第一篇：法理材料分析

P8 既沒能證明不存在絕對價值，也沒有證明所有的相對主義道德并未共享任何基礎(chǔ)。他沒有看 到問題的實質(zhì)，并且提出了錯誤的問題。之所以如此原因有四：其一，以相對主義觀點視之，正確的提問方式應該是：從個人在共同體中所感受到的“某種”道德性中是否可以得出法 律與之存在必然聯(lián)系的結(jié)論，也即是問，無論何種法律體系都有必要以成文形式表達此種道 德所公開表明的某些價值。對于相對主義者而言，這個問題兼具實踐和理論兩方面的重要性。顯而易見，明確回答了此問題，就無須再回答凱爾森問及的所有相對主義道德中為所有法

律體系共同服膺的共同價值問題。其二，法律是否因其內(nèi)容而必然地遵循道德價值，并非是唯一恰切的問題。其三，凱爾森的證述因其自然法概念而失之偏頗。最后，凱爾森僅予考慮確定的道德力量，而無視法律與道德之間具有某種聯(lián)系的可能性——它賦予法律一種可能為相鬩之道德關(guān)懷所忽略的初級道德特征。當我們對上述三位重要學者的觀點進行考查時，可以發(fā)現(xiàn)他們樂于強調(diào)法律與道德之間的關(guān)聯(lián)以法律內(nèi)容的種種獨立特征為依據(jù)，這并不排除惡法有效的可能性，而只賦予法律初步的道德強制力。

P21 1法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志，由國家制定并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范體系。、特征：

一、普遍性、確定性和形式合理性。普遍性是指法律規(guī)范具有普遍的約束力。

二、國家性。法律規(guī)范是國家意志的體現(xiàn)，并由國家負責制定、頒布和實施。

三、強制性。法律以國家強制力為后盾，法律的拘束力，是法律強制性的外在表現(xiàn)。

四、正當性。

五、階級傾向性。

法律功能：又稱法律作用，是指法律對人們的行為、社會生活和社會關(guān)系所產(chǎn)生的影響。又分規(guī)范功能和社會功能兩種。

法律原則：是法律規(guī)則產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是解釋法律規(guī)則的重要依據(jù)，它還可以作為直接的行為準則被適用。特點：概括性，價值性，穩(wěn)定性，靈活性。

法律效力體現(xiàn)法律的強制性，指法律的拘束力，即法律對人們行為的約束和強制作用。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系過程中形成的權(quán)利義務關(guān)系。

法律體系是指一國所有現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同法律部門分類組合而形成的一個有機整體。法系分大陸法系和英美法系。

法律制定：就是通常所說的立法，是指有關(guān)國家機關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定程序制定、修改、廢止和補充規(guī)范性法律文件的活動。我國社會主義初級階段的立法指導思想是，根據(jù)建設(shè)中國特色社會主義的理論，促進政治民主、經(jīng)濟繁榮、社會穩(wěn)定和諧，切實保障公民的人權(quán)和自由，建設(shè)社會主義法治國家。現(xiàn)階段我們立法活動的基本原則主要有：科學性原則，民主性原則，合憲性原則。

法律實施包括執(zhí)法、司法和守法，是指國家行政機關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序貫徹，執(zhí)行法律的活動。原則有：依法行政原則，公平合理原則，效率原則。共同意志

P47 從法律上講，只要符合法律規(guī)定的受案范圍，不管標的多少，法院都應當受理。通過一元錢官司的公正判決，可以增強公眾對法治的信仰和信心。當然，也有人反對。認為一元錢官司是小題大作，是對司法資源的浪費。我的看法是，除了上面所說的公益性訴訟，總體上認為不必要為一分錢、一元錢去較真。實際上浪費了有限司法資源。隨著社會的轉(zhuǎn)型和政府職能的轉(zhuǎn)變，訴訟到法院的矛盾日益增多。人少案多，成為各地法院的一種普遍現(xiàn)象。要把有限的司法資源用于用于處理各種矛盾，實際上關(guān)系到正義如何分配的問題。與訴訟成本也不相稱。不符合糾紛解決機制多元化的發(fā)展趨勢。也難以實現(xiàn)當事人的初衷。法律不是萬能的，還是不要當把法律判決當成道德審判。就是要加強金融監(jiān)管，凈化美國的金融環(huán)境，避免信用卡持有人也就是消費者受到欺騙性復雜規(guī)定的侵害，以控制美國的金融風險。而這一法案的目標是雙向的，對于銀行自身也是一種保護，如禁止向未滿18歲的年輕人發(fā)放信用卡等條款的制訂，就是為了減少違約風險。不僅如此，消費者權(quán)利、義務及消費風險條款的明晰化，也利于消費者重建對金融系統(tǒng)的信心，客觀上有利于銀行的工作開展。

而另一方面，銀行在推廣信用卡的同時，需要保持必要的風險意識，避免一味追求發(fā)卡數(shù)量而忽視發(fā)卡質(zhì)量，在推廣人員的管理和培訓方面下功夫、把好關(guān)。盡可能地減少信息不對稱，不僅是對消費者的保護，也是對金融風險的有效規(guī)避。在全球金融危機的背景下，保護消費者的知情權(quán)，強化銀行的充分告知義務，打擊違規(guī)套現(xiàn)，是有著戰(zhàn)略意義的。嚴格的信用卡管理，對消費者及銀行雙方，都是一種保護.沒有監(jiān)管和約束，那就會一方面造成消費者穴持卡客戶雪受到銀行的盤剝，另一方面也驅(qū)使銀行為了爭奪此項業(yè)務而采取違規(guī)做法，最終可能釀成金融風險。

P61 要正確地認識和利用，以便更好地促進干部作風建設(shè)和廉政建設(shè)。

有著現(xiàn)實的作用和積極的意義。它一經(jīng)推出，即引起媒體和公眾的關(guān)注與叫好，就說明了這一點。推行“禁酒令”不僅僅是一個節(jié)約問題，也是作風建設(shè)、廉政建設(shè)的重要舉措，對于促進公務員隊伍特別是黨政領(lǐng)導干部的工作作風、領(lǐng)導作風和生活作風建設(shè)，對于提升和改善干部形象，都起著一定的作用。因為只要大部分公務人員工作日中午不飲酒，就能保證機關(guān)的正常運轉(zhuǎn)，保證公共服務的質(zhì)量與效率，讓民眾放心滿意。

節(jié)約必然是有限的，所占吃喝費用的比例不會很高；工作日晚上和非工作日飲酒，同樣會影響工作日的正常工作。對于作風建設(shè)和形象樹立來說，并非僅靠工作日白天的表現(xiàn)，其他時間的所作所為同樣重要。由此看來，一紙“禁酒令”所能起的作用，并不像我們想象得那么大。

要堅定不移地執(zhí)行“禁酒令”，確保五天工作日杜絕公款吃喝玩樂。另一方面，要通過耐心細致的思想教育，使之在任何時間都“不想喝”；通過從財務支出入手切斷經(jīng)濟來源，使之在任何時間都“無法喝”；通過嚴厲的監(jiān)督查處，使之在任何時間都“不敢喝”。如此多管齊下，公款吃喝之風必將得以遏制，作風與形象的完善。

禁酒令發(fā)揮其作用 白酒股價下跌高端白酒的業(yè)績之所以好，很大程度上是公款消費在支撐。一旦“禁酒令”下，高端白酒的業(yè)績高增長就很有落空之虞。白酒股近期的下跌也就不難理解了。指日可待了。

P72 法律是人的產(chǎn)物，它不可能窮盡社會的一切形態(tài)。在個案中，更可能因為特殊情況的存在，而使得法律價值沖突難以避免。

沖突的主要表現(xiàn)形式：

第一種價值本身存在沖突 第二種個體與個體——行使個人自由可能導致他人利益的損失。共同體與共同體——國際人權(quán)與一國人權(quán)之間可能出現(xiàn)的沖突。個體與共同體——如個人自由與社會秩序。

解決辦法：

1、價值位階原則。具體而言：自由>正義>秩序。但是這個不是唯一的排序

自然法學派選擇正義優(yōu)先。分析法學派選擇秩序優(yōu)先

一般而言，自由代表了人的最本質(zhì)的人性需要，它是法的價值的頂端；正義是自由的價值外化，它成為自由之下制約其他價值的法律標準；而秩序則表現(xiàn)為實現(xiàn)自由、正義的社會狀態(tài)，必須接受自由、正義的約束。因而，發(fā)生以上價值之間沖突時，可以按照 自由>正義>秩序的位階順序來確定何者優(yōu)先。

2、個案平衡原則（同一位階，兼顧各方利益）在處理位于同一位階上的法的價值沖突時，必須綜合考慮到主體之間特定情形、需要和利益，以使得個案的解決能夠適當兼顧到各方的利益。如民法中的 公平責任。

3、比例原則 簡言之，即使某種較優(yōu)越價值的實現(xiàn)必然會以其他價值的損害為代價，也應當使被損害的價值減低到最小限度。

具體可分為以下三種

適合性原則：限制人民權(quán)利之措施必須能夠達到所期望的目的，又稱適當性原則。（手段適合目的）必要性原則：在適合達到目的的多種手段中，應該選擇對人民權(quán)利侵害最小的手段，又稱“最小侵害原則”

狹義比例原則：對于人民權(quán)利之侵害程度與所達到目的之間，必須處于一種合理且適度的關(guān)系，這項原則主要重于權(quán)衡“受限制的法益”和“受保護的法益”之輕重，以達到利益之間的和諧，又稱合理性原則。

實際上，三者不是并列的。可以組成兩個不同的類型：針對不同位階，同時適用價值位階原則和比例原則；針對同一位階的價值沖突，需要同時適用價值位階原則和比例原則。

所以，嚴格地講，只有比例原則是適用所有類型的價值沖突原則。

P82 法律的正義性

（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會正義”的法律是“良法”，違背“社會正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對小偷砍手的法律，規(guī)定當眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會的進步而相繼被廢止。我國去年被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

（二）正義性與法律評價：正因為法律有正義性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評、評價的對象。法律絕不僅是主權(quán)者的“命令”，絕不僅是立法機關(guān)制定的“行為規(guī)則”，“主權(quán)者”、“立法機關(guān)”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會正義”的要求。只有符合于“社會正義”的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務。對于違背“社會正義”的法律，即所謂“惡法”，應當通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序”回避其適用。

