕的原則，應(yīng)繼續(xù)適用舊的罪名。

［案例索引］

一審：東營市東營區(qū)人民法院(2007)東刑初字第343號(hào)刑事判決(2007年12月14日作出)。

二審：東營市中級(jí)人民法院(2008)東刑二終字第4號(hào)刑事判決(2008年2月20日作出)。

［案情］

公訴機(jī)關(guān)東營市東營區(qū)人民檢察院。

被告人于某，男，勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊(duì)協(xié)解工。

被告人黃甲，男，個(gè)體業(yè)戶。

被告人黃乙，男，農(nóng)民。

被告人燕某，女，個(gè)體業(yè)戶，系黃甲之妻。

被告人于某系勝利油田東辛采油廠作業(yè)一大隊(duì)協(xié)解工人，2005年6月1日被東辛采油廠返聘為勝利油田東辛采油廠監(jiān)督中心貨場(chǎng)門衛(wèi)。

2006年夏天至2007年2月9日間，被告人于某利用在東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心貨場(chǎng)晚間值班的便利，與被告人黃甲、黃乙等人交叉結(jié)伙，先后5次到東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心露天貨場(chǎng)盜竊電泵和保護(hù)器。其中被告人于某、黃甲參與盜竊5次，銷贓得款70 600元。被告人黃乙參與盜竊2次，銷贓得款23 600元。被告人黃甲將電泵和保護(hù)器運(yùn)至家中，與燕某切割后銷售。其中被告人燕某參與銷贓3次，銷贓價(jià)值47 000元。

［審判］

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場(chǎng)門衛(wèi)值班，是負(fù)責(zé)貨場(chǎng)的安全、保衛(wèi)，對(duì)貨場(chǎng)物品并無支配、使用的職權(quán)，因此，其利用的僅是工作上的便利，而非職務(wù)上的便利，因此應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。被告人于某、黃甲參與作案5次，數(shù)額特別巨大；被告人黃乙參與作案2次，數(shù)額巨大，三被告人的行為均構(gòu)成盜竊罪。被告人燕某與黃甲系夫妻關(guān)系，黃甲盜竊物品后燕某參與銷售3次，銷贓價(jià)值47 000元，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金1萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金1萬元。

宣判后，原審被告人于某提出上訴，認(rèn)為其所實(shí)施的盜取電泵、保護(hù)器的行為是利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

經(jīng)二審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。

二審法院審理認(rèn)為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門衛(wèi)崗位責(zé)任制》及證明材料，“門衛(wèi)負(fù)責(zé)作業(yè)中心貨場(chǎng)物品的監(jiān)守；負(fù)責(zé)貨場(chǎng)物資的安全、防盜和看護(hù)工作”，據(jù)此，在貨場(chǎng)內(nèi)工作人員下班后，廠內(nèi)物資(特別是露天物資)的保管義務(wù)即轉(zhuǎn)移到門衛(wèi)身上，值班人員就負(fù)有法律上的保管義務(wù)，該貨場(chǎng)的保管員也就具有對(duì)該貨場(chǎng)物資的管理權(quán)。上訴人于某乘深夜一人值班時(shí)，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，上訴人黃甲、黃乙與于某勾結(jié)，共同將該單位的財(cái)物非法占有，以職務(wù)侵占罪的共犯論處。

但關(guān)于燕某的定性問題，二審法院審理認(rèn)為，燕某行為時(shí)已有關(guān)于該罪罪名的司法解釋，即最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》。新的關(guān)于罪名的司法解釋最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》發(fā)布于燕某行為之后，且適用新的司法解釋并非對(duì)被告人有利，故根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條之規(guī)定，仍應(yīng)適用行為時(shí)的司法解釋辦理，即以收購贓物罪定罪處罰。遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第三百一十二條、第二十五條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第二條，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，撤銷原一審判決，改判于某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年零六個(gè)月；黃甲犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑四年；黃乙犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年；燕某犯收購、銷售贓物罪，判處有期徒刑一年零六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金1萬元。

［評(píng)析］

本案的第一個(gè)焦點(diǎn)問題是于某是否利用了職務(wù)之便，還是僅利用了其對(duì)工作環(huán)境熟悉的方便條件？一種意見認(rèn)為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場(chǎng)門衛(wèi)值班，僅負(fù)責(zé)貨場(chǎng)的安全、保衛(wèi)，對(duì)貨場(chǎng)物品并無支配、使用、處分的職權(quán)，其伙同他人將貨物秘密盜出的行為，利用的僅是工作上的便利，不是利用其職務(wù)上的便利，所以應(yīng)按盜竊罪定罪處罰。

另一種意見則認(rèn)為，按照東辛采油廠作業(yè)監(jiān)督中心出具的《門衛(wèi)崗位責(zé)任制》及證明材料，“門衛(wèi)負(fù)責(zé)作業(yè)中心貨場(chǎng)物品的監(jiān)守；負(fù)責(zé)貨場(chǎng)物資的安全、防盜和看護(hù)工作”，據(jù)此，在貨場(chǎng)內(nèi)工作人員下班后，露天物資的保管義務(wù)當(dāng)然地轉(zhuǎn)移到門衛(wèi)身上，即值班人員就負(fù)有法律上的保管義務(wù)，系該貨場(chǎng)的保管員，也就具有對(duì)該貨場(chǎng)物資的管理權(quán)。于某乘深夜一人值班時(shí)，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務(wù)上的便利，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

職務(wù)侵占罪與盜竊罪在客觀行為上具有一定的相似性，均可表現(xiàn)為采取秘密竊取的手段非法占有他人財(cái)物，兩者的主要區(qū)別是職務(wù)侵占罪為特殊主體，僅指被侵犯財(cái)產(chǎn)單位的人員，而盜竊罪為一般主體。需要說明的是，職務(wù)侵占中的“利用職務(wù)便利”與貪污罪中的“利用職務(wù)便利”不同，其外延更為寬泛，職務(wù)侵占罪中既包括利用在本單位從事監(jiān)督、管理本單位財(cái)產(chǎn)等職務(wù)便利，也包括在本單位因從事勞務(wù)活動(dòng)而合法持有、保管、使用、支配單位財(cái)產(chǎn)的便利，即使行為人利用受單位臨時(shí)性委派或授權(quán)從事勞務(wù)而合法持有、保管、使用本單位財(cái)物的便利，也屬于利用職務(wù)便利。

