第一篇：新三板之同業(yè)競爭案例精講

新三板之同業(yè)競爭案例精講

2015-04-22王萌

背景資料：

1、A蠶業(yè)公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。

2、A蠶業(yè)公司股東3人都曾以非專利技術(shù)（蠶業(yè)加工技術(shù)）出資，且無形資產(chǎn)出資比例超過了70%，目前尚未減資。

3、A蠶業(yè)公司股東3個自然人，其中2個是親屬（是夫妻，顏某和張某）各持有45%；另外一個王某持有10%。

4、另外一個持有10%股權(quán)的自然人王某，系代持其他人股份。

5、A蠶業(yè)公司組織架構(gòu)目前僅有執(zhí)行董事、經(jīng)理、監(jiān)事，顏某任執(zhí)行董事兼經(jīng)理，張某任監(jiān)事。

6、A蠶業(yè)公司股東之一顏某還投資設(shè)立一個蠶業(yè)公司（B蠶業(yè)公司），是該B蠶業(yè)公司的控股股東。

7、A蠶業(yè)公司自己有出納，外聘會計(jì)作賬。

8、最近兩件，A蠶業(yè)公司以公司副總方總的個人銀行卡進(jìn)行采購農(nóng)民桑蠶絲的貨款結(jié)算。

9、最近兩年，A蠶業(yè)公司各股東都曾向公司拆借款項(xiàng)，且沒有協(xié)議，沒有利息。

10、A蠶業(yè)公司某位核心技術(shù)人員曾希望獲得員工股權(quán)激勵，未果后離開了公司。

問題：A蠶業(yè)公司與B蠶業(yè)公司是否存在同業(yè)競爭？如何進(jìn)行規(guī)范，確保A蠶業(yè)公司能夠符合掛牌條件？

問題分析：

第一，同業(yè)競爭的含義及影響。第二，同業(yè)競爭的相關(guān)法律規(guī)定。第三，同業(yè)競爭的判斷方法。

第四，AB蠶業(yè)公司是否存在同業(yè)競爭？ 第五，若存在同業(yè)競爭，如何規(guī)范？ 下面根據(jù)以上思路進(jìn)行逐一分析： 第一，同業(yè)競爭的含義及影響

所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。從競爭的一般意義來講，企業(yè)之間存在競爭是市場條件下促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和進(jìn)步的重要原因，但由于掛牌企業(yè)與其控股股東之間存在特殊的關(guān)系，如果兩者之間構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系，不僅不利于整個社會競爭的有序進(jìn)行，而且還有可能出現(xiàn)控股股東利用控制與從屬關(guān)系進(jìn)行各種內(nèi)部活動和安排，從而不僅損害國家的利益而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進(jìn)而侵害其他股東，特別是中小股東的權(quán)益。鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業(yè)競爭，要求控股股東避免出現(xiàn)與上市公司之間同業(yè)競爭關(guān)系

第二，同業(yè)競爭的相關(guān)法律規(guī)定

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機(jī)會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護(hù)上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實(shí)行嚴(yán)格的禁止。我國《公司法》第149條第1款第5項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)?！睂ν瑯I(yè)競爭嚴(yán)厲禁止。同時，與證券發(fā)行相關(guān)的法律法規(guī)也都把發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市或者掛牌的基本條件之一。

第三，同業(yè)競爭的判斷方法 同業(yè)競爭主體的判斷，應(yīng)從實(shí)際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有實(shí)際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬掛牌公司的并行子公司。

同業(yè)競爭內(nèi)容的判斷，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進(jìn)行判斷，同時應(yīng)充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。但是，一般情況下，如果兩者的業(yè)務(wù)相同，如無特殊情況，就直接認(rèn)定為存在同業(yè)競爭?！巴瑯I(yè)不競爭”的說法除非有充分有力的證據(jù)予以證明（比如有不同的客戶對象，有不同的市場區(qū)域，存在明顯的市場細(xì)分差別，而且該市場細(xì)分是客觀的，不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭等），否則一般很難得到主管部門的認(rèn)可。

證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：①考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。②如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結(jié)合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

第四，AB蠶業(yè)公司是否存在同業(yè)競爭？

根據(jù)背景資料中給出的條件，一般可以認(rèn)定A蠶業(yè)公司與B蠶業(yè)公司存在同業(yè)競爭。原因如下：根據(jù)《關(guān)于做好代辦系統(tǒng)股份報價公司掛牌前股份解除轉(zhuǎn)讓限制工作的通知》顏某與張某同為A蠶業(yè)公司的股東，由于存在夫妻關(guān)系的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一致行動人；又顏某和張某分別持有A蠶業(yè)公司45%的股份，應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算，即作為一致行動人的顏某和張某共同持有A蠶業(yè)公司達(dá)90%的股份。根據(jù)《公司法》附則第217條的規(guī)定，顏某和張某合計(jì)持有的股份超過公司股本總額50%以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同控股股東。同時，顏某也為B蠶業(yè)公司的控股股東，屬于同業(yè)競爭的判斷主體。并且AB兩公司同為蠶業(yè)公司，一般認(rèn)定為存在同業(yè)競爭。除非，有充分有力的證據(jù)予以證明，比如：有不同的客戶對象，有不同的市場區(qū)域，存在明顯的市場細(xì)分差別，而且該市場細(xì)分是客觀的，不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭等。

第五，若存在同業(yè)競爭，如何解決？

（1）A蠶業(yè)公司收購B蠶業(yè)公司擁有的競爭性業(yè)務(wù)；

（2）B蠶業(yè)公司將競爭性業(yè)務(wù)作為出資投入A蠶業(yè)公司，獲得其股份；（3）A蠶業(yè)公司對B蠶業(yè)公司進(jìn)行吸收合并；（4）A蠶業(yè)公司將競爭性的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給B蠶業(yè)公司；（5）B蠶業(yè)公司將競爭性的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；（6）A蠶業(yè)公司放棄與B蠶業(yè)公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；

（7）控股股東及實(shí)際控制人作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的有法律約束力的承諾。

相關(guān)法律法規(guī)：

1、《中華人民共和國公司法》

第149條第1款第5項(xiàng)：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第19條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。第42條：募集資金投資項(xiàng)目實(shí)施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨(dú)立性產(chǎn)生不利影響。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號--招股說明書》

第51條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第52條：發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

4、《公開發(fā)行證券的公司信息批露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號--上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》

第31條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

第32條：對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

第33條：發(fā)行人應(yīng)披露獨(dú)立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。

5、《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》

第9條：調(diào)查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關(guān)系、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系（如現(xiàn)實(shí)的或潛在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭等）、管理關(guān)系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第24條：同業(yè)競爭情況。取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財(cái)務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實(shí)地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實(shí)際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與發(fā)行人產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

第二篇：新三板掛牌同業(yè)競爭案例參考

新三板掛牌同業(yè)競爭案例參考

一、新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定

中國目前就同業(yè)競爭的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺專門的法規(guī)或規(guī)范性文件。從審核實(shí)踐來看，監(jiān)管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會從以下幾方面來考察：

產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象；

如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異；

公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定與 IPO 沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別。

【監(jiān)管部門要求】

新三板掛牌條件和要求中對同業(yè)競爭問題并未做明確規(guī)定。但《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》（以下統(tǒng)稱“IPO 規(guī)則”）中均明確規(guī)定，公司應(yīng)與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭。

受前述 IPO 規(guī)則要求的影響，有人認(rèn)為新三板掛牌企業(yè)在掛牌前必須消除同業(yè)競爭，否則無法掛牌。根據(jù)目前公開披露的信息及筆者因近期承辦的項(xiàng)目與有關(guān)審核監(jiān)管部門的咨詢、了解情況，實(shí)務(wù)操作中，轉(zhuǎn)股公司對于同業(yè)競爭的審核要求沒有IPO 審核標(biāo)準(zhǔn)那么嚴(yán)格，并不要求企業(yè)掛牌前必須消除同業(yè)競爭，企業(yè)只要充分披露，股東作出解決同業(yè)競爭問題的切實(shí)可行的承諾，就可以掛牌。比如已掛牌的普華科技就屬于此種情形。

需要提請企業(yè)及投資者注意的是，新三板只是不強(qiáng)制要求掛牌前解決同業(yè)競爭問題，但同業(yè)競爭問題最終是需要解決的，因此企業(yè)應(yīng)盡可能在掛牌前解決同業(yè)競爭問題，以避免因此影響掛牌進(jìn)度以及后續(xù)IPO 計(jì)劃實(shí)施。

同業(yè)競爭，是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東或?qū)嶋H控制人，或控股股東所控制的其他企業(yè)，或?qū)嶋H控制人所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成競爭關(guān)系。

二、新三板掛牌的同業(yè)競爭

同業(yè)競爭的存在，使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全遵守完全競爭的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，例如控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，損害小股東利益，對于新三板掛牌而言，企業(yè)的非獨(dú)立性無法判斷其是否具有持續(xù)經(jīng)營能力。因此，各國立法均對同業(yè)競爭作出了禁止的規(guī)定。

當(dāng)前，許多上市公司通過分拆子公司的方式掘金新三板，但是股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對擬掛牌企業(yè)的獨(dú)立性要求較高，要求企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)等五個方面獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，其中業(yè)務(wù)的獨(dú)立性帶來的同業(yè)競爭問題成為不少企業(yè)在新三板掛牌時的實(shí)質(zhì)性障礙。

雖然實(shí)務(wù)操作中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于擬掛牌企業(yè)存在的同業(yè)競爭問題要求不如IPO嚴(yán)格，并不要求企業(yè)掛牌前必須消除同業(yè)競爭，但是同業(yè)競爭是企業(yè)最終必須解決的問題，因此，為了避免同業(yè)競爭成為企業(yè)掛牌的障礙或者影響掛牌進(jìn)度，建議提前做好對同業(yè)競爭的處理，盡可能在掛牌時即消除同業(yè)競爭。

對于擬掛牌新三板的企業(yè)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注控股股東或?qū)嶋H控制人的同業(yè)競爭問題，以及對公司的生產(chǎn)經(jīng)營會有重大影響的股東的同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。

因此，同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)接受，且全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)需要實(shí)際控制人出具為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾，所以，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免存在實(shí)際控制人同業(yè)競爭的問題。

【律師建議】

關(guān)于同業(yè)競爭，最好的解決方式就是在企業(yè)重組過程中，對擬掛牌企業(yè)的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。

主要有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；

（2）通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運(yùn)用首次發(fā)行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；

（4）擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業(yè)務(wù)活動。

因此，在企業(yè)掛牌之前，律師會根據(jù)《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》等有關(guān)法律法規(guī)、《公司章程》以及有關(guān)議事規(guī)則等的規(guī)定，在對企業(yè)進(jìn)行全面的盡職調(diào)查之后，披露企業(yè)在掛牌前所存在的一系列法律問題，并進(jìn)一步提出有效可行的整改意見，使企業(yè)滿足在新三板掛牌的條件。

同業(yè)競爭是指新三板掛牌公司的關(guān)聯(lián)方從事與掛牌公司相同或相似的業(yè)務(wù)，從事與公司的主營業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)或活動。關(guān)聯(lián)方如果從事與掛牌公司具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，則會與掛牌公司產(chǎn)生利益沖突，可能會損害掛牌公司的利益，并進(jìn)而損害掛牌公司的小股東（投資者）的利益。同時，禁止同業(yè)競爭也是新三板掛牌公司獨(dú)立性（業(yè)務(wù)上的獨(dú)立）的要求。在企業(yè)掛牌過程中，主辦券商和律師也應(yīng)當(dāng)對擬掛牌公司的同業(yè)競爭情況進(jìn)行盡職調(diào)查，并在《公開轉(zhuǎn)讓說明書》和《法律意見書》中對同業(yè)競爭情況及解決措施進(jìn)行披露。

對同業(yè)競爭情況盡職調(diào)查的方法：

主辦券商和律師可以通過以下方式對擬掛牌公司的同業(yè)競爭情況進(jìn)行盡職調(diào)查：

（1）對擬掛牌公司和關(guān)聯(lián)方的相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行訪談，了解關(guān)聯(lián)方與擬掛牌公司的同業(yè)競爭情況；

（2）查閱擬掛牌公司和關(guān)聯(lián)方的營業(yè)執(zhí)照所載明的經(jīng)營范圍，核查關(guān)聯(lián)方的經(jīng)營范圍中有無與擬掛牌公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)存在同業(yè)競爭的情況；（3）查閱擬掛牌公司和關(guān)聯(lián)方的《資產(chǎn)負(fù)債表》、《賬務(wù)明細(xì)賬》等公司賬務(wù)會計(jì)資料，核查關(guān)聯(lián)方實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否與擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的情況；

同業(yè)競爭問題的解決：

主辦券商和律師在企業(yè)掛牌前，應(yīng)對同業(yè)競爭情況進(jìn)行核查，并根據(jù)核查的結(jié)果，結(jié)合公司和關(guān)聯(lián)方的具體情況，通過如下方式對公司同業(yè)競爭問題進(jìn)行解決：