當我們學習法律的時候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進一步用“正義性”標準予以評價、批判。至少是不要為“惡法”辯護，不要制造所謂的“根據(jù)”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當我們參與法律的起草、修改工作時，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點私心。我們撰寫論文、討論案件，也應持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會正義。

（三）正義性與法律職業(yè):一個人選擇了法學，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價值目標和判斷標準！你應該有正義感，有是非觀！你如果還是學生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔任法官，就應當斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個判決都合情合理合法，在當事人之間實現(xiàn)公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經(jīng)營者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護法律，維護正義！你看，西方的法官，被人民當成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會正義的維護者！你是法學院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會正義，是理性的正義；通過法院裁判所實現(xiàn)的正義，才是實踐的正義、現(xiàn)實的正義。因此，法官和律師對于實踐法律的正義負有神圣職責。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會正義，即裁判結(jié)果的妥當性。只有合于社會正義的判決，才是正確的判決；違背社會正義的判決，無論在程序上和實體法上如何“合法”，都是錯誤的判決！

（五）正義性與誠信解釋：當對于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時難以判斷哪一個方案更為妥當時，應采用誠信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對所作出的判決結(jié)果進行評價；再假定采用第二種方案裁判本案，并對所作出判決結(jié)果進行評價。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益未受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當利益，則應當判定這一裁判方案是錯誤的，當然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟，誠實守信的履約方的合法利益受到保護，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應當判定這一裁判方案是正確的，應當采用這一方案裁判本案。

（六）實質(zhì)正義與形式正義：社會正義，有形式正義與實質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當事人之間是否實現(xiàn)了正義，則非所問。實質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當事人之間實現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強調(diào)形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實質(zhì)正義，并最終保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當性，即最終在具體案件的當事人之間實現(xiàn)的正義，屬于實質(zhì)正義。值得注意的是，近幾來來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強調(diào)程序正義，以程序正義代替實質(zhì)正義，甚至否定實質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當事人間實現(xiàn)實質(zhì)正義。

法院裁判當然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對案件“事實”進行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代“法官”。

質(zhì)言之，裁判活動的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學、精密的程序也取代不了“法官”。程序規(guī)則只是形成法官“內(nèi)心確信”的工具，正如“程序正義”只是實現(xiàn)“實質(zhì)正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學和法社會學的倡導者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障”

P108 沒有絕對自由，也沒有絕對平等！沒有泛濫的人權(quán)，也沒有真正的民主！

即使是動物也有階級性，人類社會的階級性無法消除，也就談不上平等。自由永遠被限制在政權(quán)的控制下，而政權(quán)是代表統(tǒng)治階級利益的。民主只在一定程度上存在，被統(tǒng)治階級的民主權(quán)利是確實存在的，但在一定情況下是不被允許的。人是有社會性的，作為一個自然人，他是無法脫離社會的，人權(quán)是人類進化的象征，對人權(quán)的尊重是社會進步的標志。

無論是資產(chǎn)階級憲法還是社會主義憲法都有明文規(guī)定關(guān)于人權(quán)、自由、民主的條例。但白紙黑字不代表就一定會有這些。掌握暴力機器的國家機構(gòu)面對自然人是占據(jù)主動地位的。

人權(quán)是可以爭取的，但自由、民主、平等，我認為沒有絕對的，是可能隨時被剝奪的。人權(quán)是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴享有或應該享有的基本權(quán)利。這是可以滿足的，但在保證人生存的權(quán)利后，所謂的其他權(quán)利，不取決于人本身，而是由國家絕對掌握 中國現(xiàn)已基本建立起以憲法為基礎(chǔ)、以部門法和中國加入的國際人權(quán)保障公約為補充的比較完整的人權(quán)保護法律體系;在法律保護內(nèi)容方面,中國法律對人權(quán)的保護范圍十分廣泛,涉及到人身、政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等各個方面的人權(quán)。從一個側(cè)面反映了新中國人權(quán)保護的偉大成就。

P120 如果社會安全網(wǎng)不能建立，政府旨在刺激消費提振經(jīng)濟增長的努力恐怕僅是杯水車薪，治標不治本的權(quán)宜之策。另外，相當一部分人把中國人愛儲蓄的習慣歸結(jié)于節(jié)儉的美德，其實這不過是問題的表面，真正的原因應該是百姓不敢消費所致，與美德似乎關(guān)系不大。顯然，一個誠惶誠恐，人人自危的社會注定不會是一個和諧的社會，更不可奢談什么幸福和民族振興。從長期來看，生活滿意度的持續(xù)下降還將侵蝕社會凝聚力，減少社會資本，這或許是對一個社會機體最致命的沖擊了。不同于我們熟悉的實物資本和人力資本，社會資本衡量的是一個由文化和傳統(tǒng)所規(guī)定的特質(zhì)，社會風氣如誠信等都屬社會資本的核心內(nèi)容。依社會學大師帕特南（R.Putnam）的分析邏輯，社會資本不僅有助于促進公眾的自發(fā)性合作與協(xié)調(diào)，改善社會行動與提升社會凝聚力，而且還可增進社會的穩(wěn)定與和諧，形而下地為經(jīng)濟增長提供持續(xù)的動力。社會資本的下降不僅使社會凝聚力大打折扣，危害社會穩(wěn)定，而且還會導致經(jīng)濟發(fā)展停滯不前，陷入各種發(fā)展怪圈。損耗和降低社會資本的不良力量包括爾虞我詐、腐敗以及包括收入在內(nèi)各種社會資源分配的不公等等。

人人生而平等早已是許多國家的治國理念，也寫進一些國家的憲法之中，但要實現(xiàn)人人平等，天下大同談何容易。常言道，政治清明，則人心歸向，上下團結(jié)；政通人和，則政事通達，人心和順。欲消除公眾的不滿情緒，改善和提升公民的幸福感，就必須建立一個公平的法治社會，這既是政府當前的迫切任務，也是實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定的不二選擇。如此不懈努力不僅能舒緩社會壓力，減輕社會矛盾和沖突，而且還可改善和提升公眾的生活滿意度，增加社會資本存量，為社會良性發(fā)展提供堅實的保障和永續(xù)的動力，這也才是民族振興的真正之源。

P132 法律秩序生成和確立需要一點一滴地積累，在積累中建構(gòu)起對法律力量的認知，形成用法律解決問題的思維習慣，事實上，對法律的信心是在司法一次次彰顯正義中構(gòu)建起來的，足球打假風暴未嘗不是建立現(xiàn)代社會法律秩序的契機。

P144 職業(yè)法官堅持思維的職業(yè)化，與平民的大眾化思維、政治性思維形成隔離，有高度的形式化傾向。職業(yè)法官將倫理責任與法律義務嚴格區(qū)分開來，對他們而言，倫理的告誡與法律的命令之間是有嚴格界線的。

由于平民法官的思維有實質(zhì)化的傾向，他們在裁決過程中瞄準的焦點不是法律規(guī)范而是目的。他們不像職業(yè)法官那樣重視成文律法的適用，也不習慣于像職業(yè)法官那樣以“合法”與“非法”的二分圖式對當事人的行為加以定性。而職業(yè)法官則重視以法律規(guī)范作為其裁判的合法性為依托。對他們而言，有兩點至關(guān)重要：欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性的規(guī)范；法律判斷必須至少從一個普遍性的規(guī)范連同其他命題邏輯地推導出來

首先，我們必須認識到，法律解釋的技術(shù)和學說在傳統(tǒng)制度中一直得不到重視和充分的發(fā)展，沒有一套法教義學拘束古人的法律適用行為。職業(yè)法官在“誹韓案”中受概念和邏輯的制約。

中國面臨的問題是要從關(guān)注實質(zhì)正義轉(zhuǎn)變?yōu)殛P(guān)注形式正義。正是因為法律與法庭以外的社會力量在中國的過于密切地結(jié)合，才出現(xiàn)法律的非形式化、非自治化，進而法律事業(yè)落后。但是，“誹韓案”也折射出一些問題來。形式主義方法論實際上也是一種專制，是用規(guī)范壓制事實。職業(yè)法官高度形式化的做法勢必會引發(fā)人們?nèi)プ穯柗墒聵I(yè)本身的意義。相反，如果他們在審判過程中不死摳法律條文的字面含義，注重將裁決的合理性建立于面向事物的妥當性，便不至于形成尷尬局面。

不論做什么，或做法學研究或進行實務工作，法學理論總是很重要的。法官如果僅依據(jù)條文做判決，勢必會出現(xiàn)不合邏輯的荒謬結(jié)論，因此，我們要重視法學方法的研究和應用。

P164 司法解釋里的信用卡的擴大解釋,關(guān)于信用卡詐騙罪的看看.而且是國內(nèi)先例,一審二審降了兩級,現(xiàn)在刑法規(guī)定最多降一級.屬于惡意透支的行為.法官們在審判中沒有合理有效地使用法律方法，譬如，對許霆案審判中法律規(guī)范的選擇、對所適用罪名的解釋及判決結(jié)果的可接受性都沒有進行充分的論證，如果這些都進行了清晰、合理的“交代”，人們也就“無疑”可問了。即使案前我們沒有或不能對該案進行有效的評議，但案后對此案進行思考也能幫助法律解釋學更好地融入實踐。但是，實踐中并沒有很多法律解釋理論的專家對此有更多的關(guān)注。也許有人會說，對案例的研究將會使法律解釋學走向一條“純粹技藝”研究的學科，喪失了其應有的品味，但是陳金釗教授說：“山東大學法律方法論研究中心，最近一直想通過加強對判例的研究，實現(xiàn)所謂“理論研究一旦具體就可能深刻”的局面。”

P192 此案與許霆案有相似之處，都是惡意竊取。這屬于觸犯刑律，而不是民法上的“不當?shù)美?/p>

。不當?shù)美灰速r就可以，而惡意侵占公私財物屬于嚴重的刑事罪行。由于情節(jié)較輕，一般認為量刑不足以構(gòu)成無期徒刑，但犯罪的性質(zhì)是明確的。輿論混雜了太多法律之外的情感因素，把法律看作兒戲，還把受侵害人的權(quán)益看成可有可無。

