第一篇：新三板掛牌條件及主要法律問題

新三板掛牌條件及主要法律問題

新三板目前審核重點在擬掛牌企業(yè)是否如實、詳盡的進行披露，瑕疵披露是可以接受的，尚未有因為存在重大法律問題被勸退的情況，實踐中中介機構(gòu)主要根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》關(guān)注以下法律問題：

一、依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年

（一）依法設(shè)立，是指公司依據(jù)《公司法》等法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定向公司登記機關(guān)申請登記，并已取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。1．公司設(shè)立的主體、程序合法、合規(guī)。

（1）國有企業(yè)需提供相應(yīng)的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或國務(wù)院、地方政府授權(quán)的其他部門、機構(gòu)關(guān)于國有股權(quán)設(shè)置的批復(fù)文件。

（2）外商投資企業(yè)須提供商務(wù)主管部門出具的設(shè)立批復(fù)文件。

（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前設(shè)立的股份公司，須取得國務(wù)院授權(quán)部門或者省級人民政府的批準文件。

律師提示特別關(guān)注：

實踐中上新三板的企業(yè)多為高新技術(shù)企業(yè)，很多企業(yè)存在國有創(chuàng)業(yè)引導(dǎo)基金前期投資的情況。

所以要特別關(guān)注國有創(chuàng)投公司投資公司時是否履行相關(guān)法律程序

1、投資時，是否經(jīng)有權(quán)部門履行了決策程序，是否需要國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門批準

2、增資擴股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行評估備案手續(xù)。

3、退出時是否履行了評估備案，是否在產(chǎn)權(quán)交易所進行了交易。

2．公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應(yīng)符合《公司法》相關(guān)規(guī)定。（1）以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，明確權(quán)屬，財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理完畢。律師提示特別關(guān)注：

實踐中上新三板的企業(yè)多為高新技術(shù)企業(yè)，很多企業(yè)創(chuàng)立時存在股東以無形資產(chǎn)評估出資的情況。

1、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)發(fā)明

如屬于職務(wù)發(fā)明，則涉嫌出資不實問題，需要用現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資。

2、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)

實踐中，有些企業(yè)創(chuàng)始股東購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，但是主營業(yè)務(wù)從未使用過該無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資。

3、無形資產(chǎn)出資未過戶至企業(yè)

實踐中，有些企業(yè)股東拿無形資產(chǎn)出資至公司，但是并未辦理過戶手續(xù)。（2）以國有資產(chǎn)出資的，應(yīng)遵守有關(guān)國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。

（二）存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計年度。

（三）有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準日。律師提示特別關(guān)注：

1、改制動用資本公積的問題

大部分情況下的改制，公司注冊資本都會有所提高，由于動用盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增需要繳納所得稅，公司通常更愿意用資本公積轉(zhuǎn)增股本。但需要注意的是，并非所有資本公積都可以轉(zhuǎn)增股本，通常只有“資本溢價”可以轉(zhuǎn)增股本，而像資產(chǎn)評估增值記入的“其他資本公積”、“股權(quán)投資準備”，以及“接收捐贈資產(chǎn)”、“外幣資本折算差額”等則不可以轉(zhuǎn)增股本。

2、改制時所得稅繳納問題

改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：(1)自然人股東

資本公積轉(zhuǎn)增股本時不征收個人所得稅；

盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當繳納個人所得稅；（2）法人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅；

盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

二、業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力

（一）業(yè)務(wù)明確，是指公司能夠明確、具體地闡述其經(jīng)營的業(yè)務(wù)、產(chǎn)品或服務(wù)、用途及其商業(yè)模式等信息。

（二）公司可同時經(jīng)營一種或多種業(yè)務(wù)，每種業(yè)務(wù)應(yīng)具有相應(yīng)的關(guān)鍵資源要素，該要素組成應(yīng)具有投入、處理和產(chǎn)出能力，能夠與商業(yè)合同、收入或成本費用等相匹配。

律師提示特別關(guān)注：

因為新三板并不未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是實踐中掛牌的企業(yè)基本上都實現(xiàn)了盈利，實踐中有些企業(yè)為了做成盈利而虛構(gòu)部分業(yè)務(wù)合同。建議公司不要為了做盈利而虛構(gòu)合同，得不償失。

1．公司業(yè)務(wù)如需主管部門審批，應(yīng)取得相應(yīng)的資質(zhì)、許可或特許經(jīng)營權(quán)等。2．公司業(yè)務(wù)須遵守法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策以及環(huán)保、質(zhì)量、安全等要求。

（三）持續(xù)經(jīng)營能力，是指公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預(yù)見的將來，有能力按照既定目標持續(xù)經(jīng)營下去。

1．公司業(yè)務(wù)在報告期內(nèi)應(yīng)有持續(xù)的營運記錄，不應(yīng)僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。

2．公司應(yīng)按照《企業(yè)會計準則》的規(guī)定編制并披露報告期內(nèi)的財務(wù)報表，公司不存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續(xù)經(jīng)營》中列舉的影響其持續(xù)經(jīng)營能力的相關(guān)事項，并由具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所出具標準無保留意見的審計報告。

財務(wù)報表被出具帶強調(diào)事項段的無保留審計意見的，應(yīng)全文披露審計報告正文以及董事會、監(jiān)事會和注冊會計師對強調(diào)事項的詳細說明，并披露董事會和監(jiān)事會對審計報告涉及事項的處理情況，說明該事項對公司的影響是否重大、影響是否已經(jīng)消除、違反公允性的事項是否已予糾正。律師提示特別關(guān)注：

實踐中上新三板的企業(yè)多為創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，部分企業(yè)在報告期存在核定征稅問題。

1、盡快根據(jù)會計師的意見調(diào)整為查賬征收。

2、規(guī)范公司財務(wù)管理制度和內(nèi)控制度。

3．公司不存在依據(jù)《公司法》第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請。

三、公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營

（一）公司治理機制健全，是指公司按規(guī)定建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構(gòu)，制定相應(yīng)的公司治理制度，并能證明有效運行，保護股東權(quán)益。

1．公司依法建立“三會一層”，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》及《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》等規(guī)定建立公司治理制度。

2．公司“三會一層”應(yīng)按照公司治理制度進行規(guī)范運作。在報告期內(nèi)的有限公司階段應(yīng)遵守《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

3．公司董事會應(yīng)對報告期內(nèi)公司治理機制執(zhí)行情況進行討論、評估。律師提示特別關(guān)注：

實踐中擬上新三板的企業(yè)公司治理相對較弱，部分企業(yè)尚未建立董事會，或者董事會成員主要為家族成員。

1、建議在股改的時候規(guī)范公司的三會一層，存在家族成員控制董事會情形的，適當引進公司管理層或者外部董事。

2、重視公司三會治理制度，公司經(jīng)營應(yīng)當嚴格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，提早適應(yīng)掛牌后的信息披露要求。

（二）合法合規(guī)經(jīng)營，是指公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員須依法開展經(jīng)營活動，經(jīng)營行為合法、合規(guī)，不存在重大違法違規(guī)行為。1．公司的重大違法違規(guī)行為是指公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。

（1）行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。

（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關(guān)給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關(guān)依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關(guān)給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關(guān)認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

律師提示特別關(guān)注：

1、凡是被罰款以上的處罰，均需要處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為的證明。

2、關(guān)注稅務(wù)處罰、工商、環(huán)保處罰。

3、董監(jiān)高應(yīng)當在中國人民銀行征信系統(tǒng)中信用記錄良好，不存在失信行為。

（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見的情形。

2．控股股東、實際控制人合法合規(guī)，最近24個月內(nèi)不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：

（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；

（2）受到與公司規(guī)范經(jīng)營相關(guān)的行政處罰，且情節(jié)嚴重；情節(jié)嚴重的界定參照前述規(guī)定；

（3）涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見。

3．現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員應(yīng)具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務(wù)，不應(yīng)存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。

律師提示特別關(guān)注：

1、實際控制人、董事、監(jiān)事、高管人員是否設(shè)立過其他公司或者在其他公司擔(dān)任該公司法定代表人而該公司可能因為未年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情形。（董監(jiān)高被列入黑名單而不能在擬掛牌企業(yè)擔(dān)任董監(jiān)高及法定代表人）。

（三）公司報告期內(nèi)不應(yīng)存在股東包括控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應(yīng)在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。律師提示特別關(guān)注：

報告期內(nèi)公司股東占用公司資金、資產(chǎn)等情形的，應(yīng)當及時清理、歸還，并出具規(guī)范控股股東占用公司資金的承諾函等。

（四）公司應(yīng)設(shè)有獨立財務(wù)部門進行獨立的財務(wù)會計核算，相關(guān)會計政策能如實反映企業(yè)財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。

四、股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)

（一）股權(quán)明晰，是指公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，權(quán)屬分明，真實確定，合法合規(guī)，股東特別是控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)股東或?qū)嶋H支配的股東持有公司的股份不存在權(quán)屬爭議或潛在糾紛。律師提示特別關(guān)注

1、是否存在股權(quán)代持

如存在股權(quán)代持，核查股權(quán)代持的原因，是否存在股權(quán)代持協(xié)議，并根據(jù)實際情況還原股權(quán)代持，并要求相關(guān)股東簽署不存在股權(quán)糾紛的承諾函等。

1． 公司的股東不存在國家法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件規(guī)定不適宜擔(dān)任股東的情形。律師提示特別關(guān)注

1、是否存在公務(wù)員、事業(yè)單位人員持股的情況。

2．申請掛牌前存在國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，應(yīng)遵守國資管理規(guī)定。3．申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。

（二）股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)，是指公司的股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓依法履行必要內(nèi)部決議、外部審批（如有）程序，股票轉(zhuǎn)讓須符合限售的規(guī)定。1．公司股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：（1）最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；（2）違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經(jīng)中國證監(jiān)會確認的除外。