（1）對關(guān)聯(lián)方經(jīng)營的業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)整，使關(guān)聯(lián)方從事的業(yè)務(wù)與掛牌公司的業(yè)務(wù)不存在競爭關(guān)系；

（2）掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓其控制的企業(yè)的所有股權(quán)；

（3）掛牌公司通過受讓關(guān)聯(lián)方股權(quán)、收購關(guān)聯(lián)方經(jīng)營性資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的方式，消除與關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭關(guān)系；

（4）掛牌公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事會秘書、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員辭去其在掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)的重要職務(wù)，并不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪。

（5）對關(guān)聯(lián)方在工商管理部門登記的經(jīng)營范圍中與掛牌公司構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)進(jìn)行變更與調(diào)整；

（6）在掛牌公司的《公司章程》中對避免同業(yè)競爭問題作出規(guī)定；（7）控股股東、實(shí)際控制人、持股5%以上的股東作出《避免同業(yè)競爭的承諾》，承諾目前沒有，將來也不直接或間接從事與掛牌公司構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的任何業(yè)務(wù)和活動；

（8）控股股東、實(shí)際控制人、持股5%以上的股東與掛牌公司簽訂《避免同業(yè)競爭的協(xié)議》，約定，不得從事與掛牌公司構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或活動；否則，因從事同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或活動所獲得的收益全部歸掛牌公司所有，同時按同業(yè)競爭業(yè)務(wù)營業(yè)額的一定比例向掛牌公司支付違約金。

同業(yè)競爭的解決思路主要從以下幾方面考慮：

1、擬掛牌公司通過業(yè)務(wù)剝離的方式，將競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給競爭方；或者競爭方將競爭業(yè)務(wù)、資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方。

2、擬掛牌公司通過收購、吸收合并競爭方，或者競爭方以競爭性業(yè)務(wù)投資于擬掛牌公司的方式，將競爭方的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)或資產(chǎn)集中到擬掛牌公司。

3、擬掛牌公司或競爭方通過注銷或改變經(jīng)營范圍等方式，放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)。

4、競爭方與擬掛牌公司合理劃分各自的客戶對象、市場細(xì)分、產(chǎn)品類別細(xì)分等，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)通過資產(chǎn)托管的方式給擬掛牌公司經(jīng)營。

5、擬掛牌公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請掛牌前取得控股股東簽訂的避免同業(yè)競爭協(xié)議或承諾函，以此要求發(fā)起人保證其與上市公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。

在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非掛牌公司，對中小股東來說是不公平的。

【同業(yè)競爭的判斷】

同業(yè)競爭是指企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

●主體的判斷

第一類：公司第一大股東、控制董事會的股東、聯(lián)合共同控制公司的股東、通過協(xié)議或章程有實(shí)際控制權(quán)的股東；

第二類：上述股東直接或間接控制的公司。

●內(nèi)容的判斷

業(yè)務(wù)相同或近似：從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進(jìn)行判斷。

“新三板”掛牌與同業(yè)競爭

“新三板”掛牌條件并未要求擬掛牌公司解決同業(yè)競爭問題，但《主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）》要求調(diào)查擬掛牌公司是否存在同業(yè)競爭。因此，在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（簡稱系統(tǒng)公司）的反饋意見中，很多公司被要求對同業(yè)競爭進(jìn)行說明。

●解決辦法

針對系統(tǒng)公司的反饋意見，如果確實(shí)存在同業(yè)競爭，控股股東、實(shí)際控制人通常對經(jīng)營相同相似業(yè)務(wù)的公司采取的主要辦法包括①變更經(jīng)營范圍；②擬掛牌公司股權(quán)收購?fù)瑯I(yè)競爭公司；③擬掛牌公司資產(chǎn)收購?fù)瑯I(yè)競爭公司至清算注銷；④股權(quán)轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方等；同時，控股股東、實(shí)際控制人還需出具《關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾函》。

●典型案例

北京威控科技股份有限公司，股票代碼430292，掛牌日期2013年8月2日，其《補(bǔ)充法律意見書》第五部分披露“關(guān)于無錫威控與本公司的業(yè)務(wù)相同問題”：經(jīng)律師核查，2011年2月10日，股東王某出資100萬元設(shè)立無錫威控，無錫威控經(jīng)營范圍為智能家居技術(shù)開發(fā)、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用、計(jì)算機(jī)軟硬件的銷售。律師認(rèn)為，報告期內(nèi)無錫威控與擬掛牌公司威控科技的業(yè)務(wù)基本相同，因無錫威控為控股股東王某所有的一人有限責(zé)任公司，故無錫威控與威控科技存在同業(yè)競爭。2012年6月，威控科技將無錫威控收購為全資子公司，解決了同業(yè)競爭問題。

解決同業(yè)競爭中的稅務(wù)處理

解決同業(yè)競爭的前述幾種方法，擬掛牌公司往往會涉及清算注銷、企業(yè)重組等稅務(wù)處理甚至是稅務(wù)籌劃事宜。●清算注銷的稅務(wù)處理

依據(jù)財(cái)稅[2009]60號文規(guī)定，企業(yè)不再持續(xù)經(jīng)營，發(fā)生結(jié)束自身業(yè)務(wù)、處置資產(chǎn)、償還債務(wù)以及分配剩余財(cái)產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)行為時，須對清算所得、所得稅、股息分配等事項(xiàng)進(jìn)行處理。清算稅務(wù)處理是比較復(fù)雜的過程，也是稅務(wù)機(jī)關(guān)重點(diǎn)稽查對象。不僅要求企業(yè)按60號文進(jìn)行納稅申報，還要求對企業(yè)至少3年的賬簿進(jìn)行檢查或?qū)徲?jì)，對近3年企業(yè)經(jīng)營期間所有涉稅事項(xiàng)進(jìn)行徹查。實(shí)踐中，企業(yè)很容易因?yàn)閷Χ愂照卟皇煜ざ鴮?dǎo)致經(jīng)營期與清算期處理事項(xiàng)安排不當(dāng)，導(dǎo)致補(bǔ)繳稅款和罰款。

●企業(yè)重組的稅務(wù)處理

依據(jù)財(cái)稅[2009]59號、財(cái)稅[2014]109號文規(guī)定，企業(yè)重組（包括法律形式改變、債務(wù)重組、股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、合并、分立等）區(qū)分不同條件分別適用一般性稅務(wù)處理和特殊性稅務(wù)處理方式。按照特殊性稅務(wù)處理方式記賬和計(jì)稅，需滿足條件：①合理商業(yè)目的；②目標(biāo)公司擬重組的資產(chǎn)或股權(quán)比例符合規(guī)定；③交易對價中股權(quán)支付及非股權(quán)支付比例符合規(guī)定；④12個月內(nèi)重組資產(chǎn)再交易的限制；⑤重組后企業(yè)12個月內(nèi)的變更主營業(yè)務(wù)的限制。顯然，兩種處理方法完全不同，直接影響到公司重組的稅收成本。因此，有必要對擬掛牌公司的企業(yè)重組事項(xiàng)進(jìn)行合理合法的統(tǒng)籌安排，既能規(guī)避掛牌過程中的涉稅法律風(fēng)險，又能達(dá)到降低稅收成本的雙贏效果。

三、企業(yè)應(yīng)盡可能在掛牌前解決同業(yè)競爭問題

（一）同業(yè)競爭的審核尺度 關(guān)于同業(yè)競爭問題在新三板掛牌審核過程中的審核尺度問題，目前應(yīng)該要把握以下幾個基本的理念：

1、原則上只關(guān)注控股股東、實(shí)際控制人的同業(yè)競爭問題，對于其他股東以及關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭問題不會重點(diǎn)關(guān)注。

2、盡管某些股東不是控股股東也沒有被認(rèn)定為實(shí)際控制人，但是該股東對公司的生產(chǎn)經(jīng)營會有重大影響的，還是應(yīng)該要重點(diǎn)核查同業(yè)競爭問題。

3、如果同業(yè)競爭的發(fā)生有著特定歷史背景且目前整合很困難，控股股東和實(shí)際控制人的同業(yè)競爭如果在短期內(nèi)解決無法實(shí)現(xiàn)或者成本較高的情況下，在充分信息披露的情況下可以嘗試，但是要詳細(xì)說明目前整合存在障礙的原因，并對未來整合的可行性和預(yù)期有著明確的表述，可以允許在承諾的一段時間里逐步解決，不過時間不宜過長。

4、對于親屬同業(yè)競爭問題，我們認(rèn)為如果親屬雙方控制企業(yè)沒有歷史關(guān)聯(lián)往來且公司設(shè)立清晰明確，那么一般情況下不會成為掛牌新三板障礙。

5、任何以各種股權(quán)調(diào)整或其他方式規(guī)避同業(yè)競爭問題的做法都是不應(yīng)該允許的，在這種情況下將遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則關(guān)注同業(yè)競爭問題。

（二）同業(yè)競爭的解決思路

企業(yè)如存在同業(yè)競爭，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購合并

將同業(yè)競爭的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

2、轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)

由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；

3、停業(yè)或注銷

直接注銷同業(yè)競爭方，或者競爭方改變經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)；

4、作出合理安排

如簽訂市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競爭方的市場區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級進(jìn)行劃分，也可對產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進(jìn)行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營等；

5、多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭

綜上，對于擬掛牌企業(yè)來說，欲登陸新三板掛牌上市，公司存在同業(yè)競爭，一定要在掛牌前進(jìn)行梳理、限制，如實(shí)披露。同時企業(yè)要完善公司章程及相關(guān)限同業(yè)競爭的制度，并由上述同業(yè)競爭主體出具避免發(fā)生同業(yè)競爭的承諾。

（三）審核案例

1、華宿電氣（430259）：轉(zhuǎn)讓股權(quán)消除同業(yè)競爭

實(shí)際控制人停止構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)，并承諾盡快注銷該公司，注銷前不從事構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)，在掛牌前以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式消除同業(yè)競爭關(guān)系。

公司控股股東上海研科在有限公司成立之前曾從事過電氣火災(zāi)監(jiān)控系統(tǒng)的生產(chǎn)和銷售，但為避免同業(yè)競爭，從2012 年開始，已不再從事電氣火災(zāi)監(jiān)控系統(tǒng)的生產(chǎn)和銷售。2013 年1月25日，上海研科與余龍山出具了《關(guān)于上海研科信息技術(shù)有限公司情況說明及股東承諾》，承諾：“上海研科擁有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)和人員，與上海華宿之間不存在員工、機(jī)構(gòu)、渠道等方面重疊?！?/p>

為了避免同業(yè)競爭，余龍山承諾：盡快將上海研科注銷。為避免同業(yè)競爭，上海研科承諾：在上海研科注銷之前，將不在中國境內(nèi)外直接或間接從事或參與任何在商業(yè)上對上海華宿構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)及活動。”

公司控股股東、實(shí)際控制人余龍山將其持有的上海研科的全部股權(quán)作價人民幣49.5萬全部轉(zhuǎn)讓給自然人王曉宇，王曉宇與上海華宿電氣股份有限公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。雙方在2013年5月26日簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，同時上海研科股東會就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)作出決議同意轉(zhuǎn)讓，其他股東放棄有限購買權(quán)，并相應(yīng)修改公司章程，相關(guān)轉(zhuǎn)讓款，上海研科新股東王曉宇已于2013 年6月3日向余龍山支付完畢，公司也于2013年5月31日向上海市青浦區(qū)工商行政管理局申請變更備案。上海研科與公司不存在同業(yè)競爭關(guān)系。

2、金日創(chuàng)（430247）：注銷關(guān)聯(lián)公司消除同業(yè)競爭 公司的控股股東、實(shí)際控制人付宏實(shí)控制的其他企業(yè)情況如下：北京金日創(chuàng)先科技有限公司注冊資本50萬元，其中自然人付宏實(shí)貨幣出資15萬元，自然人王歷文貨幣出資15萬元，自然人李峰貨幣出資15萬元，自然人李喜鋼貨幣出資5萬元。營業(yè)執(zhí)照注冊號***，住所為北京市豐臺區(qū)南三環(huán)東路25 號14 號樓308 室，法定代表人為付宏實(shí)。經(jīng)營范圍：許可經(jīng)營項(xiàng)目：無。一般經(jīng)營項(xiàng)目：技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓；組織文化藝術(shù)交流活動;銷售機(jī)械設(shè)備、電子產(chǎn)品、五金交電、化工產(chǎn)品。

北京金日創(chuàng)先科技有限公司的主營業(yè)務(wù)與本公司相似，均有自動化設(shè)備銷售和系統(tǒng)集成，但報告期內(nèi)其經(jīng)營規(guī)模較小，對本公司無重大影響。為規(guī)范公司運(yùn)營，避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，金日創(chuàng)先已于2012年9 月通過決議，公司進(jìn)行注銷，并于當(dāng)月在《新京報》上發(fā)布了注銷公告，2013 年4月5日，注銷材料已報送相關(guān)部門進(jìn)行注銷登記，目前稅務(wù)注銷已經(jīng)完成，工商注銷登記正在辦理中。

