第一篇：新三板掛牌中重點關注的法律問題及解決方案

新三板掛牌中重點關注的法律問題及解決方案

1、主體資格問題

設立程序合法合規(guī)：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設立以及后期改制為股份有限公司時要注意嚴格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定進行，履行必要的驗資、資產評估、審計等法律法規(guī)以及規(guī)范性文件規(guī)定的法定程序。

特別提示：涉及國有股權或者國有資產的審批、資產評估等相關問題；

外商投資企業(yè)的設立是否履行了必要的主管部門批復文件，同時要求券商、律師出具批復的部門有權出具該類文件進行確認

案例索引：光電高斯(430251)《審查反饋意見通知書》重點問題之 9。請公司確認公司設立及改制時，第二大股東光電集團所持公司股份是否須履行相關國資備案程序，如需要，請補充提供相關國有股權設置批復文件；關于其程序完備、合法性，請主辦券商及律師核查并發(fā)表意見。（國有股問題）

律師對公司在設立及改制過程進行了詳細說明，并就光電集團對上述程序所履行的相關程序、決議、書面文件進行了核查，并與《企業(yè)國有資產法》、《公司法》的相關規(guī)定進行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。

2、股東適格：即要求公司的股東不存在相關法律法規(guī)規(guī)定不得或限制成為企業(yè)股東的情形如公務員、國有企業(yè)領導人員、證券公司從業(yè)人員、職工持股會和工會、事業(yè)單位（大學、研究所）、縣以上婦聯、共青團、文聯以及各種協(xié)會、基金會、會計師事務所、審計事務所、資產評估機構、律師事務所、外商投資性公司或者個人。

案例索引：【隨視傳媒(430240)】 反饋意見一：公司存在境外公司或個人通過境內公司間接持有公司股權的情況，公司業(yè)務領域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

顧問律師對公司間接持有公司股權的境外公司或個人進行了詳細說明，并就公司的業(yè)務領域與《外商投資產業(yè)指導目錄（2011 年修訂）》進行逐一比對，詳細論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務領域。

【網動科技（430224）】有外籍股東未申請設立外商投資企業(yè)：公司設立時股東馬濱系澳大利亞國籍，后進行規(guī)范，馬濱退出，工商部門出具說明，股東出具承諾?！窘莺绻煞?430295)】關于職工持股會的形成、演變及退出過程

顧問律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結論性意見，認為持股會是特定歷史過程的產物，符合當時的法律法規(guī)及相關政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第二章第 2.1 條第（四）款股權明晰、股份發(fā)行轉讓合法合規(guī)的掛牌條件。

對于中捷農場設立捷虹股份前身的國有資產出資的來源以及國有股權退出的相關程序，顧問律師對中捷農場的歷史、公司歷史上的兩次增資和國有股權退出的詳細情況進行說明，并就上述程序是否符合《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》進行了論證，認為滄州市國資委對轄區(qū)內的國有資產管理和轉讓相關事宜進行確認，其主體是適格的。

3、出資方式合法合規(guī)

即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關法律法規(guī)的規(guī)定履行了必要的程序。出資方面的問題主要體現在無形資產出資上。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒有，則要提供銀行進賬單。（1）關于無形資產出資的規(guī)定：股東用于出資的資產可以是貨幣，也可以是實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，現金出資比例不得低于注冊資本的30%；

（2）關于無形資產出資的現狀。

高新技術企業(yè)以無形資產出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無形資產出資不實的情況。無形資產出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數科技型企業(yè)都由專業(yè)技術人員創(chuàng)辦，設立時普遍會采用技術出資的方式。目前主要問題有：公司設立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術作為出資，而該項技術出資與原單位之間存在權屬糾紛。公司設立后增資時使用公司享有權利的技術作為股東增資，屬于出資不實。高估無形資產價值，評估出資的無形資產價值明顯過高。用于出資的無形資產對公司經營沒有任何價值。

案例索引：【和隆優(yōu)化（430290）】

一、重點問題 1、2004 年 8 月有限公司成立時，股東于現軍以非專利技術“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬元。（2）截至公司改制時，上述無形資產雖已攤銷完畢，但若存在出資不實情形，相關攤銷金額影響累計未分配利潤，進而影響改制時點凈資產的真實性和充實性。

顧問律師詳細說明了于現軍以非專利技術“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時經過了有資質的評估機構進行評估，評估價值取得了公司屆時全體股東的確認，并依法辦理了財產轉移登記手續(xù)，出資程序符合當時主管部門規(guī)范性文件的相關規(guī)定，合法有效。同時依據最高法的司法解釋對如果公司股東以符合法定條件的非貨幣財產出資，即使在出資后存在貶值的客觀情況，只要該貶值是因為市場變化或其他客觀因素導致的，也不應認定股東出資不實，股東不承擔補足出資的責任。根據于現軍向本所律師提供的說明，其用于出資的“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”未能實現預期的價值是由于市場變化等不可控制的客觀原因造成的，并不存在出資時的出資評估價值過高的問題。

4、無形資產出資問題的解決

出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

（1）無形資產出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設立當時或是增資過程中用無形資產出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產的比例已經低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。

（2）無形資產的權利瑕疵問題。如果企業(yè)在設立時用以出資的無形資產該股東并沒有權利處分，但在企業(yè)設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產的權利轉移給企業(yè)，且由有關驗資機構出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質性影響。

（3）無形資產評估問題。如果企業(yè)設立時對出資的無形資產未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構對無形資產進行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現糾紛，無責任股東還要同時出具免責說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責任。（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應的時間。