2．公司股票限售安排應(yīng)符合《公司法》和《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》的有關(guān)規(guī)定。

（三）在區(qū)域股權(quán)市場及其他交易市場進行權(quán)益轉(zhuǎn)讓的公司，申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌前的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓等行為應(yīng)合法合規(guī)。

（四）公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業(yè)的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為需符合本指引的規(guī)定。

五、同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題

雖然新三板可以容忍同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的存在，但是

1、同業(yè)競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)接受，且全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)需要實際控制人出具為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾，因此，應(yīng)當避免存在實際控制人同業(yè)競爭的問題。

2、是否存在關(guān)聯(lián)方關(guān)系非關(guān)聯(lián)化的情形，例如，與非正常業(yè)務(wù)關(guān)系單位或個人發(fā)生的偶發(fā)性或重大交易，缺乏明顯商業(yè)理由的交易，實質(zhì)與形式明顯不符的交易，交易價格、條件、形式等明顯異常或顯失公允的交易，應(yīng)當考慮是否為虛構(gòu)的交易、是否實質(zhì)上是關(guān)聯(lián)方交易、該交易背后是否還有其他安排；

如存在關(guān)聯(lián)交易，需要論證關(guān)聯(lián)方交易存在的必要性和持續(xù)性，以及減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排。

六、其他有關(guān)歷史上出資不規(guī)范的情形

1、歷史上增資存在代驗資問題或者涉嫌抽逃出資情形

對于擬掛牌企業(yè)歷史上存在代驗資的問題，應(yīng)當由相關(guān)股東按照出資比例補足，不應(yīng)當再繼續(xù)采用掛賬方式處理。

2、對于大股東出資后將注冊資本挪作私用的，涉嫌抽逃出資，應(yīng)當盡快歸還，并適當計息。附件: 新三板掛牌主要法律法規(guī)

（一）非上市公眾公司相關(guān)法規(guī) 1.1 非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法

1.2 非上市公眾公司監(jiān)管指引第1號--信息披露 1.3 非上市公眾公司監(jiān)管指引第2號--申請文件 1.4 非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號--章程必備條款

（二）全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則及適用標準 2.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）

2.2全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）

（三）全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則實施細則

3.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商推薦業(yè)務(wù)規(guī)定（試行）3.2全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當性管理細則（試行）3.3全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）3.4全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商管理細則（試行）

（四）全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)定向發(fā)行規(guī)定

4.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)關(guān)于定向發(fā)行情況報告書必備內(nèi)容的規(guī)定 4.2股份公司申請在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系

（一）非上市公眾公司相關(guān)法規(guī) 1.1 非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法

1.2 非上市公眾公司監(jiān)管指引第1號--信息披露 1.3 非上市公眾公司監(jiān)管指引第2號--申請文件 1.4 非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號--章程必備條款

（二）全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則及適用標準 2.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）

2.2全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）

（三）全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則實施細則

3.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商推薦業(yè)務(wù)規(guī)定（試行）3.2全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當性管理細則（試行）3.3全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）3.4全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商管理細則（試行）

（四）全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)定向發(fā)行規(guī)定

4.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)關(guān)于定向發(fā)行情況報告書必備內(nèi)容的規(guī)定 4.2股份公司申請在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓、定向發(fā)行股票的審查工作流程

(五)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)指引

5.1全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公開轉(zhuǎn)讓說明書內(nèi)容與格式指引（試行）5.2全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌申請文件內(nèi)容與格式指引（試行）5.3全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)主辦券商盡職調(diào)查工作指引（試行）5.4全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司年度報告內(nèi)容與格式指引（試行）

（六）申報材料、年費

6.1《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司股票公開轉(zhuǎn)讓特別風(fēng)險揭示書》必備條款

6.2關(guān)于收取掛牌公司掛牌年費的通知

6.3全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)申請材料接收須知

第二篇：公司新三板掛牌常見法律問題

公司新三板掛牌常見法律問題

一、股本問題

（一）基本要求

1、公司總股本應(yīng)不低于公司法規(guī)定的限額標準500萬元；

2、有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算；

3、有限責(zé)任公司折股變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額（評估的意義）。

4、有限責(zé)任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結(jié)果進行調(diào)帳；非國有企業(yè),可以按照評估結(jié)果進行調(diào)帳，但若調(diào)帳,則視同為新設(shè)股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計算。

（二）無形資產(chǎn)出資

1、關(guān)于無形資產(chǎn)出資的規(guī)定。

（1）現(xiàn)行公司法。股東用于出資的資產(chǎn)可以是貨幣，也可以是實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價，現(xiàn)金出資比例不得低于注冊資本的30%。

（2）舊公司法。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。（3）中關(guān)村有特殊規(guī)定。

2、關(guān)于無形資產(chǎn)出資的現(xiàn)狀。

高新技術(shù)企業(yè)以無形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無形資產(chǎn)出資不實的情況。無形資產(chǎn)出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數(shù)科技型企業(yè)都由專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)辦，設(shè)立時普遍會采用技術(shù)出資的方式。目前主要問題有：

（1）公司設(shè)立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項技術(shù)出資與原單位之間存在權(quán)屬糾紛。

（2）公司設(shè)立后增資時使用公司享有權(quán)利的技術(shù)作為股東增資，屬于出資不實。（3）高估無形資產(chǎn)價值，評估出資的無形資產(chǎn)價值明顯過高。（4）用于出資的無形資產(chǎn)對公司經(jīng)營沒有任何價值。

3、無形資產(chǎn)出資問題的解決

出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應(yīng)的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

（1）無形資產(chǎn)出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設(shè)立當時或是增資過程中用無形資產(chǎn)出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產(chǎn)的比例已經(jīng)低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構(gòu)或律師事務(wù)所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產(chǎn)對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。

（2）無形資產(chǎn)的權(quán)利瑕疵問題。如果企業(yè)在設(shè)立時用以出資的無形資產(chǎn)該股東并沒有權(quán)利處分，但在企業(yè)設(shè)立以后，該股東拿到了其所有權(quán)或使用權(quán)，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給企業(yè)，且由有關(guān)驗資機構(gòu)出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質(zhì)性影響。

（3）無形資產(chǎn)評估問題。如果企業(yè)設(shè)立時對出資的無形資產(chǎn)未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構(gòu)對無形資產(chǎn)進行評估，對于評估低于出資的部分，由責(zé)任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現(xiàn)糾紛，無責(zé)任股東還要同時出具免責(zé)說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責(zé)任。

（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據(jù)出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應(yīng)的時間。

（5）出資不當問題。可采用出資置換的方式用現(xiàn)金置換相應(yīng)的不當出資。

（三）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)

1、政策背景

1999年7月30日，國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行聯(lián)合頒布《關(guān)于實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》，1999年11月23 日，國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、中國人民銀行下發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)債轉(zhuǎn)股方案審核規(guī)定〉的通知》，2000年11月6 日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會下發(fā)《關(guān)于債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)范操作和強化管理的通知》，2002年7月27 日，財政部下發(fā)《企業(yè)公司改建有關(guān)國有資本管理與財務(wù)處理的暫行規(guī)定》（財企〔2002〕313號，）的規(guī)定，2003年2月23日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《轉(zhuǎn)發(fā)國家經(jīng)貿(mào)委、財政部、人民銀行關(guān)于進一步做好國有企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]8號），2004年12月30日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《轉(zhuǎn)發(fā)財政部等部門關(guān)于推進和規(guī)范國有企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作意見的通知》（國辦發(fā)[2004]94號）。也有不少地方在制定了自己的企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的操作辦法。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出臺《天津市公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理試行辦法》。2010年4月，浙江省工商局出臺《浙江省公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理暫行辦法》，北京市工商局則在2010年9月出臺了對住所在中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)內(nèi)的公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的規(guī)定，并允許外資企業(yè)的外方股東以外債債權(quán)出資（《辦法》暫不允許第三方債權(quán)出資。這是因為：股東對公司的出資涉及到兩個關(guān)鍵問題，一是對被投資公司而言，股東的出資能否實際到位，確保公司資本充實；二是對被投資公司的債權(quán)人和交易對象而言，該項出資能否對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在清償公司到期債務(wù)方面是否存在障礙。如允許第三方債權(quán)作為出資，第三方債務(wù)人的償債能力、償債意愿和其他不可知的因素會使公司資本充實原則難以有效維護，公司債權(quán)人利益難以切實保證）。2010年6月，山東省工商局出臺《山東省公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理試行辦法》，2011年，遼寧省工商局出臺《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法(試行)》。

2003年1月3日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2003〕1號）》（2003年2月1日實施）。根據(jù)該規(guī)定，以下兩種情況認定債權(quán)出資有效：（1）債權(quán)人與債務(wù)人自愿達成債權(quán)股權(quán)協(xié)議，且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，應(yīng)當確認債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效。（2）政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。

2010年5月7日，國家工商行政管理總局頒布《關(guān)于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用進一步做好服務(wù)外商投資企業(yè)發(fā)展工作的若干意見》（工商外企字〔2010〕94號），國家工商行政管理總局（“工商總局”）則于2011年8月18日發(fā)布《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法（征求意見稿）》（“征求意見稿”），2011.11.23 日，正式《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》，自2012年1月1日起施行。根據(jù)該辦法，下列債權(quán)可轉(zhuǎn)為股權(quán)：公司經(jīng)營中債權(quán)人與公司之間產(chǎn)生的合同之債轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；人民法院生效裁判確認的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)；公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協(xié)議的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)，應(yīng)當經(jīng)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估。公司登記機關(guān)應(yīng)當將債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)對應(yīng)出資的出資方式登記為“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資”。