P216 營利性不是肖像權(quán)的侵權(quán)構(gòu)成要件，未經(jīng)本人同意使用其肖像的行為不屬于正當使用，該行為應定性為侵害肖像權(quán)。

肖像權(quán)作為自然人專屬的一般人格權(quán)，固為現(xiàn)代各國民法所確認，應受保護自不待言。同時，基于尊重主體價值之需，鼓勵自然人除可依法自行利用支配其肖像權(quán)外，還可許可他人使用其肖像權(quán)，以實現(xiàn)其精神利益與物質(zhì)利益的充分利用。然則在二者之間如何劃界，使兩相俱宜，則不無歧義。營利性是否是區(qū)別合理使用與不合理使用的界限，這主要取決于對民法通則第一百條和最高法院相關(guān)司法解釋的不同理解和解釋。

應當如何正確理解和解釋該條規(guī)定？其真實含義果真是在于明確營利目的是肖像侵權(quán)的構(gòu)成要件嗎？實際上，在明確該條規(guī)定的真實含義之前，我們需要從立法技術(shù)的角度認真審視該條規(guī)定的屬性和意圖。換言之，對該條的解釋不能簡單地拘泥于字面含義，其解釋方法也不能滿足于一般性的文義解釋，而需要求助于體系解釋、目的解釋等多種解釋方法?？梢钥隙ǖ氖?，解釋方法的恰當把握乃是正確處理該案的關(guān)鍵所在。

第一，從立法體系和規(guī)范性質(zhì)來看。大陸法系成文法一般將規(guī)范分為授權(quán)性規(guī)范、強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。第二，從立法目的來看。該條規(guī)定實際上可以分兩個層次解讀：第一個層次為首句“公民享有肖像權(quán)”。三，從形式邏輯來看。如此不僅不符合該條本意，而且違反了邏輯規(guī)律。第四，從比較解釋來看。查現(xiàn)代民法，并無可以不經(jīng)同意而以非營利為目的使用他人肖像之規(guī)定。第五，從學理解釋來看。盡管不無爭議，但學者主流見解均傾向于認為營利性不是侵害肖像權(quán)的構(gòu)成要件。另外，在學者擬議的中國民法典建議稿中，對此問題的界定也十分明確。

第二篇：法理分析

1.危險駕駛罪是行為犯行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別在于犯罪的成立是否需要發(fā)生結(jié)果。危險駕駛罪與交通肇事罪的主要區(qū)別就在于是否發(fā)生法定的危害結(jié)果。根據(jù)我國刑法及《人民法院量刑指導意見》的有關(guān)規(guī)定，交通肇事罪的最低危害結(jié)果是:重傷一人或無能力賠償數(shù)額在30萬元以上。而在危險駕駛罪中，也可能存在危害結(jié)果，但是這種危害結(jié)果并不是構(gòu)成要件之一，其有無并不決定罪與非罪。所以，危險駕駛罪屬于行為犯。在醉酒駕車時，只要行為人醉酒駕車，“公共安全”受到威脅，犯罪即成立。

對于交通肇事罪和危險駕駛罪，在判斷時首先要看行為人是否有醉酒或競駛行為。在行為人有醉酒或競駛行為的情況下，如果不存在任何危害結(jié)果，則行為人構(gòu)成危險駕駛罪；如果存在危害結(jié)果，但是尚未達到構(gòu)成交通肇事罪所要求的嚴重程度，也僅構(gòu)成危險駕駛罪；如果達到刑法所規(guī)定的交通肇事罪的最低危害結(jié)果，則尚需進一步判斷該行為構(gòu)成交通肇事罪還是以危險方法危害公共安全罪。

2.“醉酒駕車”屬于故意犯罪。

從刑法體系來看，危險駕駛罪處于刑法第二章“危害公共安全罪”中的交通肇事罪之下，而交通肇事罪屬于典型的過失犯罪，但是危險駕駛卻并非過失犯罪。

通過上面的分析可以看出，危險駕駛罪屬于行為犯。而根據(jù)刑法理論，過失犯罪均以發(fā)生具體的危害結(jié)果為要件，所以危險駕駛罪不是過失犯罪，而是故意犯罪。比較二者之間的犯罪構(gòu)成也可得出同樣結(jié)論:交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。在行為人構(gòu)成交通肇事罪的情況下，行為人對于交通安全法規(guī)的違反盡管是一種故意的心理狀態(tài)，但是其對危害結(jié)果的發(fā)生所持的卻是過失的心理態(tài)度——明知可能發(fā)生危害結(jié)果，但是由于疏忽大意沒有遇見，或已經(jīng)遇見但輕信可以避免；危險駕駛罪的表述則是:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的”從主觀上來說，行為人明知追逐競駛、醉酒駕車威脅道路交通安全，而放任這種危險的發(fā)生，屬于間接故意的心理態(tài)度。

3.“醉駕”該如何量刑

刑法在第六十一條明確規(guī)定:“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！蔽覈谭▽τ谛塘P的規(guī)定采取的是相對確定的法定刑，法院在審理案件的過程中僅僅確定某行為構(gòu)成犯罪是不夠的，還應當結(jié)合相關(guān)的量刑情節(jié)確定對某一特定的犯罪行為所應適用的刑法。根據(jù)刑法修正案，對危險駕駛罪應處的刑罰是“處拘役，并處罰金?！本幸坌淌侵餍蹋淞啃谭仍?個月以上6個月以下，數(shù)罪并罰不超過1年。罰金是附加刑，其數(shù)額應在1000元以上。可見，危險駕駛罪采取的也是相對確定的法定刑，必須結(jié)合相關(guān)情節(jié)才能最終確定宣告刑。

在行為人醉駕的情況下，刑法修正案直接規(guī)定“??在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》中規(guī)定，車輛駕駛?cè)藛T血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為為醉酒駕車。所以說，只要行為人體內(nèi)酒精含量達到法定的醉酒標準，則必然構(gòu)成危險駕駛罪。事實上，每個行為人

血液內(nèi)的酒精含量是不同的，而通過一般的生活常識可以知道，“微醺”與“爛醉如泥”是有區(qū)別的。所以不同的“醉酒”狀態(tài)對于公共安全的危害程度是不同的，在確定宣告刑時，應當考慮行為人血液內(nèi)酒精含量。

危害結(jié)果的有無以及嚴重程度應當作為量刑情節(jié)予以考慮。在沒有危害結(jié)果的情況下，量刑應當相對較輕，反之則應當較重；在存在危害結(jié)果的情況下，被害人的受傷程度以及財產(chǎn)的損失情況均應當在量刑時予以考慮 網(wǎng)財經(jīng) > 財經(jīng)滾動新聞 > 正文

醉駕入罪的法理分析

2011年05月17日 03:07 來源：檢察日報

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為了能夠更為公正、客觀、統(tǒng)一的規(guī)制醉駕行為，準確適用刑法修正案(八)關(guān)于危險駕駛罪的規(guī)定，應該由最高司法機關(guān)及時發(fā)布相應的司法解釋或者指導性案例，對較為典型的犯罪情節(jié)予以明確。

近日，“醉駕是否一律入罪”的爭議，把醉酒駕駛的爭執(zhí)從最初是否應該犯罪化推向今天醉駕行為能否一律入罪的高峰。如果說，立法上醉駕行為應否入刑是可以借助公眾討論的“民意”問題，那么，司法中醉駕能否一律入罪應當是相對專業(yè)的法律適用問題。因為，犯罪認定是依賴嚴謹與科學，需依法進行的司法過程，不能摻雜任何非理性的激情與私利。就此而言，回顧近來“醉駕是否一律入罪”問題所面對的諸多爭議，筆者認為，分析相關(guān)刑法規(guī)范和刑法理論，可以更好地厘清這一問題。

一、從刑法典第十三條“但書”談起

刑法典第十三條在正面闡明犯罪的基本特征之后，又以“但書”規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，把危害行為的情節(jié)對犯罪成立的影響予以明確化。這就要求司法機關(guān)在判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪時，除了根據(jù)犯罪構(gòu)成要件加以認定外，還必須考慮包括犯罪情節(jié)在內(nèi)的所有要素對相關(guān)法益所造成的侵害或威脅是否符合犯罪嚴重社會危害性的本質(zhì)特征，“醉駕能否一律入罪”也不例外。

從刑法總則與刑法分則、犯罪概念與具體犯罪類型的關(guān)系來看，刑法總則規(guī)定了刑法的任務、基本原則、犯罪概念、刑罰種類等原則、原理內(nèi)容，刑法分則是刑法總則之原則、原理的具體體現(xiàn);刑法分則要接受刑法總則的指導和制約，不能與總則相抵觸。從這個意義上

說，“醉駕入罪”的司法適用需要注意兩點:一是危險駕駛罪作為犯罪的具體類型，其司法認定需要遵從罪刑法定原則和犯罪概念的制約。雖然根據(jù)罪刑法定原則，一般不能直接依據(jù)犯罪概念判斷具體犯罪的成立與否，但是，認定犯罪成立決不能超越犯罪概念的約束，這是總則指導性、制約性的體現(xiàn)，也是罪刑法定原則的實質(zhì)化判斷的需要——借助犯罪概念將不具有嚴重社會危害性的行為出罪化。二是司法者把醉駕行為認定為危險駕駛罪時，必須把“情節(jié)顯著輕微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。作為犯罪的具體類型，不但要符合危險駕駛罪的具體犯罪構(gòu)成，同時犯罪行為須符合嚴重社會危害性特征。前者的判斷依賴于刑法條文的明文規(guī)定，后者的考量則需要結(jié)合案件情節(jié)予以審慎斟酌。總之，不能因為刑法修正案(八)第二十二條沒有為醉酒駕駛機動車設(shè)定情節(jié)限制，就突破刑法總則第十三條關(guān)于犯罪特征的相關(guān)規(guī)定;“醉駕不能一律入罪”正是承認刑法總則效力的必然結(jié)果，也是其應有之意。