（5）出資不當問題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現金置換相應的不當出資。

類似案例還有如：奧爾斯（430248）、今日創(chuàng)（430247）、聯動設計（人力資源、管理資源出資430266）

第二篇：企業(yè)在新三板掛牌中重點關注的法律問題及解決方案

企業(yè)在新三板掛牌中重點關注的法律問題及解決方案

1、主體資格問題

設立程序合法合規(guī)：即擬申請掛牌企業(yè)在最初設立以及后期改制為股份有限公司時要注意嚴格按照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定進行，履行必要的驗資、資產評估、審計等法律法規(guī)以及規(guī)范性文件規(guī)定的法定程序。

特別提示：涉及國有股權或者國有資產的審批、資產評估等相關問題； 外商投資企業(yè)的設立是否履行了必要的主管部門批復文件，同時要求券商、律師出具批復的部門有權出具該類文件進行確認

案例索引：光電高斯(430251)《審查反饋意見通知書》重點問題之 9?°請公司確認公司設立及改制時，第二大股東光電集團所持公司股份是否須履行相關國資備案程序，如需要，請補充提供相關國有股權設置批復文件；關于其程序完備、合法性，請主辦券商及律師核查并發(fā)表意見。

律師對公司在設立及改制過程進行了詳細說明，并就光電集團對上述程序所履行的相關程序、決議、書面文件進行了核查，并與《企業(yè)國有資產法》、《公司法》的相關規(guī)定進行逐一論證，證明其程序完備、合法有效。

2、股東適格：即要求公司的股東不存在相關法律法規(guī)規(guī)定不得或限制成為企業(yè)股東的情形

如公務員、國有企業(yè)領導人員、證券公司從業(yè)人員、職工持股會和工會、事業(yè)單位（大學、研究所）、縣以上婦聯、共青團、文聯以及各種協(xié)會、基金會、會計師事務所、審計事務所、資產評估機構、律師事務所、外商投資性公司或者個人。

案例索引：【隨視傳媒(430240)】 反饋意見一：公司存在境外公司或個人通過境內公司間接持有公司股權的情況，公司業(yè)務領域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

顧問律師對公司間接持有公司股權的境外公司或個人進行了詳細說明，并就公司的業(yè)務領域與《外商投資產業(yè)指導目錄（2011 年修訂）》進行逐一比對，詳細論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務領域?！揪W動科技（430224）】有外籍股東未申請設立外商投資企業(yè)：公司設立時股東馬濱系澳大利亞國籍，后進行規(guī)范，馬濱退出，工商部門出具說明，股東出具承諾。

【捷虹股份(430295)】關于職工持股會的形成、演變及退出過程 顧問律師對捷虹股份職工持股會形成、演變、退出過程進行了詳細說明，并就退出過程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結論性意見，認為持股會是特定歷史過程的產物，符合當時的法律法規(guī)及相關政策規(guī)定，其演變及退出過程合法有效。公司符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第二章第 2.1 條第（四）款股權明晰、股份發(fā)行轉讓合法合規(guī)的掛牌條件。

對于中捷農場設立捷虹股份前身的國有資產出資的來源以及國有股權退出的相關程序，顧問律師對中捷農場的歷史、公司歷史上的兩次增資和國有股權退出的詳細情況進行說明，并就上述程序是否符合《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》進行了論證，認為滄州市國資委對轄區(qū)內的國有資產管理和轉讓相關事宜進行確認，其主體是適格的。

3、出資方式合法合規(guī)

即公司股東出資方式、程序、比例均符合公司法等相關法律法規(guī)的規(guī)定履行了必要的程序。出資方面的問題主要體現在無形資產出資上。企業(yè)歷史上驗資報告如果沒有，則要提供銀行進賬單。

（1）關于無形資產出資的規(guī)定：股東用于出資的資產可以是貨幣，也可以是實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價，現金出資比例不得低于注冊資本的30%；

（2）關于無形資產出資的現狀。

高新技術企業(yè)以無形資產出資的情形大量存在，相當部分企業(yè)存在無形資產出資不實的情況。無形資產出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因為大多數科技型企業(yè)都由專業(yè)技術人員創(chuàng)辦，設立時普遍會采用技術出資的方式。目前主要問題有：公司設立時，如股東使用在原單位任職期間形成的技術作為出資，而該項技術出資與原單位之間存在權屬糾紛。公司設立后增資時使用公司享有權利的技術作為股東增資，屬于出資不實。高估無形資產價值，評估出資的無形資產價值明顯過高。用于出資的無形資產對公司經營沒有任何價值。

案例索引：【和隆優(yōu)化（430290）】

一、重點問題 1、2004 年 8 月有限公司成立時，股東于現軍以非專利技術“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”出資，評估值為 506 萬元。（2）截至公司改制時，上述無形資產雖已攤銷完畢，但若存在出資不實情形，相關攤銷金額影響累計未分配利潤，進而影響改制時點凈資產的真實性和充實性。

顧問律師詳細說明了于現軍以非專利技術“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”出資和隆優(yōu)化有限時經過了有資質的評估機構進行評估，評估價值取得了公司屆時全體股東的確認，并依法辦理了財產轉移登記手續(xù)，出資程序符合當時主管部門規(guī)范性文件的相關規(guī)定，合法有效。同時依據最高法的司法解釋對如果公司股東以符合法定條件的非貨幣財產出資，即使在出資后存在貶值的客觀情況，只要該貶值是因為市場變化或其他客觀因素導致的，也不應認定股東出資不實，股東不承擔補足出資的責任。根據于現軍向本所律師提供的說明，其用于出資的“高爐熱風爐全自動化燃燒控制”未能實現預期的價值是由于市場變化等不可控制的客觀原因造成的，并不存在出資時的出資評估價值過高的問題。

4、無形資產出資問題的解決

出資不實是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應的措施予以規(guī)范解決。對于掛牌新三板而言，解決出資不實的主要措施有：