2、結(jié)論

通過以上分析可以看出，目前，工商部門對待債權(quán)出資尚不允許以對他人的債權(quán)出資到債務(wù)人以外的企業(yè)。

（四）股份代持

1、對待代持的態(tài)度

從法理角度看，代持股份屬于委托關(guān)系的一種。對代持股份，大多數(shù)國家均未予明確限制。在國際資本市場如美國、香港等，法律均允許公司在申請上市過程中存在“beneficial owner”（實際權(quán)益擁有人），只要盡到披露義務(wù)，是否代持無所謂。目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”，如存在代持，將有可能導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭，導(dǎo)致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產(chǎn)生腐敗。如果一家擬上市公司被證監(jiān)會查出代持，或者被人舉報查實，將被勒令撤回材料。同時，相關(guān)機構(gòu)將會被問責(zé)。如果舉報造成了惡劣影響，相關(guān)機構(gòu)還面臨被證監(jiān)會處罰的危險。對于已上會的公司如發(fā)現(xiàn)存在股份代持，將會被否。我國監(jiān)管部門起初并未全面禁止股權(quán)代持行為。1998年康賽腐敗案爆發(fā)，康賽集團高管張建萍以購買員工股的名義將巨額利益輸送給曾任湖北省副省長的徐鵬航，使其獲益百萬余元。2006年，修訂后的《證券法》和《公司法》等相關(guān)法律規(guī)定，股份有限公司的股東不能超過200人。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：“員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市?！碧厥庹弋敃r一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關(guān)批文；另一方面指中國平安等因股權(quán)結(jié)構(gòu)拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。

值得關(guān)注的是，2011年1月27 日，最高人民法院出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定

（三）》規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持?！弊罡叻ㄔ旱倪@一規(guī)定，正式承認了實際出資人的權(quán)利。

（二）解決代持思路。

上市前對于發(fā)現(xiàn)的代持，解決的思路：

一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復(fù)位。

整改時，很多保薦機構(gòu)會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)問題，與企業(yè)和保薦機構(gòu)無關(guān)；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問題，由實際控制人承擔(dān)責(zé)任。最后，由保薦機構(gòu)出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉(zhuǎn)讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人。

三是請求司法確權(quán)。根據(jù)這一司法解釋，對于可能產(chǎn)生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。

二、關(guān)聯(lián)交易問題

（一）關(guān)聯(lián)交易的利與弊

1、關(guān)聯(lián)交易的存在的利與弊（1）關(guān)聯(lián)交易存在的積極意義

①降低交易成本，提升交易效率。由于關(guān)聯(lián)方相互了解、彼此信任，一旦出現(xiàn)問題也比較容易協(xié)調(diào)解決，因此，交易很容易進行，并且能長期堅持，交易成本容易降低，資金流動周轉(zhuǎn)率加快，提高營運效率。

②加強內(nèi)部合作，實現(xiàn)規(guī)模效益。通過集團內(nèi)部適當?shù)慕灰装才?，加強?nèi)部企業(yè)間的合作，可以使資源配置在一定程度達到最優(yōu)，達到企業(yè)集團的規(guī)模經(jīng)濟效益。（2）關(guān)聯(lián)交易的消極意義

①關(guān)聯(lián)交易可能影響公司獨立經(jīng)營能力

如果關(guān)聯(lián)交易比重較大，將會使公司對關(guān)聯(lián)人形成嚴重依賴，進而影響到上市公司的獨立經(jīng)營能力，導(dǎo)致市場競爭力下降。一旦關(guān)聯(lián)方出現(xiàn)問題，則公司將很難經(jīng)營和生存。

②關(guān)聯(lián)交易可能損害中小股東和債權(quán)人的利益

公司關(guān)聯(lián)人中的控股股東等部分關(guān)聯(lián)人很容易就能利用自身的優(yōu)勢，與公司發(fā)生一些不公允的交易（如向上市公司高價出售原材料，低價購買產(chǎn)品，搶占公司投資項目，挪用上市公司公開募集的資金，拖欠上市公司的款項，要求公司為自身或其他關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保等），損害公司的利益，由此，中小股東的利益及債權(quán)人的利益也將受到損害。

③關(guān)聯(lián)交易可能影響上市公司業(yè)績和批露信息的真實性

部分控股股東為滿足上市條件或為保留住上市公司的“殼”資源，有可能會犧牲自身利益來粉飾會計報表，虛增上市公司的利潤。從而使其信息失真，由此，不但影響其他投資人的利益，也擾亂證券市場秩序，妨礙監(jiān)管部門的監(jiān)管。

④關(guān)聯(lián)交易可能導(dǎo)致國家稅賦流失

關(guān)聯(lián)企業(yè)間可以利用協(xié)議價格在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、原材料、產(chǎn)品或勞務(wù)購銷等方面進行收入和費用的調(diào)整，或者虛構(gòu)并不存在的交易來轉(zhuǎn)移收入和分攤費用，或者通過互拆借資金的方式，規(guī)避依法應(yīng)予交納的稅賦，導(dǎo)致國家稅賦流失。

（二）法律及主管部門對于關(guān)聯(lián)交易的態(tài)度

1、相關(guān)部門對于公司上市中關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范?，F(xiàn)存的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：一是實體上應(yīng)符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；二是在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；三是在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨立性。總的說：公司應(yīng)盡量減少并規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)交易價格應(yīng)該公允。公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤，也不應(yīng)將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。2、2012年3月23日，代辦系統(tǒng)在廈門召開2012年第一次工作會議。會上，中國證券業(yè)協(xié)會(下稱中證協(xié))首次就新三板推薦掛牌工作中存在的問題，向61家具有推薦掛牌資格的主辦券商進行通報，并重點培訓(xùn)盡職調(diào)查、內(nèi)核、信息披露三方面注意事項。新三板盡職調(diào)查事項中，被監(jiān)管層首先點名的是關(guān)聯(lián)交易問題。據(jù)中證協(xié)人士介紹，關(guān)聯(lián)方確認和關(guān)聯(lián)交易確認有諸多常見遺漏。其舉例介紹，某公司首次報送的備案文件中，沒有對外籍人士、在境外交易所上市的關(guān)聯(lián)公司及離岸注冊的關(guān)聯(lián)方進行調(diào)查和信息披露。

（三）關(guān)聯(lián)人

1、關(guān)聯(lián)法人

根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的關(guān)聯(lián)法人：

（一）直接或間接地控制公司，以及與公司同受某一企業(yè)控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、與公司受同一母公司控制的子公司）；

（二）第六十四條所列的關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。

2、關(guān)聯(lián)自然人

根據(jù)《股份轉(zhuǎn)讓公司信息披露實施細則》，具有以下情形之一的法人，為公司的自然人：

（1）持有公司5％以上股份的個人股東；

（2）公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員；

（3）本條第（一）、（二）項所述人士的親屬，包括：父母； 配偶；兄弟姐妹；年滿18周歲的子女； 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。

（四）關(guān)聯(lián)交易

1、關(guān)聯(lián)交易的定義。

關(guān)聯(lián)交易是指公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。包括但不限于下列事項：

（1）購買或銷售商品；

（2）購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn)；

（3）提供或接受勞務(wù)；

（4）代理；

（5）租賃；

（6）提供資金（包括以現(xiàn)金或?qū)嵨镄问剑?/p>

（7）擔(dān)保；

（8）管理方面的合同；

（9）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移；

（10）許可協(xié)議；

（11）贈與；

（12）債務(wù)重組；

（13）非貨幣性交易；

（14）關(guān)聯(lián)雙方共同投資。

2、關(guān)聯(lián)交易掌握的標準。

（1）公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易總額在100萬元以上或高于公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的0．5％的。

（2）公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元人民幣以上的關(guān)聯(lián)交易。（3）公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供的借款。

（4）由公司控制或持有50％以上股份的子公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，按公司關(guān)聯(lián)交易進行披露。（5）公司的第一大債權(quán)人、債務(wù)人之間發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易和重大事項，按公司關(guān)聯(lián)交易進行披露。

（6）公司發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易涉及的“提供財務(wù)資助”、“提供擔(dān)?！焙汀拔欣碡敗钡仁马棔r，應(yīng)當以發(fā)生額作為計算標準，并按交易事項的類型在連續(xù)十二個月內(nèi)累計計算，經(jīng)累計計算達到標準的，認定為重大關(guān)聯(lián)交易。

（7）公司在連續(xù)十二個月內(nèi)發(fā)生的以下關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當按照累計計算的原則認定：與同一關(guān)聯(lián)人進行的交易；與不同關(guān)聯(lián)人進行的與同一交易標的相關(guān)的交易。上述同一關(guān)聯(lián)人包括與該關(guān)聯(lián)人受同一主體控制或者相互存在股權(quán)控制關(guān)系的其他關(guān)聯(lián)人。

（五）關(guān)聯(lián)交易處理

公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項，以便順利實現(xiàn)掛牌。第一，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項進行重組。

如果關(guān)聯(lián)企業(yè)的業(yè)務(wù)已經(jīng)融入公司完整的生產(chǎn)服務(wù)體系之中，可以考慮將該企業(yè)或該業(yè)務(wù)并入擬掛牌公司，使原來依靠關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移由擬掛牌公司自身或由其設(shè)立的控股子公司來完成。

第二，將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方。

如果關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)不屬于擬掛牌公司的主要業(yè)務(wù)，或者盈利能力不強，則可以將該部分業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方。轉(zhuǎn)讓時應(yīng)注意轉(zhuǎn)讓價格的真實、公允和合理，不可損害擬掛牌公司的利益。正常情況下，已持續(xù)經(jīng)營的業(yè)務(wù)或資產(chǎn)不鼓勵進行剝離。特別要防止虛假的關(guān)聯(lián)交易“非關(guān)聯(lián)化”。