司法實(shí)踐中，應(yīng)注意區(qū)分利用職務(wù)上的便利與利用熟悉工作環(huán)境等方便條件之間的區(qū)別。一般說來，利用職務(wù)上的便利是指行為人基于其職責(zé)而在事實(shí)上已合法地控制了該財(cái)產(chǎn)，只要主觀上產(chǎn)生非法占有目的，利用這種便利條件即可實(shí)現(xiàn)犯罪目的；利用工作環(huán)境是指行為人因工作方便而較容易接近并非其持有、保管、使用的財(cái)物，但尚未基于職責(zé)而合法控制該財(cái)物，只有進(jìn)一步行為如秘密竊取等手段才能實(shí)現(xiàn)其非法占有目的。如果還不能區(qū)分，再觀察其犯罪手段，看主要是利用了職務(wù)便利還是普通盜竊手段。例如，一大樓門衛(wèi)利用晚上值班時(shí)間到樓內(nèi)辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務(wù)便利——他當(dāng)天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門撬鎖等普通盜竊手段，這時(shí)就應(yīng)定盜竊罪。

在本案中，很關(guān)鍵的一個(gè)細(xì)節(jié)是露天貨場(chǎng)，在貨場(chǎng)內(nèi)工作人員下班后，露天物資的保管義務(wù)當(dāng)然的轉(zhuǎn)移到門衛(wèi)身上，即值班人員就臨時(shí)負(fù)有法律上的保管義務(wù)，系該貨場(chǎng)的保管員，也就具有對(duì)該貨場(chǎng)物資的管理權(quán)。二審法院基于此將盜竊罪改判為職務(wù)侵占罪是正確的。

本案的第二個(gè)焦點(diǎn)問題是對(duì)燕某定收購、銷售贓物罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？一審法院認(rèn)為應(yīng)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，二審法院對(duì)此有不同意見。

關(guān)于刑事司法解釋溯及力的問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條明確規(guī)定：對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。再結(jié)合第二條規(guī)定，可以看出對(duì)刑事司法解釋的溯及力原則上也是適用從舊兼從輕的原則，只有一種情況例外，就是在行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋而審理時(shí)有相關(guān)司法解釋，則適用審理時(shí)的司法解釋。對(duì)燕某適用新罪名還是舊罪名的問題，實(shí)際上就成了適用不適用《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的問題。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《補(bǔ)充規(guī)定(三)》根據(jù)《刑法修正案(六)》對(duì)第三百一十二條的修改，從原來的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪罪名變更而來。修改后的第三百一十二條加重了對(duì)該罪的處罰，新修訂的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪是一更重的罪名，適用該新修訂罪名對(duì)被告人不利。

綜上意見，二審法院將燕某罪名改判為收購銷售贓物罪。

張 寧

第三篇：判斷財(cái)物是否被占有轉(zhuǎn)移是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵

最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

專業(yè)論文

判斷財(cái)物是否被占有轉(zhuǎn)移是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵 判斷財(cái)物是否被占有轉(zhuǎn)移是區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵

一、基本案情

2013年6月8日下午，宋某在某市工商銀行建設(shè)路分理處開戶辦理了一張尾號(hào)為3158建行儲(chǔ)蓄卡，并同時(shí)申請(qǐng)開通銀行存、取款短信提醒業(yè)務(wù)。宋某在填寫“個(gè)人開戶與電子銀行服務(wù)申請(qǐng)表”時(shí)，將其手機(jī)號(hào)碼138××××××88錯(cuò)寫成李某的手機(jī)號(hào)碼138××××××78。6月8日下午4時(shí)左右，宋某通過銀行轉(zhuǎn)賬存進(jìn)建行卡中183.6萬元，隨后李某手機(jī)收到建行卡存入183.6萬元的短信提醒。李某當(dāng)時(shí)已經(jīng)意識(shí)到是有人錯(cuò)誤綁定了自己的手機(jī)號(hào)碼，并撥打建行的客服電話95533予以確認(rèn)。確認(rèn)屬實(shí)后通過短信對(duì)手機(jī)進(jìn)行充值嘗試，嘗試成功便分別于6月8日下午和6月9日凌晨通過手機(jī)發(fā)短信到建行短信平臺(tái)106573095533預(yù)存手機(jī)話費(fèi)的方式分161次從宋某尾號(hào)為3158的建行卡上轉(zhuǎn)走10萬元人民幣。隨后李某又通過短信取消了尾號(hào)為3158的建行卡手機(jī)存取款提醒業(yè)務(wù)。當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)存款丟失，通過銀行原始登記手機(jī)號(hào)碼找到李某要求返還10萬元現(xiàn)金時(shí)，李某拒絕返還，并將所存話費(fèi)通過“移動(dòng)之家”業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至其他手機(jī)號(hào)碼。

二、分歧意見

本案爭議的焦點(diǎn)是基于宋某的失誤致使李某能夠通過銀行短信平臺(tái)以充值話費(fèi)的方式惡意轉(zhuǎn)劃宋某銀行賬戶存款的行為如何定性，實(shí)踐中對(duì)李某行為性質(zhì)的認(rèn)定存在以下爭議：

第一種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。李某在得知他人錯(cuò)誤地將銀行卡與自己的手機(jī)號(hào)碼綁定后，明知銀行卡是他人所有，卻冒充持卡人通過銀行短信平臺(tái)將受害人銀行賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移至自己手機(jī)賬戶內(nèi)。由于短信銀行系統(tǒng)只認(rèn)與銀行卡綁定的“手機(jī)號(hào)”，實(shí)際上是銀行職員誤以為李某是持卡人或經(jīng)過其同意，將受害人的資金轉(zhuǎn)移至李某手機(jī)賬戶上，結(jié)果使持卡人的錢被騙走。故本案中，李某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。這種形式的詐騙，被騙人是銀行，受害人是持卡人

最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

專業(yè)論文

宋某，被騙人與受害人并不是同一人。

第二種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。李某在收到銀行的短信提醒，并積極撥打建行客服電話95533確認(rèn)轉(zhuǎn)入與其手機(jī)綁定的建行卡中183.6萬元現(xiàn)金屬實(shí)后，明知是他人銀行賬戶資金，卻產(chǎn)生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次瘋狂通過建行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)106573095533把受害人銀行卡上的10萬元人民幣以預(yù)存話費(fèi)的形式轉(zhuǎn)移到本人的手機(jī)賬戶上。其主觀上以非法占有為目的，客觀上采取秘密手段竊取他人所有財(cái)物，使得存款完全脫離失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人對(duì)銀行卡賬戶資金的占有，其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。宋某根據(jù)銀行規(guī)定，申請(qǐng)開通手機(jī)電子銀行服務(wù)，就意味著其所填寫的手機(jī)號(hào)碼持有人能夠通過手機(jī)支配與該手機(jī)號(hào)碼捆綁的銀行卡存款，應(yīng)當(dāng)視為存款人同意將其卡上的存款交由該手機(jī)號(hào)碼持有人占有保管。李某通過被綁定的手機(jī)號(hào)碼將受害人銀行卡上的存款以預(yù)存話費(fèi)的方式轉(zhuǎn)移到自己手機(jī)賬戶上，即將合法保管他人的財(cái)物非法占為己有，數(shù)額巨大，系侵占行為。當(dāng)宋某向其要求返還這10萬元資金時(shí)，其拒絕返還，李某的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵占罪。