（1）無形資產出資比例過高的問題。有些企業(yè)可能在設立當時或是增資過程中用無形資產出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實際處理時：無形資產的比例已經低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機構或律師事務所出具專業(yè)意見，說明該出資不實的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產對企業(yè)的發(fā)展貢獻巨大。這樣監(jiān)管部門一般都會認可，不會成為掛牌障礙。

（2）無形資產的權利瑕疵問題。如果企業(yè)在設立時用以出資的無形資產該股東并沒有權利處分，但在企業(yè)設立以后，該股東拿到了其所有權或使用權，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產的權利轉移給企業(yè)，且由有關驗資機構出具補充驗資報告，就不會對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實質性影響。（3）無形資產評估問題。如果企業(yè)設立時對出資的無形資產未作評估，或評估價格不實，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機構對無形資產進行評估，對于評估低于出資的部分，由責任股東以貨幣形式予以補足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。為避免日后出現糾紛，無責任股東還要同時出具免責說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實的股東的責任。

（4）出資不實問題。一般通過補足出資的方式處理，補足出資后即可掛牌；也可進行減資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補足出資后，還要根據出資不實的部分占注冊資本的比例規(guī)范運行相應的時間。

（5）出資不當問題?？刹捎贸鲑Y置換的方式用現金置換相應的不當出資。類似案例還有如：奧爾斯（430248）、今日創(chuàng)（430247）、聯動設計（人力資源、管理資源出資430266）

5、股份代持：股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。在此種情況下，實際出資人與名義出資人之間往往僅通過一紙協(xié)議確定存在代為持有股權或股份的事實。

（1）對待代持的態(tài)度：目前，對于公司上市時存在的股份代持，證監(jiān)會的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，一是因為《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛，如存在代持，將有可能導致股權不清，容易發(fā)生紛爭，導致公司不穩(wěn)定；二是代持將有可能使公司股東超過200人；三是代持可能隱藏違法犯罪，可能產生腐敗。為此，證監(jiān)會官員明確表態(tài)：員工持股進行代持的，除了有特殊政策，否則不被允許上市。特殊政策當時一方面指股份制試點初期如全聚德等進行定向募集的公司，披露清晰、能拿到有關批文；另一方面指中國平安等因股權結構拿到特批的員工持股案例，其他情況均需在上市前進行清理。

特別提示：2011年發(fā)布的公司法司法解釋三正式承認了實際出資人的權利。案例索引：【聯宇技術(430252)】

一、關于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況

顧問律師對上述三人是否存在股份代持的情形進行了說明，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時足額支付了 944 萬元股份轉讓款，該款項中的 500 萬元為其自有資金，該款項中的 444 萬元為向股東桂子勝的借款；桂子勝直接受讓股份公司股份時足額支付了股份轉讓款，該款項為其自有資金。對于前述款項桂子榮未提供資金支持。

據此，律師認為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務咨詢（武漢）有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。

【神州云動（430262）】2008 年9 月4 日有限公司設立時名義股東楊清利的全部4 萬元出資及2010 年1月20 日公司增加注冊資本時楊清利認繳的90 萬元新增注冊資本均為受孫滿弟委托而出資。楊清利系孫滿弟岳父。2012 年2 月8 日，名義股東楊清利將其所持有限公司所有股權轉讓給孫滿弟，恢復了孫滿弟真實股東身份，股權代持關系解除。

上市前對于發(fā)現的代持，解決的思路：一是讓企業(yè)進行整改，讓實際出資人復位。整改時，很多保薦機構會讓實際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時要錄音、錄像，讓名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如果日后再出現問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔問題，與企業(yè)和保薦機構無關；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，承諾代持問題已經完全解決，如以后出現問題，由實際控制人承擔責任。最后，由保薦機構出具整改意見。保薦人需將上述材料置于申報材料當中，并在招股書中引用和說明。二是股份轉讓，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應股份的所有權人。三是請求司法確權。根據這一司法解釋，對于可能產生爭議的代持，可提前通過法院判決的方式在上市前就真實股東的身份予以確認。

《公司法》第五條規(guī)定：公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。即公司不得存在以下情形：（1）行政處罰是指經濟管理部門對涉及公司經營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。

（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

（3）公司最近24個月內不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。

（4）企業(yè)申請掛牌前36個月不能有違法發(fā)行股份的情況。

案例索引：【連能環(huán)保（430278）】反饋問題：請主辦券商和律師補充核查公司生產經營是否符合環(huán)境保護的要求。

龍能自動化尚未按照法規(guī)的要求辦理環(huán)評，但其目前所實施的項目內容、項目性質、規(guī)模、項目采用的生產工藝或者防治污染、防止生態(tài)破壞的措施與連亮自動化環(huán)評批復中的內容基本相似，且未出現對周邊環(huán)境污染情況。龍能自動化出具了關《關于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。公司實際控制人出具了《關于公司環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經濟損失時，由本人負責賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷洕鷵p失。最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動化及其控股子公司連亮自動化沒有受到有關環(huán)保方面的行政處罰。

律師認為，子公司龍能自動化尚未辦理環(huán)評手續(xù)、龍能自動化控股子公司連亮自動化已經取得環(huán)評批復但未辦理完畢環(huán)評竣工驗收手續(xù)，存在瑕疵。但最近兩年，股份公司、子公司連能機電科技、子公司龍能自動化及其控股子公司連亮自動化沒有受到有關環(huán)保方面的行政處罰。同時，連亮自動化已經在積極辦理中，預計于 2013 年內完成驗收。龍能自動化出具了關《關于及時辦理環(huán)評手續(xù)的承諾》，承諾盡快辦理環(huán)評手續(xù)。公司實際控制人出具了《關于公司上海市捷華環(huán)評事項的說明》，承諾督促龍能自動化、連亮自動化及時辦理完畢環(huán)評手續(xù)。若連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟疽蛏鲜鍪马椂馐苋魏瘟P款、違約賠償金及其他經濟損失時，由本人負責賠償連能環(huán)?？萍计浼跋聦俟镜娜拷洕鷵p失。因此上述問題不會對公司本次掛牌構成實質性障礙。