第三，對關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算和注銷。如果關(guān)聯(lián)企業(yè)已經(jīng)停止經(jīng)營、未實際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司產(chǎn)生障礙或不良影響，則可考慮將該關(guān)聯(lián)企業(yè)進行清算、注銷。

第四，對于無法避免的其它關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當做到定價公允、決策程序合規(guī)、信息披露規(guī)范。首先，關(guān)于決策程序合規(guī)方面，擬掛牌公司應(yīng)當依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)制定《章程》、《關(guān)聯(lián)交易決策管理辦法》等公司治理文件確定關(guān)聯(lián)交易的決策程序，嚴格依照該程序進行決策。其次，關(guān)于定價公允方面，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)當簽訂書面協(xié)議，明確關(guān)聯(lián)交易的定價政策。關(guān)聯(lián)交易定價可參照交易所上市公司關(guān)聯(lián)交易實施指引的原則執(zhí)行，具體如下：交易事項實行政府定價的，可以直接適用該價格；交易事項實行政府指導(dǎo)價的，可在政府指導(dǎo)價的范圍內(nèi)合理確定交易價格；除實行政府定價或政府指導(dǎo)價外，交易事項有可比的獨立第三方的市場價格或收費標準的，可以優(yōu)先參考該價格或標準確定交易價格；關(guān)聯(lián)事項無可比的獨立第三方市場價格的，交易定價可以參考關(guān)聯(lián)方與獨立于關(guān)聯(lián)方的第三方發(fā)生非關(guān)聯(lián)交易價格確定；既無獨立第三方的市場價格，也無獨立的非關(guān)聯(lián)交易價格可供參考的，可以合理的構(gòu)成價格作為定價的依據(jù)，構(gòu)成價格為合理成本費用加合理利潤。最后，對關(guān)聯(lián)交易事項的披露應(yīng)該做到真實、準確和完整。

三、同業(yè)競爭

（一）同業(yè)競爭概念 所謂同業(yè)競爭，是指發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

（二）法律和主管部門關(guān)于同業(yè)競爭的基本態(tài)度

在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實行嚴格的禁止。發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。

目前，對同業(yè)競爭作有相關(guān)規(guī)定的法律規(guī)范主要有：

1、《中華人民共和國公司法》

第一百四十九條第一款第五項：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

2、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十九條：發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。第四十二條：募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對發(fā)行人的獨立性產(chǎn)生不利影響。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）第五十一條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十二條：發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）

9－2 有關(guān)消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議以及發(fā)行人的控股股東和實際控制人出具的相關(guān)承諾。

5、《保薦人盡職調(diào)查工作準則》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號）

第九條：調(diào)查發(fā)行人成立以來與原企業(yè)或主要發(fā)起人在法律關(guān)系、產(chǎn)權(quán)關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系（如現(xiàn)實的或潛在的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭等）、管理關(guān)系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第二十四條：同業(yè)競爭情況

取得發(fā)行人改制方案，分析發(fā)行人、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問發(fā)行人及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與發(fā)行人產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

6、《公開發(fā)行證券的公司信息批露內(nèi)容與格式準則第11號——上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》（2006 2號）第三十一條：發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。

第三十二條：對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施。

第三十三條：發(fā)行人應(yīng)披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。

（三）同業(yè)競爭認定的具體把握

1、發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭

（1）需調(diào)查的主體 需要注意的是，《編報規(guī)則第12 號》中關(guān)于同業(yè)競爭采用的是“發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間”是否存在同業(yè)競爭，即使用了“關(guān)聯(lián)方”的概念，而如前面關(guān)于關(guān)聯(lián)交易部分中所述，“關(guān)聯(lián)方”的范圍相當廣泛。而《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》以及《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號－－招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]5號）、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第9號－－首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]6號）、《保薦人盡職調(diào)查工作準則》證監(jiān)發(fā)行字[2006]15號中，規(guī)定的同業(yè)競爭的主體為發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

（2）需調(diào)查的業(yè)務(wù) 因為沒有直接的、明確的同業(yè)競爭認定標準，因此在認定是否構(gòu)成同業(yè)競爭時應(yīng)本著實質(zhì)重于形式的原則進行認定。一般情況下，如果兩者的業(yè)務(wù)相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業(yè)競爭。因此，“同業(yè)不競爭”的說法除非有充分有力的證據(jù)予以證明（比如有不同的客戶對象，有不同的市場區(qū)域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭等），否則一般很難得到主管部門的認可。就“同業(yè)不競爭”的問題，從實踐經(jīng)驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

①考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。

②如存在細分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面。

③考察發(fā)行人所在行業(yè)的特點和業(yè)務(wù)方式。有時在具體個案中，監(jiān)管部門也會結(jié)合發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點和業(yè)務(wù)運作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。

2、有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭 鑒于公司上市時同業(yè)競爭的絕對不可存在性，公司對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，有關(guān)主體必須在申請上市前徹底解決同業(yè)競爭問題。同時，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。

3、新三板動態(tài)

2012年 7月20日，代辦系統(tǒng)在大連召開2012年第二次工作會議，會上，國信證券呼吁縮小同業(yè)競爭的界定范圍，廣發(fā)證券和申銀萬國證券亦表示力挺。廣發(fā)證券人士在會議上指出，目前儲備的100余家企業(yè)中，60%存在同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易的問題，應(yīng)在充分披露不損害投資者利益前提下容忍同業(yè)不競爭、強制地域劃分等解決思路。而東北證券則表示要加大對上報項目同業(yè)競爭的調(diào)查范圍和手段。

四、資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組問題

（一）資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的意義

資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組是指在擬上市股份公司設(shè)立前及設(shè)立之后，通過股權(quán)重組和資產(chǎn)整合，將公司股權(quán)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)和財務(wù)進行合理調(diào)整及有效組合，使其符合上市發(fā)行的規(guī)范要求，形成具有股權(quán)關(guān)系清晰，業(yè)務(wù)體系完整，直接面向市場獨立經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展的發(fā)行主體。因此，重組是公司成為一個合格上市發(fā)行主體的第一步，也是企業(yè)上市成功與否的關(guān)鍵，它將公司存在的許多歷史問題和上市的隱患進行調(diào)整與規(guī)范，為日后企業(yè)上市發(fā)行股票打下更為牢固的基礎(chǔ)。

（二）改制重組應(yīng)達到的標準

1.股權(quán)關(guān)系清晰，不存在法律障礙，不存在股權(quán)糾紛隱患。不能存在委托持股、信托持股以及工會、職工持股會作為公司股東的情形。

2.主營業(yè)務(wù)突出，通過整合主營業(yè)務(wù)形成完整的產(chǎn)、供、銷體系，最大限度地提高資本利用效率，形成核心競爭力和持續(xù)發(fā)展的能力，避免同業(yè)競爭，減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。

3.建立公司治理的基礎(chǔ)，股東大會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理層規(guī)范運作。

4.形成完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。公司改制時將主要經(jīng)營業(yè)務(wù)進入股份公司時，與其對應(yīng)的土地、房產(chǎn)、商標及其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)必須同時進入股份公司，做到資產(chǎn)完整、業(yè)務(wù)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立。

5.建立健全財務(wù)會計制度，會計核算符合《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》、《企業(yè)會計制度》和《企業(yè)會計準則》等法規(guī)的要求。

6.建立健全有效的內(nèi)部控制制度，能夠保證財務(wù)報告的可靠性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性和營運的效率與效果。

（三）資產(chǎn)業(yè)務(wù)重組的主要方法

1．資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓?？蓪⑴c企業(yè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系可能影響企業(yè)掛牌上市的資產(chǎn)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給與公司不構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他企業(yè)或個人；可將與主主營業(yè)務(wù)無關(guān)的部分資產(chǎn)出售給其他企業(yè)、個人；可將企業(yè)或負債轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)、個人。

2．資產(chǎn)業(yè)務(wù)收購?？蓪⑴c公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司外的資產(chǎn)業(yè)務(wù)進行收購，使其成為公司或合并報表范圍的子公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，以解決公司業(yè)務(wù)能力或關(guān)聯(lián)交易以及同業(yè)競爭問題。

3、換股合并。股東或他人將其在另一企業(yè)的股權(quán)作價投入改制企業(yè)。這種方式屬于新增資本投入的權(quán)益投資，多見于部分改制為股份有限公司的登記。

4、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)。企業(yè)改制時，在征得其他股東同意的基礎(chǔ)上債權(quán)人可將其債權(quán)轉(zhuǎn)為對企業(yè)的投資。其本身由企業(yè)的債權(quán)人變?yōu)槠髽I(yè)的股東。但銀行金融機構(gòu)，驗資、評估等中介機構(gòu)等不具備投資主體資格的債權(quán)人不能債轉(zhuǎn)股。

五、獨立性問題

（一）新三板的掛牌條件

根據(jù)2009年7月6日修訂實施的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司股份報價轉(zhuǎn)讓試點辦法（暫行）》的規(guī)定，非上市公司申請股份在代辦系統(tǒng)掛牌，須具備以下條件：

1、存續(xù)滿兩年。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)期間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算；

2、主營業(yè)務(wù)突出，具有持續(xù)經(jīng)營能力；

3、公司治理結(jié)構(gòu)健全，運作規(guī)范；

4、股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；

5、取得試點地區(qū)政府（一般為高新區(qū)行政管理機構(gòu)，中關(guān)村為北京市政府授權(quán)機構(gòu)）出具的非上市公司股份報價轉(zhuǎn)讓試點資格確認函；

6、協(xié)會要求的其他條件。

（二）公司的獨立性

現(xiàn)有文件中尚未有直接的規(guī)范對新三板的獨立性作出要求，但是參照企業(yè)上市的要求，新三板的也應(yīng)具有獨立性，主要表現(xiàn)為5方面：公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)、業(yè)務(wù)等方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。