三、評(píng)析意見

筆者同意第二種意見，即本案中，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。其理由如下：

（一）本案中李某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪的特點(diǎn)是行為人用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，從而使他人陷入“錯(cuò)誤”而“自愿”交出財(cái)物。大陸法系國家的刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，除了行為對(duì)象與行為人的故意、目的之外，詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為一個(gè)特定發(fā)展過程：行為人的欺詐騙行為――被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤――被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)――行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)――被害人財(cái)產(chǎn)上的損害。[1]在上述詐騙罪的構(gòu)成中，納入了被害人的行為，即詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對(duì)事實(shí)真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而出于真實(shí)的內(nèi)心意思而自愿處分財(cái)產(chǎn)。

最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

專業(yè)論文

筆者認(rèn)為，實(shí)踐中應(yīng)著重從以下幾方面對(duì)盜竊罪與詐騙罪進(jìn)行區(qū)分：一是在行為人已經(jīng)取得財(cái)產(chǎn)的情況下，二者的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)，如果不存在被害人處分財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，則不可能成立詐騙罪。二是在行為人未取得財(cái)產(chǎn)的情況下，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于，行為是否屬于足以使對(duì)方產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為。[2]三是在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位，對(duì)方的行為也成立詐騙罪。四是從沒有處分能力的高度精神病患者、幼兒、機(jī)器那里取得財(cái)產(chǎn)的，因?yàn)椴环掀垓_的特征，被害人也無處分意識(shí)與行為，故不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。

具體到本案中，雖然李某以銀行卡主人的身份轉(zhuǎn)賬的行為“欺騙”了銀行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)，平臺(tái)也按照指令做出了轉(zhuǎn)賬行為，受害人也遭受了實(shí)際損失。但，結(jié)合以上分析，因?yàn)橹挥写嬖诒缓θ说腻e(cuò)誤認(rèn)識(shí)才能構(gòu)成詐騙罪，在日本刑法理論中存在“機(jī)器不能被騙”的命題，并在我國刑法理論與司法實(shí)務(wù)上得到遵從。銀行短信平臺(tái)是沒有意識(shí)的電腦業(yè)務(wù)系統(tǒng)，無處分意識(shí)與行為，不能被“欺騙”，它只認(rèn)發(fā)給它的短信代碼指令不認(rèn)人，只要使用在銀行柜臺(tái)綁定的手機(jī)號(hào)碼，銀行系統(tǒng)不問該手機(jī)號(hào)是否屬于持卡人自己所有，銀行就會(huì)付款。那么，也就不存在銀行被欺騙的問題，銀行也不會(huì)對(duì)被害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，李某通過他人錯(cuò)誤綁定的手機(jī)號(hào)碼把持卡人銀行卡上錢款秘密轉(zhuǎn)移成充值話費(fèi)的行為并不構(gòu)成詐騙罪而只能構(gòu)成盜竊罪。

（二）李某的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)銀行電子業(yè)務(wù)的相關(guān)章程，銀行賬號(hào)和他人的手機(jī)號(hào)碼錯(cuò)誤的綁定，意味著手機(jī)號(hào)碼的所有人便有了支配該銀行卡存款的權(quán)利，被綁定的手機(jī)號(hào)碼此時(shí)就相當(dāng)于“房門鑰匙”，持有人即可通過經(jīng)銀行柜臺(tái)確認(rèn)的被綁定的手機(jī)號(hào)得到被害人銀行卡上的現(xiàn)金。但此時(shí)，該“權(quán)限”完全是由受害人的錯(cuò)誤造成的，犯罪行為人李某只是被動(dòng)的獲得了這項(xiàng)“權(quán)限”，并沒有想到取得銀行卡里的錢，銀行卡的主人也沒有受到損失，對(duì)前期這一系列行為不能進(jìn)行罪與非罪的評(píng)價(jià)。但是，當(dāng)李某發(fā)現(xiàn)銀行卡上存有巨款，并且自己還能夠支配該款項(xiàng)時(shí)，最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

專業(yè)論文

并沒有及時(shí)向相關(guān)部門及銀行反映，履行善良管理人的義務(wù)，避免受害人財(cái)產(chǎn)受到損失，而是通過被綁定手機(jī)發(fā)短信指令給銀行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)將他人銀行卡上存款轉(zhuǎn)賬給手機(jī)充值話費(fèi)，李某的這種行為就相當(dāng)于持鑰匙進(jìn)入房間盜竊財(cái)物，屬于盜竊行為，而不是侵占行為。

筆者認(rèn)為，實(shí)踐中區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵在于判斷作為犯罪對(duì)象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的基本特征是違反被害人的意志，使用秘密的方式，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。[3]盜竊罪的犯罪對(duì)象是他人占有控制下的各種公私財(cái)物，且行為人不可能盜竊自己事實(shí)上已經(jīng)占有的財(cái)物，對(duì)自己事實(shí)上已經(jīng)占有的財(cái)物進(jìn)行秘密竊取只能構(gòu)成侵占。行為人在法律上占有的財(cái)物而事實(shí)上由他人占有時(shí)，財(cái)物仍然可以成為盜竊罪的對(duì)象。而侵占罪的基本特征則是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財(cái)產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有，侵占罪沒有侵犯他人對(duì)財(cái)物的占有。[4]侵占罪的犯罪對(duì)象我國目前法律明確界定為代為保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。即行為人所占有的財(cái)物，必須是他人所有的財(cái)物。

本案中，盡管受害人錯(cuò)誤將其銀行卡和他人手機(jī)號(hào)碼綁定，但是從法律上來說，銀行卡仍然為持卡人所占有，卡內(nèi)錢款仍然屬于持卡人所占有，持卡人并沒有喪失對(duì)該銀行卡及其存款的控制，其可以隨時(shí)到銀行將款項(xiàng)取出，可以將手機(jī)綁定解除。根據(jù)大陸法系刑法理論，侵占罪是以已然持有為前提的，因而不存在占有轉(zhuǎn)移；而其他財(cái)產(chǎn)犯罪在實(shí)施犯罪之前，財(cái)產(chǎn)則處于他人持有之中。結(jié)合本案，犯罪行為人李某的行為正是通過一定的犯罪方法使他人控制的財(cái)產(chǎn)在被害人毫不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)移處于本人控制之下，這就是所謂占有轉(zhuǎn)移。因此，李某的行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵占罪。