案例索引2：【捷虹股份(430295)】

四、關于公司是否需要取得工業(yè)產品生產許可證、環(huán)保、安全生產方面的情況

顧問律師對公司是否取得經營范圍內所必需的行政許可、行業(yè)許可證書等進行了詳細說明，并就公司取得相關證書的時間、許可范圍、許可證書有效期間予以圖標列示。案例索引3：【隨視傳媒(430240)】反饋意見二：公司通過互聯網采集相關數據的行為是否符合現有法律、法規(guī)針對互聯網用戶個人信息保護的相關規(guī)定；未來公司運營是否會受到對互聯網用戶個人信息保護法律、法規(guī)變化的影響。顧問律師認為公司的業(yè)務領域主要為互聯網廣告數字營銷和技術服務，公司不屬于《規(guī)范互聯網信息服務市場秩序若干規(guī)定》提及的互聯網信息服務提供者，因此前述規(guī)定并不能直接適用于公司。另外，公司通過互聯網采集的數據主要由互聯網信息服務提供商提供或公司經互聯網信息服務提供商同意主動收集，為數據的間接收集和使用方，直接的數據收集方和記錄方為互聯網信息服務提供商，其應當遵守《規(guī)范互聯網信息服務市場秩序若干規(guī)定》關于個人信息收集的相關規(guī)定。公司目前收集的用戶數據，并未涉及個人敏感信息，且為批量分析使用，不針對某特定主體，也不會指向某特定主體。

綜上所述，律師認為，公司通過互聯網采集相關數據的行為符合現有法律、法規(guī)對互聯網用戶個人信息保護的相關規(guī)定。

案例索引4：【倚天股份(430301)】重點問題 2、2012年 11 月 25 日，公司因在未辦理營業(yè)執(zhí)照的情況下，擅自從事云母帶生產活動，收到霸州市工商行政管理局行政告誡書，公司于 2013 年 2 月取得設立霸州分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。請律師對上述 事項核查并對公司的生產經營是否合法合規(guī)發(fā)表明確意見。回復稱：由于有限公司設立初期內部治理不規(guī)范，管理人員對相關規(guī)章制度不了解，認為霸州工廠只是生產基地沒有銷售經營活動，因此在未辦理分公司工商登記的情況下進行了生產活動。2013 年 3 月 15 日，霸州分公司取得霸州市工商行政管理局出具的《證明》，除 2012 年 11 月25 日收到行政告誡書外，無其他因違反工商行政管理法律法規(guī) 受到處罰記錄。并認為行政告誡書系行政管理機關對違反行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的輕微違法行為或不宜直接作出行政處罰的違法行為，督促當事人改正而作出的行政訓誡或建議，公司收到行政訓誡不屬于重大違法違規(guī)，并且公司在規(guī)定期限內完成工商備案手續(xù)。截至本補充法律意見書出具之日，不存在重大違法違規(guī)，對公司本次掛牌不構成障礙。

第三篇：企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案

企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案

（一）公司成立兩年的計算方法

A、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。B、根據中華人民共和國會計法(1999 修訂)，會計自公歷１ 月１ 日起至１ ２ 月３ １ 日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期 6 個月，特殊情況可以延長 1 個月）改制基準日---------申報基準日（1 月 31 日、2 月 28 日、3 月 31 日、4月 30 日、5 月 31 日、6 月 30 日、7 月 31 日、8 月 31 日、9 月 30 日、11 月 31日、12 月 30 日）

（二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題 改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區(qū)別納稅：（1）自然人股東 資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？）盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；

（2）法人股東 資本公積轉增股本時不繳納企業(yè)所得稅 盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅； 但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉讓 根據?公司法? 第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。公司股改時，股東出資已經全部繳納，注冊資本=實收資本。凈資產低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務問題）的方式彌補。關于凈資產折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關法規(guī)并沒有對凈資產折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于 1： 1（1 元以上凈資產折 1股）。

（四）未成年人可否成為公司股東問題 ?國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字?2007? 131 號）： ?公司法? 對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成 年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。接班人問題--------------遺產稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產稅的問題）注： 未成年人股東通過繼承取得公司股份-----------公證

（六）公司以自有資產評估調賬轉增股本問題 ?企業(yè)會計制度?（財會[2000]25 號）第 11 條第（10）： “企業(yè)的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調整其賬面價值?！??國有資產評估管理辦法施行細則? 第 50 條： “國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務和財產狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時，必須經原資產評估結果確認機關同意。

處理方案：

1、晨光生物——國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現金補足。

2、皖通科技——司以自有無形資產評估增值，全體股東按比例共享，無形資產已經攤銷完畢，公司的凈資產已由未分配利潤予以充實。

（七）企業(yè)改制重組有關契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理

1、?財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知?（財稅[2008]142 號）

2、財政部、國家稅務總局?關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知?財稅[2012]4 號

3、?關于納稅人資產重組有關營業(yè)稅問題的公告?（國家稅務總局公告 2011年第 51 號）

4、財政部、國家稅務總局?關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９ ９ ５ 年５ 月２ ５ 日 財稅字［１ ９ ９ ５ ］ ４ ８ 號）（通過房產出資方式處理無關聯房產的方案？）（1）對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產轉讓到所投資、聯營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業(yè)將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產轉讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）

（八）企業(yè)改制重組有關個人所得稅處理

1、?關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告?（2010 年第27 號），自然人轉讓所投資企業(yè)股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據。計稅依據明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。正當理由，是指以下情形：

(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；(2)因國家政策調整的原因而低價轉讓股權；(3)將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