1、判斷公司業(yè)務(wù)的獨立性

2、判斷公司資產(chǎn)的獨立性

3、判斷人員獨立性

4、判斷財務(wù)獨立性

5、判斷機構(gòu)獨立性

六、對外擔(dān)保問題

（一）公司應(yīng)嚴格控制對外擔(dān)保；

（二）控股股東或?qū)嶋H控制人不得強令公司對外提供擔(dān)保；

（三）公司對外擔(dān)保等事項應(yīng)符合法律法規(guī)和公司章程。

七、股權(quán)激勵問題

（一）股權(quán)激勵概念

1、概念。所謂股權(quán)激勵，指公司以本公司股票為標的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行的長期性激勵。合理的股權(quán)激勵方案可以將企業(yè)的短期利益和長遠發(fā)展戰(zhàn)略有效地結(jié)合起來，使經(jīng)理人及企業(yè)關(guān)鍵人員能以股東的身份參與企業(yè)決策，從而實現(xiàn)企業(yè)業(yè)績與經(jīng)營管理人員風(fēng)險與收益的一致性。

2、股權(quán)激勵與股權(quán)福利。

（二）股權(quán)激勵主要形式。

1、直接持股。

2、通過合伙企業(yè)或公司間接持股。

3、限制性股票。

4、股票期權(quán)。

第三篇：新三板掛牌常見的其他法律問題

新三板掛牌常見的其他法律問題

根據(jù)新修訂的勞動合同法，企業(yè)如需要使用勞務(wù)派遣方式的用工形式，應(yīng)該限制在輔助性工作崗位(保潔、清潔工、司機廚師等)。生產(chǎn)一線工人則不能再使用勞務(wù)派遣工。因季節(jié)性用工，可以使用勞務(wù)派遣工，但比例不能超過員工總數(shù)的10%。

新三板掛牌除了出資瑕疵、股權(quán)不清晰、財務(wù)不規(guī)范等法律問題外，實踐中還會遇到其他常見的法律問題，現(xiàn)論述如下：

一、勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題

根據(jù)新修訂的勞動合同法，企業(yè)如需要使用勞務(wù)派遣方式的用工形式，應(yīng)該限制在輔助性工作崗位(保潔、清潔工、司機廚師等)。生產(chǎn)一線工人則不能再使用勞務(wù)派遣工。因季節(jié)性用工，可以使用勞務(wù)派遣工，但比例不能超過員工總數(shù)的10%。

企業(yè)如果不需要全日制員工，可以使用臨時工，但在工作時間上必須符合法律規(guī)定。非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。

實踐中，一些企業(yè)通過與營銷公司開展品牌推廣、營銷合作的方式解決勞務(wù)派遣問題，處理方法是與相關(guān)企業(yè)簽訂品牌推廣戰(zhàn)略協(xié)議或者服務(wù)協(xié)議，此種處理方法具有行業(yè)的局限性。

二、社保、公積金(五險一金)的繳納問題

社會保險法明確規(guī)定，進城務(wù)工的農(nóng)村居民應(yīng)按該法參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。

住房公積金的繳納問題，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《住房公積金管理條例》(2002年修訂)為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題，可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

三、通過人事代理公司代繳社保、公積金的問題

實踐中很多企業(yè)需要異地雇傭銷售人員，因為企業(yè)在異地沒有子公司或分公司，無法為異地員工在異地繳納社保、公積金，一般會根據(jù)《社會保險登記管理暫行辦法》《人才市場管理規(guī)定》的規(guī)定，通過人事代理公司為異地員工在異地繳納社會保險。這種方法可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

四、適用核定征稅企業(yè)所得稅的企業(yè)上新三板的問題

上新三板的企業(yè)首先要求財務(wù)規(guī)范，因此采用核定征收稅務(wù)，說明企業(yè)財務(wù)不規(guī)范，審計基礎(chǔ)缺失。因此，如果企業(yè)計劃在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓，必須采用查賬征收的方式，規(guī)范財務(wù)。如果不考慮時間因素，可以在企業(yè)規(guī)范為查賬方式后，兩個會計后再申請在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。

如果企業(yè)在報告期內(nèi)采用的是核定征收的方式，改為查賬征收方式時，可能需要補繳企業(yè)所得稅。

五、企業(yè)改制重組時的契稅、營業(yè)稅、個人所得稅的處理

企業(yè)在新三板掛牌前，如果存在上下游的關(guān)聯(lián)方，企業(yè)需要確定一個重組方案，對與主業(yè)相關(guān)的關(guān)聯(lián)方進行重組。重組是一項較為復(fù)雜的資源整合方式，中介機構(gòu)應(yīng)為企業(yè)以最小的成本完成這一目標。對于同一控制下企業(yè)之間的重組，方案設(shè)計得當，可以免契稅、個人所得稅。

六、歷史上存在職工持股會的問題

實踐中需要重點關(guān)注擬掛牌企業(yè)歷史上清理職工持股會的程序是否合法。職工持股會章程一般對職工持股會的組織機構(gòu)理事會與會員代表大會對出資轉(zhuǎn)讓與權(quán)益分配有明確規(guī)定，職工持股會的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓應(yīng)當按照規(guī)定程序，履行手續(xù)。

七、企業(yè)使用集體土地(集體建設(shè)用地)的相關(guān)問題

實踐中，部分擬掛牌企業(yè)存在使用集體土地的問題，對于擬掛牌企業(yè)使用集體土地要區(qū)別對待。

1、集體土地

集體土地流轉(zhuǎn)的前提是不改變集體土地的用途，對于農(nóng)業(yè)企業(yè)，可以通過承包經(jīng)營的方式，轉(zhuǎn)租農(nóng)民承包的集體土地，開展農(nóng)民經(jīng)濟領(lǐng)域的業(yè)務(wù);對于其他生產(chǎn)、商業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，不能改變集體土地用途使用集體土地。

2、農(nóng)民集體建設(shè)用地

對于試點范圍內(nèi)的擬掛牌企業(yè)如使用集體建設(shè)用地，如符合地方有關(guān)試點地區(qū)集體建設(shè)用地規(guī)定的，中介機構(gòu)主要需要核查公司是否支付了農(nóng)民的補償款及支付了集體建設(shè)用地使用費等。

八、工業(yè)用地“招拍掛”的強制性規(guī)定

根據(jù)2006年8月31日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》(國發(fā)【2006】31號)的規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓取得國有土地使用權(quán)的，僅限于依照《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》(國土資發(fā)【2009】101號)的規(guī)定，按照以下方式處理：

1、由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式。

2、政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改造，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。

九、稅收滯納金是否屬于重大行政處罰問題

實踐中，由于財務(wù)管理不規(guī)范，擬掛牌企業(yè)在報告期可能存在被稅務(wù)部門給予征收滯納金的稅收處理決定等情況，根據(jù)《行政處罰法》、《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》，稅務(wù)部門征收滯納金不屬于行政處罰。

十、公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題

1、企業(yè)以自有土地、房產(chǎn)評估增值

對于企業(yè)以自有土地、房產(chǎn)評估增資的，且尚未攤銷完畢的，一般處理方式是將該土地評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項，然后由股東按照出資比例以現(xiàn)金補足。

2、企業(yè)以自有的其他無形資產(chǎn)評估增值

對于企業(yè)以自有的其他無形資產(chǎn)(如非專利技術(shù)、專利技術(shù))評估增資，金額相對較小，且已經(jīng)攤銷完畢的，同時在改制時，凈資產(chǎn)已經(jīng)充實實收資本，即凈資產(chǎn)折股不高于實收資本的，可以不再補足，但是需要原股東出具兜底承諾函。

十一、公司住所地與經(jīng)營地不一致問題

時間中有些企業(yè)實際經(jīng)營地與登記的住所地不是同一地址，對此瑕疵，一般的解決方案是在住所地設(shè)立一個分公司。

十二、轉(zhuǎn)讓尚未繳納出資股權(quán)問題

1、有限責(zé)任公司在歷史沿革中存在出資人轉(zhuǎn)讓認繳出資部分，如符合公司章程的規(guī)定，可以轉(zhuǎn)讓，但該股東和受讓人應(yīng)當補足未出資部分。

2、股份公司股東轉(zhuǎn)讓未出資股份，應(yīng)符合《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，即發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五;上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

十三、關(guān)于外資股東身份的確認問題

實踐中，對于港澳臺地區(qū)及中國公民取得境外永久居留權(quán)(未取得國籍)，在中國境內(nèi)以外幣出資或者從中國境內(nèi)舉辦的其他外資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資舉辦企業(yè)，按照外資企業(yè)對待。

十四、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司主要法律問題

外商投資企業(yè)可以改制為股份有限公司在新三板掛牌，但是應(yīng)該特別關(guān)注外商投資企業(yè)最近三年的盈利情況及公司注冊資本情況。如果外商投資企業(yè)最近三年存在虧損的情況，可以考慮由外資股東在境內(nèi)設(shè)立一家外商獨資企業(yè)，然后由外商獨資企業(yè)收購境外自然人持有外資

企業(yè)的股權(quán)，將外資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)再進行股改。

十五、公司抽逃出資問題

實踐中，需要關(guān)注企業(yè)再創(chuàng)業(yè)初期代驗資和抽逃出資的區(qū)別以及大股東占用公司資金和抽逃出資的區(qū)別。

對代驗資，只要公司財務(wù)賬上繼續(xù)掛應(yīng)收賬款的，且金額不大，股東愿意按照出資比例歸還的，不應(yīng)認定為抽逃出資。

對于公司大股東占用公司資金的行為，在中小企業(yè)比較普遍，一般的處理方式是大股東歸還資金，承擔(dān)資金占用的利息，同時承諾規(guī)范該行為。

十六、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的問題

《公司注冊資本登記管理規(guī)定》擴大了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的范圍，對于私募基金通過投貸聯(lián)動方式，以部分債權(quán)、股權(quán)形式投資企業(yè)的，如果投資協(xié)議約定了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的條件，可以在條件成就后實現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的目的。