小貼士：類似的案例還有華敏測控（430354）、天津?qū)毢悖?30299）等。

3、東軟慧聚（430227）：劃分業(yè)務(wù)專屬行業(yè)解釋不存在同業(yè)競爭

(1)公司與控股股東及其控制的其他企業(yè)之間同業(yè)競爭情況

公司與遼寧東創(chuàng)的控股股東東軟集團(tuán)下轄的ERP事業(yè)部的部分業(yè)務(wù)重合，都有ERP實(shí)施與運(yùn)維服務(wù)業(yè)務(wù)，該部分業(yè)務(wù)存在潛在同業(yè)競爭關(guān)系。為解決此潛在競爭業(yè)務(wù)，也為規(guī)范集團(tuán)內(nèi)部經(jīng)營范圍，2009年東軟集團(tuán)對公司和集團(tuán)轄下的“ERP事業(yè)部”（現(xiàn)已并入并成為“解決方案事業(yè)部”的部分業(yè)務(wù)內(nèi)容）的目標(biāo)市場進(jìn)行了明確的劃分，設(shè)定了各自業(yè)務(wù)的專屬行業(yè)，其中：“ERP事業(yè)部”負(fù)責(zé)石油、地鐵、柴油機(jī)、重工、鋼鐵、家電等行業(yè)，北京東軟慧聚信息技術(shù)有限公司負(fù)責(zé)煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機(jī)設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及“ERP事業(yè)部”未涉及的其他行業(yè)。

公司多年來一直致力于上述行業(yè)領(lǐng)域的信息化咨詢和服務(wù)，已經(jīng)形成了煙草工業(yè)行業(yè)解決方案、電力行業(yè)解決方案、國際貿(mào)易行業(yè)解決方案、房地產(chǎn)行業(yè)解決方案等多套全面、科學(xué)、先進(jìn)的行業(yè)解決方案，其中煙草、電力、高科技等行業(yè)是公司的重點(diǎn)優(yōu)勢領(lǐng)域。這些行業(yè)解決方案已經(jīng)在相關(guān)行業(yè)的客戶中得到廣泛應(yīng)用，并與客戶建立了長期的合作伙伴關(guān)系，積累了豐富的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)。

由于ERP服務(wù)業(yè)務(wù)具有極強(qiáng)的行業(yè)特性，行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)、市場和人才壁壘較高，掌握這些技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和能力無疑需要長期的積累和歷練。目前，雙方嚴(yán)格遵守行業(yè)劃分，未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的同業(yè)競爭。

為徹底解決上述潛在的同業(yè)競爭問題，東軟集團(tuán)承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進(jìn)行分拆、分批轉(zhuǎn)讓至公司，以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。暫緩轉(zhuǎn)讓的主要原因?yàn)樵摬糠謽I(yè)務(wù)存在一些優(yōu)質(zhì)客戶，如何將這些資源順利延續(xù)到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進(jìn)行融資以收購該部分業(yè)務(wù)。

除上述情況外，東軟集團(tuán)控制的企業(yè)與公司在煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機(jī)設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及以下行業(yè)（石油、地鐵、柴油機(jī)、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫(yī)藥）之外的SAP ERP及ORACLEERP咨詢服務(wù)領(lǐng)域不存在同業(yè)競爭情況；公司與控股股東及其控制的企業(yè)、其他持股5%以上的主要股東之間不存在同業(yè)競爭情況。

(2)關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾

2012年12月21日，公司控股股東、其他股東、董事、高級管理人員及核心技術(shù)人員出具《避免同業(yè)競爭承諾函》，表示不從事或參與與股份公司存在同業(yè)競爭的行為，并承諾：將不在中國境內(nèi)外直接或間接從事或參與任何在商業(yè)上對股份公司構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)及活動，或擁有與股份公司存在競爭關(guān)系的任何經(jīng)濟(jì)實(shí)體、機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)益，或以其他任何形式取得該經(jīng)營實(shí)體、機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)組織的控制權(quán)，或在該經(jīng)營實(shí)體、機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)組織中擔(dān)任高級管理人員或核心技術(shù)人員。

鑒于公司董事賈彥生擔(dān)任東軟集團(tuán)解決方案事業(yè)部總經(jīng)理一職，該部門的部分業(yè)務(wù)與公司ERP業(yè)務(wù)重合，存在潛在的同業(yè)競爭關(guān)系，且東軟集團(tuán)已出具《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》，對如何解決賈彥生任職部門與公司存在的潛在同業(yè)競爭問題做出了承諾。因此，待東軟集團(tuán)履行完畢《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》之后，董事賈彥生于東軟集團(tuán)所任職部門將不會同公司存在潛在的同業(yè)競爭關(guān)系。因此，董事賈彥生將在東軟集團(tuán)解決該潛在同業(yè)競爭問題之后履行上述避免同業(yè)競爭承諾。

2012年12月21日，東軟集團(tuán)出具了《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》，表示2009年以來，除了從內(nèi)部經(jīng)營范圍和管理上進(jìn)行規(guī)范以及對目標(biāo)市場進(jìn)行明確的專屬劃分，設(shè)定各自的專屬業(yè)務(wù)行業(yè)并嚴(yán)格遵守，避免產(chǎn)生矛盾和競爭外，東軟集團(tuán)為徹底解決將來可能產(chǎn)生新的或潛在的同業(yè)競爭，承諾在公司掛牌后，將把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進(jìn)行拆分，并分批轉(zhuǎn)讓至公司，以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。

2013年4月18日，東軟集團(tuán)出具了《關(guān)于所控制企業(yè)避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》，表示東軟集團(tuán)所控制的企業(yè)將不從事任何在商業(yè)上對公司在煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機(jī)設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及以下行業(yè)（石油、地鐵、柴油機(jī)、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫(yī)藥）之外的SAP ERP及ORACLE ERP 咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)。

四、新三板掛牌同業(yè)競爭的審核及規(guī)范

一、同業(yè)競爭的潛在主體。

1、公司的第一大股東；

2、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有實(shí)際控制權(quán)力的股東；

3、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；

4、上述股東直接或間接控制的公司。

二、新三板審核同業(yè)競爭的注意內(nèi)容？

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上看，如果兩者的業(yè)務(wù)相同，如無特殊情況，就直接認(rèn)定為存在同業(yè)競爭。同業(yè)競爭的判斷，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進(jìn)行判斷，同時應(yīng)充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。

全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓有限公司（以下簡稱“股轉(zhuǎn)公司”）在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

1、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突；

2、如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面；

3、考察公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，股轉(zhuǎn)公司也會結(jié)合公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

五、案例分析

1、某擬掛牌公司董事會秘書在外設(shè)立了A公司，A公司的經(jīng)營范圍與擬掛牌公司存在部分相似或相同，雖然A公司自設(shè)立以來從未與擬掛牌公司發(fā)生過關(guān)聯(lián)交易，但A公司實(shí)際控制人在擬掛牌公司擔(dān)任董事會秘書一職，因此A公司與擬掛牌公司存在潛在的同業(yè)競爭。那么該同業(yè)競爭問題該如何解決？是否會構(gòu)成掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙？

律師建議A公司控股股東承諾在限期內(nèi)變更營業(yè)范圍，不從事與擬掛牌公司存在競爭性的業(yè)務(wù)。若未在限期內(nèi)完成變更，控股股東就將其在A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方。

鑒于擬掛牌公司作出了上述避免存在同業(yè)競爭的措施，上述潛在同業(yè)競爭問題不再構(gòu)成本次系統(tǒng)掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙?！咎崾尽?/p>

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，應(yīng)當(dāng)符合公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營的條件。該條件要求公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。

新三板中雖然可以容忍同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的存在，但是同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，將難以被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)接受，且股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求實(shí)際控制人、公司董監(jiān)高采取相應(yīng)措施避免同業(yè)競爭，并做出避免同業(yè)競爭的承諾，因此，應(yīng)當(dāng)避免存在實(shí)際控制人、董監(jiān)高同業(yè)競爭的問題。

律師在新三板業(yè)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查擬掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員是否存在同業(yè)競爭問題，如有，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司實(shí)際情況給出合法有效的解決方案，避免同業(yè)競爭構(gòu)成掛牌障礙。

2.齊魯銀行

近日，齊魯銀行公告稱，稱該行到新三板掛牌已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審批階段。據(jù)證券時報記者了解，銀監(jiān)會已通過齊魯銀行的前置審批，證監(jiān)會也已公布了齊魯銀行公開轉(zhuǎn)讓說明書（申報稿）、定向發(fā)行說明書（申報稿），其有望成為首家在新三板掛牌并定向發(fā)行的城商行。

“證監(jiān)會已受理我行公開轉(zhuǎn)讓股票的申請。在獲得證監(jiān)會批復(fù)后，我行將按照新三板的有關(guān)要求準(zhǔn)備材料，申請股票掛牌公開轉(zhuǎn)讓，具體掛牌時間有賴于證監(jiān)會批復(fù)及新三板審查進(jìn)展情況?！饼R魯銀行董辦人士告訴記者。齊魯銀行于去年4月8日啟動新三板掛牌以及增資擴(kuò)股工作，至今已一年有余。公開資料顯示，截至2014年末，齊魯銀行總資產(chǎn)達(dá)1228.81億元，去年實(shí)現(xiàn)凈利潤10.95億元，穩(wěn)步躋身資產(chǎn)過千億城商行行列。

齊魯銀行的最大單一股東為澳洲聯(lián)邦銀行，持股比例為20%。據(jù)證券時報記者了解，澳洲聯(lián)邦銀行參與齊魯銀行本次定向發(fā)行股份的認(rèn)購，且已簽署了《附生效條件的股份認(rèn)購合同》。

此外，濰坊銀行、德州銀行和萊商銀行等城商行以及多家農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)都有掛牌新三板的打算，其他亦有部分券商以及期貨公司正在接觸主辦券商商議掛牌事宜。

濰坊銀行內(nèi)部人士向記者確認(rèn)了籌備掛牌一事?！拔倚心壳罢诿芮嘘P(guān)注此項(xiàng)工作，待時機(jī)成熟時將積極推進(jìn)?！睘H坊銀行投行部人士說，在目前排隊(duì)掛牌銀行中，濰坊銀行資產(chǎn)規(guī)模不算大，具體進(jìn)度要視審核情況。

德州銀行內(nèi)部人士則向記者表示，有意向掛牌新三板?！吧綎|除青島銀行外，13家城商行不少銀行都有此計(jì)劃，齊魯銀行推進(jìn)速度最快?！鄙綎|一家城商行高管告訴證券時報記者。

據(jù)了解，有一家上市城商行旗下村鎮(zhèn)銀行于去年初完成股改，打算掛牌新三板。但據(jù)后者內(nèi)部人士透露，因銀行掛牌程序繁瑣，目前此事尚處于擱置狀態(tài)。

著急“補(bǔ)血” “對銀行來說，掛牌新三板主要目的肯定都是通過定向增發(fā)以及發(fā)行優(yōu)先股來補(bǔ)充資本金?！币晃蝗A東地區(qū)大型券商場外市場部總經(jīng)理說。

齊魯銀行相關(guān)人士對證券時報記者表示，新三板具有股份公開轉(zhuǎn)讓、定向發(fā)行股票、發(fā)行優(yōu)先股以及轉(zhuǎn)板上市等功能，可以提供豐富的融資工具，為銀行補(bǔ)充資本提供較大空間，“如果齊魯銀行獲證監(jiān)會批準(zhǔn)納入非上市公眾公司監(jiān)管，那么，將視自身發(fā)展需要確定是否發(fā)行優(yōu)先股”。

“新資本充足率管理辦法實(shí)施后，中小銀行達(dá)標(biāo)壓力比較大?，F(xiàn)在經(jīng)濟(jì)形勢也不太好，利率市場化推進(jìn)也很快，從目前來看，大家最為關(guān)心的是如何以最快的速度融入資本市場，而新三板就是一個比較好的選擇?！鄙鲜錾綎|城商行高管說。

但對銀行類金融機(jī)構(gòu)來說，掛牌新三板程序相對繁瑣，上述大型券商場外市場部總經(jīng)理告訴記者，首先，不少銀行國有股東持股比例較大，較難協(xié)調(diào)；其次，掛牌還要通過銀監(jiān)會的前置審批程序；最后，相對其他企業(yè)，銀行類金融機(jī)構(gòu)掛牌還需向股轉(zhuǎn)公司特別匯報1次至2次。