二、從危害公共安全罪的犯罪客體考察

任何犯罪的成立，都必須以侵害或威脅刑法所保護的法益為前提，不具有法益侵害性或威脅的行為是不能被認定為犯罪的。即使在危險與沖突不斷加劇的當今風險社會，立法者為更好地防范風險與保障公共安全而在刑法中設(shè)置抽象危險犯——以期能夠?qū)υ斐煞ㄒ嫖：Φ男袨橛枰蕴崆耙?guī)制，預防危害結(jié)果的發(fā)生，也仍應以違法行為對法益造成抽象危險為前提。

具體到以醉酒駕駛機動車為客觀行為之一的危險駕駛罪，立法者將其歸入刑法典分則第二章危害公共安全罪中，可知危險駕駛罪所侵犯的同類客體應該是公共安全——即不特定人或多數(shù)人的生命、健康或重大財產(chǎn)利益;其直接客體，應該是道路交通安全。由此，根據(jù)犯罪客體的基本理論，醉駕行為構(gòu)成危險駕駛罪，必須在客觀上對道路交通安全造成威脅，沒有威脅刑法所保護的法益便不能被認定為犯罪。

這里的核心問題是對醉駕的理解，不能把醉駕行為等同于對法益造成了抽象危險，進而認定符合犯罪構(gòu)成，成立危險駕駛罪。因為，類型化的醉駕行為的危險性和實際產(chǎn)生的抽象危險狀態(tài)即對法益的威脅是兩個不同的范疇，前者是一個應然判斷，后者是需要結(jié)合有關(guān)因素具體分析的實然認定。應當承認，危險犯理論中對危險狀態(tài)的判斷至今仍是一個爭議頗為激烈的問題。但是，我們認為，危險狀態(tài)的判斷必須堅持在行為實施的時間、地點、環(huán)境等客觀基礎(chǔ)上，從一般人的立場判斷危險狀態(tài)是否存在。畢竟，危險駕駛罪中醉駕行為對道路交通安全的威脅是客觀存在的，如果以行為人的主觀認識為基礎(chǔ)，勢必與危險狀態(tài)的客觀屬性相違背;而從一般人的立場之上結(jié)合特定的時間、空間因素來判斷，則避免了這一問題。當然，這里的一般人標準，較為妥當?shù)氖怯勺罡咚痉C關(guān)發(fā)布司法解釋或指導性案例提供判斷的依據(jù)或參考，在此基礎(chǔ)上再由案件司法者具體酌情裁量。據(jù)此，對醉駕行為的抽象危險狀態(tài)的判斷就可以結(jié)合醉駕行為所發(fā)生的特定時空背景等予以認定，把不存在危險狀態(tài)的醉駕行為排除于法益侵害性的犯罪圈之外，而不能認為醉駕行為要一概入罪。

三、從刑法的威懾性分析

刑法威懾性是指在刑法實施過程中，社會公眾所表現(xiàn)出來的因懼怕犯罪及其懲罰后果而產(chǎn)生的威嚇、震懾作用。刑法威懾性的重要表現(xiàn)就在于通過明確規(guī)定犯罪與刑罰，借助依法懲治犯罪人的過程，彰顯刑罰等犯罪懲治方式帶給犯罪人的權(quán)利剝奪和否定。但是，刑法威懾性的增強和預防功能的充分發(fā)揮，不能依賴于嚴刑峻法，更不能依賴于失去公正的司法恣意，而是需要通過刑罰權(quán)的及時、準確、公正、合理行使保持其威懾性。

實現(xiàn)刑法修正案(八)“醉駕入刑”的威懾性，絕不在于對任何醉酒駕駛行為都要定罪判刑。這種做法雖然在短時期能夠起到一定的震懾作用，從長遠來看，必然會因為忽略了實踐中的復雜情形而失去刑法的公正性和正當性，并最終因刑法過于苛刻而失去公眾的信賴，使司法陷入不能承受之重。在醉駕能否一律入罪的問題上，必須保持司法理性，不能把公眾對醉駕行為的憤怒和非理性嚴懲主張轉(zhuǎn)嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴謹?shù)耐评砗颓逍训倪壿?。那么，對醉駕行為區(qū)別對待是否會造成剛開始的對醉駕的嚴厲懲治又進入輕刑化、去罪化的境地呢?我們認為，這種擔心有一定道理但也大可不必?！白眈{入罪”的威懾性取決兩個因素:一是有罪必罰，即對威脅公共安全的醉駕行為，要及時、準確地予以懲治，不能使任何具備危險的醉駕行為逃脫法律的制裁，打消醉駕避刑的僥幸心理;二是罰當其罪，即只能對已經(jīng)造成公共安全危險的行為予以懲治，區(qū)分一般行為的危險性與具體行為對法益的抽象威脅，正確打擊犯罪，使情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不被認定為犯罪，以保證刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打擊醉駕行為才能實現(xiàn)良性治理的目的;否則，就有可能陷入“嚴打”的怪圈，失去刑罰懲治的可持續(xù)性。

因此，從保持刑法的威懾性來看，醉駕不一律入罪，與威懾性無礙，亦符合刑罰審慎適用的要求。

四、影響醉駕行為危害程度的因素

綜上所述，醉駕不能一律入罪是基于相關(guān)刑法規(guī)范和刑法理論分析所作出的一個基本判斷，是具有法律的正當性基礎(chǔ)的。那么，影響醉駕行為危害程度的因素應該如何認定?這需要結(jié)合司法實踐的具體因素具體分析。

一是醉駕的時空環(huán)境。作為醉駕的時空環(huán)境主要是指影響醉駕行為危害性包括時間、人流和車流狀況等要素在內(nèi)的路況環(huán)境。如前文所述，危險狀態(tài)客觀存在于三維空間之中，是具有外在征表的現(xiàn)實存在。借助對醉駕行為所處時間、空間等路況信息的綜合分析，能夠有效地把握醉駕行為對道路交通安全的直接影響是否達到犯罪的程度。比如，深夜時分，醉酒人在人車稀少的道路上短距離行使等情況，其對道路交通安全的危害是極為輕微的，往往難以構(gòu)成對不特定人或者多數(shù)人人身或者財產(chǎn)安全的威脅。

二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指單位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量對危險駕駛罪的犯罪情節(jié)的影響就在于特定情況下，處于最低醉酒標準狀況下的行為人可能不會對道路交通安全造成威脅。比如，我國《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》規(guī)定100毫升血液中酒精含量達到或者超過80毫克的認定為醉酒駕車。那么，通常情況下，酒精含量為85毫克和240毫克的醉酒人相比，兩者對車輛的控制能力以及由此反映的行為人的人身危險性會存在較大差異，前者對道路交通安全造成的危險要低得多，將前一情形認定為情節(jié)顯著輕微危害不大的行為有一定的合理性。

三是醉酒原因。從司法實踐的情況來看，醉酒的原因是多種多樣的，能夠作為犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的醉酒行為，主要是指因食用了含有酒精的食物、藥品如豆腐乳、糟雞(肉)、藿香正氣水、漱口水漱口等造成的輕微醉酒的行為。對于此類情況的醉酒，行為人的人身危險性和行為的客觀危害性相對較輕，能否入罪需審慎對待。

可以說，“醉酒不能一律入罪”的觀點是符合刑法規(guī)定的，也體現(xiàn)了刑法的謙抑性思想。當然，為了能夠更為公正、客觀、統(tǒng)一地規(guī)制醉駕行為，準確適用刑法修正案(八)關(guān)于危險駕駛罪的規(guī)定，應該由最高司法機關(guān)及時發(fā)布相應的司法解釋或者指導性案例，對較為典型的犯罪情節(jié)予以明確，只有這樣，才能在較大程度上平復公眾的擔憂和疑慮，樹立和保障司法權(quán)威。至于有觀點質(zhì)疑人民法院對醉駕的無罪判決權(quán)，這是缺少法律依據(jù)的。根據(jù)刑事訴訟法第十五條的規(guī)定，對于行為之情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪。根據(jù)司法權(quán)的基本原理，本條款中的“終止審理”和“宣告無罪”的權(quán)力只能由法院行使。因此，如果經(jīng)過控辯雙方的質(zhì)證，合議庭認為被告人醉酒駕駛的情節(jié)符合第十五條第一項的規(guī)定，理應宣告被告人無罪。對于這項無罪判決權(quán)，刑事訴訟法第一百六十二條進一步明確規(guī)定，合議庭根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，依法認定被告人無罪的，應當作出無罪判決。由此可知，法院對于情節(jié)顯著輕微危害不大的醉駕行為，依法宣告無罪是合法的。

第三篇：社會保障的法理分析

社會保障的法理分析

來源：作者：日期：10-02-05

社會保障制度的產(chǎn)生，有其深刻的社會、政治和經(jīng)濟的原因，是社會發(fā)展的必然結(jié)果。從法律的角度去考察，立法的背后還有其深厚的思想要源，這是社會保障的理論基礎(chǔ)。

一、生存權(quán)思想

生存權(quán)是人權(quán)的一項重要內(nèi)容。社會保障立法與人權(quán)、特別是生存權(quán)的觀念有著密不可分的關(guān)系。它是人權(quán)思想發(fā)展到一定程序，特別是將生存權(quán)明確提出后在法律上的確認。