十七、關(guān)于非法集資問題

部分中小企業(yè)存在發(fā)展中，因無法獲得銀行貸款，存在向公司員工集資的問題，一般不應(yīng)認定為非法集資，但是如果通過各種途徑向社會公開借款，數(shù)額較大，并許諾高回報或者股權(quán)的，一般會被認定為為非法集資。

十八、涉及國有股權(quán)投資、退出程序瑕疵問題

1、國有企業(yè)對外投資的程序規(guī)定

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十二條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依照公司法的規(guī)定，派出股東代表、董事，參加國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會。國有控股的公司、國有參股的公司的股東會、董事會決定公司分立、合并、破產(chǎn)、解散、增減資本、發(fā)行公司證券、任免企業(yè)負責(zé)人等重大事項時，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)派出的股東代表、董事，應(yīng)當按照國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)派出的股東代表、董事、應(yīng)當將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)報告?！?/p>

《國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市、增加或者減少注冊資本，發(fā)行證券，進行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益?！?/p>

2、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》對國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓做出了詳細的規(guī)定。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當做好可行性研究，按照內(nèi)部決策程序進行審議，并形成書面決議。企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)按照法律規(guī)定的批準程序進行批準或者決定。企業(yè)國有資產(chǎn)在清產(chǎn)核資和審計的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)進行資產(chǎn)評估。當交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當暫停交易;獲得相關(guān)部門批準后可繼續(xù)交易。應(yīng)公開披露有關(guān)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，公告期為20個工作日。

3、國有產(chǎn)權(quán)變動的評估核準、備案程序(1)需要進行資產(chǎn)評估的經(jīng)濟行為

A、相關(guān)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)變動涉及的經(jīng)濟行為：a、整體或部分改建為有限責(zé)任公司、股份有限公司、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè);b、合并、分立、清算;c、非同比例增資、減資;d、企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓;e、企業(yè)整體租賃或托管給非國有單位。

B、涉及非貨幣資產(chǎn)處置的經(jīng)濟行為：a、資產(chǎn)出資;b、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、置換、拍賣;c、資產(chǎn)租賃給非國有單位;d、以非貨幣資產(chǎn)償還債務(wù);e、確定涉訴資產(chǎn)價值。C、相關(guān)非國有資產(chǎn)進行評估的經(jīng)濟行為：a、國有企業(yè)接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)出資;b、國有企業(yè)收購非國有資產(chǎn)或產(chǎn)權(quán);c、國有企業(yè)與非國有單位置換資產(chǎn)或企業(yè)產(chǎn)權(quán);d、國有企業(yè)接受非國有單位以非貨幣資產(chǎn)抵債。(2)核準、備案項目范圍

相關(guān)國有企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估，應(yīng)進行評估核準或備案。

(3)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序

國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過九個步驟：

1、形成轉(zhuǎn)讓決議;

2、主管機關(guān)批準;

3、清產(chǎn)核準及財務(wù)審計;

4、有資質(zhì)的評估機構(gòu)評估;

5、公告(20日);

6、選擇受讓方;

7、簽訂合同;

8、審批備案;

9、產(chǎn)權(quán)變更登記。

十九、擬掛牌企業(yè)實際控制人的認定

有下列情形之一的，為擁有擬掛牌企業(yè)的控制權(quán)：

1、擬掛牌公司持股50%以上的控股股東;

2、實際支配擬掛牌公司股份表決權(quán)超過30%;

3、通過實際支配擬掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任;

4、其可支配的擬掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響;

5、中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

二十、中國籍自然人是否可以成為中外合資企業(yè)的股東

境內(nèi)自然人可以通過繼承取得外商投資企業(yè)股權(quán)，成為外商投資企業(yè)股東;原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準，可以繼續(xù)作為變更后所設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資者。

二十一、歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題

1、擬掛牌企業(yè)歷史沿革涉及集體企業(yè)改制程序缺失的處理

按照當時的法律、法規(guī)，集體企業(yè)改制、產(chǎn)權(quán)變動的主要程序是：(1)、產(chǎn)權(quán)界定;(2)、審計、資產(chǎn)評估;(3)、產(chǎn)權(quán)交易所交易;(4)產(chǎn)權(quán)主體或職工(代表)大會同意;(5)、集體資產(chǎn)管理部門審核認定。但由于歷史原因，會有程序缺失，中介機構(gòu)要重點核查，改制是否取得上級主管機關(guān)批準，相關(guān)程序缺失是否影響對集體資產(chǎn)處置做出實質(zhì)的判斷。

2、擬掛牌企業(yè)歷史沿革存在掛靠集體企業(yè)(紅帽子企業(yè))的處理方式

清理掛靠集體企業(yè)的主要程序：(1)按照集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、權(quán)益進行界定，各投資方簽署界定文本文件，清產(chǎn)核資機構(gòu)據(jù)此出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬。(2)經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企

業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料，變更企業(yè)登記。

二十二、企業(yè)在報告期內(nèi)開具無真實貿(mào)易背景的商業(yè)承兌匯票行為的處理方案

一些企業(yè)通過虛構(gòu)商業(yè)合同，通過關(guān)聯(lián)方或者上下游客戶開具無真實商業(yè)交易的商業(yè)承兌匯票進行短期融資，取得商業(yè)承兌匯票后貼現(xiàn)或者背書給交易的對方。對此種情況，企業(yè)應(yīng)當在申報前予以規(guī)范，解付相關(guān)商業(yè)承兌匯票，承諾以后不再通過此種方式融資，并由大股東進行兜底，不會對企業(yè)上新三板構(gòu)成實質(zhì)性障礙。

第四篇：企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案

企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案

（一）公司成立兩年的計算方法

A、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。B、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999 修訂)，會計自公歷１ 月１ 日起至１ ２ 月３ １ 日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月）改制基準日---------申報基準日（1 月 31 日、2 月 28 日、3 月 31 日、4月 30 日、5 月 31 日、6 月 30 日、7 月 31 日、8 月 31 日、9 月 30 日、11 月 31日、12 月 30 日）

（二）改制時資本公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：（1）自然人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當繳納個人所得稅；

（2）法人股東 資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅； 但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓 根據(jù)?公司法? 第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊資本=實收資本。凈資產(chǎn)低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務(wù)問題）的方式彌補。關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于 1： 1（1 元以上凈資產(chǎn)折 1股）。

（四）未成年人可否成為公司股東問題 ?國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)（工商企字?2007? 131 號）： ?公司法? 對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成 年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。接班人問題--------------遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，既考慮接班人問題，也考慮遺產(chǎn)稅的問題）注： 未成年人股東通過繼承取得公司股份-----------公證

（六）公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題 ?企業(yè)會計制度?（財會[2000]25 號）第 11 條第（10）： “企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當按照實際成本計量。其后，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應(yīng)當按照本制度規(guī)定計提相應(yīng)的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值?！??國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則? 第 50 條： “國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應(yīng)作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù)。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務(wù)和財產(chǎn)狀況進行驗證后，其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結(jié)果確認機關(guān)同意。

處理方案：

1、晨光生物——國有土地使用權(quán)評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。

2、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值，全體股東按比例共享，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實。

（七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理

1、?財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問題的通知?（財稅[2008]142 號）

2、財政部、國家稅務(wù)總局?關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知?財稅[2012]4 號

3、?關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告?（國家稅務(wù)總局公告 2011年第 51 號）

4、財政部、國家稅務(wù)總局?關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９ ９ ５ 年５ 月２ ５ 日 財稅字［１ ９ ９ ５ ］ ４ ８ 號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？）（1）對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）

（八）企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理

1、?關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告?（2010 年第27 號），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。正當理由，是指以下情形：

(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；(2)因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)；(3)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

(4)經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他合理情形。

（九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理

1、?財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知?（財稅?2009? 59 號）

2、?國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布?企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法? 的公告?（國家稅務(wù)總局公告 2010 年第 4 號）。

1、以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的 75%、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的 85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分?？梢赃x擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務(wù)處理：

（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；

（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅 基礎(chǔ)確定；

（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。

（十）國有土地使用權(quán)取得問題、集體建設(shè)用地、集體土地問題 根據(jù)國務(wù)院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的?關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知?（國發(fā)[2006]31 號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛” 程序。2006 年 8 月 31 日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于?國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知?（國土資發(fā)?2009?101 號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：

(1)由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式。

(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安臵的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。

（十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機構(gòu)需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應(yīng)當根據(jù)中介機構(gòu)給出的意見進行補足，具體應(yīng)當以審計師給出的意見做財務(wù)處理。

（十二）國有股權(quán)的鑒定 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法?