（三）李某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰

首先，李某主觀上具有非法占有他人銀行卡存款的故意。本案中，李某在多次收到尾號(hào)為3158建行卡的存取款短信提醒后，明知是不屬于自己的銀行存款，仍進(jìn)行1元充值嘗試，在嘗試成功后便在短短幾個(gè)小時(shí)內(nèi)連續(xù)161次用受害人的銀行卡通過短信平臺(tái)給自己手機(jī)

最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

專業(yè)論文

號(hào)碼轉(zhuǎn)賬達(dá)10萬元。后期的連續(xù)充值行為相對(duì)第一次的嘗試轉(zhuǎn)賬行為已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，已由無目的的故意臨時(shí)轉(zhuǎn)化為非法占有的犯罪故意。第一，李某在收到銀行卡存入183.6萬元的短信提醒，并嘗試為自己手機(jī)充值1元錢后，已經(jīng)明知是他人錯(cuò)誤將銀行卡和自己手機(jī)綁定，自己可以通過手機(jī)號(hào)碼非法轉(zhuǎn)移持卡人銀行卡內(nèi)存款；第二，李某利用被綁定手機(jī)號(hào)碼，主動(dòng)多次通過建行短信平臺(tái)實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為，積極追求非法占有他人銀行存款的目的；第三，李某盜竊他人銀行存款后為逃避法律責(zé)任，又將其手機(jī)賬戶資金轉(zhuǎn)移至其他手機(jī)賬戶。上述事實(shí)充分證明了李某主觀上具有侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的故意，其轉(zhuǎn)存話費(fèi)的目的就是為了非法占有他人財(cái)產(chǎn)。

其次，李某客觀上實(shí)施了秘密竊取他人銀行卡存款的行為。所謂秘密竊取，一般表現(xiàn)為行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有者、保管者發(fā)現(xiàn)的辦法，暗中竊取財(cái)物的行為；秘密竊取是相對(duì)財(cái)物持有人而言，至于其他人是否知道在所不論；秘密竊取是行為人自我意識(shí)，客觀上是否真的不被物主發(fā)現(xiàn)，對(duì)盜竊罪的成立沒有影響。[5]本案中，李某在得知他人錯(cuò)誤將銀行卡和本人手機(jī)號(hào)碼綁定、本人可以通過手機(jī)號(hào)碼支配持卡人銀行卡內(nèi)存款后，先是抱著僥幸心理嘗試充值，成功后開始通過被綁定手機(jī)發(fā)短信指令給銀行短信業(yè)務(wù)平臺(tái)，將持卡人銀行卡上的存款轉(zhuǎn)賬到自己的手機(jī)賬戶，且連續(xù)操作161次，累計(jì)轉(zhuǎn)入人民幣10萬元。李某在非法占有故意下實(shí)施的這一系列行為，持卡人毫不知情，即李某的行為是在違反持卡人意志的情況下秘密進(jìn)行的，秘密竊取是指竊取財(cái)物當(dāng)時(shí)而言。而后，持卡人雖然可以通過查看銀行交易記錄等手段查實(shí)行為人的違法行為，并不影響秘密竊取手段的認(rèn)定。本案中，行為人的竊取行為事實(shí)上并沒有被持卡人及時(shí)發(fā)現(xiàn)，持卡人是在賬戶資金丟失一周后才得知的，這些都足以表明李某的行為具有秘密性。因此，李某的行為完全符合盜竊罪秘密竊取的客觀要件。

再次，宋某的過錯(cuò)并不影響對(duì)李某行為性質(zhì)的認(rèn)定。本案中，宋某的過錯(cuò)只是誘發(fā)案件發(fā)生的前提條件，沒有宋某在辦理銀行業(yè)務(wù)時(shí)將自己的手機(jī)號(hào)錯(cuò)寫為犯罪行為人的手機(jī)號(hào)碼，李某也許就不會(huì)有后續(xù)的非法轉(zhuǎn)移持卡人財(cái)產(chǎn)的行為，宋某填錯(cuò)自己手機(jī)號(hào)碼對(duì)于李某的最新【精品】范文 參考文獻(xiàn)

專業(yè)論文

惡意轉(zhuǎn)賬行為具有誘發(fā)性。但是，宋某的過錯(cuò)并不影響李某盜竊行為的認(rèn)定。宋某錯(cuò)誤綁定手機(jī)對(duì)于善意相對(duì)人來說不會(huì)有任何不良影響，他們可以及時(shí)向相關(guān)部門及銀行反映，履行善良管理人的義務(wù)，避免受害人存款受到損失。但對(duì)于“惡意”相對(duì)人來說，受害人錯(cuò)誤綁定手機(jī)號(hào)碼，只不過是犯罪行為人用來進(jìn)行非法占有的一個(gè)便利條件。從這個(gè)意義上來說，李某通過銀行短信平臺(tái)將宋某建行卡上的存款預(yù)存10萬元手機(jī)話費(fèi)，是其“惡意取得”的結(jié)果，是對(duì)宋某存款的非法轉(zhuǎn)移占有，不能認(rèn)為宋某有過錯(cuò)在先，就認(rèn)定李某的行為不構(gòu)成盜竊犯罪。

綜上所述，就本案而言，李某的手機(jī)號(hào)碼和他人的銀行賬號(hào)錯(cuò)誤的綁定后，通過手機(jī)發(fā)短信指令給銀行短信平臺(tái)將他人銀行卡存款轉(zhuǎn)賬給手機(jī)充值話費(fèi)的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見陳洪兵等：《詐騙罪疑難問題研究》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。

[2]參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社，第739頁。

[3]參見張明楷：《如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年9月5日。

[4]見前引[3]。

[5]參見賈業(yè)耀等：《從民法理論出發(fā)區(qū)分盜竊罪和侵占罪》，載《濱州職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。

------------最新【精品】范文

第四篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限

職務(wù)侵占罪與貪污罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限

(一)本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對(duì)貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

(二)本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物;而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財(cái)物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物;而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小;而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

(三本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員;而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物;而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。

(四)本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體;而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

4、本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個(gè)人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán);而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。本文系華律網(wǎng)004km.cn（中國最大在線法律咨詢平臺(tái)）整理上傳，轉(zhuǎn)載注明出處！