(4)經主管稅務機關認定的其他合理情形。

（九）企業(yè)改制重組有關股權支付特殊稅務處理

1、?財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知?（財稅?2009? 59 號）

2、?國家稅務總局關于發(fā)布?企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法? 的公告?（國家稅務總局公告 2010 年第 4 號）。

1、以股權收購方式收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的 75%、收購企業(yè)在該股權收購發(fā)生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的 85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分。可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務處理：

（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；

（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅 基礎確定；

（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。

（十）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題 根據國務院 2006 年 8 月 31 日發(fā)布的?關于加強土地調控有關問題的通知?（國發(fā)[2006]31 號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛” 程序。2006 年 8 月 31 日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于?國土資源部、監(jiān)察部關于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知?（國土資發(fā)?2009?101 號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：

(1)由于城市規(guī)劃調整、經濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經依法批準，可以采取協(xié)議方式。

(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產業(yè)政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業(yè)用地。擬安臵的工業(yè)項目用地應符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。因此，對于 2006 年 8 月 31 日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。

（十一）代驗資問題 實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務上處理該等問題時，驗資進來的現金很快轉給中介公司提供的關聯公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。

（十二）國有股權的鑒定 ?企業(yè)國有資產法?

1、企業(yè)國有資產，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益

2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。其他法律依據： ?企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法?、?企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法?、?事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法?、?教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規(guī)程（暫行）?。

（十三）國有股投資的決策程序問題 ?企業(yè)國有資產法? 第三十條規(guī)定： “國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益?！钡谌龡l規(guī)定： “國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！??企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例? 第二十八條規(guī)定： “國有資產監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監(jiān)督。”

（十四）國有股投資與退出問題 ?企業(yè)國有資產法? 注釋： 國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。評估備案 產權交易所交易 ?企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法? 應當評估而未評估的由國有資產監(jiān)督管 理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效。轉讓方、轉讓標的企業(yè)不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業(yè)國有產權的，以及未在產權交易機構中進行交易的，國有資產監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。

（十五）無形資產出資問題 A、無形資產是否屬于職務成果或職務發(fā)明 如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發(fā)明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發(fā)明），應當歸屬于公司。B、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關 實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。C、無形資產出資是否已經到位 實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產過戶手續(xù)，該等情形一般可根據中介機構的意見在股改前整改規(guī)范即可。

（十六）無形資產出資瑕疵規(guī)范 A、如果職務成果或者職務發(fā)明已經評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務上將已經減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資臵換出來的無形資產無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產研發(fā)費用不能計提。需要注意的是： 實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現金替換無形資產出資處理無形資產出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規(guī)定的原因，拒絕公司通過現金臵換無形資產出資的方案，但是減資是公司 法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產。

（十七）股權代持、股權轉讓瑕疵問題 股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等等。股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。核查中需要落實是否簽署了股權代持協(xié)議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。（十八）職工持股會清理問題

1、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

2、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

3、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署?出資轉讓協(xié)議? ；

4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。職工持股會清理的難點

1、職工持股會人數眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；

2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉讓出資；

3、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高；

4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；

5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾；

6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。案例： 章丘鼓風機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案 職工持股會歷次股權轉讓和職工持股會清理過程中，股權轉讓履行的決策程序，股權轉讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權轉讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）

（二十）企業(yè)會計準則第 36 號——關聯方披露（關聯方的認定）

1、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。控制，是指有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。

2、下列各方構成企業(yè)的關聯方：

（一）該企業(yè)的母公司。

（二）該企業(yè)的子公司。

（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。

（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。

（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。

（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。

（七）該企業(yè)的聯營企業(yè)。

（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。

（九）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。

（十）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。

（二十一）同業(yè)競爭與關聯交易處理方式 a、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。b、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔保，以及為防止股東及其關聯方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。c、申請掛牌公司應根據?公司法? 和?企業(yè)會計準則? 的相關規(guī)定披露關聯方、關聯關系、關聯交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關聯交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。

（二十二）實際控制人的認定 ?全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）? 實際控制人： 指通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織?？刂疲?指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權： 1.為掛牌公司持股 50%以上的控股股東； 2.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過 30%； 3.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任； 4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響； 5.中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

（二十三）重大違法違規(guī)的認定 ?行政處罰法? 及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關行政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務不規(guī)范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？ 在相關行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于 10 萬元，未出現情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關亦會根據相關法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題

1、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例? 集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經理）提交的各項議案，決定企業(yè)經營管理的重大問題。

2、?城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產核資產權界定暫行辦法?（企業(yè)產權界定工作小組）（1）進行產權界定（2）依法審計、資產評估（3）產權交易所交易（4）產權主體或職工（代表）大會同意（5）集體資產管理部門審核認定

3、?清理甄別“掛靠” 集體企業(yè)工作的意見?（紅帽子企業(yè)）（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產核資產權界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現有資產、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據此由清產核資機構出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬關系。（2）對經核實為私營或個人性質的企業(yè)，由各級清產核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期辦理變更企業(yè)經濟性質和稅務登記。

（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關注要點

1、?關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定?（外經貿部令1995 年第 1 號）已設立中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜?，應有最近連續(xù)３ 年的盈利記錄。

2、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３ 千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２ ５ ％。

3、?關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定?，2006 年 10 號令第 57 條，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。

4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產性外商投資企業(yè)，經營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅……。外商投資企業(yè)實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（二十六）紅籌拆除問題

1、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142 號）外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業(yè)以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規(guī)定執(zhí)行。

2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉讓，與稅務機關溝通稅務）(1)補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資）(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題

1、特別要注意的是，?中華人民共和國社會保險法? 明確規(guī)定，進城務工的農村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。對于企業(yè)雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養(yǎng)老保險、新型農村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。

2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據?住房公積金管理條例?（2002 年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農村戶籍員工，如果企業(yè)已經為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