人權(quán)即人的權(quán)利或作為人類的權(quán)利，不可轉(zhuǎn)讓的基本權(quán)利。一個人，僅因他是人，就享有權(quán)利，只要“把人當人看待”，就要承認人權(quán)，如果否認某個人或某些人享有人權(quán)，就意味著把他或他們排除在人類成員之外了。生存權(quán)是指作為社會個體的人生存所必不可少的權(quán)利，是基于人類生存本能而自然產(chǎn)生的。最早的人權(quán)體現(xiàn)為一種自然權(quán)，是天賦人權(quán)，是由17、18世紀資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出的。其中最具代表的是英國的堆布斯、洛克、法國的伏爾泰、盧梭等。這些學者都是自然法論者，如堆布斯認為，人類在自然狀態(tài)下，人人都是平等的，每個人都具有同等的權(quán)利;另外，人人不都是自由的，“每一個人有按照自己所意愿的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”，這種自由就是人的自然權(quán)利?！白匀宦墒抢硇运l(fā)現(xiàn)的誡條或一般法則。這種誡條或一般法則禁止人們?nèi)プ鰮p毀自己的生命或剝奪保全自己生命的手段的事情，并禁止人們不去做自己認為最有利于生命保全的事情，并禁止人們不去做自己認為最有利于生命保全的事情”。英國的洛克也認為，自然法就是理性，是天然合理的，在人們最初生活的自然狀態(tài)下，“一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒且一個人享有多于別人的權(quán)力”。自然狀態(tài)是一種完備無缺的自由狀態(tài)，自然狀態(tài)是和平、互助和安全的狀態(tài)，“自然狀態(tài)由一種為人人所應遵守的自然法對它起著支配作用;而理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類：人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自然和財產(chǎn)。在這里洛克提出了人享有生命、健康、自由和財產(chǎn)四種權(quán)利，這些權(quán)利與生俱有、不可轉(zhuǎn)讓。盧梭也認為，維護人的本性，就是維護人為之作為人的資格，就是捍衛(wèi)天然的權(quán)利?！胺艞壸约旱淖杂?，就是放棄自己做人的資格，就是放棄人類的權(quán)利，甚至就是放棄自己的義務。對于一個放棄了一切的人，是無法加以任何補償?shù)?，這樣一種棄權(quán)是不合人性的;而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行為的一切道德性。”這些學者的主張被認為是自然法的思想。它是一資本主義的自由放任和國家不干預理論下形成的，后被概括為個人的公民權(quán)利和政策權(quán)利。盡管當時并沒有提出生存權(quán)的概念，但實際上，公民權(quán)利中已涵蓋了生存權(quán)的內(nèi)容，并將其作為社會成員的一種不可剝奪的天賦權(quán)利，對于國家來說，保障公民的權(quán)利就成為一種義務。上述自然法的思想逐斬被各國的法律文件所確認。如1689年英國議會就頒布了《權(quán)利法案》(Bill of Right)，提出了自然權(quán)利的主張，其中就有關(guān)于保護生存權(quán)的內(nèi)容。1776年美國的《獨立宣言》規(guī)定：“人人都享有上帝賦予的某些不可讓與的權(quán)利，其上包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！?789年法國的《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》(Declaration of the Right of Man and of the Citizen)規(guī)定：“人的自然和不可動搖的權(quán)利是自由財產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！焙髞砀臑椤捌降取⒆杂?、安全和財產(chǎn)權(quán)”。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣方》(Universal Declaration of Human Rights)也規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等。他們富有理性和良心，并應以兄弟關(guān)系的精神相待?！薄叭巳擞匈Y格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別?！薄叭巳擞袡?quán)享有生命、自由和人身安全?！?/p>

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，人權(quán)的思想和觀念也得到不斷的發(fā)展。人權(quán)概念的內(nèi)涵從個人的公民權(quán)利和政治權(quán)利擴大到個人的經(jīng)濟、社會和文化和權(quán)利，這與第二次世界大戰(zhàn)反法西斯主義的勝利、西方“福利國家”理論的興起和馬克思主義在世界范圍的傳播有著密切的關(guān)系。個人的經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利的中心觀念是要求平等的國家干預，以保證人人有權(quán)平等參與生產(chǎn)和消費。在這種思想背景下，生存權(quán)的思想逐漸得到明確，并成為人權(quán)的基本內(nèi)容。

求生存是人類最基本的要求。生存權(quán)的思想認為國家應把保護社會弱者生存作為自己的義務。德法哲學家費希爾特(J.G.Fich Te)認為，人能夠活，生存才有保障，這是國民應有的權(quán)利，不能生存時，他對國家有提出要求生活保障的生存權(quán)。生存權(quán)作為法律概念，最早是由奧地利具有空想社會主義思想的法學家安東·門格爾(Anton Menger , 1841—1906)提出的。門格爾在其1886年出版的《全部勞動權(quán)史論》——經(jīng)濟基本經(jīng)的基礎(chǔ)。在人的所有欲望中，生存的欲望具有優(yōu)先地位。社會財富的分配應確立一個使所有人都獲得與其生存條件相適應的基本份額的一般客觀標準，社會成員根據(jù)這一標準具有向國家提郵比其他具有超

越生存欲望的人優(yōu)先的、為維持自己生存而必須獲得的特和勞動的要求的權(quán)利。這種權(quán)利即是生存權(quán)。門格爾還主張勞動者的勞動權(quán)是生存權(quán)的一部分，應得到法律保障。就勞動權(quán)與生存權(quán)的關(guān)系來看，勞動權(quán)實際上是生存權(quán)的基礎(chǔ)。勞動者不可能像受精社會那樣實現(xiàn)自給自足的生活，勞動者必須通過參加社會勞動，提供勞動，獲取勞動報酬，以維持基本生活。英國學者歐文(Robert Owen)在其所著的《社會觀念》一書中認為，每個具有足夠體力的男子、婦女、兒童等的勞動，是可供公眾作有利的使用，只要加以適當?shù)闹笇?，設(shè)法訓練他們成為社會上勤勉明智和有價值的成員，使他們?nèi)空业金B(yǎng)活他們自己的工作。如果國家對這些事物不管，讓他們完全在無知和懶惰中長大成人，以及當他們是愿意或很容易經(jīng)過訓練就可工作時，而沒有供他們生產(chǎn)工作，他們便沒有辦法盡其所在地能努力去求得誠實和獨立的生存，除非是挨餓。所以一個關(guān)心自己國民福利的政府，首先的責任就是應適當供應真正對國家有用人的長期工作，所有想去工作的人都有權(quán)要求立刻受雇。生存權(quán)思想的提出，實際上明確了國家對公民生存權(quán)負有義務和責任。真正通過立法將生存權(quán)確定下來的是1919年德的《魏瑪憲法》，該法在第二編第五章“共同生活”第151條規(guī)定：經(jīng)濟生活秩序必須與社會正義原則及維持人類生存目的相適應。所謂社會正義，在于保障所有社會成員能夠過上體現(xiàn)人的價值、體現(xiàn)人的尊嚴的生活。第161條和第163條感覺 規(guī)定：“為了維持健康和勞動能力，保護母親、防備老年、衰弱和生活的突變，國家在被保險者的協(xié)力下，設(shè)置包括各種領(lǐng)域的社會保險制度”;“德人民應有可能的機會從事經(jīng)濟勞動，以維持生計。無相當勞動機會時，其必需生活應籌劃及之”。《魏瑪憲法》在法制史上具有重要意義，它第一次確認了生存權(quán)，并予鄧生存權(quán)以內(nèi)涵，即生存權(quán)不僅僅是人活著的權(quán)利，而且是能夠體面地生活，能夠充分體現(xiàn)人的價值、人的尊嚴地生活的權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)后，生存權(quán)的概念在世界范圍內(nèi)被普遍接受，許多制憲國家紛紛個性憲法，在其人權(quán)規(guī)范中增加生存權(quán)內(nèi)容。如法國《憲法》規(guī)定：“任何人有工作人義務并享有就業(yè)的權(quán)利?！比鹗俊稇椃ā芬?guī)定：“聯(lián)邦得協(xié)同各州與私人企業(yè)，采取措施離止經(jīng)濟危機，并在必要時反對失業(yè)現(xiàn)象。聯(lián)邦得制定關(guān)于提供工作的方法的條款。”日本《憲法》也規(guī)定：“全體國民均享有健康和文化的最低生活的權(quán)利。”

新中國成立后，我國于1954年頒布了第一部《憲法》，確認了社會保障權(quán)是公民的一項基本權(quán)利?，F(xiàn)行《憲法》更進一步明確了公民享有社會保障權(quán)。如《憲漢》第44條規(guī)定：國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。第45條規(guī)定：中華人民共和國公民在年老、病癥或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得特質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享有這些權(quán)利所在地需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘疾軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。

在有關(guān)人權(quán)的國際公約中，生存權(quán)已被作為一項重要內(nèi)容來規(guī)定。如1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》(Universal Declaration of Human Rights)規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴和權(quán)利上一律平等。他們富有理性和良心，并應以兄弟關(guān)系的精神相待?！薄八泄?，作為社會成員之一，都享有社會保障權(quán)?！薄叭巳擞袡?quán)享受其本人壽保險及其家屬所需的生活水平，舉凡衣、食、住、醫(yī)療及必要的社會服務均包括其內(nèi)，于失業(yè)、患病、殘疾、寡居、衰老或因不可抗力的事故使生活能力喪失的，有權(quán)享受保障?！?966年聯(lián)合國大會通過了著名的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》(The lnternational Comcenation on Ecomomic , Social and Cultural Rights)，在該公約的序言中就明確規(guī)定，人類大家庭的所有成員，其與生俱來的尊嚴和平等及不容扭曲的權(quán)利是世界上自由、和平和正義的基石。公約中具體規(guī)定了許多令人向往的理想權(quán)利，包括：享有公正和良了的工作條件權(quán)、組織和參加工會權(quán)、社會保障權(quán)、達到相當生活水準權(quán)、體質(zhì)的心理健康權(quán)、受教育權(quán)、參加文化生活權(quán)、享受科學進步權(quán)等。從要權(quán)的思想和觀念看，生存權(quán)已成為人權(quán)的一項重要內(nèi)容，保障公司的人權(quán)包括生存權(quán)，是人類社會共同追求的理想和目標。

從各國關(guān)于生存權(quán)的規(guī)定來看，生存權(quán)作為人權(quán)的基本內(nèi)容，是社會保障立法的理論基礎(chǔ)。在理代人權(quán)觀念中，公民為求生存而獲得財產(chǎn)并不應以其履行義務為前提，而應由國家負起保障公民生存權(quán)實現(xiàn)的責任，國家有接受公民生存請求的義務。因此，為了解社會成員在社會產(chǎn)品分配中的差異和不公，國家通過法律強制建立了社會保障制度，賦予有生活困難的規(guī)定勞動者本人在創(chuàng)造社會財富創(chuàng)造的人，或者在財富分配中不能滿足基本生活需要的人，以及其他的社會成員準備了提留后的份額，通過社會保障作為再分配的一種方式，滿足公民生存權(quán)的需要。因此，社會保障是實現(xiàn)公民生存權(quán)的重要救濟方式，也是實現(xiàn)人的尊嚴和價值目標的保障體系，“只有在充分的?社會保障?的基礎(chǔ)上——同時有精神自由——人們的人格才能得到公平公展?！?/p>