第五篇：辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個(gè)問題的研究

辦理侵占罪案件應(yīng)注意區(qū)分的幾個(gè)問題

最近，深圳機(jī)場(chǎng)清潔女工梁某“拾金”案經(jīng)新聞媒體報(bào)道后，引起社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注和法學(xué)界關(guān)于本案定性的激烈爭論。筆者認(rèn)為，此案的定性涉及到占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪等問題的區(qū)分，這也是侵占罪理論研究不可回避的重要問題。為此，筆者結(jié)合此案就這些問題展開論述，以期引起學(xué)界同仁的重視。

一、基本案情與問題所在

2008年12月9日上午，深圳機(jī)場(chǎng)清潔女工梁某看到一個(gè)小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當(dāng)作丟棄物清理到清潔車中，推到機(jī)場(chǎng)一殘疾人洗手間內(nèi)放置。后經(jīng)同事打開查看，發(fā)現(xiàn)里面是一包包的黃金首飾。她獲知后并未上交，下午下班時(shí)帶回了家。后來查明，梁某拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內(nèi)裝價(jià)值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機(jī)場(chǎng)不予辦理托運(yùn)而暫時(shí)離開紙箱去其他柜臺(tái)找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報(bào)案。公安人員得知是梁某拿走了紙箱后，到梁某家中追回了紙箱并帶走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下幾個(gè)問題必須查清：(1)梁某拿回家的黃金首飾是有人占有的占有物還是無人占有的脫離占有物。(2)如果是脫離占有物，那么，是遺忘物還是遺失物，這還涉及到二者有無區(qū)分必要的問題。(3)如果是遺忘物，又認(rèn)為遺忘物不同于遺失物，那就要查清拿走遺忘物的行為性質(zhì)是侵占還是盜竊。(4)如果是侵占，則要進(jìn)一步弄清是屬于一般的侵占行為還是構(gòu)成侵占罪。

二、占有物與脫離占有物的區(qū)分

占有物是有人掌握或控制的財(cái)物，如佩帶在身上的金銀首飾;脫離占有物則是處于無人掌握或控制之下的財(cái)物，如不慎丟失在荒郊野外的手機(jī)。占有物與脫離占有物一般不難區(qū)分，但在物主將財(cái)物放置在一定的場(chǎng)所，短時(shí)間離開并聲稱一直未忘記時(shí)，財(cái)物是否仍在物主的占有之下，則難以判定。通常要根據(jù)財(cái)物的特性(如形狀、大小、價(jià)值等)、放置的地點(diǎn)、放置的時(shí)間等來作判斷。一般來說，如果是體積大而重并且價(jià)值昂貴的物品，即便是放在露天野外，并且沒有人在附近看守，往往也可以認(rèn)定為是在物主或放置者的占有之下。但如果是體積很小的物品，放置在公共場(chǎng)所，甚至放置在露天廣場(chǎng)，又放置了較長時(shí)間，并且物主或放置者已離開現(xiàn)場(chǎng)，物品不在其視線范圍內(nèi)，即便物主或放置者聲稱并未忘記，也不能認(rèn)為該物品仍在其占有之下。如某人將裝在衣服口袋中的錢包拿出來，放在有很多人進(jìn)出的車站候車室占座位，隨后到候車大廳上廁所，半小時(shí)后才返回，發(fā)現(xiàn)錢包已被人拿走。對(duì)其放置的錢包，就不能認(rèn)為仍在其占有之下。因?yàn)榘凑找话闳说恼加杏^念，能隨身攜帶的價(jià)值較高的小件物品，是不能隨意放置在有很多人進(jìn)出的公共場(chǎng)所的，即便是物主有意放置在這種場(chǎng)合，往往也會(huì)被他人認(rèn)為是脫離物主占有的遺失物。

就上述“拾金”案而言，梁某拿走的紙箱是否仍在放置者的占有之下，是與案件定性有重要關(guān)系的問題。因?yàn)槿绻埾淙栽诜胖谜叩恼加兄拢敲?，梁某就是將他人占有之下的大量?cái)物擅自拿走了，如果其主觀上對(duì)此有認(rèn)識(shí)，那就構(gòu)成盜竊罪。如果其主觀上有誤認(rèn)，以為是物主遺棄之物而拿走，則由于其主觀上不具有竊取他人占有之下財(cái)物的故意，即不具有盜竊的故意，而不構(gòu)成盜竊罪。理由在于她取得占有(即拿走他人財(cái)物)時(shí)，并不認(rèn)為財(cái)物仍在他人占有之下，也就是對(duì)所拿之物的性質(zhì)產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(即對(duì)象錯(cuò)誤)，從而使其不具有將他人占有之下的財(cái)物拿走(即奪取占有)的意識(shí)。而盜竊罪是一種奪取占有的財(cái)產(chǎn)罪，只有行為人明知財(cái)物在他人的占有(掌握或控制)之下，采取自認(rèn)為不使財(cái)物的占有者或管理者發(fā)覺的方式而取得，才可能認(rèn)定其有盜竊的故意。不能因?yàn)槠浜髞砻髦约骸罢`拿”了他人大量財(cái)物后，還將財(cái)物帶回家，即產(chǎn)生了非法占有他人財(cái)物 的目的，就認(rèn)定為構(gòu)成盜竊罪。不過，在她發(fā)覺自己“誤拿”了他人財(cái)物之后，自然就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起返還財(cái)物的責(zé)任。如果不想返還，產(chǎn)生了據(jù)為己有的惡意，就有可能要對(duì)自己不返還他人財(cái)物的行為負(fù)刑事責(zé)任，即有可能構(gòu)成侵占罪。

如果梁某拿走的紙箱已不在放置者的占有之下，屬于放置者遺忘或遺失之物，梁某對(duì)此有認(rèn)識(shí)，作為機(jī)場(chǎng)候機(jī)大廳的清潔工，對(duì)旅客遺忘或遺失之物，又有收起來交公的義務(wù)，那么，其行為的性質(zhì)就不是盜竊，而有可能屬于侵占。判斷紙箱是否仍在放置者的占有之下，無疑應(yīng)當(dāng)考查放置者王某對(duì)放置在行李車上的紙箱是否存在暫時(shí)遺忘的問題。而遺忘與否由于是人主觀上的一種認(rèn)識(shí)狀態(tài)，又往往需要當(dāng)事人來陳述?？墒?，完全按當(dāng)事人的陳述來認(rèn)定其遺忘與否，并作為判斷財(cái)物是否屬于遺忘物或遺失物的根據(jù)，則有可能得出錯(cuò)誤的結(jié)論。因?yàn)榉胖秘?cái)物者完全有可能出于自身利害關(guān)系等考慮，作出違反客觀事實(shí)的陳述。正因?yàn)槿绱耍撤N財(cái)物是否屬于遺忘物或遺失物，有時(shí)需要從客觀方面來作判斷。就上述梁某拿走的紙箱而言，雖然放置者王某聲稱一直未忘記自己的紙箱放在行李車上，只是要到附近柜臺(tái)交涉托運(yùn)事務(wù)才暫時(shí)離開財(cái)物放置地。但既然紙箱裝有貴重財(cái)物并被放在行李車上，按一般人的做法自然是將其推到柜臺(tái)附近去交涉事務(wù)，而不是放置不管使其長時(shí)間脫離自己的視線范圍。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某事實(shí)上已暫時(shí)脫離對(duì)放在行李車上紙箱的占有。