3、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

（二十八）勞務派遣的合規(guī)性問題

1、?中華人民共和國勞動合同法(2012 修正)? 第 66 條有關勞務派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

2、?勞務派遣暫行規(guī)定?，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的 10%。

3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）案例： 廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司

（二十九）獨立性問題 五獨立： 即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立。

資產獨立： 掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。

人員獨立： 掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務。控股股東高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。財務獨立： 掛牌公司應按照有關法律、法規(guī)的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算。控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。

機構獨立： 掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構應獨立運作?？毓晒蓶|及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系?？毓晒蓶|及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。業(yè)務獨立： 掛牌公司業(yè)務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（三十）業(yè)務與技術的合規(guī)性問題 因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質的企業(yè)才會受到投資人青睞。申請掛牌公司應遵循重要性原則披露與其業(yè)務相關的關鍵資源要素，包括：

（1）產品或服務所使用的主要技術。

（2）主要無形資產的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。

（3）取得的業(yè)務許可資格或資質情況。（4）特許經營權（如有）的取得、期限、費用標準。（5）主要生產設備等重要固定資產使用情況、成新率或尚可使用年限。

（6）員工情況，包括人數、結構等。其中核心技術（業(yè)務）人員應披露姓名、年齡、主要業(yè)務經歷及職務、現任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業(yè)務）團隊在近兩年內發(fā)生重大變動的，應披露變動情況和原因。

（7）其他體現所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術企業(yè)合規(guī)問題）

第四篇：企業(yè)新三板掛牌主要法律問題解決方案

企業(yè)新三板掛牌三十個主要法律問題解決方案

2014-04-18 高慧律師 我的律師網

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（一）公司成立兩年的計算方法

A、存續(xù)兩年是指存續(xù)兩個完整的會計。

B、根據中華人民共和國會計法(1999修訂)，會計自公歷１月１日起至１２月３１日止。因此兩個完整的會計實際上指的是兩個完整的。

有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據資產評估結果進行賬務調整，應以改制基準日經審計的凈資產額為依據折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。（審計報告的有效期6個月，特殊情況可以延長1個月）

改制基準日---------申報基準日（1月31日、2月28日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、7月31日、8月31日、9月30日、11月31日、12月30日）

（二）改制時資本公積、未分配利潤轉增股本稅務問題

改制時，資本公積（資本（或股本）溢價、接受現金捐贈、撥款轉入、外幣資本折算差額和其他資本公積等）盈余公積及未分配利潤轉增股本按以下情況區(qū)別納稅：

（1）自然人股東

資本公積轉增股本暫時不征收個人所得稅；（先將資本公積轉增股本增資然后再股改？）

盈余公積及未分配利潤轉增股本時應當繳納個人所得稅；

（2）法人股東

資本公積轉增股本時不繳納企業(yè)所得稅

盈余公積及未分配利潤轉增股本雖然視同利潤分配行為，但法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅；但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。

（三）虧損公司是否可以改制并在新三板掛牌轉讓

根據《公司法》第九十六條“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額”。

公司股改時，股東出資已經全部繳納，注冊資本=實收資本。

凈資產低于實收資本的，需要（1）減資或者股東通過（2）溢價增資、（3）捐贈（稅務問題）的方式彌補。

關于凈資產折股方法，除公司法第九十六條的規(guī)定，相關法規(guī)并沒有對凈資產折股比例做出規(guī)定，實踐中，股改折股比例高于1：1（1元以上凈資產折1股）。

（四）未成年人可否成為公司股東問題

《國家工商行政管理總局關于未成年人能否成為公司股東問題的答復（工商企字〔2007〕131號）：

《公司法》對未成年人能否成為公司股東沒有作出限制性規(guī)定。因此，未成年人可以成為公司股東，其股東權利可以由法定代理人代為行使。

接班人問題--------------遺產稅（家族控制企業(yè)一并考慮股權結構的調整，既考慮接班人問題，也考慮遺產稅的問題）

注：未成年人股東通過繼承取得公司股份------------------公證

（六）公司以自有資產評估調賬轉增股本問題

《企業(yè)會計制度》（財會[2000]25號）第11條第（10）：“企業(yè)的各項財產在取得時應當按照實際成本計量。其后，各項財產如果發(fā)生減值，應當按照本制度規(guī)定計提相應的減值準備。除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度另有規(guī)定者外，企業(yè)一律不得自行調整其賬面價值?！薄秶匈Y產評估管理辦法施行細則》第50條：“國有資產管理行政主管部門確認的凈資產價值應作為國有資產折股和確定各方股權比例的依據。注冊會計師對準備實行股份制企業(yè)的財務和財產狀況進行驗證后，其驗證結果與國有資產管理行政主管部門確認的資產評估結果不一致需要調整時，必須經原資產評估結果確認機關同意。

處理方案：

1、晨光生物——國有土地使用權評估增值部分作為重大會計差錯追溯調整計入其他應收款中應收股東的款項。股東按照出資比例用現金補足。

2、皖通科技——司以自有無形資產評估增值，全體股東按比例共享，無形資產已經攤銷完畢，公司的凈資產已由未分配利潤予以充實。

（七）企業(yè)改制重組有關契稅、營業(yè)稅、土地增資稅處理

1、《財政部、國家稅務總局關于自然人與其個人獨資企業(yè)或一人有限責任公司之間土地房屋權屬劃轉有關契稅問題的通知》（財稅[2008]142號）

2、財政部、國家稅務總局《關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》財稅[2012]4號

3、《關于納稅人資產重組有關營業(yè)稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第51號）

4、財政部、國家稅務總局《關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（１９９５年５月２５日 財稅字［１９９５］４８號）（通過房產出資方式處理無關聯房產的方案？）