二、社會公平思想

實現(xiàn)社會公平是建立社會保障制度的基本理念。社會保障就是對國民收入進行分配和再分配，是國民收入的一種轉(zhuǎn)移，即從高收入者轉(zhuǎn)移到低收入者，從健康者轉(zhuǎn)移到疾病者，從家庭負擔輕者轉(zhuǎn)移到家庭負

擔重者等，這種轉(zhuǎn)移的理論基礎(chǔ)之一就是社會公平。

公平(equity)在這里是指合理的分享(fair shares)，公平的理念是建立在平等(equality)的基礎(chǔ)上的，但公平是一個超越平等的概念。這里的平等是指同等的分享(equal shares)，公平和平等這一孿生兄弟，有時候也會產(chǎn)生矛盾，在分享社會財富的問題人，完全的平等并非絕對的公平，因此為在社會生活中，人們的需求是不同的，人們對需求的程度也是不同的，就像一個饑餓的人和一個溫飽的人分享一塊蛋糕，如果平均分配，對包饑餓的人來說并不能真飽肚子，而對于溫飽的人來說則是錦上添花。從公平的負度來考慮，只能給饑餓的人分配一大塊蛋糕，才能使他實現(xiàn)溫飽。建立社會保障制度，就是希望其能夠成為公平的機器，為需要的人分配更大塊蛋糕。

就平等與公平的關(guān)系來看，平等是公平的基礎(chǔ)，公平是平等進一步發(fā)展的結(jié)果。人們對平等與公平的認識，也經(jīng)歷了不同的歷史過程。

人類社會發(fā)展初期及相當長的一段時期內(nèi)，普遍的不平等不可避免地出現(xiàn)，而且是一種社會存在和社會需求。自近代以來，平等成為資產(chǎn)階級革命標榜的目標，并被法律所確立下來，成為建立社會秩序的理論基礎(chǔ)。但在現(xiàn)實世界中，真正的平等是難以做到的。當代資本主義學者如弗里德曼(Miltom Friedman)和哈耶克(F.A.Hayak)等在闡述他們的觀點時也只是使用了“近乎平等”(semi-egalitatian)的提法。如弗里德曼認為資本主義事實上已經(jīng)減少了不平等現(xiàn)象。哈耶克也認為，“人生來就極為不同，或者說，人人生而不同，即使所有的人都在極為相似的環(huán)境中長大，個人間差異的重要性也不會因此而有所減少。”“在法津和道德上，所有人都應當享有平等的待遇。但是需要強調(diào)協(xié)指出的是，如果我們想理解此一平等理想能夠或應當具有的含義，那么第一個要求便是我們必須否棄那種認為所有的人在事實上都是平等的觀念?！?另一種觀點對平等提出了懷疑，并為不平等進行辯護，認為因為宣揚平等，將異致極端一致的程度，從而導向新的不平等形式。如席勒(F.Schiller)辯稱不平等是邁向進步的動力，因為它促使個人脫離“個人理想樂園的安逸心病”;達倫道夫(Ralf Dahrendorf)在其《社會不平等的特性和各類》一書中也論述道：“社會不平等的絕對存在，乃是邁向自由的一項動因，因為它確保一個通往邁進、動態(tài)的及歷史的社會本質(zhì)。一個絕對平等社會的觀念不但是不切實現(xiàn)的，更是可怕的?！闭J為社會難以實現(xiàn)平等的理由主要有兩點：一是每個人在智力和體力方面是有明顯差異的，如天賦、能力、創(chuàng)造力、愛好等并非相同，人生來有不同的相遇，并經(jīng)歷不同的環(huán)境;二是一個紛繁的社會中，預先假設(shè)的擁有相同成功機會的團體間仍會存在沖突，弱勢團體享有的成功機會相對較低。事實上，對平等概念的爭論長期以來并沒有中斷，美國獨立戰(zhàn)爭期間杰佛遜(T.Jefferson)的出平等的概念是與權(quán)利聯(lián)在一起的，認為每個人在特定方面必須被認為是平等的，即所謂“生而平等”，這是“與生俱來不能改變”的權(quán)利，其包括生命、自由追求快樂權(quán)，只有確定這些基本權(quán)利，才能保證根本的平等，這里的平等實際上是以政治權(quán)利為中心的平等。

至20世紀以來，關(guān)于平等討論的重心已放在了經(jīng)濟和社會權(quán)利上人們逾加認識到經(jīng)濟和社會的不平等是導致社會貧富加劇的重要原因。托尼(R.T.Tawney)于1930年指出了不平等疾病的危害，他認為，有限的資源將繼續(xù)被錯誤地導向生產(chǎn)和維持昂貴的廢物，人類能源本是財富的來源，但對大多數(shù)人而言，卻從出生來成長，其發(fā)展就受到的系統(tǒng)的限制。托尼認為平先進事跡一個理想，而蜚 可以實現(xiàn)的現(xiàn)實，但重要的并不是是否能夠達到完全的平等，而是追求平等的過程。只有不斷地追求共同的福利，才能使人們因有共同的目標而連結(jié)在一起，從而創(chuàng)造出人之間真莊的社會連帶關(guān)系。如果放任社會的不平等，則會加深經(jīng)濟的蕭條，導致工作無效率和社會動蕩。因此，要達到美好社會，重要的就是要使財富和所得平等分配，擴大以集體供應的方式來滿足社會需求。

關(guān)于公平理論的巨匠當屬羅爾斯(john Rawls)，羅爾期在洛克、盧梭等人的社會契約論的基礎(chǔ)上提出了社會正義理論(Theory of Justice)，從一停泊上新的視角來重新考慮平等和自由的問題。羅爾斯提出了正義的兩上原則：“第一個原則：每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權(quán)利。第二個原則：社會的和經(jīng)濟的不平等應這樣安排，使它們⑴被合理的期望適合于每一個人的利益;并且⑵依系于地位和職務向所有人開放。”羅爾斯進一步提出，這些原則主要適用社會的基本結(jié)果，它們要支配權(quán)利和義務的分派，調(diào)節(jié)社會和社會利益的分配。它們區(qū)別于社會體系中的兩個方面，一是確定為保障公青壯年平等自由的方面，二是指定與建立社會及經(jīng)濟不平等方面。大致來說，公民的基本自由有政治自由、言論和集會自由、良心自由和思想自由、個人自由和保障個人財產(chǎn)的權(quán)利、依法不受任意逮捕和剝奪財產(chǎn)的自由。按照第一個原則，這些自由都要求一律平等，這是一個正義社會中的公民享有的基本權(quán)利。第二個原則大致適用于收入和財富的分配，以及對那引起利用權(quán)力、責任方面的不相等或權(quán)力鏈條上的差距的組織機構(gòu)的設(shè)計。雖然財富和收入的分配無法做到平等，但它必須合乎每個人的利益，同時，權(quán)力地位和領(lǐng)導性職務也必須是所有人都能進入的。人們通過堅持地位開放而運用第二個原則，同時又在每一條件的約束下來安排社會的與社會的不平等，以便使每個人都獲益。羅爾斯得出的結(jié)論是：

所有社會價值——自由和機會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)——要平等地分配，除非對其中的一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益。在羅爾斯看來，上述兩個原則就是建立社會正義的基礎(chǔ)，社會正義是人類追求的目標，而平等和公平是達到該目標的工具。

羅爾斯的社會正義理論對于形容社會政策有著重要的影響。后業(yè)有不少學者發(fā)展了羅爾斯的理論，春中具有代表性提威爾(Alert Weale)和朗斯曼(W.G.Runciman)。威爾在其《平等和社會政策》一書中認為，社會政策研究的重要性在于提供檢驗社會正義的場所，應當區(qū)別基本和平等和程序的平等，前者是指一些可能無法實現(xiàn)的原則;后者是指實際達到平等的工具。另外，必須從三個方面來考慮公共和私人福利之間的關(guān)系：⑴政府所提供的社會服務是短暫的，我們可以預期市場福利設(shè)施不斷擴大;⑵政府提供最低限底的社會服務，建立一個必要的安全網(wǎng)，同時，政府服務由私人福利服務來補充;⑶政府為所有國民提供各種免費的福利服務。在這三種情況中，第三種是最平等的，但實際上，大部分的社會服務都是由政府和私人服務來共同提供的。朗斯曼在其研究中認為，人們關(guān)切的不應當是理論上的平等問題，而應當是實際的平等問題，在《相對省勢與社會正義》一書中朗斯曼指出：“所有社會不平等的諸多決定因素中，最不具影響力之一就是社會正義的提象理想，而社會正義的概念，在每一項對于人們?nèi)珞w體會社會不平等的研究中，都沒有清楚地加以理解。“朗斯曼認為，分配社會福利的三個基本標準應當是需求、功績和對共同福利的貢獻。而一個正義的社會不可能是完全平等的社會，具有特殊需求的人們，將需要補償性的社會服務;對于某些具有特殘危險或責任的工作必須有薪酬上差別?！痹谝粋€正義的社會，必須有財富的不斷移轉(zhuǎn)，從最富的人移到最貧窮的人，除非在最貧窮以上的人能夠根據(jù)上述的原則來證明他們擁有較多財富的權(quán)利，“在缺乏這些特殊條件時，其財富移轉(zhuǎn)逐漸向中間平均數(shù)回歸。”在朗斯曼看來，上述兩個原則就是建立社會正義的基礎(chǔ)，社會正義是人類追求的目標，而平等和公平是達到該目標的工具。