據(jù)該人士解釋，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對銀行、券商等金融機(jī)構(gòu)掛牌新三板，要求這些機(jī)構(gòu)在掛牌、定增等資本運(yùn)作方面和監(jiān)管有充分溝通，“普通企業(yè)一般6個月～8個月就可以完成從股改到掛牌的全部程序，但對銀行來說，往往需要一年至一年半”。

但新三板市場交易日益活躍以及融資功能逐步顯現(xiàn)必將吸引更多小型金融機(jī)構(gòu)前來掛牌，“如果加上小貸公司等正在等待反饋意見的待掛牌金融機(jī)構(gòu)，新三板即將掛牌的金融機(jī)構(gòu)或者已經(jīng)超過主板，中短期內(nèi)銀行、券商等主要金融機(jī)構(gòu)的掛牌數(shù)量也有望超越主板?！鄙鲜龃笮腿虉鐾馐袌霾靠偨?jīng)理稱。

3、公司與公司實(shí)際控制人直系親屬所控制的公司存在同業(yè)競爭

a、問題

公司與公司實(shí)際控制人的直系親屬所控制的公司存在同業(yè)競爭，需要消除。

b、解決方式——并購重組

北翰林由自然人張北、方鎮(zhèn)于 2010 年 1 月 8 日共同出資設(shè)立，注冊資本 20萬元。公司經(jīng)營范圍為烤箱、多士爐、電爐、廚具類電器、美容保健類家用電器、小型家用電器、小五金產(chǎn)品的生產(chǎn)及銷售；數(shù)字化家用電器的軟件研發(fā)及銷售。（法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定禁止和規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目除外）。

2010 年 6 月 28 日，公司與自然人張北(GEORGEMOHAN ZHANG 之父)、方鎮(zhèn)簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，分別購買自然人張北、方鎮(zhèn)持有的北翰林 90%、10%股權(quán)。雙方協(xié)商的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格分別為 18 萬元、2 萬元。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，公司持有北翰林 100%股權(quán)，2010 年 7 月 14 日，北翰林進(jìn)行了工商變更登記，成為晶輝科技的全資子公司。自然人張北（GEORGEMOHAN ZHANG之父）、方鎮(zhèn)屬于公司關(guān)聯(lián)自然人，以上交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。資產(chǎn)重組前，北翰林為關(guān)聯(lián)方張北、方鎮(zhèn)控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)。本公司擬由北翰林為公司產(chǎn)品做噴油、噴粉及拋光的表面處理；未來規(guī)劃北翰林作為本公司加工半成品的委托加工的供應(yīng)商；產(chǎn)能充裕時，作為表面處理業(yè)務(wù)的接單及加工主體。

因此，為消除同業(yè)競爭、減少關(guān)聯(lián)交易，完善公司產(chǎn)業(yè)鏈，本公司對北翰林進(jìn)行了資產(chǎn)重組，獲得了公司 100%的股權(quán)。

由于交易標(biāo)的凈資產(chǎn)價值與注冊資本（實(shí)收資本）金額差異較小，對公司利潤影響極小，故在絕對金額影響不大的前提下按注冊資本（實(shí)收資本）金額進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，交易價格公允，不存在利益輸送的情形。

c、小結(jié)

同業(yè)競爭解決的思路大致包括變更關(guān)聯(lián)方經(jīng)營范圍、注銷關(guān)聯(lián)公司、轉(zhuǎn)讓關(guān)聯(lián)公司股權(quán)、進(jìn)行并購重組。本案例采取了重組的方式。在實(shí)踐操作中，具體采取何種措施應(yīng)當(dāng)具體分析：如果關(guān)聯(lián)方并沒有進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營，可以采取注銷的方式；如果業(yè)務(wù)同質(zhì)，可以采取并購重組，進(jìn)行整體掛牌。

4、解決方法:掛牌前商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給公司

披露情況:

恒鑫閥門、寶恒自控在經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)類型方面與公司較為相近,出于避免同業(yè)競爭的考慮,恒鑫閥門在2012年公司股份制改制期間進(jìn)行了資產(chǎn)清算,停止了與公司之間的關(guān)聯(lián)交易,其相關(guān)業(yè)務(wù)、人員及資產(chǎn)也已轉(zhuǎn)移到公司。截止本說明書簽署之日,恒鑫閥門已辦理工商注銷手續(xù)。此外,報告期內(nèi)寶恒自控已停止一切經(jīng)營業(yè)務(wù),截止本說明書簽署之日,寶恒自控已發(fā)布注銷公告,公司實(shí)際控制人承諾相關(guān)注銷手續(xù)在其將“寶恒”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給公司后將盡快予以辦妥。

海斯特的主營業(yè)務(wù)是高速變頻電機(jī)的設(shè)計(jì)、制造、銷售,其相關(guān)產(chǎn)品屬于機(jī)電設(shè)備類,主要用于木工機(jī)械行業(yè)、鐵路信號行業(yè),其主要客戶包括廣州弘亞機(jī)械有限公司、東莞豪力機(jī)械有限公司、東莞市南興木工機(jī)械有限責(zé)任

公司等木工機(jī)械生產(chǎn)廠商。而公司的產(chǎn)品為電動執(zhí)行器與控制閥,屬于工業(yè)儀器儀表設(shè)備類,主要應(yīng)用于建材、冶金、電力、石化等工業(yè)自動化控制領(lǐng)域,主要客戶為各類水泥建材生產(chǎn)企業(yè)、鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)、火力發(fā)電企業(yè)、化工生產(chǎn)企業(yè)以及各類配套離心風(fēng)機(jī)制造廠商、閥門制造廠商等。公司產(chǎn)品所使用的電機(jī)為伺服電機(jī),是公司電動產(chǎn)品的重要零部件之一,其對于電機(jī)轉(zhuǎn)動精度有較高要求;而海斯特產(chǎn)品的主要性能體現(xiàn)為高轉(zhuǎn)速與高能量轉(zhuǎn)換效率,因此兩種電機(jī)并不能通用或互相替代。在業(yè)務(wù)性質(zhì)、市場差別、客戶群體、產(chǎn)品可替代性等方面,海斯特與公司均存在顯著差異,因此,海斯特的業(yè)務(wù)對公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。睦翔科技的主營業(yè)務(wù)為代理德國 MATMIX公司所產(chǎn)建筑用材料的在國內(nèi)銷售業(yè)務(wù)。在業(yè)務(wù)性質(zhì)、產(chǎn)品可替代性、客戶群體、市場差別等方面,睦翔科技與公司均存在顯著差異,因此,睦翔科技的業(yè)務(wù)對公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。

為了規(guī)避潛在同業(yè)競爭情況,公司章程第三十八條規(guī)定:“公司控股股東及實(shí)際控制人對公司和公司其他股東負(fù)有誠信義務(wù)。控股股東應(yīng)嚴(yán)格依法行使出資人的權(quán)利,控股股東不得利用利潤分配、資產(chǎn)重組、對外投資、資金占用、借款擔(dān)保等方式損害公司和其他股東的合法權(quán)益,不得利用其控制地位損害公司和其他股東的利益?！?/p>

此外,公司實(shí)際控制人(同時為寶恒自控、海斯特實(shí)際控制人)林子晨、黃皖平出具《承諾函》,承諾在寶恒自控相關(guān)注銷手續(xù)辦妥之前,不開展任何與公司(即天津?qū)毢?構(gòu)成同業(yè)競爭的經(jīng)營活動。如違反承諾,愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。同時承諾海斯特在未來不開展任何與公司(即天津?qū)毢?構(gòu)成同業(yè)競爭的經(jīng)營活動。如違反承 諾,愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員均出具了避免同業(yè)競爭的承諾聲明。

經(jīng)核查,公司律師認(rèn)為:公司與實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭;公司實(shí)際控制人、持股5%以上的股東和公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員已作出有效承諾以避免同業(yè)競爭,該等承諾真實(shí)、合法、有效。

相關(guān)法律法規(guī)：

1、《中華人民共和國公司法》

第149條第1款第5項(xiàng)：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第19條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第42條：募集資金投資項(xiàng)目實(shí)施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨(dú)立性產(chǎn)生不利影響。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號--招股說明書》

第51條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第52條：發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實(shí)際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

4、《公開發(fā)行證券的公司信息批露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號--上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》

第31條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

第32條：對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

第33條：發(fā)行人應(yīng)披露獨(dú)立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。

5、《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》

第9條：調(diào)查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關(guān)系、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系（如現(xiàn)實(shí)的或潛在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭等）、管理關(guān)系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第24條：同業(yè)競爭情況。取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財(cái)務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實(shí)地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實(shí)際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與發(fā)行人產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

第三篇：新三板掛牌同業(yè)競爭案例參考(建議了解)

新三板掛牌同業(yè)競爭案例參考（建議了解）

一、新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定中國目前就同業(yè)競爭的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺專門的法規(guī)或規(guī)范性文件。從審核實(shí)踐來看，監(jiān)管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會從以下幾方面來考察：產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象；如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異；公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定與 IPO 沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別?！颈O(jiān)管部門要求】新三板掛牌條件和要求中對同業(yè)競爭問題并未做明確規(guī)定。但《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》（以下統(tǒng)稱“IPO 規(guī)則”）中均明確規(guī)定，公司應(yīng)與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭。受前述 IPO 規(guī)則要求的影響，有人認(rèn)為新三板掛牌企業(yè)在掛牌前必須消除同業(yè)競爭，否則無法掛牌。根據(jù)目前公開披露的信息及筆者因近期承辦的項(xiàng)目與有關(guān)審核監(jiān)管部門的咨詢、了解情況，實(shí)務(wù)操作中，轉(zhuǎn)股公司對于同業(yè)競爭的審核要求沒有IPO 審核標(biāo)準(zhǔn)那么嚴(yán)格，并不要求企業(yè)掛牌前必須消除同業(yè)競爭，企業(yè)只要充分披露，股東作出解決同業(yè)競爭問題的切實(shí)可行的承諾，就可以掛牌。比如已掛牌的普華科技就屬于此種情形。需要提請企業(yè)及投資者注意的是，新三板只是不強(qiáng)制要求掛牌前解決同業(yè)競爭問題，但同業(yè)競爭問題最終是需要解決的，因此企業(yè)應(yīng)盡可能在掛牌前解決同業(yè)競爭問題，以避免因此影響掛牌進(jìn)度以及后續(xù)IPO 計(jì)劃實(shí)施。同業(yè)競爭，是指上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東或?qū)嶋H控制人，或控股股東所控制的其他企業(yè)，或?qū)嶋H控制人所控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成競爭關(guān)系。

二、新三板掛牌的同業(yè)競爭 同業(yè)競爭的存在，使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全遵守完全競爭的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則，例如控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，損害小股東利益，對于新三板掛牌而言，企業(yè)的非獨(dú)立性無法判斷其是否具有持續(xù)經(jīng)營能力。因此，各國立法均對同業(yè)競爭作出了禁止的規(guī)定。當(dāng)前，許多上市公司通過分拆子公司的方式掘金新三板，但是股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對擬掛牌企業(yè)的獨(dú)立性要求較高，要求企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)等五個方面獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，其中業(yè)務(wù)的獨(dú)立性帶來的同業(yè)競爭問題成為不少企業(yè)在新三板掛牌時的實(shí)質(zhì)性障礙。