（1）對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營的一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產轉讓到所投資、聯營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業(yè)將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。

（2）在企業(yè)兼并中，對被兼并企業(yè)將房地產轉讓到兼并企業(yè)中的，暫免征收土地增值稅。（吸收合并）

（八）企業(yè)改制重組有關個人所得稅處理

1、《關于股權轉讓所得個人所得稅計稅依據核定問題的公告》（2010年第27號），自然人轉讓所投資企業(yè)股權（份）（以下簡稱股權轉讓）取得所得，按照公平交易價格計算并確定計稅依據。

計稅依據明顯偏低且無正當理由的，主管稅務機關可采用本公告列舉的方法核定。

正當理由，是指以下情形：

(1)所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；

(2)因國家政策調整的原因而低價轉讓股權；

(3)將股權轉讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

(4)經主管稅務機關認定的其他合理情形。

（九）企業(yè)改制重組有關股權支付特殊稅務處理

1、《財政部國家稅務總局關于企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）

2、《國家稅務總局關于發(fā)布〈企業(yè)重組業(yè)務企業(yè)所得稅管理辦法〉的公告》（國家稅務總局公告2010年第4號）。

1、以股權收購方式收購企業(yè)購買的股權不低于被收購企業(yè)全部股權的75%、收購企業(yè)在該股權收購發(fā)生時的股權支付金額不低于其交易支付總額的85%且符合上述條件的，交易各方對其交易中的股權支付部分。

可以選擇按以下規(guī)定進行特殊性稅務處理：

（1）被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；

（2）收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權的計稅基礎，以被收購股權的原有計稅基礎確定；

（3）收購企業(yè)、被收購企業(yè)的原有各項資產和負債的計稅基礎和其他相關所得稅事項保持不變。

（十）國有土地使用權取得問題、集體建設用地、集體土地問題

根據國務院2006年8月31日發(fā)布的《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā)[2006]31號）規(guī)定，工業(yè)用地必須走“招拍掛”程序。

2006年8月31日之后通過協(xié)議出讓方式取得國有土地使用權的僅限于《國土資源部、監(jiān)察部關于進一步落實工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號）的規(guī)定，按以下幾種方式處理：

(1)由于城市規(guī)劃調整、經濟形勢發(fā)生變化、企業(yè)轉型等原因，土地使用權人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補辦出讓、國有承租工業(yè)用地補辦出讓，符合規(guī)劃并經依法批準，可以采取協(xié)議方式。

(2)政府實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要搬遷的工業(yè)項目符合國家產業(yè)政策的，經市、縣國土資源行政主管部門審核并報市、縣人民政府批準，收回原國有土地使用權，以協(xié)議出讓或租賃方式為原土地使用權人重新安排工業(yè)用地。擬安置的工業(yè)項目用地應符合土地利用總體規(guī)劃布局和城市規(guī)劃功能分區(qū)要求，盡可能在確定的工業(yè)集中區(qū)安排工業(yè)用地。

因此，對于2006年8月31日之后，企業(yè)取得的國有土地使用權必須是通過招拍掛方式，否則屬于違法取得的。

（十一）代驗資問題

實踐中，有些公司在創(chuàng)業(yè)初期存在找中介公司進行代驗資的情形，也有一些從事特殊行業(yè)的公司，相關法律規(guī)定注冊資本達到一定的標準才可以從事某些行業(yè)或者可以參與某些項目的招投標而找中介公司進行代驗資的情形。該等情形涉嫌虛假出資，大部分企業(yè)在財務上處理該等問題時，驗資進來的現金很快轉給中介公司提供的關聯公司，而擬掛牌公司在財務報表上以應收賬款長期掛賬處理。該等情況的解決方案，一般是公司股東找到相關代驗資的中介，由股東將曾經代驗資的款項歸還給該中介，并要求中介機構將公司目前掛的應收賬款收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式支付出去，或者做壞賬消掉，則構成虛假出資，該等情形，中介機構需要慎重處理，本著解決問題，規(guī)范公司歷史上存在的法律瑕疵，在公司沒有造成損害社會及他人利益的情況下，公司應當根據中介機構給出的意見進行補足，具體應當以審計師給出的意見做財務處理。

（十二）國有股權的鑒定

《企業(yè)國有資產法》

1、企業(yè)國有資產，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權益

2、國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

其他法律依據：《企業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》、《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》、《教育部直屬高等學校、直屬單位國有資產管理工作規(guī)程（暫行）》。

（十三）國有股投資的決策程序問題

《企業(yè)國有資產法》第三十條規(guī)定：“國家出資企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程的規(guī)定，不得損害出資人和債權人的權益?！钡谌龡l規(guī)定：“國有資本控股公司、國有資本參股公司有本法第三十條所列事項的，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定?！?/p>

《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第二十八條規(guī)定：“國有資產監(jiān)督管理機構可以對所出資企業(yè)中具備條件的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司進行國有資產授權經營。被授權的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司對其全資、控股、參股企業(yè)中國家投資形成的國有資產依法進行經營、管理和監(jiān)督?！?/p>

（十四）國有股投資與退出問題

《企業(yè)國有資產法》

注釋：國有企業(yè)、國有控股企業(yè)及其各級子企業(yè)涉及的資產評估，非國有控股企業(yè)涉及企業(yè)國有股權變動的資產評估，應進行評估核準或備案。

評估備案 產權交易所交易

《企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法》應當評估而未評估的由國有資產監(jiān)督管理機構通報批評并責令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應的經濟行為無效。

轉讓方、轉讓標的企業(yè)不履行相應的內部決策程序、批準程序或者超越權限、擅自轉讓企業(yè)國有產權的，以及未在產權交易機構中進行交易的，國有資產監(jiān)督管理機構或者企業(yè)國有產權轉讓相關批準機構應當要求轉讓方終止產權轉讓活動，必要時應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓行為無效。