1、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益

2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。其他法律依據(jù)： ?企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法?、?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法?、?事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法?、?教育部直屬高等學(xué)校、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）?。

（十三）國有股投資的決策程序問題 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法? 第三十條規(guī)定： “國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益?！钡谌龡l規(guī)定： “國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！??企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例? 第二十八條規(guī)定： “國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督?！?/p>

（十四）國有股投資與退出問題 ?企業(yè)國有資產(chǎn)法? 注釋： 國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估，應(yīng)進行評估核準或備案。評估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易 ?企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法? 應(yīng)當評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管 理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中進行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準機構(gòu)應(yīng)當要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當依法向人民法院提起訴訟，確認轉(zhuǎn)讓行為無效。

（十五）無形資產(chǎn)出資問題 A、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當歸屬于公司。B、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān) 實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。C、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位 實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。

（十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范 A、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資臵換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。需要注意的是： 實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金臵換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司 法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產(chǎn)。

（十七）股權(quán)代持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題 股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因，一般情況下，中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構(gòu)說明，中介機構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。（十八）職工持股會清理問題

1、職工持股會召開理事會，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

2、職工持股會召開會員代表大會，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

3、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署?出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議? ；

4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。職工持股會清理的難點

1、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；

2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資；

3、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高；

4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；

5、職工持股會人員因工作調(diào)動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾；

6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。案例： 章丘鼓風(fēng)機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）

（二十）企業(yè)會計準則第 36 號——關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認定）

1、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方?？刂疲侵赣袡?quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。

2、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：

（一）該企業(yè)的母公司。

（二）該企業(yè)的子公司。

（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。

（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。

（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。

（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。

（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。

（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。

（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責(zé)計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。

（十）該企業(yè)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。

（二十一）同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式 a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)?公司法? 和?企業(yè)會計準則? 的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。

（二十二）實際控制人的認定 ?全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）? 實際控制人： 指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。控制： 指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)： 1.為掛牌公司持股 50%以上的控股股東； 2.可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過 30%； 3.通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任； 4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響； 5.中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

（二十三）重大違法違規(guī)的認定 ?行政處罰法? 及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關(guān)在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？ 在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題

1、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例? 集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。

2、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法?（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）（1）進行產(chǎn)權(quán)界定（2）依法審計、資產(chǎn)評估（3）產(chǎn)權(quán)交易所交易（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意（5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定

3、?清理甄別“掛靠” 集體企業(yè)工作的意見?（紅帽子企業(yè)）（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、權(quán)益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系。（2）對經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)和稅務(wù)登記。

（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點

1、?關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定?（外經(jīng)貿(mào)部令1995 年第 1 號）已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)３ 年的盈利記錄。

2、公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３ 千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的２ ５ ％。

3、?關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定?，2006 年 10 號令第 57 條，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（二十六）紅籌拆除問題

1、國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142 號）外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當在政府審批部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資，應(yīng)當按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓，與稅務(wù)機關(guān)溝通稅務(wù)）(1)補稅風(fēng)險（部分保留外資成分，轉(zhuǎn)給真外資）(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題

1、特別要注意的是，?中華人民共和國社會保險法? 明確規(guī)定，進城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。

2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)?住房公積金管理條例?（2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

3、通過人才服務(wù)機構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

（二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題

1、?中華人民共和國勞動合同法(2012 修正)? 第 66 條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

2、?勞務(wù)派遣暫行規(guī)定?，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的 10%。

3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）案例： 廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司

（二十九）獨立性問題 五獨立： 即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。

資產(chǎn)獨立： 掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。

人員獨立： 掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負責(zé)人、營銷負責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。財務(wù)獨立： 掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算?？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。

機構(gòu)獨立： 掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)獨立運作。控股股東及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系?？毓晒蓶|及其下屬機構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。業(yè)務(wù)獨立： 掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞。申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：

（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。

（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。

（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標準。（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。

（6）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。

（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問題）

第五篇：企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案

企業(yè)新三板掛牌三十個主要法律問題解決方案

2014-04-18 高慧律師 我的律師網(wǎng)

【新朋友】點擊圖片上面藍色字“我的律師網(wǎng)”關(guān)注 【老朋友】點擊右上角，轉(zhuǎn)發(fā)或分享本頁內(nèi)容

（一）公司成立兩年的計算方法

A、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。

B、根據(jù)中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。

有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。整體變更不應(yīng)改變歷史成本計價原則，不應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行賬務(wù)調(diào)整，應(yīng)以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務(wù)報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期6個月，特殊情況可以延長1個月）

改制基準日---------申報基準日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）

（二）改制時資本公積、未分配利潤轉(zhuǎn)增股本稅務(wù)問題

改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現(xiàn)金捐贈、撥款轉(zhuǎn)入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本按以下情況區(qū)別納稅：

（1）自然人股東

資本公積轉(zhuǎn)增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉(zhuǎn)增股本增資然后再股改？）

盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當繳納個人所得稅；

（2）法人股東

資本公積轉(zhuǎn)增股本時不繳納企業(yè)所得稅

盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉(zhuǎn)讓

根據(jù)《公司法》第九十六條“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額”。

公司股改時，股東出資已經(jīng)全部繳納，注冊資本=實收資本。

凈資產(chǎn)低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務(wù)問題）的方式彌補。

關(guān)于凈資產(chǎn)折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關(guān)法規(guī)并沒有對凈資產(chǎn)折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于1：1（1元以上凈資產(chǎn)折1股）。

（四）未成年人可否成為公司股東問題

《國家工商行政管理總局關(guān)于未成年人能否成為公司股東問題的答復(fù)（工商企字〔2007〕131號）：

《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權(quán)利可以由法定代理人代為行使。

接班人問題--------------遺產(chǎn)稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，既考慮接班人問題，也考慮遺產(chǎn)稅的問題）

注：未成年人股東通過繼承取得公司股份------------------公證

（六）公司以自有資產(chǎn)評估調(diào)賬轉(zhuǎn)增股本問題

《企業(yè)會計制度》（財會[2000]25號）第11條第（10）：“企業(yè)的各項財產(chǎn)在取得時應(yīng)當按照實際成本計量。其后，各項財產(chǎn)如果發(fā)生減值，應(yīng)當按照本制度規(guī)定計提相應(yīng)的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調(diào)整其賬面價值?！薄秶匈Y產(chǎn)評估管理辦法施行細則》第50條：“國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的凈資產(chǎn)價值應(yīng)作為國有資產(chǎn)折股和確定各方股權(quán)比例的依據(jù)。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務(wù)和財產(chǎn)狀況進行驗證后，其驗證結(jié)果與國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認的資產(chǎn)評估結(jié)果不一致需要調(diào)整時，必須經(jīng)原資產(chǎn)評估結(jié)果確認機關(guān)同意。

處理方案：

1、晨光生物——國有土地使用權(quán)評估增值部分作為重大會計差錯追溯調(diào)整計入其他應(yīng)收款中應(yīng)收股東的款項。股東按照出資比例用現(xiàn)金補足。

2、皖通科技——司以自有無形資產(chǎn)評估增值，全體股東按比例共享，無形資產(chǎn)已經(jīng)攤銷完畢，公司的凈資產(chǎn)已由未分配利潤予以充實。

（七）企業(yè)改制重組有關(guān)契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理

1、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責(zé)任公司之間土地房屋權(quán)屬劃轉(zhuǎn)有關(guān)契稅問題的通知》（財稅[2008]142號）

2、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅[2012]4號

3、《關(guān)于納稅人資產(chǎn)重組有關(guān)營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第51號）

4、財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財稅字［１９９５］４８號）（通過房產(chǎn)出資方式處理無關(guān)聯(lián)房產(chǎn)的方案？）

（1）對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地（房地產(chǎn)）作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。

（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）

（八）企業(yè)改制重組有關(guān)個人所得稅處理

1、《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅計稅依據(jù)核定問題的公告》（2010年第27號），自然人轉(zhuǎn)讓所投資企業(yè)股權(quán)（份）（以下簡稱股權(quán)轉(zhuǎn)讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據(jù)。

計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可采用本公告列舉的方法核定。

正當理由，是指以下情形：

(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；

(2)因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)；

(3)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

(4)經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他合理情形。

（九）企業(yè)改制重組有關(guān)股權(quán)支付特殊稅務(wù)處理

1、《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）

2、《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務(wù)總局公告2010年第4號）。

1、以股權(quán)收購方式收購企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的75%、收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權(quán)支付部分。

可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務(wù)處理：

（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；

（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；

（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產(chǎn)和負債的計稅基礎(chǔ)和其他相關(guān)所得稅事項保持不變。

（十）國有土地使用權(quán)取得問題、集體建設(shè)用地、集體土地問題

根據(jù)國務(wù)院2006年8月31日發(fā)布的《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權(quán)的僅限于《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：

(1)由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準，可以采取協(xié)議方式。

(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產(chǎn)業(yè)政策的，經(jīng)市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權(quán)，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權(quán)人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應(yīng)符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。

因此，對于2006年8月31日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權(quán)必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。

（十一）代驗資問題

實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關(guān)法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務(wù)上處理該等問題時，驗資進來的現(xiàn)金很快轉(zhuǎn)給中介公司提供的關(guān)聯(lián)公司，而擬掛牌公司在財務(wù)報表上以應(yīng)收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關(guān)代驗資的中介，由股東將曾經(jīng)代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構(gòu)將公司目前掛的應(yīng)收賬款收回。如果擬掛牌公司已經(jīng)將代驗資進來的注冊資本通過虛構(gòu)合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構(gòu)成虛假出資，該等情形，中介機構(gòu)需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應(yīng)當根據(jù)中介機構(gòu)給出的意見進行補足，具體應(yīng)當以審計師給出的意見做財務(wù)處理。

（十二）國有股權(quán)的鑒定

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》

1、企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益

2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

其他法律依據(jù)：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學(xué)校、直屬單位國有資產(chǎn)管理工作規(guī)程（暫行）》。

（十三）國有股投資的決策程序問題

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔(dān)保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權(quán)人的權(quán)益?！钡谌龡l規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！?/p>

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產(chǎn)授權(quán)經(jīng)營。被授權(quán)的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產(chǎn)依法進行經(jīng)營、管理和監(jiān)督?！?/p>

（十四）國有股投資與退出問題

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》

注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產(chǎn)評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權(quán)變動的資產(chǎn)評估，應(yīng)進行評估核準或備案。

評估備案 產(chǎn)權(quán)交易所交易

《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》應(yīng)當評估而未評估的由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。