雖然實(shí)務(wù)操作中，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對于擬掛牌企業(yè)存在的同業(yè)競爭問題要求不如IPO嚴(yán)格，并不要求企業(yè)掛牌前必須消除同業(yè)競爭，但是同業(yè)競爭是企業(yè)最終必須解決的問題，因此，為了避免同業(yè)競爭成為企業(yè)掛牌的障礙或者影響掛牌進(jìn)度，建議提前做好對同業(yè)競爭的處理，盡可能在掛牌時即消除同業(yè)競爭。對于擬掛牌新三板的企業(yè)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注控股股東或?qū)嶋H控制人的同業(yè)競爭問題，以及對公司的生產(chǎn)經(jīng)營會有重大影響的股東的同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭是指公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。因此，同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)接受，且全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)需要實(shí)際控制人出具為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾，所以，企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免存在實(shí)際控制人同業(yè)競爭的問題?！韭蓭熃ㄗh】關(guān)于同業(yè)競爭，最好的解決方式就是在企業(yè)重組過程中，對擬掛牌企業(yè)的業(yè)務(wù)進(jìn)行合理重組并選擇合適的控股股東。主要有以下幾種方式：（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；（2）通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運(yùn)用首次發(fā)行的募集資金來收購；（3）擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；（4）擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾；（5）擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業(yè)務(wù)活動。因此，在企業(yè)掛牌之前，律師會根據(jù)《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》等有關(guān)法律法規(guī)、《公司章程》以及有關(guān)議事規(guī)則等的規(guī)定，在對企業(yè)進(jìn)行全面的盡職調(diào)查之后，披露企業(yè)在掛牌前所存在的一系列法律問題，并進(jìn)一步提出有效可行的整改意見，使企業(yè)滿足在新三板掛牌的條件。同業(yè)競爭是指新三板掛牌公司的關(guān)聯(lián)方從事與掛牌公司相同或相似的業(yè)務(wù)，從事與公司的主營業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)或活動。關(guān)聯(lián)方如果從事與掛牌公司具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，則會與掛牌公司產(chǎn)生利益沖突，可能會損害掛牌公司的利益，并進(jìn)而損害掛牌公司的小股東（投資者）的利益。同時，禁止同業(yè)競爭也是新三板掛牌公司獨(dú)立性（業(yè)務(wù)上的獨(dú)立）的要求。在企業(yè)掛牌過程中，主辦券商和律師也應(yīng)當(dāng)對擬掛牌公司的同業(yè)競爭情況進(jìn)行盡職調(diào)查，并在《公開轉(zhuǎn)讓說明書》和《法律意見書》中對同業(yè)競爭情況及解決措施進(jìn)行披露。對同業(yè)競爭情況盡職調(diào)查的方法：主辦券商和律師可以通過以下方式對擬掛牌公司的同業(yè)競爭情況進(jìn)行盡職調(diào)查：（1）對擬掛牌公司和關(guān)聯(lián)方的相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行訪談，了解關(guān)聯(lián)方與擬掛牌公司的同業(yè)競爭情況；（2）查閱擬掛牌公司和關(guān)聯(lián)方的營業(yè)執(zhí)照所載明的經(jīng)營范圍，核查關(guān)聯(lián)方的經(jīng)營范圍中有無與擬掛牌公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)存在同業(yè)競爭的情況；（3）查閱擬掛牌公司和關(guān)聯(lián)方的《資產(chǎn)負(fù)債表》、《賬務(wù)明細(xì)賬》等公司賬務(wù)會計(jì)資料，核查關(guān)聯(lián)方實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)是否與擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的情況；同業(yè)競爭問題的解決：主辦券商和律師在企業(yè)掛牌前，應(yīng)對同業(yè)競爭情況進(jìn)行核查，并根據(jù)核查的結(jié)果，結(jié)合公司和關(guān)聯(lián)方的具體情況，通過如下方式對公司同業(yè)競爭問題進(jìn)行解決：（1）對關(guān)聯(lián)方經(jīng)營的業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)整，使關(guān)聯(lián)方從事的業(yè)務(wù)與掛牌公司的業(yè)務(wù)不存在競爭關(guān)系；（2）掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓其控制的企業(yè)的所有股權(quán)；（3）掛牌公司通過受讓關(guān)聯(lián)方股權(quán)、收購關(guān)聯(lián)方經(jīng)營性資產(chǎn)和業(yè)務(wù)的方式，消除與關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭關(guān)系；（4）掛牌公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事會秘書、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員辭去其在掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)的重要職務(wù)，并不得在控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪。（5）對關(guān)聯(lián)方在工商管理部門登記的經(jīng)營范圍中與掛牌公司構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)進(jìn)行變更與調(diào)整；（6）在掛牌公司的《公司章程》中對避免同業(yè)競爭問題作出規(guī)定；

（7）控股股東、實(shí)際控制人、持股5%以上的股東作出《避免同業(yè)競爭的承諾》，承諾目前沒有，將來也不直接或間接從事與掛牌公司構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系的任何業(yè)務(wù)和活動；（8）控股股東、實(shí)際控制人、持股5%以上的股東與掛牌公司簽訂《避免同業(yè)競爭的協(xié)議》，約定，不得從事與掛牌公司構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或活動；否則，因從事同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或活動所獲得的收益全部歸掛牌公司所有，同時按同業(yè)競爭業(yè)務(wù)營業(yè)額的一定比例向掛牌公司支付違約金。同業(yè)競爭的解決思路主要從以下幾方面考慮：

1、擬掛牌公司通過業(yè)務(wù)剝離的方式，將競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給競爭方；或者競爭方將競爭業(yè)務(wù)、資產(chǎn)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方。

2、擬掛牌公司通過收購、吸收合并競爭方，或者競爭方以競爭性業(yè)務(wù)投資于擬掛牌公司的方式，將競爭方的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)或資產(chǎn)集中到擬掛牌公司。

3、擬掛牌公司或競爭方通過注銷或改變經(jīng)營范圍等方式，放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)。

4、競爭方與擬掛牌公司合理劃分各自的客戶對象、市場細(xì)分、產(chǎn)品類別細(xì)分等，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)通過資產(chǎn)托管的方式給擬掛牌公司經(jīng)營。

5、擬掛牌公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請掛牌前取得控股股東簽訂的避免同業(yè)競爭協(xié)議或承諾函，以此要求發(fā)起人保證其與上市公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。在企業(yè)實(shí)際經(jīng)營中，同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東利用其表決權(quán)可以決定企業(yè)的重大經(jīng)營，如果其表決是傾向于非掛牌公司，對中小股東來說是不公平的。【同業(yè)競爭的判斷】同業(yè)競爭是指企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實(shí)際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系?！裰黧w的判斷第一類：公司第一大股東、控制董事會的股東、聯(lián)合共同控制公司的股東、通過協(xié)議或章程有實(shí)際控制權(quán)的股東；第二類：上述股東直接或間接控制的公司?！駜?nèi)容的判斷

業(yè)務(wù)相同或近似：從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進(jìn)行判斷?！靶氯濉睊炫婆c同業(yè)競爭“新三板”掛牌條件并未要求擬掛牌公司解決同業(yè)競爭問題，但《主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）》要求調(diào)查擬掛牌公司是否存在同業(yè)競爭。因此，在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（簡稱系統(tǒng)公司）的反饋意見中，很多公司被要求對同業(yè)競爭進(jìn)行說明?！窠鉀Q辦法針對系統(tǒng)公司的反饋意見，如果確實(shí)存在同業(yè)競爭，控股股東、實(shí)際控制人通常對經(jīng)營相同相似業(yè)務(wù)的公司采取的主要辦法包括①變更經(jīng)營范圍；②擬掛牌公司股權(quán)收購?fù)瑯I(yè)競爭公司；③擬掛牌公司資產(chǎn)收購?fù)瑯I(yè)競爭公司至清算注銷；④股權(quán)轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方等；同時，控股股東、實(shí)際控制人還需出具《關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾函》?！竦湫桶咐本┩乜萍脊煞萦邢薰?，股票代碼430292，掛牌日期2013年8月2日，其《補(bǔ)充法律意見書》第五部分披露“關(guān)于無錫威控與本公司的業(yè)務(wù)相同問題”：經(jīng)律師核查，2011年2月10日，股東王某出資100萬元設(shè)立無錫威控，無錫威控經(jīng)營范圍為智能家居技術(shù)開發(fā)、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用、計(jì)算機(jī)軟硬件的銷售。律師認(rèn)為，報告期內(nèi)無錫威控與擬掛牌公司威控科技的業(yè)務(wù)基本相同，因無錫威控為控股股東王某所有的一人有限責(zé)任公司，故無錫威控與威控科技存在同業(yè)競爭。2012年6月，威控科技將無錫威控收購為全資子公司，解決了同業(yè)競爭問題。解決同業(yè)競爭中的稅務(wù)處理解決同業(yè)競爭的前述幾種方法，擬掛牌公司往往會涉及清算注銷、企業(yè)重組等稅務(wù)處理甚至是稅務(wù)籌劃事宜?！袂逅阕N的稅務(wù)處理依據(jù)財(cái)稅[2009]60號文規(guī)定，企業(yè)不再持續(xù)經(jīng)營，發(fā)生結(jié)束自身業(yè)務(wù)、處置資產(chǎn)、償還債務(wù)以及分配剩余財(cái)產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)行為時，須對清算所得、所得稅、股息分配等事項(xiàng)進(jìn)行處理。清算稅務(wù)處理是比較復(fù)雜的過程，也是稅務(wù)機(jī)關(guān)重點(diǎn)稽查對象。不僅要求企業(yè)按60號文進(jìn)行納稅申報，還要求對企業(yè)至少3年的賬簿進(jìn)行檢查或?qū)徲?jì)，對近3年企業(yè)經(jīng)營期間所有涉稅事項(xiàng)進(jìn)行徹查。實(shí)踐中，企業(yè)很容易因?yàn)閷Χ愂照卟皇煜ざ鴮?dǎo)致經(jīng)營期與清算期處理事項(xiàng)安排不當(dāng)，導(dǎo)致補(bǔ)繳稅款和罰款。●企業(yè)重組的稅務(wù)處理依據(jù)財(cái)稅[2009]59號、財(cái)稅[2014]109號文規(guī)定，企業(yè)重組（包括法律形式改變、債務(wù)重組、股權(quán)收購、資產(chǎn)收購、合并、分立等）區(qū)分不同條件分別適用一般性稅務(wù)處理和特殊性稅務(wù)處理方式。按照特殊性稅務(wù)處理方式記賬和計(jì)稅，需滿足條件：①合理商業(yè)目的；②目標(biāo)公司擬重組的資產(chǎn)或股權(quán)比例符合規(guī)定；③交易對價中股權(quán)支付及非股權(quán)支付比例符合規(guī)定；④12個月內(nèi)重組資產(chǎn)再交易的限制；⑤重組后企業(yè)12個月內(nèi)的變更主營業(yè)務(wù)的限制。顯然，兩種處理方法完全不同，直接影響到公司重組的稅收成本。因此，有必要對擬掛牌公司的企業(yè)重組事項(xiàng)進(jìn)行合理合法的統(tǒng)籌安排，既能規(guī)避掛牌過程中的涉稅法律風(fēng)險，又能達(dá)到降低稅收成本的雙贏效果。

三、企業(yè)應(yīng)盡可能在掛牌前解決同業(yè)競爭問題

（一）同業(yè)競爭的審核尺度關(guān)于同業(yè)競爭問題在新三板掛牌審核過程中的審核尺度問題，目前應(yīng)該要把握以下幾個基本的理念：

1、原則上只關(guān)注控股股東、實(shí)際控制人的同業(yè)競爭問題，對于其他股東以及關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭問題不會重點(diǎn)關(guān)注。

2、盡管某些股東不是控股股東也沒有被認(rèn)定為實(shí)際控制人，但是該股東對公司的生產(chǎn)經(jīng)營會有重大影響的，還是應(yīng)該要重點(diǎn)核查同業(yè)競爭問題。

3、如果同業(yè)競爭的發(fā)生有著特定歷史背景且目前整合很困難，控股股東和實(shí)際控制人的同業(yè)競爭如果在短期內(nèi)解決無法實(shí)現(xiàn)或者成本較高的情況下，在充分信息披露的情況下可以嘗試，但是要詳細(xì)說明目前整合存在障礙的原因，并對未來整合的可行性和預(yù)期有著明確的表述，可以允許在承諾的一段時間里逐步解決，不過時間不宜過長。

4、對于親屬同業(yè)競爭問題，我們認(rèn)為如果親屬雙方控制企業(yè)沒有歷史關(guān)聯(lián)往來且公司設(shè)立清晰明確，那么一般情況下不會成為掛牌新三板障礙。

5、任何以各種股權(quán)調(diào)整或其他方式規(guī)避同業(yè)競爭問題的做法都是不應(yīng)該允許的，在這種情況下將遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則關(guān)注同業(yè)競爭問題。

（二）同業(yè)競爭的解決思路企業(yè)如存在同業(yè)競爭，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購合并將同業(yè)競爭的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

2、轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；

3、停業(yè)或注銷直接注銷同業(yè)競爭方，或者競爭方改變經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)；

4、作出合理安排如簽訂市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競爭方的市場區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級進(jìn)行劃分，也可對產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進(jìn)行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營等；

5、多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭綜上，對于擬掛牌企業(yè)來說，欲登陸新三板掛牌上市，公司存在同業(yè)競爭，一定要在掛牌前進(jìn)行梳理、限制，如實(shí)披露。同時企業(yè)要完善公司章程及相關(guān)限同業(yè)競爭的制度，并由上述同業(yè)競爭主體出具避免發(fā)生同業(yè)競爭的承諾。