三、遺忘物與遺失物的區(qū)分

在確定財(cái)物已脫離物主(所有者或管理者)占有的情況下，要認(rèn)定拿走這種財(cái)物者有無構(gòu)成侵占罪的可能性，還得進(jìn)一步查清拿走的財(cái)物是遺忘物還是遺失物。

由于我國刑法第270條第2款明確規(guī)定，只對(duì)侵占遺忘物和埋藏物這二種脫離占有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。那么，遺忘物與遺失物是否具有相同的含義，就是必須弄清的問題。如 3

果說二者含義不同，根據(jù)罪刑法定原則，侵占遺失物就不可能構(gòu)成侵占罪，區(qū)分遺忘物與遺失物就具有特別重要的意義。否則，也就無區(qū)分的必要了。

關(guān)于遺忘物與遺失物有無區(qū)別，目前我國刑法理論界存在肯定與否定兩種不同主張?？隙ㄕf認(rèn)為，遺忘物與遺失物不同;[2]但否定說認(rèn)為，遺忘物實(shí)際上就是遺失物。[3]在筆者看來，我國刑法第270條中所說的“遺忘物”是同遺失物有差別的概念，不可混為一談。這首先是因?yàn)榱⒎ㄉ鲜褂谩斑z忘物”一詞是經(jīng)過了慎重選擇的，并非是把它與“遺失物”不加區(qū)別、任意混用的結(jié)果。早在79年刑法頒布前的一些刑法草案中，就曾有關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定。[4]在修訂79年刑法的過程中，也有刑法修改稿使用過“遺失物”的概念。[5]但正式公布的修訂稿在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上改成了“遺忘物”。其次，我國刑法上提出“遺忘物”的概念有其特殊的歷史淵源。由于我國79年刑法中沒有侵占罪、以及侵占遺失物等罪的規(guī)定，對(duì)于實(shí)踐中發(fā)生的非法占有他人遺失物的行為如何處理，就成為一個(gè)難題。因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下遺失物的所有人或占有人已完全失去對(duì)財(cái)物的控制，把所有取得遺失物的行為都當(dāng)盜竊罪處理顯然不妥當(dāng)。但是，一概不當(dāng)犯罪處理也有弊病。于是，學(xué)者們提出了遺忘物的概念，主張對(duì)非法占有遺忘物的行為以盜竊論處，并將遺忘物與遺失物區(qū)別開來，認(rèn)為遺忘物是所有人或占有人有意放置某處，只是由于一時(shí)疏忽而忘記拿走的財(cái)物，應(yīng)將其視為尚未完全脫離所有人或占有人控制的財(cái)物，因而非法占有這種財(cái)物有可能構(gòu)成盜竊罪。至于非法占有遺忘物之外的遺失物，則不能當(dāng)犯罪處理。雖然也有不少學(xué)者并不贊成這種觀點(diǎn)，但作為我國刑法理論上具有特定含義的“遺忘物”的概念，已被刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界所廣泛接受。[6]再次，從立法精神來看，我國刑法第270條對(duì)侵占罪的處罰范圍是嚴(yán)格加以限制的，該條之中用“遺忘物”而未用“遺失物”的概念，也是為了限制侵占罪的處罰范圍，即對(duì)侵占一般遺失物的行為不以犯罪論處，只對(duì)侵占放置在特定場(chǎng)所、占有者忘記拿走的遺忘物(或許可以稱之為特殊遺失物)的行為，才酌情當(dāng)犯罪處理。

至于遺忘物與遺失物如何區(qū)分?有論者提出，應(yīng)當(dāng)從丟失財(cái)物者是否立刻回想起財(cái)物遺留的場(chǎng)所、是否及時(shí)尋找、拾得者是否知道失主等方面來作判斷。[7]但在筆者看來，由于遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場(chǎng)所的財(cái)物，遺失物則是不慎丟失在無人管理之場(chǎng)所或有很多人進(jìn)出、管理人不能有效控制之公共場(chǎng)所的財(cái)物。二者的最大的差別不在于丟失財(cái)物者是否立刻回想起財(cái)物遺留的場(chǎng)所、是否及時(shí)尋找、拾得者是否知道失主，而在于財(cái)物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財(cái)物的場(chǎng)所，能否認(rèn)定丟失的財(cái)物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車等是屬于管理者、主人能有效管理控制的場(chǎng)所，客人將財(cái)物遺留在這樣的場(chǎng)所忘記帶走，這種財(cái)物就是遺忘物，一般應(yīng)認(rèn)為財(cái)物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遺留之財(cái)物的義務(wù)，如果違背這種義務(wù)而予以侵吞，就可能構(gòu)成侵占罪。反過來，如果財(cái)物丟失在荒郊野外等無人管理的場(chǎng)所，或者丟失在公共廣場(chǎng)、車站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場(chǎng)所，則不論丟失者是否立刻回想起準(zhǔn)確的丟失地點(diǎn)、馬上返回尋找，都不能認(rèn)為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物。

應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管財(cái)物遺留的場(chǎng)所對(duì)區(qū)分遺忘物與遺失物具有至關(guān)重要的意義，但這只是就一般體積較小并且人能隨身攜帶的物品而言的。體積大而重又無法隨身攜帶的財(cái)物，即便是堆放在荒野之地，并且無人看管，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是在物主的占有之下，不能認(rèn)定為是已脫離占有的遺忘物或遺失物。至于遺留在公共場(chǎng)所(如車站候車大廳、機(jī)場(chǎng)候機(jī)大樓等)的財(cái)物，還得從財(cái)物的體積大小、輕重程度、經(jīng)濟(jì)價(jià)值等來作具體分析，以確定公共場(chǎng)所的管理人員對(duì)遺留在該場(chǎng)所的財(cái)物有無管理的可能性。例如，對(duì)旅客遺留在候機(jī)大樓、候車大廳的大型行李箱，機(jī)場(chǎng)、車站的有關(guān)管理人員就具有一定的管理可能性，旅客忘記拿走的，就可以認(rèn)定為是遺忘物。但對(duì)體積很小的財(cái)物，如首飾、錢包等，由于進(jìn)出這種場(chǎng)所的人員眾多，場(chǎng)所的有關(guān)管理人員也不可能有效管理，因此，旅客不慎遺留在這種場(chǎng)所的這類財(cái)物，就只能認(rèn)定為是遺失物。