羅爾斯的社會正義理論對于研究社會政策有著重要的影響。后來有不少學者發(fā)展了羅爾斯的理論，其中具有代表性的是威爾(Albert Weale)和朗斯曼(W.C.Punciman)。威爾在其《平等和社會政策》一書中認為，社會政策研究的重要性在于提供檢驗社會正義的場所，應當區(qū)別基本的平等和程序的平等，前都是指一些可能無法實現(xiàn)的原則;后者是指實際達到平等的工具。另外，必須從三個方面來考慮公平和私人福利之間的關(guān)系：⑴政府所得供的社會服務是短暫的，我們可以預期市場福利設(shè)施不斷擴大;⑵政府提供最低限度的社會服務，建立一個必要的安全網(wǎng)，同時，政府服務由私人福利服務來補充;⑶政府為所有國民提供各種免費的福利服務。在第三種情況中，第三種是最平等的，但實際上，大部分的社會服務都是由政府和私人服務來共同提供的，朗斯曼在其研究中認為，人們關(guān)切的不應當是理論上的平等問題，而應當是實際的平等問題，而應當是實際的平等問題，在《相對劣勢與社會正義》一書中朗斯曼指出：“所有社會不平等的諸多決定因素中，最不具影響力之一就是社會正義的抽象理想，而社會正義的概念，在第一項對于人們?nèi)绾误w會社會不平等的研究中，都沒有清楚地加以理解?！崩仕孤J為，分配社會福利的三個基本標準應當是需求、功績和對共同福利的貢獻。而一個正義的社會不可能是完全平等的社會，具有特殊需求的人們，將需要補償性的社會服務;對于某些具有特殊危險或責任的工作必須有新酬上的差別。“在一個正義的社會，必須有財?shù)牟粩嘁妻D(zhuǎn)，從最富有的人移轉(zhuǎn)到最貧窮的人，除非在最貧窮以上的人能夠根據(jù)上述的原則來證明他們擁有較多財富的權(quán)利，在缺乏這些特殊條件時，其財富移轉(zhuǎn)逐漸向中間平均數(shù)回歸?！痹诶仕孤磥?，一個完全公平的社會是難以真正實現(xiàn)的，與托尼的觀點看來，一個完全公平的社會是難以真正實現(xiàn)的，與托尼的觀點一致，他認為對平等的追求比其結(jié)果來得更重要。

任何社會政策的制度，必須有利于增進社會正義。社會政策應包括以下方面：⑴保障基本自由;⑵提供有利于弱者的積極差別待遇措施;⑶在上述兩項基本條件下提供平等的機會;⑷必須涵蓋所有人類，而不得有例外;⑸必須把社會服務包括在社會福利之內(nèi);⑹必須不偏不倚，即使有差別存在，也必須使社會的優(yōu)者和弱者都能接受或同意或者差別是公平的;⑺必須涵蓋經(jīng)濟、社會、生活和政治的各個方面;必須促進社會的取合。

從上述觀點看，社會保障制度契合了人類對平等，尤其是經(jīng)濟平等理念的追求，社會正義和社會公平成為建立社會保障制度重要的理論基礎(chǔ)。

三、社會連帶思想

社會連帶思想也是保障法重要的理論基礎(chǔ)。社會連帶思想把社會保障看做是一種社會連帶責任(social solidarity)或公共責任(pubic liability)。

社會連帶的概念是19世紀末法國學者杜爾克姆(Emile Durkheim)和薄日惹(L.V.A.Bourgeois)等提出的，法國著名法學家狄驥進一步發(fā)展了社會連帶思想。所謂社會連帶，指的是一種社會關(guān)系，即社會中人們之間的相互作用、相互依賴的關(guān)系。社會是以共同的目的而相互作用著的各個人，而人首先是一種對自己的行為具有自覺的實體，其次是一種不能孤獨生活并且必須和國同類始終一起在社會中生活的實體。因此，惟一實在孤獨生活并且必須和同類一起在社會中生活的實體。因此，惟一實在孤獨生活并且必須和同類始終一起在社會中生活的實體。因此，惟一實在的社會生活就是能思考、能意識并以一定的目的而行動的各個人之間相互作用的生活。連帶關(guān)系包括“同求的連帶關(guān)系”和“經(jīng)常分工的連帶關(guān)系”兩種。人們?yōu)閷崿F(xiàn)共同需要而做出相互援助，這種共同需要的實現(xiàn)是通過其共同事業(yè)而貢獻自己同樣的能力來完成的，這就形成了“同求的連帶關(guān)系”。另一方面，組成社會的人們有不同的能力和不同的需要，每個人貢獻出自己因有能力來滿足他人的需要，并由此從他人手中帶來一種服務的報酬，這就形成“經(jīng)常分工的連帶關(guān)系”。社會連帶思想對社會保障的建立有著直接的影響，接社會連帶的思想，社會中的人們必須相互作用和相互依賴，為實現(xiàn)共同需要彼此之間要相互援助。一個人若是在社會生存中出現(xiàn)問題和困難，這并不僅僅是他人的問題和困難，也是社會每個人的問題和困難，每個人都有義務幫助解決問題和困難，有義務照顧社會所有的人。因此，照顧社會所有的人，既是個人的義務，也是社會的責任。即“人人為我，我為人人”的思想，就其產(chǎn)生根源來說，除了有高尚的“利他”動機外，也有自己遭遇困難時希望他人給予幫助的“利已”動機。在社會連帶思想下，只有社會每個人都保持基本的生活水準，社會才能安全定。

從社會保障的運作和功能看，無不滲透著強烈的社會連帶思想。最早的社會保障形態(tài)——互濟基金、互助組織，實際上也是源于社會連帶的思想。互助互濟最初存在于血緣共同體，后擴大到地域共同體或職域共同體?，F(xiàn)代社會保障制度出現(xiàn)后，國家成為社會保障的責任主體，國家對全體社會成員的基本生活負有保障的責任。國家通過立法建立社會保障制度，實現(xiàn)對公民基本生活的保障。社會保障主要通過社會保障基金的籌集來運作，社會保障基金主要由雇主、雇員繳納，由國家財政予以支持，用于幫助遭遇風險的社會成員和勞動者，這些都帶有濃厚的社會連帶的思想。

第四篇：民間借貸法理分析

民間借貸的法理分析和規(guī)制建議

一、我國民間借貸的概念

在司法實踐中，民間借貸又稱“民間信用”或“個人信用”，主要指非金融機構(gòu)的社會個人、企業(yè)及其他經(jīng)濟主體之間進行的以貨幣資金為標的的價值讓渡及本息付。

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀

(一)法律環(huán)境

1.在我國的法律中涉及到民間借貸的主要有《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國擔保法》。

2.司法解釋中涉及到民間借貸的有2000年的《最高人民法院關(guān)于修改<最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復>的批復》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》、2005年的《最高人民法院關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》等。

3.部門規(guī)章中涉及到民間借貸的有1992年的《司法部關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》、2003年的《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》等。

(二)資金來源

在傳統(tǒng)的民間借貸行為中，資金來源主要是私營企業(yè)主和普通家庭的閑置資金等。目前，民間借貸的資金來源已發(fā)生明顯變化，自然人、企業(yè)法人、上市公司、商業(yè)銀行、公益基金、風險投資基金等都參與其中，其中被公眾詬病最多的是上市公司和商業(yè)銀行。(三)借貸規(guī)模

1.據(jù)中央財經(jīng)大學課題組估算，2003年全國民間借貸總規(guī)?？蛇_7405億~8164億元。2.2005年中國人民銀行的調(diào)查結(jié)果顯示，當年全國民間融資規(guī)模達9500億元。

3.2011年，民間借貸規(guī)模繼續(xù)擴張。中信證券研究報告認為，中國民間借貸市場總規(guī)模超過4萬億元，約為

銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%～20%。在最為活躍的溫州，民間借貸一直在市場中扮演著重要角色。鄂爾多斯則因房地產(chǎn)和煤炭業(yè)的繁榮而后來居上，民間借貸的規(guī)模更超前者。4.2011年以來，受銀行信貸緊縮政策的影響，中國民間借貸市場供需兩旺，借貸利率一路走高，平均年利率

超過20%，部分地區(qū)曝出的最高利率令人瞠目。根據(jù)中國人民銀行的檢測數(shù)據(jù)，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達4%～5%。

5.據(jù)統(tǒng)計，2011年全國法院受理民間借貸案件已突破60萬件，涉案標的額超過1100億余元，同比增長38.27%；

2012年上半年，全國法院受理的民間借貸案件數(shù)量達37.6萬件，同比上升24.78%。(四)借貸形式

我國民間借貸的放貸形式花樣繁多，社會融資中介、專業(yè)放債人和中介人等扮演越來越重要的角色。

社會融資中介機構(gòu)主要包括小額貸款公司、典當行、寄售行、擔保公司、投資公司、私募股權(quán)投資基金以及網(wǎng)絡借貸平臺（如“人人貸公司”）等，這些機構(gòu)通過直接或間接、公開或隱蔽的方式參與民間借貸。(五)借貸資金用途

這些借貸資金并非全部流向制造業(yè)，而是大量轉(zhuǎn)向房地產(chǎn)、煤炭等高利潤行業(yè)以及投機性領(lǐng)域。

三、民間借貸的法理分析

民間借貸是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，同時又是一種法律現(xiàn)象。下文將結(jié)合生活中的案例，主要從民間借貸的主體、民間借貸的客體及民間借貸的標的來進行民間借貸法理分析。(一)民間借貸的主體——借貸人

在司法實踐中，民間借貸是相對于銀行等金融機構(gòu)的金融借貸而言的，是指自然人之間、非金融企業(yè)之間或者相互之間的借貸行為，而有別于商業(yè)貸款。最高人民法院于1991年8月13日下發(fā)了《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）。從《意見》整個內(nèi)容來看，盡管其中個別條款同樣可以適用于金融機構(gòu)的借貸糾紛，但所有條款都充滿了一種專門針對民間借貸而為的精神?！兑庖姟氛J為，第一，民間借貸法律關(guān)系主體的一方總是自然人，民間借貸不可能離開自然人一方面而存在；第二，自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件來處理。

后來，鑒于實踐中自然人與企業(yè)的借貸行為的效力認定混亂，最高人民法院于1999年制定了相關(guān)的批復，即《關(guān)于符合確認公民與企業(yè)之間借貸行為的效力問題的答復》(以下簡稱《答復》)。該批復規(guī)定：公民與非金融企業(yè)之間的借貸，屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定，從而將自然人與企業(yè)之間借貸行為的含義進一步明確化。根據(jù)該批復民間借貸可以理解為自然人之間及自然人與法人和其他組織之間的借貸。

該《答復》還規(guī)定：公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；其他違反法律、行政法規(guī)的行為。(二)民間借貸的客體——借貸合同

民間借貸是一種法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務關(guān)系，從而產(chǎn)生相應的權(quán)利和義務。借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限、借貸利率等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護。