（三）審核案例

1、華宿電氣（430259）：轉(zhuǎn)讓股權(quán)消除同業(yè)競爭實(shí)際控制人停止構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)，并承諾盡快注銷該公司，注銷前不從事構(gòu)成同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)，在掛牌前以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式消除同業(yè)競爭關(guān)系。公司控股股東上海研科在有限公司成立之前曾從事過電氣火災(zāi)監(jiān)控系統(tǒng)的生產(chǎn)和銷售，但為避免同業(yè)競爭，從2012 年開始，已不再從事電氣火災(zāi)監(jiān)控系統(tǒng)的生產(chǎn)和銷售。2013 年1月25日，上海研科與余龍山出具了《關(guān)于上海研科信息技術(shù)有限公司情況說明及股東承諾》，承諾：“上海研科擁有獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)和人員，與上海華宿之間不存在員工、機(jī)構(gòu)、渠道等方面重疊。”為了避免同業(yè)競爭，余龍山承諾：盡快將上海研科注銷。為避免同業(yè)競爭，上海研科承諾：在上海研科注銷之前，將不在中國境內(nèi)外直接或間接從事或參與任何在商業(yè)上對上海華宿構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)及活動?！惫究毓晒蓶|、實(shí)際控制人余龍山將其持有的上海研科的全部股權(quán)作價人民幣49.5萬全部轉(zhuǎn)讓給自然人王曉宇，王曉宇與上海華宿電氣股份有限公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。雙方在2013年5月26日簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，同時上海研科股東會就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)作出決議同意轉(zhuǎn)讓，其他股東放棄有限購買權(quán)，并相應(yīng)修改公司章程，相關(guān)轉(zhuǎn)讓款，上海研科新股東王曉宇已于2013 年6月3日向余龍山支付完畢，公司也于2013年5月31日向上海市青浦區(qū)工商行政管理局申請變更備案。上海研科與公司不存在同業(yè)競爭關(guān)系。

2、金日創(chuàng)（430247）：注銷關(guān)聯(lián)公司消除同業(yè)競爭公司的控股股東、實(shí)際控制人付宏實(shí)控制的其他企業(yè)情況如下：北京金日創(chuàng)先科技有限公司注冊資本50萬元，其中自然人付宏實(shí)貨幣出資15萬元，自然人王歷文貨幣出資15萬元，自然人李峰貨幣出資15萬元，自然人李喜鋼貨幣出資5萬元。營業(yè)執(zhí)照注冊號***，住所為北京市豐臺區(qū)南三環(huán)東路25 號14 號樓308 室，法定代表人為付宏實(shí)。經(jīng)營范圍：許可經(jīng)營項(xiàng)目：無。一般經(jīng)營項(xiàng)目：技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓；組織文化藝術(shù)交流活動;銷售機(jī)械設(shè)備、電子產(chǎn)品、五金交電、化工產(chǎn)品。北京金日創(chuàng)先科技有限公司的主營業(yè)務(wù)與本公司相似，均有自動化設(shè)備銷售和系統(tǒng)集成，但報告期內(nèi)其經(jīng)營規(guī)模較小，對本公司無重大影響。為規(guī)范公司運(yùn)營，避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，金日創(chuàng)先已于2012年9 月通過決議，公司進(jìn)行注銷，并于當(dāng)月在《新京報》上發(fā)布了注銷公告，2013 年4月5日，注銷材料已報送相關(guān)部門進(jìn)行注銷登記，目前稅務(wù)注銷已經(jīng)完成，工商注銷登記正在辦理中。小貼士：類似的案例還有華敏測控（430354）、天津?qū)毢悖?30299）等。

3、東軟慧聚（430227）：劃分業(yè)務(wù)專屬行業(yè)解釋不存在同業(yè)競爭(1)公司與控股股東及其控制的其他企業(yè)之間同業(yè)競爭情況公司與遼寧東創(chuàng)的控股股東東軟集團(tuán)下轄的ERP事業(yè)部的部分業(yè)務(wù)重合，都有ERP實(shí)施與運(yùn)維服務(wù)業(yè)務(wù)，該部分業(yè)務(wù)存在潛在同業(yè)競爭關(guān)系。為解決此潛在競爭業(yè)務(wù)，也為規(guī)范集團(tuán)內(nèi)部經(jīng)營范圍，2009年東軟集團(tuán)對公司和集團(tuán)轄下的“ERP事業(yè)部”（現(xiàn)已并入并成為“解決方案事業(yè)部”的部分業(yè)務(wù)內(nèi)容）的目標(biāo)市場進(jìn)行了明確的劃分，設(shè)定了各自業(yè)務(wù)的專屬行業(yè)，其中：“ERP事業(yè)部”負(fù)責(zé)石油、地鐵、柴油機(jī)、重工、鋼鐵、家電等行業(yè)，北京東軟慧聚信息技術(shù)有限公司負(fù)責(zé)煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機(jī)設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及“ERP事業(yè)部”未涉及的其他行業(yè)。公司多年來一直致力于上述行業(yè)領(lǐng)域的信息化咨詢和服務(wù)，已經(jīng)形成了煙草工業(yè)行業(yè)解決方案、電力行業(yè)解決方案、國際貿(mào)易行業(yè)解決方案、房地產(chǎn)行業(yè)解決方案等多套全面、科學(xué)、先進(jìn)的行業(yè)解決方案，其中煙草、電力、高科技等行業(yè)是公司的重點(diǎn)優(yōu)勢領(lǐng)域。這些行業(yè)解決方案已經(jīng)在相關(guān)行業(yè)的客戶中得到廣泛應(yīng)用，并與客戶建立了長期的合作伙伴關(guān)系，積累了豐富的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)。由于ERP服務(wù)業(yè)務(wù)具有極強(qiáng)的行業(yè)特性，行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)、市場和人才壁壘較高，掌握這些技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)和能力無疑需要長期的積累和歷練。目前，雙方嚴(yán)格遵守行業(yè)劃分，未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的同業(yè)競爭。為徹底解決上述潛在的同業(yè)競爭問題，東軟集團(tuán)承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進(jìn)行分拆、分批轉(zhuǎn)讓至公司，以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。暫緩轉(zhuǎn)讓的主要原因?yàn)樵摬糠謽I(yè)務(wù)存在一些優(yōu)質(zhì)客戶，如何將這些資源順利延續(xù)到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進(jìn)行融資以收購該部分業(yè)務(wù)。除上述情況外，東軟集團(tuán)控制的企業(yè)與公司在煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機(jī)設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及以下行業(yè)（石油、地鐵、柴油機(jī)、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫(yī)藥）之外的SAP ERP及ORACLEERP咨詢服務(wù)領(lǐng)域不存在同業(yè)競爭情況；公司與控股股東及其控制的企業(yè)、其他持股5%以上的主要股東之間不存在同業(yè)競爭情況。(2)關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾2012年12月21日，公司控股股東、其他股東、董事、高級管理人員及核心技術(shù)人員出具《避免同業(yè)競爭承諾函》，表示不從事或參與與股份公司存在同業(yè)競爭的行為，并承諾：將不在中國境內(nèi)外直接或間接從事或參與任何在商業(yè)上對股份公司構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)及活動，或擁有與股份公司存在競爭關(guān)系的任何經(jīng)濟(jì)實(shí)體、機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)益，或以其他任何形式取得該經(jīng)營實(shí)體、機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)組織的控制權(quán)，或在該經(jīng)營實(shí)體、機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)組織中擔(dān)任高級管理人員或核心技術(shù)人員。鑒于公司董事賈彥生擔(dān)任東軟集團(tuán)解決方案事業(yè)部總經(jīng)理一職，該部門的部分業(yè)務(wù)與公司ERP業(yè)務(wù)重合，存在潛在的同業(yè)競爭關(guān)系，且東軟集團(tuán)已出具《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》，對如何解決賈彥生任職部門與公司存在的潛在同業(yè)競爭問題做出了承諾。因此，待東軟集團(tuán)履行完畢《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》之后，董事賈彥生于東軟集團(tuán)所任職部門將不會同公司存在潛在的同業(yè)競爭關(guān)系。因此，董事賈彥生將在東軟集團(tuán)解決該潛在同業(yè)競爭問題之后履行上述避免同業(yè)競爭承諾。2012年12月21日，東軟集團(tuán)出具了《關(guān)于避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》，表示2009年以來，除了從內(nèi)部經(jīng)營范圍和管理上進(jìn)行規(guī)范以及對目標(biāo)市場進(jìn)行明確的專屬劃分，設(shè)定各自的專屬業(yè)務(wù)行業(yè)并嚴(yán)格遵守，避免產(chǎn)生矛盾和競爭外，東軟集團(tuán)為徹底解決將來可能產(chǎn)生新的或潛在的同業(yè)競爭，承諾在公司掛牌后，將把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進(jìn)行拆分，并分批轉(zhuǎn)讓至公司，以徹底解決潛在的同業(yè)競爭問題。2013年4月18日，東軟集團(tuán)出具了《關(guān)于所控制企業(yè)避免與北京東軟慧聚信息技術(shù)股份有限公司產(chǎn)生同業(yè)競爭行為的措施說明》，表示東軟集團(tuán)所控制的企業(yè)將不從事任何在商業(yè)上對公司在煙草行業(yè)（包括工業(yè)、商業(yè)、物資及煙機(jī)設(shè)備配套企業(yè)）、電力行業(yè)（包括電網(wǎng)、發(fā)電企業(yè)）及以下行業(yè)（石油、地鐵、柴油機(jī)、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫(yī)藥）之外的SAP ERP及ORACLE ERP 咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)。

四、新三板掛牌同業(yè)競爭的審核及規(guī)范

一、同業(yè)競爭的潛在主體。

1、公司的第一大股東；

2、通過協(xié)議或公司章程等對企業(yè)財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有實(shí)際控制權(quán)力的股東；

3、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；

4、上述股東直接或間接控制的公司。

二、新三板審核同業(yè)競爭的注意內(nèi)容？從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上看，如果兩者的業(yè)務(wù)相同，如無特殊情況，就直接認(rèn)定為存在同業(yè)競爭。同業(yè)競爭的判斷，不僅局限于從經(jīng)營范圍上做出判斷，而應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面進(jìn)行判斷，同時應(yīng)充分考慮對擬上市企業(yè)及其股東的客觀影響。全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓有限公司（以下簡稱“股轉(zhuǎn)公司”）在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

1、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突；

2、如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面；

3、考察公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，股轉(zhuǎn)公司也會結(jié)合公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