就上述梁某拿回家的紙箱來論，如果認(rèn)定為已脫離放置者王某的占有，王某又并無遺棄的意思，那就要進(jìn)一步弄清是屬于遺忘物還是遺失物。由于紙箱有較大的體積，又比較重(14公斤)，并且箱口貼有封條，還放在行李車上，機(jī)場(chǎng)對(duì)這類物品出機(jī)場(chǎng)大樓時(shí)，還有可能要檢查，要求物主出示有關(guān)證件，這就充分說明機(jī)場(chǎng)對(duì)遺留在候機(jī)大廳內(nèi)的這類財(cái)物有管理可能性，自然應(yīng)該認(rèn)定為是遺忘物。

四、侵占遺忘物與盜竊的區(qū)分

行為人以非法占有為目的取得他人的遺忘物，并不一定就是侵占遺忘物?！罢J(rèn)定侵占遺忘物，必須把握以下幾點(diǎn)：一是他人的財(cái)物遺忘在行為人的直接控制范圍之內(nèi)，例如，行為人的家中、貨攤上、汽車上等。二是行為人沒有用犯罪的方法使他人財(cái)物處于自己的控制之下，即具有持有的合法性和無罪過性。三是明知是他人的遺忘物，而占為己有，拒不交出?！?[8]這幾點(diǎn)要求是由遺忘物和侵占行為的特點(diǎn)所決定的。

如前所述，遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在有人能有效管理之場(chǎng)所的財(cái)物。一般認(rèn)為，這種財(cái)物已置于特定場(chǎng)所管理者的占有或控制之下，管理者一旦發(fā)現(xiàn)，就有代所有人保管財(cái)物、并有將其交給所有人的義務(wù)。如果管理者不履行這種義務(wù)，拒不退還遺忘物，這同侵占他人委托自己保管的財(cái)物具有同樣的性質(zhì)，因而構(gòu)成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財(cái)物拿走，如與他人同住一間客房的某旅客，將先離店的另一位旅客留在房間的遺忘物拿走，乘坐出租車的客人下車時(shí)將前一位客人留在車上的遺忘物拿走，這都不屬于侵占遺忘物，而是盜竊行為。因?yàn)檫z留在這種特定場(chǎng)所的遺忘物，即便是旅館的管理者、出租車司機(jī)尚未發(fā)現(xiàn)，也由于其對(duì)自己的旅館內(nèi)、出租車內(nèi)的財(cái)物概括地占有著，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一種奪取他人占有下的財(cái)物的行為，不符合侵占罪的本質(zhì)。而避開財(cái)物占有者的視線取得其占有之下的大量財(cái)物，完全符合盜竊 6

罪的構(gòu)成要件，無疑應(yīng)該定盜竊罪。我國的司法機(jī)關(guān)過去對(duì)這類案件就是這樣處理的。早在97年刑法修訂之前，由于79年刑法中沒有規(guī)定侵占罪，對(duì)于侵占他人遺忘物的行為要定罪處罰，就只能按類推的方法，比照盜竊罪的條文定“侵占他人遺忘財(cái)物罪”。從已經(jīng)判決的案件看，這是指行為人明知是他人遺忘在自己合法控制范圍之內(nèi)的財(cái)物，而加以侵占，拒不歸還。例如，顧客在商販攤位上購買物品，將手提包(內(nèi)有價(jià)值萬元的財(cái)物)遺忘在攤位上忘記拿走，商販明知是該顧客的遺忘物，見財(cái)起意將其藏匿，在顧客回來尋找時(shí)，謊稱未發(fā)現(xiàn)，拒不交出，即以“侵占他人遺忘財(cái)物罪”論處。至于物主將財(cái)物遺忘在他人控制范圍內(nèi)，行為人趁他人不知，秘密將該遺忘物竊為己有的，則是以盜竊罪論處。[9]

就前述“拾金”案而論，如果梁某拿回家的紙箱屬于遺忘物，那么，其行為是盜竊還是侵占遺忘物，就成為需要進(jìn)一步查清的重要問題。假設(shè)梁某是一般的旅客，將候機(jī)大廳里他人的遺忘物順手牽羊拿走，這無疑是竊取了機(jī)場(chǎng)概括占有之下的財(cái)物，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。但梁某畢竟是機(jī)場(chǎng)候機(jī)大廳的清潔工，她有無代為保管大廳里旅客的遺忘物的職責(zé)，就成為定性的關(guān)鍵所在。如果按機(jī)場(chǎng)的規(guī)章制度，作為清潔工的梁某不能代為保管甚至移動(dòng)大廳里旅客的遺忘物(如只能由保安人員或柜臺(tái)服務(wù)人員來處理)，梁某就是將機(jī)場(chǎng)概括占有之下的財(cái)物拿走了，存在奪取他人占有之財(cái)物的問題，其行為的性質(zhì)就是盜竊;如果按有關(guān)規(guī)章制度，清潔工在做清潔衛(wèi)生的過程中發(fā)現(xiàn)有旅客的遺忘物，就應(yīng)該負(fù)責(zé)收起來代為保管或交機(jī)場(chǎng)有關(guān)部門保管處理，那就意味著梁某將王某放在行李車上的紙箱拿到清潔車上推到洗手間，是其職責(zé)允許的行為，并非是奪取他人占有之下財(cái)物的行為，因而不構(gòu)成盜竊。她將紙箱拿回家，這是把自己合法占有之下的他人財(cái)物據(jù)為己有，性質(zhì)屬于侵占。