在現(xiàn)實生活中，民間借貸大多數(shù)發(fā)生在親戚朋友之間，由于這些人平時關(guān)系比較密切，出于信任或者礙于情面，民間借貸關(guān)系往往是以口頭協(xié)議的形式訂立，無任何書面證據(jù)。在這種情況下，一旦一方予以否認，對方就會因為

拿不出證據(jù)而陷入“空口無憑”的境地，即使訴至法院，出借人也會因無法舉證而敗訴。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定，人民法院審查借貸案件時，應要求原告提供書面證據(jù)；無書面證據(jù)的，應提供必要的事實證據(jù)。對于不具備上述條件的起訴，裁定不予受理。由此可見，出、借雙方訂立書面協(xié)議是大有必要的。出、借雙方訂立書面協(xié)議時，協(xié)議上應寫有：出借人和借款人的姓名（以戶口本或者居民身份證為準）；借款用途；借款金額（大小寫一致）；幣種（人民幣還是外幣）；借款時間和還款時間（標明某年某月某日）；還款方式和違約責任等內(nèi)容。如果是有利息的借款，協(xié)議上必須寫清利率。為了保護出借人的合法權(quán)益，出借人必須注意妥善保存書面協(xié)議等證據(jù)，以便日后發(fā)生糾紛時有所憑據(jù)。

根據(jù)《合同法》第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。同時根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關(guān)規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。有關(guān)民間借貸的規(guī)定還分散在《合同法》中和《民法通則》。

在《合同法》中，借款合同作為一種民事合同被集中地歸入在第12章中。其中，第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！钡?10條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時生效?！钡?11條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定?！焙苊黠@，《合同法》對民間借貸合同是采取區(qū)別對待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上?！睹穹ㄍ▌t》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護”。公平、自愿、合法是民法與合同法的基本原則。任何民事活動都要遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。對于他人提出的借款要求，出借人務必首先考慮對方的信用程度和償還能力，同時，要問明對方的借款用途，決定當借不當借。如果出借人明知借款人是為了進行賭博、走私、詐騙、買賣毒品或販賣槍支等非法活動而仍借款的，則屬于違法借 貸，其借貸關(guān)系不受法律保護。出借人不但得不到債權(quán)，而且還要依據(jù)有關(guān)法律予以民事制裁和行政制裁，甚至追究其刑事責任。此外，自然人之間的民間借貸必須是出于自愿，根據(jù)法律規(guī)定，一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意愿的情況下所形成的借貸關(guān)系，應認定為無效。(三)民間借貸的標的——借貸資金

借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，并且標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權(quán)的財產(chǎn)，這樣借貸關(guān)系才算正式成立。我國《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！庇纱丝梢?，不同于金融性借款合同的諾成性，民間借貸屬于實踐性合同，款項的實際交付系此類借款合同的生效要件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任?！痹诎l(fā)生糾紛時，貸款人欲主張自己的權(quán)利，除證明雙方的借款合意之外，尚需證明該款項已經(jīng)實際交付的事實，這樣才能形成一個有效的借款債權(quán)。

雖然民間借貸需實際交付所借款項才生效，但現(xiàn)實中，雙方一般只簽署一張借條，借款人并不會對收到款項向貸款人另行再出具收條。因此，借條便同時承擔著證明雙方借款合意以及借款人收到款項的作用。如果沒有相反證據(jù)，那么一般可以認為貸款人完成了自己的舉證責任，其對于借款債權(quán)的主張應予支持。

此外，我國《民法通則》和最高人民法院《審理借貸案件意見》中都明確地規(guī)定：出借人明知借款人是為了非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護。

四、民間借貸的問題

本文綜合上述我國民間借貸現(xiàn)狀的描述及涉及我國民間借貸法律的分析，再綜觀我國近幾年來眾多民間借貸糾紛事件，總結(jié)了民間借貸中存在的主要幾個問題：

一是哪些民間借貸行為應納入法律規(guī)制的范圍，即法律規(guī)制民間借貸的邊界如何確定； 二是應當由哪些法律規(guī)制民間借貸，以及是否應當制定統(tǒng)一規(guī)范民間借貸的法律文本。

五、規(guī)制建議——分類規(guī)制(一)民間借貸行為的界定

恰當區(qū)分民間借貸的種類和性質(zhì)，再根據(jù)民間借貸的不同種類及特點選擇相應的立法策略和規(guī)制路徑。從法理上講，民間借貸是放貸人讓渡一定時間的資金使用權(quán)，到期后借款人還本付息的行為。本文認為應該把民間借貸行為分為兩類：

一是不以營利為目的有償或無償轉(zhuǎn)讓資金的行為應當認定為民事行為，一般公眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬民事行為；

二是以收取利息為目的的貨幣流通則具有資金融通的功能，此行為應當認定為商事行為。在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時還應當注意，有償與營利是兩個既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償而認定為營利性行為，后者需具備連續(xù)性和職業(yè)性特征。多數(shù)國家的法律規(guī)定，一般民事主體偶爾從事營利活動，不屬于商事行為。如果某一自然人、法人（銀行業(yè)等金融機構(gòu)因有專門法律規(guī)定不在此討論）或非法人組織將發(fā)放貸款作為一種經(jīng)營活動時，則具有營利性和反復性，應屬商事行為。民間借貸行為性質(zhì)的這種多重性不僅決定了相關(guān)立法的多層次性和復雜性，而且也成為選擇規(guī)制路徑的基本依據(jù)。(二)民間借貸法律規(guī)制

對于具有商事性質(zhì)的民間借貸，如果沒有經(jīng)法定機關(guān)核準并登記，則歸入非法金融行為（如《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條規(guī)定的非法金融業(yè)務）。由此觀之，我國現(xiàn)行法律排斥和壓制的是未經(jīng)批準的商事性民間借貸。無論放貸主體是自然人還是法人或其它組織，只有取得法定機關(guān)的批準才能獲得商事性民間借貸的合法主體資格。所以本文認為，對于以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務的機構(gòu)和個人的借貸行為，不宜采用由一部法律進行全面規(guī)制的模式，而應當區(qū)別不同情況采用分類規(guī)制的立法安排。以下四種民間借貸因具有特殊的法律性質(zhì)，由相關(guān)主體法進行規(guī)范更為適當，專門的民間借貸立法不宜規(guī)定這些主體的借貸行為：

（1）對于私募基金，因其與一般直接融資不同，主要投資領(lǐng)域為證券市場中的股票和債券，而不是直接投向?qū)嶓w經(jīng)濟或解決人們的生活所需，故應將其納入資本市場法制體系加以規(guī)制；

（2）對于間接融資中具有合作金融性質(zhì)的合作基金會與金融服務社等，其性質(zhì)和功能定位于民間的互助，應通過制定專門的合作金融方面的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會制定的《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等。隨著城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的發(fā)展和城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會一體化的推進，有關(guān)合作金融的立法應當擴大調(diào)整范圍；（3）對地下銀行（私人錢莊），因其脫離了法律的控制可能會積累很高的風險，故應設(shè)定合理的準入條件，將其納入銀行類金融機構(gòu)體系，實施正式和有效的監(jiān)管。銀監(jiān)會出臺《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》大致就是這樣的路徑；

（4）對于專門從事貸款業(yè)務而不吸納存款的金融機構(gòu)，如財務公司、貸款公司等，應根據(jù)其性質(zhì)不同，由專門的法律制度加以規(guī)范，如銀監(jiān)會頒布的《企業(yè)集團財務公司管理辦法》、《貸款公司管理暫行規(guī)定》等。

綜上，按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應包括三個部分：（1）民法通則、合同法等普通民事法律，規(guī)范非專門性的私人借貸行為；（2）相關(guān)主體法，規(guī)范特殊的民間借貸機構(gòu)的借貸行為；

（3）專門的民間借貸法，規(guī)定以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務的機構(gòu)和個人的借貸行為。

第五篇：安樂死合法性的法理分析

【摘要】安樂死“合法性”研究應是“合法化”研究的前導。否則后者很可能陷入盲目。從邏輯上說，“安樂死合法性”

具有三種可能內(nèi)涵：安樂死不違法；依法律施行安樂死；安樂死是一種權(quán)利。分析表明，第一種和第三種安樂死合法性尚

不能被現(xiàn)代法權(quán)系統(tǒng)承認。各國安樂死立法主要體現(xiàn)了第二種安樂死合法性。第一種安樂死合法性容易被遺忘和忽視；

第二種安樂死合法性目前遭到了廣泛的誤解：第三種安樂死合法性則是誤解的產(chǎn)物并且超出了法律的維度。

【關(guān)鍵詞】安樂死；合法性；合法化；死的權(quán)利；安樂死立法

【中圖分類號】d91

3【文獻標識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)01—0041—06

the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and

law

【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—

ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—

ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations

have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—

ment of the second kind of connotation． meanwhile，the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second

kind sufers wide misinterpretation．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the

legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—

rently confused researches．

【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia

一、安樂死“合法性”的界定

“合法性”是一個容易遭到濫用的概念。我們可

以通過以下步驟厘清其基本涵義。首先，要區(qū)分“合法”概念有兩個使用領(lǐng)域。一種是在政治哲學或社

會理論等領(lǐng)域。此時的“合法”主要涉及統(tǒng)治正當性

問題。如馬克斯·韋伯的合法化研究和哈貝馬斯的晚期資本主義“合法化危機”分析?！昂戏ā钡牧硪环N

用法則局限于法律范圍，僅涉及對行動或規(guī)定的法

律評價問題。哈貝馬斯經(jīng)常使用的legitimit~it和le—

galitat兩個概念都可以譯為合法性，但legitimit~it可

以將法律本身也作為評價對象，legalitat的意思則僅

限于以現(xiàn)行法律為標準來衡量一個規(guī)定或一個行

為。①這兩個詞分別對應于英語中的legitimate和

legal。很明顯，legalitat和legal才是安樂死法律問題

涉及的合法概念。也就是說，“安樂死合法性”并不

涉及統(tǒng)治正當性的評價問題，只涉及法律評價問題。

其次，“合法”概念既包括“符合法律規(guī)定”，也包括

“不違反法律”?！昂戏ā薄ⅰ昂戏ǖ摹迸c“合法性”三個

概念是緊密相關(guān)的。前兩個概念是理解合法性的前

提。當我們對一種行為做出“合法”或“是合法的”的評價時，