五、案例分析

1、某擬掛牌公司董事會秘書在外設(shè)立了A公司，A公司的經(jīng)營范圍與擬掛牌公司存在部分相似或相同，雖然A公司自設(shè)立以來從未與擬掛牌公司發(fā)生過關(guān)聯(lián)交易，但A公司實(shí)際控制人在擬掛牌公司擔(dān)任董事會秘書一職，因此A公司與擬掛牌公司存在潛在的同業(yè)競爭。那么該同業(yè)競爭問題該如何解決？是否會構(gòu)成掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙？律師建議A公司控股股東承諾在限期內(nèi)變更營業(yè)范圍，不從事與擬掛牌公司存在競爭性的業(yè)務(wù)。若未在限期內(nèi)完成變更，控股股東就將其在A公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方。鑒于擬掛牌公司作出了上述避免存在同業(yè)競爭的措施，上述潛在同業(yè)競爭問題不再構(gòu)成本次系統(tǒng)掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。【提示】根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，應(yīng)當(dāng)符合公司治理機(jī)制健全，合法規(guī)范經(jīng)營的條件。該條件要求公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。新三板中雖然可以容忍同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的存在，但是同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，將難以被股轉(zhuǎn)系統(tǒng)接受，且股轉(zhuǎn)系統(tǒng)要求實(shí)際控制人、公司董監(jiān)高采取相應(yīng)措施避免同業(yè)競爭，并做出避免同業(yè)競爭的承諾，因此，應(yīng)當(dāng)避免存在實(shí)際控制人、董監(jiān)高同業(yè)競爭的問題。律師在新三板業(yè)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查擬掛牌公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員是否存在同業(yè)競爭問題，如有，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司實(shí)際情況給出合法有效的解決方案，避免同業(yè)競爭構(gòu)成掛牌障礙。2.齊魯銀行近日，齊魯銀行公告稱，稱該行到新三板掛牌已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審批階段。據(jù)證券時報記者了解，銀監(jiān)會已通過齊魯銀行的前置審批，證監(jiān)會也已公布了齊魯銀行公開轉(zhuǎn)讓說明書（申報稿）、定向發(fā)行說明書（申報稿），其有望成為首家在新三板掛牌并定向發(fā)行的城商行?！白C監(jiān)會已受理我行公開轉(zhuǎn)讓股票的申請。在獲得證監(jiān)會批復(fù)后，我行將按照新三板的有關(guān)要求準(zhǔn)備材料，申請股票掛牌公開轉(zhuǎn)讓，具體掛牌時間有賴于證監(jiān)會批復(fù)及新三板審查進(jìn)展情況?！饼R魯銀行董辦人士告訴記者。齊魯銀行于去年4月8日啟動新三板掛牌以及增資擴(kuò)股工作，至今已一年有余。公開資料顯示，截至2014年末，齊魯銀行總資產(chǎn)達(dá)1228.81億元，去年實(shí)現(xiàn)凈利潤10.95億元，穩(wěn)步躋身資產(chǎn)過千億城商行行列。齊魯銀行的最大單一股東為澳洲聯(lián)邦銀行，持股比例為20%。據(jù)證券時報記者了解，澳洲聯(lián)邦銀行參與齊魯銀行本次定向發(fā)行股份的認(rèn)購，且已簽署了《附生效條件的股份認(rèn)購合同》。此外，濰坊銀行、德州銀行和萊商銀行等城商行以及多家農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)都有掛牌新三板的打算，其他亦有部分券商以及期貨公司正在接觸主辦券商商議掛牌事宜。濰坊銀行內(nèi)部人士向記者確認(rèn)了籌備掛牌一事?！拔倚心壳罢诿芮嘘P(guān)注此項(xiàng)工作，待時機(jī)成熟時將積極推進(jìn)?！睘H坊銀行投行部人士說，在目前排隊(duì)掛牌銀行中，濰坊銀行資產(chǎn)規(guī)模不算大，具體進(jìn)度要視審核情況。德州銀行內(nèi)部人士則向記者表示，有意向掛牌新三板?！吧綎|除青島銀行外，13家城商行不少銀行都有此計(jì)劃，齊魯銀行推進(jìn)速度最快?！鄙綎|一家城商行高管告訴證券時報記者。據(jù)了解，有一家上市城商行旗下村鎮(zhèn)銀行于去年初完成股改，打算掛牌新三板。但據(jù)后者內(nèi)部人士透露，因銀行掛牌程序繁瑣，目前此事尚處于擱置狀態(tài)。著急“補(bǔ)血”“對銀行來說，掛牌新三板主要目的肯定都是通過定向增發(fā)以及發(fā)行優(yōu)先股來補(bǔ)充資本金?！币晃蝗A東地區(qū)大型券商場外市場部總經(jīng)理說。齊魯銀行相關(guān)人士對證券時報記者表示，新三板具有股份公開轉(zhuǎn)讓、定向發(fā)行股票、發(fā)行優(yōu)先股以及轉(zhuǎn)板上市等功能，可以提供豐富的融資工具，為銀行補(bǔ)充資本提供較大空間，“如果齊魯銀行獲證監(jiān)會批準(zhǔn)納入非上市公眾公司監(jiān)管，那么，將視自身發(fā)展需要確定是否發(fā)行優(yōu)先股”?！靶沦Y本充足率管理辦法實(shí)施后，中小銀行達(dá)標(biāo)壓力比較大?，F(xiàn)在經(jīng)濟(jì)形勢也不太好，利率市場化推進(jìn)也很快，從目前來看，大家最為關(guān)心的是如何以最快的速度融入資本市場，而新三板就是一個比較好的選擇?！鄙鲜錾綎|城商行高管說。但對銀行類金融機(jī)構(gòu)來說，掛牌新三板程序相對繁瑣，上述大型券商場外市場部總經(jīng)理告訴記者，首先，不少銀行國有股東持股比例較大，較難協(xié)調(diào)；其次，掛牌還要通過銀監(jiān)會的前置審批程序；最后，相對其他企業(yè)，銀行類金融機(jī)構(gòu)掛牌還需向股轉(zhuǎn)公司特別匯報1次至2次。據(jù)該人士解釋，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對銀行、券商等金融機(jī)構(gòu)掛牌新三板，要求這些機(jī)構(gòu)在掛牌、定增等資本運(yùn)作方面和監(jiān)管有充分溝通，“普通企業(yè)一般6個月～8個月就可以完成從股改到掛牌的全部程序，但對銀行來說，往往需要一年至一年半”。但新三板市場交易日益活躍以及融資功能逐步顯現(xiàn)必將吸引更多小型金融機(jī)構(gòu)前來掛牌，“如果加上小貸公司等正在等待反饋意見的待掛牌金融機(jī)構(gòu)，新三板即將掛牌的金融機(jī)構(gòu)或者已經(jīng)超過主板，中短期內(nèi)銀行、券商等主要金融機(jī)構(gòu)的掛牌數(shù)量也有望超越主板?！鄙鲜龃笮腿虉鐾馐袌霾靠偨?jīng)理稱。

3、公司與公司實(shí)際控制人直系親屬所控制的公司存在同業(yè)競爭a、問題 公司與公司實(shí)際控制人的直系親屬所控制的公司存在同業(yè)競爭，需要消除。

b、解決方式——并購重組北翰林由自然人張北、方鎮(zhèn)于 2010 年 1 月 8 日共同出資設(shè)立，注冊資本 20萬元。公司經(jīng)營范圍為烤箱、多士爐、電爐、廚具類電器、美容保健類家用電器、小型家用電器、小五金產(chǎn)品的生產(chǎn)及銷售；數(shù)字化家用電器的軟件研發(fā)及銷售。（法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定禁止和規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目除外）。2010 年 6 月 28 日，公司與自然人張北(GEORGEMOHAN ZHANG 之父)、方鎮(zhèn)簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，分別購買自然人張北、方鎮(zhèn)持有的北翰林 90%、10%股權(quán)。雙方協(xié)商的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格分別為 18 萬元、2 萬元。本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，公司持有北翰林 100%股權(quán)，2010 年 7 月 14 日，北翰林進(jìn)行了工商變更登記，成為晶輝科技的全資子公司。自然人張北（GEORGEMOHAN ZHANG之父）、方鎮(zhèn)屬于公司關(guān)聯(lián)自然人，以上交易構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易。資產(chǎn)重組前，北翰林為關(guān)聯(lián)方張北、方鎮(zhèn)控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)。本公司擬由北翰林為公司產(chǎn)品做噴油、噴粉及拋光的表面處理；未來規(guī)劃北翰林作為本公司加工半成品的委托加工的供應(yīng)商；產(chǎn)能充裕時，作為表面處理業(yè)務(wù)的接單及加工主體。因此，為消除同業(yè)競爭、減少關(guān)聯(lián)交易，完善公司產(chǎn)業(yè)鏈，本公司對北翰林進(jìn)行了資產(chǎn)重組，獲得了公司 100%的股權(quán)。由于交易標(biāo)的凈資產(chǎn)價值與注冊資本（實(shí)收資本）金額差異較小，對公司利潤影響極小，故在絕對金額影響不大的前提下按注冊資本（實(shí)收資本）金額進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，交易價格公允，不存在利益輸送的情形。c、小結(jié)同業(yè)競爭解決的思路大致包括變更關(guān)聯(lián)方經(jīng)營范圍、注銷關(guān)聯(lián)公司、轉(zhuǎn)讓關(guān)聯(lián)公司股權(quán)、進(jìn)行并購重組。本案例采取了重組的方式。在實(shí)踐操作中，具體采取何種措施應(yīng)當(dāng)具體分析：如果關(guān)聯(lián)方并沒有進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營，可以采取注銷的方式；如果業(yè)務(wù)同質(zhì)，可以采取并購重組，進(jìn)行整體掛牌。

4、解決方法:掛牌前商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓給公司披露情況:恒鑫閥門、寶恒自控在經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)類型方面與公司較為相近,出于避免同業(yè)競爭的考慮,恒鑫閥門在2012年公司股份制改制期間進(jìn)行了資產(chǎn)清算,停止了與公司之間的關(guān)聯(lián)交易,其相關(guān)業(yè)務(wù)、人員及資產(chǎn)也已轉(zhuǎn)移到公司。截止本說明書簽署之日,恒鑫閥門已辦理工商注銷手續(xù)。此外,報告期內(nèi)寶恒自控已停止一切經(jīng)營業(yè)務(wù),截止本說明書簽署之日,寶恒自控已發(fā)布注銷公告,公司實(shí)際控制人承諾相關(guān)注銷手續(xù)在其將“寶恒”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給公司后將盡快予以辦妥。海斯特的主營業(yè)務(wù)是高速變頻電機(jī)的設(shè)計(jì)、制造、銷售,其相關(guān)產(chǎn)品屬于機(jī)電設(shè)備類,主要用于木工機(jī)械行業(yè)、鐵路信號行業(yè),其主要客戶包括廣州弘亞機(jī)械有限公司、東莞豪力機(jī)械有限公司、東莞市南興木工機(jī)械有限責(zé)任公司等木工機(jī)械生產(chǎn)廠商。而公司的產(chǎn)品為電動執(zhí)行器與控制閥,屬于工業(yè)儀器儀表設(shè)備類,主要應(yīng)用于建材、冶金、電力、石化等工業(yè)自動化控制領(lǐng)域,主要客戶為各類水泥建材生產(chǎn)企業(yè)、鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)、火力發(fā)電企業(yè)、化工生產(chǎn)企業(yè)以及各類配套離心風(fēng)機(jī)制造廠商、閥門制造廠商等。公司產(chǎn)品所使用的電機(jī)為伺服電機(jī),是公司電動產(chǎn)品的重要零部件之一,其對于電機(jī)轉(zhuǎn)動精度有較高要求;而海斯特產(chǎn)品的主要性能體現(xiàn)為高轉(zhuǎn)速與高能量轉(zhuǎn)換效率,因此兩種電機(jī)并不能通用或互相替代。在業(yè)務(wù)性質(zhì)、市場差別、客戶群體、產(chǎn)品可替代性等方面,海斯特與公司均存在顯著差異,因此,海斯特的業(yè)務(wù)對公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。睦翔科技的主營業(yè)務(wù)為代理德國 MATMIX公司所產(chǎn)建筑用材料的在國內(nèi)銷售業(yè)務(wù)。在業(yè)務(wù)性質(zhì)、產(chǎn)品可替代性、客戶群體、市場差別等方面,睦翔科技與公司均存在顯著差異,因此,睦翔科技的業(yè)務(wù)對公司不構(gòu)成同業(yè)競爭。為了規(guī)避潛在同業(yè)競爭情況,公司章程第三十八條規(guī)定:“公司控股股東及實(shí)際控制人對公司和公司其他股東負(fù)有誠信義務(wù)。控股股東應(yīng)嚴(yán)格依法行使出資人的權(quán)利,控股股東不得利用利潤分配、資產(chǎn)重組、對外投資、資金占用、借款擔(dān)保等方式損害公司和其他股東的合法權(quán)益,不得利用其控制地位損害公司和其他股東的利益。”此外,公司實(shí)際控制人(同時為寶恒自控、海斯特實(shí)際控制人)林子晨、黃皖平出具《承諾函》,承諾在寶恒自控相關(guān)注銷手續(xù)辦妥之前,不開展任何與公司(即天津?qū)毢?構(gòu)成同業(yè)競爭的經(jīng)營活動。如違反承諾,愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。同時承諾海斯特在未來不開展任何與公司(即天津?qū)毢?構(gòu)成同業(yè)競爭的經(jīng)營活動。如違反承 諾,愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員均出具了避免同業(yè)競爭的承諾聲明。

經(jīng)核查,公司律師認(rèn)為:公司與實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭;公司實(shí)際控制人、持股5%以上的股東和公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、核心技術(shù)人員已作出有效承諾以避免同業(yè)競爭,該等承諾真實(shí)、合法、有效。

第四篇：同業(yè)競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業(yè)競爭：經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標(biāo)客戶群差異；同時由中國商業(yè)聯(lián)合會出具《關(guān)于對銀座零售店業(yè)態(tài)和不存在實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭情況的專項(xiàng)說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實(shí)在沒法解決的同業(yè)競爭，銀座股份還想出了通過股權(quán)托管的方式來實(shí)現(xiàn)。

2、萬科股份：主張公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16．30%，華潤股份不構(gòu)成對公司的控制；公司無控股股東和實(shí)際控制人，不存在與控股股東和實(shí)際控制人之間的同業(yè)競爭。雖然華潤股份與萬科經(jīng)營相同或相似業(yè)務(wù)，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構(gòu)成法律法規(guī)界定的上市公司與控股股東和實(shí)際控制人之間的同業(yè)競爭。

3、中糧地產(chǎn)：中糧地產(chǎn)主要從事住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，而中糧集團(tuán)自身亦有部分住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，中糧地產(chǎn)闡述了住宅地產(chǎn)項(xiàng)目如下行業(yè)特征：1）住宅地產(chǎn)項(xiàng)目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產(chǎn)項(xiàng)目之間一般不存在競爭；2）不同導(dǎo)向的住宅地產(chǎn)項(xiàng)目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產(chǎn)項(xiàng)目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團(tuán)做出了較為完備的避免同業(yè)競爭的承諾函。

4、潞安環(huán)能：發(fā)行人面對眾多煤礦的同業(yè)競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產(chǎn)品品質(zhì)差異、產(chǎn)品銷售網(wǎng)絡(luò)差異等，同時，出具了避免同業(yè)競爭的承諾。

5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產(chǎn)品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業(yè)務(wù)的銷售區(qū)域受到了較為嚴(yán)格的控制；重慶運(yùn)營中心管理的各企業(yè)與本公司在業(yè)務(wù)、組織等方面相互獨(dú)立；重慶運(yùn)營中心管理的各企業(yè)與本公司在主要原燃料供應(yīng)方面不存在競爭。基于銷售半徑、業(yè)務(wù)獨(dú)立性、市場空間等方面的因素，公司認(rèn)為四川雙馬與拉法基瑞安其他運(yùn)營中心管理的企業(yè)之間同業(yè)但不競爭。

二、首發(fā)方面的解決之道

1、成功案例：晉億實(shí)業(yè)