轉(zhuǎn)讓方、轉(zhuǎn)讓標的企業(yè)不履行相應(yīng)的內(nèi)部決策程序、批準程序或者超越權(quán)限、擅自轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，以及未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中進行交易的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)批準機構(gòu)應(yīng)當要求轉(zhuǎn)讓方終止產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當依法向人民法院提起訴訟，確認轉(zhuǎn)讓行為無效。

（十五）無形資產(chǎn)出資問題

A、無形資產(chǎn)是否屬于職務(wù)成果或職務(wù)發(fā)明

如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術(shù)或者非專利技術(shù)出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質(zhì)或者其他條件完成的該等職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），該等專利技術(shù)或者非專利技術(shù)應(yīng)當屬于職務(wù)成果（職務(wù)發(fā)明），應(yīng)當歸屬于公司。

B、無形資產(chǎn)出資是否與主營業(yè)務(wù)相關(guān)

實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術(shù)企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學(xué)合作，購買與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的無形資產(chǎn)通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術(shù)或者非專利技術(shù)后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務(wù)發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產(chǎn)，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。

C、無形資產(chǎn)出資是否已經(jīng)到位

實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產(chǎn)出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產(chǎn)過戶手續(xù)，該等情形一般可根據(jù)中介機構(gòu)的意見在股改前整改規(guī)范即可。

（十六）無形資產(chǎn)出資瑕疵規(guī)范

A、如果職務(wù)成果或者職務(wù)發(fā)明已經(jīng)評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務(wù)上將已經(jīng)減掉的無形資產(chǎn)做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產(chǎn)無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產(chǎn)研發(fā)費用不能計提。

需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現(xiàn)金替換無形資產(chǎn)出資處理無形資產(chǎn)出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關(guān)規(guī)定的原因，拒絕公司通過現(xiàn)金置換無形資產(chǎn)出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產(chǎn)，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產(chǎn)。

（十七）股權(quán)代持、股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題

股權(quán)不明晰比較常見的有股權(quán)代持、歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可能存在的訴訟等等。

股權(quán)代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權(quán)代持對公司上新三板掛牌轉(zhuǎn)讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風(fēng)險，說明誠信在資本市場的重要性。

如果股東能夠自己向中介機構(gòu)說明原因，一般情況下，中介機構(gòu)可以根據(jù)股東的說明進一步核查，提出股權(quán)還原的解決方案。

核查中需要落實是否簽署了股權(quán)代持協(xié)議，代持股權(quán)時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應(yīng)當由雙方出具股權(quán)代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權(quán)糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構(gòu)說明，中介機構(gòu)自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產(chǎn)出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。

（十八）職工持股會清理問題

1、職工持股會召開理事會，作出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

2、職工持股會召開會員代表大會，做出關(guān)于同意會員轉(zhuǎn)讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

3、轉(zhuǎn)讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議》；

4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。

職工持股會清理的難點

1、職工持股會人數(shù)眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；

2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉(zhuǎn)讓出資；

3、部分職工對于出資轉(zhuǎn)讓價格期望值較高；

4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；

5、職工持股會人員因工作調(diào)動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關(guān)事項的確認或承諾；

6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。

案例：章丘鼓風(fēng)機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案

職工持股會歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓和職工持股會清理過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓履行的決策程序，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）

（二十）企業(yè)會計準則第 36號——關(guān)聯(lián)方披露（關(guān)聯(lián)方的認定）

1、一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂?、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方。

控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。

（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關(guān)的重要財務(wù)和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。

（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。

2、下列各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方：

（一）該企業(yè)的母公司。

（二）該企業(yè)的子公司。

（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。

（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。

（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。

（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。

（七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。

（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關(guān)系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。

（九）該企業(yè)或其母公司的關(guān)鍵管理人員及與其關(guān)系密切的家庭成員。

關(guān)鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責(zé)計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關(guān)鍵管理人員關(guān)系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。

（十）該企業(yè)主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員或與其關(guān)系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。

（二十一）同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易處理方式

a、申請掛牌公司應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應(yīng)披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。

b、申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年內(nèi)是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔(dān)保，以及為防止股東及其關(guān)聯(lián)方占用或者轉(zhuǎn)移公司資金、資產(chǎn)及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。

c、申請掛牌公司應(yīng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)會計準則》的相關(guān)規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方、關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易，并說明相應(yīng)的決策權(quán)限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的具體安排等。申請掛牌公司應(yīng)披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉(zhuǎn)讓后的股利分配政策。

（二十二）實際控制人的認定

《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）》

實際控制人：指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

控制：指有權(quán)決定一個公司的財務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該公司的經(jīng)營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權(quán)：

1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東；

2.可以實際支配掛牌公司股份表決權(quán)超過30%；

3.通過實際支配掛牌公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；

4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；

5.中國證監(jiān)會或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

（二十三）重大違法違規(guī)的認定

《行政處罰法》及相關(guān)法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關(guān)行政機關(guān)開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關(guān)在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。

比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務(wù)不規(guī)范等原因被稅務(wù)部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關(guān)行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關(guān)出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。

對于相關(guān)行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元，未出現(xiàn)情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務(wù)做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關(guān)行政處罰機關(guān)亦會根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題

1、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》

集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經(jīng)理）提交的各項議案，決定企業(yè)經(jīng)營管理的重大問題。

2、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定暫行辦法》（企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定工作小組）

（1）進行產(chǎn)權(quán)界定

（2）依法審計、資產(chǎn)評估

（3）產(chǎn)權(quán)交易所交易

（4）產(chǎn)權(quán)主體或職工（代表）大會同意

（5）集體資產(chǎn)管理部門審核認定

3、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)）

（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產(chǎn)核資產(chǎn)權(quán)界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)、負債、權(quán)益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據(jù)此由清產(chǎn)核資機構(gòu)出具產(chǎn)權(quán)界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產(chǎn)歸屬關(guān)系。

（2）對經(jīng)核實為私營或個人性質(zhì)的企業(yè)，由各級清產(chǎn)核資機構(gòu)出具有關(guān)證明材料，工商行政管理、稅務(wù)等部門限期辦理變更企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)和稅務(wù)登記。

（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關(guān)注要點

1、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）已設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜?，?yīng)有最近連續(xù)３年的盈利記錄。

2、公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的２５％。

3、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，2006年10號令第57條，被股權(quán)并購境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅??。外商投資企業(yè)實際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（二十六）紅籌拆除問題

1、國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142號）

外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當在政府審批部門批準的經(jīng)營范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結(jié)匯所得人民幣資金購買非自用境內(nèi)房地產(chǎn)。外商投資企業(yè)以資本金結(jié)匯所得人民幣資金用于證券投資，應(yīng)當按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉(zhuǎn)讓，與稅務(wù)機關(guān)溝通稅務(wù)）

(1)補稅風(fēng)險（部分保留外資成分，轉(zhuǎn)給真外資）

(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題

1、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，進城務(wù)工的農(nóng)村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。

對于企業(yè)雇傭的農(nóng)村戶籍員工，如果其已經(jīng)參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應(yīng)該根據(jù)該員工在農(nóng)村參加該險種繳費情況給予補償。

2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據(jù)《住房公積金管理條例》（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農(nóng)村戶籍員工，如果企業(yè)已經(jīng)為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

3、通過人才服務(wù)機構(gòu)代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

（二十八）勞務(wù)派遣的合規(guī)性問題

1、《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》第66條有關(guān)勞務(wù)派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；

（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；

（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

2、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。

用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）

案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司

（二十九）獨立性問題

五獨立：即資產(chǎn)獨立、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立、業(yè)務(wù)獨立。

資產(chǎn)獨立：掛牌公司資產(chǎn)應(yīng)獨立完整、權(quán)屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產(chǎn)或干預(yù)公司對資產(chǎn)的經(jīng)營管理。

人員獨立：掛牌公司人員應(yīng)獨立于控股股東。掛牌公司的經(jīng)理人員、財務(wù)負責(zé)人、營銷負責(zé)人和董事會秘書在控股股東單位不得擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔(dān)掛牌公司的工作。

財務(wù)獨立：掛牌公司應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的要求建立健全的財務(wù)、會計管理制度，獨立核算?？毓晒蓶|應(yīng)尊重公司財務(wù)的獨立性，不得干預(yù)公司的財務(wù)、會計活動。

機構(gòu)獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關(guān)系?？毓晒蓶|及其下屬機構(gòu)不得向掛牌公司及其下屬機構(gòu)下達任何有關(guān)掛牌公司經(jīng)營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經(jīng)營管理的獨立性。

業(yè)務(wù)獨立：掛牌公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務(wù)。控股股東應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（三十）業(yè)務(wù)與技術(shù)的合規(guī)性問題

因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構(gòu)也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉(zhuǎn)讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質(zhì)的企業(yè)才會受到投資人青睞。

申請掛牌公司應(yīng)遵循重要性原則披露與其業(yè)務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵資源要素，包括：

（1）產(chǎn)品或服務(wù)所使用的主要技術(shù)。

（2）主要無形資產(chǎn)的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。

（3）取得的業(yè)務(wù)許可資格或資質(zhì)情況。

（4）特許經(jīng)營權(quán)（如有）的取得、期限、費用標準。

（5）主要生產(chǎn)設(shè)備等重要固定資產(chǎn)使用情況、成新率或尚可使用年限。

（6）員工情況，包括人數(shù)、結(jié)構(gòu)等。其中核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）人員應(yīng)披露姓名、年齡、主要業(yè)務(wù)經(jīng)歷及職務(wù)、現(xiàn)任職務(wù)與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術(shù)（業(yè)務(wù)）團隊在近兩年內(nèi)發(fā)生重大變動的，應(yīng)披露變動情況和原因。

（7）其他體現(xiàn)所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)問題）