五、侵占行為與侵占罪的區(qū)分

確定行為的侵占性質(zhì)之后，還得進(jìn)一步弄清是屬于一般違法的侵占還是構(gòu)成侵占罪。眾所周知，我國刑法規(guī)定的侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等財(cái)產(chǎn)罪相比，在構(gòu)成犯罪的條件上有更為嚴(yán)格的要求，除了侵占財(cái)物必須達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)之外，還增加了其他財(cái)產(chǎn)罪所沒有的“拒不退還”或“拒不交出”的要件，并且還附加了“告訴的才處理”的條件。因此，如果侵占財(cái)物數(shù)額未達(dá)較大的標(biāo)準(zhǔn);或者雖達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)過說服教育，行為人退還或交出了意欲侵吞的財(cái)物的;或者雖然侵占財(cái)物數(shù)額較大，并且拒不退還，但權(quán)利人并不告訴的，均不能當(dāng)犯罪處理。其中，對(duì)“拒不退還”或“拒不交出”如何掌握認(rèn)定，成為理論和實(shí)踐上的一個(gè)難題。有人認(rèn)為，“拒不退還或交出不是一般的犯罪情節(jié)，而是侵占行為的一部分。” [10]也有人認(rèn)為，“侵占行為的成立的核心要素是對(duì)代管的他人財(cái)物拒不退還，對(duì)他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占為己有’的事實(shí)就成立侵占行為?！?[11]還有人認(rèn)為，作為侵占罪客觀方面的行為，就是指在合法權(quán)利人提出要求時(shí)，拒不退還代為保管的他人財(cái)物或者拒不交出他人的遺忘物、埋藏物，侵占行為的實(shí)質(zhì)是不按權(quán)利人的要求返還財(cái)物。[12]但是，筆者認(rèn)為，拒不退還或交出并非是侵占行為的組成部分或核心要素，更不能把拒不退還或交出的行為與侵占行為等同起來。事實(shí)上，它只是侵占罪成立的一個(gè)情節(jié)或要件。因?yàn)榍终夹袨榈膶?shí)質(zhì)是把自己占有之下的他人財(cái)物變?yōu)榧河?，從各國刑法?duì)侵占行為的描述來看，一般是用“侵吞”、“據(jù)為己有”、也有的是用“攫取”、“轉(zhuǎn)變”所有來表述，這都表明侵占是一種非法取得他人財(cái)物的行為;從中外刑法理論對(duì)侵占的解釋而論，大多認(rèn)為侵占是一種變持有(占有)為所有(或變“合法持有為非法所有”)的行為，而拒不退還或交出是非法取得(或非法所有)之后的行為，它并不能揭示侵占行為的本質(zhì)。此其一。其二，外國刑法大多沒有把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必須要有侵占行為這是毋庸置疑的，侵占行為作為一種基本的侵犯財(cái)物的犯罪行為，如同盜竊、搶劫、詐騙等行為一樣，各國刑法的規(guī)定也大致相同。其三，我國刑法第270條所規(guī)定的“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”、“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有”，就是

對(duì)侵占行為的完整描述，之后所述“數(shù)額較大，拒不退還的”(或“拒不交出的”)，則是為限制侵占罪的處罰范圍，而在侵占行為之外附加的成立要件，如同在“盜竊公私財(cái)物”之外另將“數(shù)額較大或者多次盜竊的”作為盜竊罪的成立條件一樣，不能認(rèn)為只有盜竊數(shù)額較大或多次盜竊才是盜竊行為、數(shù)額較小的一次盜竊不是盜竊行為。其四，侵占之后退還或交出財(cái)物，是侵占之后的舉動(dòng)，并不能否定此前行為的侵占性質(zhì)。

此外，由于“拒不退還”或“拒不交出”所侵占之財(cái)物的時(shí)間跨度很大，以何時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，也是一個(gè)有爭議的問題。有人主張以物主找行為人索要財(cái)物時(shí)為準(zhǔn);也有人主張以立案時(shí)為準(zhǔn);還有人主張以判決時(shí)為準(zhǔn);甚至還有人主張以判決生效時(shí)為準(zhǔn)。如果時(shí)間提得過早，如以物主索要財(cái)物時(shí)為準(zhǔn)，只要物主找行為人索要，他又不退還或交出財(cái)物，就認(rèn)定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)，那就會(huì)使法律規(guī)定的這一侵占罪的成立條件變?yōu)楹翢o實(shí)際意義。反過來，如果時(shí)間推得太晚，如以法院判決時(shí)甚至判決生效時(shí)為準(zhǔn)，只要法院判決前甚至判決生效前退還或交出了財(cái)物，就不具備“拒不退還”或“拒不交出”的要件。那么，刑法規(guī)定的侵占罪幾乎也就無存在之余地了。因?yàn)樾袨槿嗽诿媾R牢獄之災(zāi)又可以做出選擇時(shí)，往往會(huì)選擇退還或交出財(cái)物，以逃避刑事責(zé)任。但這顯然不利于保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也與立法精神相悖。

正因?yàn)槲覈谭ò选熬懿煌诉€”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，存在司法實(shí)踐中難以掌握認(rèn)定，理論上容易引起認(rèn)識(shí)分歧，并且與我國刑法中其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)，又同國外的相關(guān)立法有很大差異，因此，筆者建議今后修改刑法時(shí)將這一要件刪除。但在法律未作這樣的修改前，還得依法行事。只不過，對(duì)這一犯罪情節(jié)或成立要件，有必要從寬解釋，即在案發(fā)前物主(或公安人員)找侵占者索要被其侵占的財(cái)物，但他矢口否認(rèn)占有(包括代管)了物主的財(cái)物，或者雖然承認(rèn)占有了物主的財(cái)物但無任何合法理由而不退還或交出，就可以認(rèn)定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節(jié)。

從前述梁某“拾金”案來看，如果能夠認(rèn)定梁某的行為是侵占遺忘物，那么，是否具備“拒不交出”的情節(jié)，就成為侵占罪能否成立的關(guān)鍵所在。按照筆者的上述主張，如果公安人員找到梁某之后，向他出示了證件，詢問其是否拿走了裝有黃金首飾的紙箱，但她矢口否認(rèn)，在經(jīng)過較長時(shí)間反復(fù)做工作的情況下，才將自己拿回家的紙箱交出，就可以認(rèn)定其具備“拒不交出”的情節(jié)。反過來，如果有證據(jù)證明，梁某得知物主已報(bào)案后，明確表示要將紙箱中的財(cái)物交給單位，當(dāng)公安人員向他出示證件并詢問時(shí)，即承認(rèn)自己拿回了紙箱并當(dāng)場(chǎng)交出的，那就不具備“拒不交出”的情節(jié)，從而也就不能構(gòu)成侵占罪。

[1] 參見趙秉志等：《“偷”還是“撿”?有罪還是無罪?----專家學(xué)者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案》，載《法制》2009年第5期，第68頁。

[2] 參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(第三版)，中國方正出版社2007年版，第1143頁。

[3] 參見張明楷：《刑法學(xué)》(第三版)，法律出版社2007年版，第745頁。

[4] 參見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1444頁。

[5] 參見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第1701頁。

[6] 參見劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版，第120-121頁。

[7] 參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(第三版)，人民法院出版社2007年版，第524頁。

[8] 參見王作富：《略論侵占罪的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)雜志》1998年第1期。

[9] 參見高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》(下冊(cè))，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第791頁。

[10] 劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版，第129頁。

[11] 劉輝：《侵占罪若干問題的研究》，載《法律科學(xué)》1999年第1期。

[12] 陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第617頁。

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）你好，謝謝你看這個(gè)資料