發(fā)行前，公司實(shí)際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實(shí)業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

公司對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實(shí)際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。發(fā)行人獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實(shí)業(yè)銷售收入約1．35億美元，晉億實(shí)業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計(jì)不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計(jì)2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對公司的業(yè)績形成實(shí)質(zhì)性的不利影響。

③解釋B：從實(shí)際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實(shí)業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實(shí)業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實(shí)業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3．99%、1．29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。

【晉億實(shí)業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利?！?/p>

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實(shí)業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實(shí)情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，在最近的一次保代培訓(xùn)中明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1．8億元和4．6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11．39%和20．26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2．3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7．24%和19．01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。

三、簡單總結(jié)

1、同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業(yè)競爭的問題監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。

2、盡管在同業(yè)競問題的解決思路上已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗(yàn)，但是由于每個項(xiàng)目本身的具體情況有所不同，個例根本不能代表基本原則，研究這些案例只能幫助我們更好學(xué)習(xí)而決不能不能照搬照抄。

3、解釋因產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡(luò)差異、消費(fèi)對象定位不同等原因而“同業(yè)不競爭”的，在萬不得已的情況下是一個思路；至于通過協(xié)議劃分市場的解決思路，有過嘗試但是往往以失敗而告終。

4、對于同業(yè)競爭的解決，上上策就是通過收購重組和放棄相關(guān)業(yè)務(wù)等方式進(jìn)行徹底的解決，以免對項(xiàng)目引起不必要的傷害。

第五篇：新三板業(yè)務(wù)中關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭的法律問題探討

新三板業(yè)務(wù)中關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭的法律問題探討

摘要：為企業(yè)赴新三板（現(xiàn)特指全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)）掛牌是一項(xiàng)較新且高端的法律業(yè)務(wù)，與IPO有聯(lián)系又有許多區(qū)別。筆者在為企業(yè)提供新三板掛牌法律服務(wù)的過程中，時常遇到一些新型或者需要針對具體企業(yè)解決的法律問題，而公司獨(dú)立性問題往往影響企業(yè)新三板掛牌的進(jìn)程，尤其是關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭問題。由此，筆者對這兩個問題進(jìn)行解讀，并結(jié)合相關(guān)案例分析探討，提出自己的建議和解決方案。

關(guān)鍵詞：新三板 公司獨(dú)立性 關(guān)聯(lián)交易 同業(yè)競爭

參照企業(yè)IPO的要求，擬掛牌新三板企業(yè)也應(yīng)具有獨(dú)立性，實(shí)務(wù)中對于公司的獨(dú)立性審查也比較嚴(yán)格。獨(dú)立性主要表現(xiàn)為公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)5個方面獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。

關(guān)于公司的獨(dú)立性方面，無論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無法回避兩個重要的問題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題。因?yàn)檫@兩個問題都涉及到發(fā)行主體的利益，從而直接關(guān)系到中小股東的權(quán)益。

對于IPO的企業(yè)來講，同業(yè)競爭是紅線，不可觸碰；關(guān)聯(lián)交易是黃線，必須規(guī)范。但對于到新三板掛牌的企業(yè)，一般不會有上市公司那樣嚴(yán)苛的要求，在實(shí)務(wù)中處理的原則是：公司和控股股東、實(shí)際控制人之間盡可能不要有同業(yè)競爭，如果有相同或競爭的業(yè)務(wù)，就要剝離、停止和規(guī)范；另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規(guī)范和避免。對于同業(yè)競爭和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。

一、新三板之定義

新三板是相對于舊三板而言，現(xiàn)在的新三板特指全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（National Equities and Exchange and Quotations，NEEQ，以下簡稱“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”），其是指全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司（以下簡稱“股轉(zhuǎn)公司”）運(yùn)營的，為未能達(dá)到主板、中小板以及創(chuàng)業(yè)板上市要求，但符合《全國中小企業(yè)股份報價轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》（試行）規(guī)定的掛牌條件的股份有限公司的股份公開轉(zhuǎn)讓提供交易的平臺。

其實(shí)，現(xiàn)在的股轉(zhuǎn)系統(tǒng)與原來三板市場有很大的不同，不能簡單地加個“新”字就能解釋，應(yīng)該稱為“股轉(zhuǎn)系統(tǒng)”比較合理，為說清問題，則延用大家都比較熟悉的“新三板”稱呼。

二、關(guān)聯(lián)交易

（一）定義

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十一條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)交易，是指掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.1條規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。故關(guān)聯(lián)交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。

關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

（二）新三板對關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定和要求

1、如何認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十二條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號-關(guān)聯(lián)方披露》規(guī)定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的情形。對于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，目前股轉(zhuǎn)公司的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據(jù)公司法和會計(jì)準(zhǔn)則確定即可，可不參考IPO標(biāo)準(zhǔn)。

2、監(jiān)管部門要求

關(guān)聯(lián)交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監(jiān)管部門對于公司關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范。公司存在的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：

（1）實(shí)體上應(yīng)符合市場化的定價和運(yùn)作要求，做到交易價格和條件公允；

（2）在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；

（3）在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨(dú)立性；

（4）必須對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露。

3、律師工作

總結(jié)上述監(jiān)管部門要求，主要是關(guān)聯(lián)交易價格必須公允，公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。律師應(yīng)該熟悉這些原則，并為企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)：

（1）為企業(yè)進(jìn)行股改時起草《關(guān)聯(lián)交易制度》，內(nèi)容包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、表決和回避、信息披露和定價機(jī)制；

（2）按照監(jiān)管部門的要求，在起草股份公司《章程》時中加入關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)內(nèi)容，包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、決策制度、股東大會和董事會的審議、表決和回避內(nèi)容和程序、信息披露內(nèi)容和程序；

（3）掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于減少及規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函》；

（4）法律意見書中對關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露和發(fā)表意見，同時督促公司對關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行信息披露。

（三）解決方案

對公司確實(shí)存在關(guān)聯(lián)交易的情況，應(yīng)該對此進(jìn)行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，以便順利實(shí)現(xiàn)掛牌：

1、主體非關(guān)聯(lián)化

主要方法有：將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項(xiàng)進(jìn)行重組和并購，對已經(jīng)停止經(jīng)營、未實(shí)際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算和注銷，設(shè)立子公司完成原來關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)等；

2、業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化

即購買發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所對應(yīng)的資產(chǎn)和渠道等資源，并納入公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營體系；

3、程序合法化

即嚴(yán)格按公司章程和公司制度對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和表決；

4、價格公允

即準(zhǔn)備足夠的證據(jù)證明交易的價格遵循市場定價機(jī)制；

5、信息披露規(guī)范

嚴(yán)格遵守信息披露的規(guī)范，對近兩年一期的關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露，具體如下：

（1）根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，按經(jīng)常性和偶發(fā)性因素，分類披露關(guān)聯(lián)交易及其對財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響；

（2）披露是否在公司章程中對關(guān)聯(lián)交易決策權(quán)力和程序作了規(guī)定；

（3）披露關(guān)聯(lián)交易是否履行了公司章程規(guī)定的程序，審議程序是否合法，及交易價格是否公允；

（4）關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別就關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露；

（5）披露擬采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施。

對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見書中對此進(jìn)行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見。現(xiàn)在股轉(zhuǎn)公司對信息披露的要求越來越嚴(yán)格，如果不進(jìn)行如實(shí)披露，將受到嚴(yán)厲的處罰?？蓞⒖及咐缦拢?/p>

案例：

【樂升股份（430213）】如實(shí)披露關(guān)聯(lián)交易情況

律師進(jìn)行了如實(shí)披露，包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價機(jī)制、合規(guī)性等，并與同行業(yè)公司對比毛利率以證明關(guān)聯(lián)交易價格的公允；作重大風(fēng)險提示；關(guān)注公司治理的完善情況，具體結(jié)論描述如下：

一是雖然公司存在對關(guān)聯(lián)方香港啟升的依賴，但不影響公司的獨(dú)立性，采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施符合公司實(shí)際，切實(shí)可行，且已初步顯現(xiàn)出實(shí)際成效，能夠有效降低關(guān)聯(lián)交易的比例，逐步減輕對關(guān)聯(lián)方的依賴；

二是公司符合《掛牌業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.1條規(guī)定的股份掛牌條件，公司存在關(guān)聯(lián)交易比重較大的情形不構(gòu)成股份掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。

【天津?qū)毢悖?30299）】明確業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化

使用關(guān)聯(lián)企業(yè)的商標(biāo)，目前公司所使用的商標(biāo)為公司關(guān)聯(lián)企業(yè)寶恒自控申請并所有，報告期內(nèi)公司與寶恒自控簽署并執(zhí)行《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標(biāo)。律師對相關(guān)情況作了說明：

2009年，公司與寶恒自控簽署了《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標(biāo)。目前，公司已經(jīng)與寶恒自控方面達(dá)成一致，寶恒自控將其商標(biāo)無償轉(zhuǎn)讓予公司，公司正在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過戶手續(xù)，并于2013年3月7日取得國家工商行政管理總局商標(biāo)局出具的《轉(zhuǎn)讓申請受理通知書》。

三、同業(yè)競爭

（一）定義

所謂同業(yè)競爭，可借鑒已經(jīng)失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號》的定義：同業(yè)競爭是指一切直接、間接地控制公司或?qū)居兄卮笥绊懙淖匀蝗嘶蚍ㄈ思捌淇刂频姆ㄈ藛挝慌c公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。故同業(yè)競爭是指發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

（二）新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定和要求

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機(jī)會，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護(hù)掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實(shí)行嚴(yán)格的禁止。

企業(yè)如進(jìn)行IPO，發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。新三板目前沒有嚴(yán)格禁止同業(yè)競爭，但相信將來對同業(yè)競爭的限制會越來越嚴(yán)格，因此，我們在為企業(yè)提供掛牌服務(wù)時，也是盡可能要避免同業(yè)競爭。

1、如何認(rèn)定為同業(yè)競爭

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，監(jiān)管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

（1）考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突；

（2）如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面；

（3）考察公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結(jié)合公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

2、監(jiān)管部門要求

上面已經(jīng)提到，企業(yè)IPO是絕對不允許存在同業(yè)競爭的，鑒于企業(yè)IPO時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

股轉(zhuǎn)公司對于同業(yè)競爭審核態(tài)度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實(shí)在難以解決的就如實(shí)披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過程中關(guān)注。當(dāng)然，前面已經(jīng)提到，律師在提供服務(wù)時，還是盡可能徹底解決同業(yè)競爭問題。

3、律師工作

雖然股轉(zhuǎn)公司提出不搞一刀切，但從目前的實(shí)踐來看，“同業(yè)不競爭”的解釋很難得到監(jiān)管部門的認(rèn)可，除非有強(qiáng)有力的反證，否則往往被視為“同業(yè)即存在競爭”。如果確實(shí)無法避免，則律師應(yīng)該提出充分證據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，并存在明顯的細(xì)分市場差別，而且該市場細(xì)分是客觀、切實(shí)可行的，不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭等。但律師更多的工作應(yīng)該是幫助企業(yè)處理和解決同業(yè)競爭問題，在章程中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于避免同業(yè)競爭承諾函》。

（三）解決方案

同業(yè)競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購合并

將同業(yè)競爭的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

2、轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)

由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；

3、停業(yè)或注銷

直接注銷同業(yè)競爭方，或者競爭方改變經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)；

4、作出合理安排

如簽訂市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競爭方的市場區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級進(jìn)行劃分，也可對產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進(jìn)行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營等；

5、多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭，關(guān)于這點(diǎn)前面已經(jīng)提及，不再詳述

對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有同業(yè)競爭的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見書中對此進(jìn)行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見?？蓞⒖及咐缦拢?/p>

案例：

【聯(lián)動設(shè)計(jì)（430266）】明確競爭方無營業(yè)收入，業(yè)務(wù)不相同也不相似

股轉(zhuǎn)公司要求公司補(bǔ)充披露衍新電力近兩年實(shí)際經(jīng)營情況，請主辦券商、律師核查并發(fā)表意見，并核查其與公司是否存在同業(yè)競爭。

律師對衍新電力的經(jīng)營范圍進(jìn)行了詳細(xì)闡述，并說明其雖處于開業(yè)狀態(tài)但并未開展銷售產(chǎn)品等情況，其2011年、2012無營業(yè)收入，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實(shí)際控制人黃萬良已作出承諾，具體結(jié)論描述如下：

為避免與股份公司之間的同業(yè)競爭，股份公司實(shí)際控制人黃萬良出具了《避免同業(yè)競爭承諾函》，表示目前未從事或參與與股份公司存在同業(yè)競爭的行業(yè)，并承諾：不會從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實(shí)施可能有損股份公司利益的行為。

綜上，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實(shí)際控制人黃萬良已作出承諾，不會從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實(shí)施可能有損股份公司利益的行為。因此，本所律師認(rèn)為，衍新電力與股份公司不存在同業(yè)競爭。