（十五）無形資產出資問題

A、無形資產是否屬于職務成果或職務發(fā)明

如果屬于股東在公司任職的時候形成的，無論是否以專利技術或者非專利技術出資，股東都有可能涉嫌利用公司提供物質或者其他條件完成的該等職務成果（職務發(fā)明），該等專利技術或者非專利技術應當屬于職務成果（職務發(fā)明），應當歸屬于公司。

B、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關

實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資至公司，或者股東自己擁有的專利技術或者非專利技術后來因為種種原因，雖然評估出資至公司，但是公司后來主營業(yè)務發(fā)生變化或者其他原因，公司從來沒有使用過該等無形資產，則該等行為涉嫌出資不實，需要通過減資程序予以規(guī)范。

C、無形資產出資是否已經到位

實踐中，有些企業(yè)股東以無形資產出資至公司，但是后續(xù)并未辦理資產過戶手續(xù)，該等情形一般可根據中介機構的意見在股改前整改規(guī)范即可。

（十六）無形資產出資瑕疵規(guī)范

A、如果職務成果或者職務發(fā)明已經評估、驗資并過戶至公司，此種情況下，一般的做法是通過減資程序規(guī)范，財務上將已經減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產無償贈送給公司使用，但是此種情況下，該等無形資產研發(fā)費用不能計提。

需要注意的是：實踐中有些地方工商登記部門允許企業(yè)通過現金替換無形資產出資處理無形資產出資不規(guī)范問題。但是大部分工商登記部門因為法律上沒有相關規(guī)定的原因，拒絕公司通過現金置換無形資產出資的方案，但是減資是公司法允許的方案，工商登記部門容易接受，但是不能進行專項減資，即專項減掉無形資產，但是會計師可以在減資的驗資報告進行專項說明公司本次減資的標的是無形資產。

（十七）股權代持、股權轉讓瑕疵問題

股權不明晰比較常見的有股權代持、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等等。

股權代持的核查首先要從公司股東入手，向股東說明相關法律法規(guī)的規(guī)定，明確股權代持對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，闡述虛假信息披露被處罰的風險，說明誠信在資本市場的重要性。

如果股東能夠自己向中介機構說明原因，一般情況下，中介機構可以根據股東的說明進一步核查，提出股權還原的解決方案。

核查中需要落實是否簽署了股權代持協(xié)議，代持股權時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。如果股東未向中介機構說明，中介機構自行核查難度較高，但是還是可以通過專業(yè)的判斷搜索到一些蛛絲馬跡，如該股東是否在公司任職，是否參加股東會，是否參與分紅，股東是否有資金繳納出資，股東出資時是否是以自有資產出資，與公司高級管理人員訪談，了解股東參與公司管理的基本情況等。

（十八）職工持股會清理問題

1、職工持股會召開理事會，作出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

2、職工持股會召開會員代表大會，做出關于同意會員轉讓出資（清理或解散職工持股會）的決議；

3、轉讓出資的職工與受讓出資的職工或投資人簽署《出資轉讓協(xié)議》；

4、受讓出資的職工或其他投資人支付款項。

職工持股會清理的難點

1、職工持股會人數眾多，一一清理，逐一簽署確認函或者進行公證，難度較大；

2、部分職工思想和認識不統(tǒng)一，不愿意轉讓出資；

3、部分職工對于出資轉讓價格期望值較高；

4、擬掛牌公司在歷史上未按照公司章程發(fā)放紅利，職工對公司的做法有意見，不愿意配合；

5、職工持股會人員因工作調動、辭退、死亡等原因變動較大，難以取得其對有關事項的確認或承諾；

6、部分職工與擬掛牌公司存在法律糾紛，不愿意配合職工持股會的清理。

案例：章丘鼓風機職工持股會清理、綠地集團職工持股會清理方案

職工持股會歷次股權轉讓和職工持股會清理過程中，股權轉讓履行的決策程序，股權轉讓價格是否合理，職工持股會的清理過程是否合法合規(guī)，股權轉讓是否真實、自愿，是否存在糾紛或潛在糾紛。

（十九）職工持股會清理案例（綠地集團借殼上市）

（二十）企業(yè)會計準則第 36號——關聯方披露（關聯方的認定）

1、一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方。

控制，是指有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。

（1）共同控制，是指按照合同約定對某項經濟活動所共有的控制，僅在與該項經濟活動相關的重要財務和經營決策需要分享控制權的投資方一致同意時存在。

（2）重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經營政策有參與決策的權力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。

2、下列各方構成企業(yè)的關聯方：

（一）該企業(yè)的母公司。

（二）該企業(yè)的子公司。

（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。

（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。

（五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。

（六）該企業(yè)的合營企業(yè)。

（七）該企業(yè)的聯營企業(yè)。

（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。

（九）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。

關鍵管理人員，是指有權力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。

（十）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。

（二十一）同業(yè)競爭與關聯交易處理方式

a、申請掛牌公司應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況。對存在相同、相似業(yè)務的，應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。申請掛牌公司應披露控股股東、實際控制人為避免同業(yè)競爭采取的措施及做出的承諾。

b、申請掛牌公司應披露最近兩年內是否存在資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)占用，或者為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)提供擔保，以及為防止股東及其關聯方占用或者轉移公司資金、資產及其他資源的行為發(fā)生所采取的具體安排。

c、申請掛牌公司應根據《公司法》和《企業(yè)會計準則》的相關規(guī)定披露關聯方、關聯關系、關聯交易，并說明相應的決策權限、決策程序、定價機制、交易的合規(guī)性和公允性、減少和規(guī)范關聯交易的具體安排等。申請掛牌公司應披露最近兩年股利分配政策、實際股利分配情況以及公開轉讓后的股利分配政策。

（二十二）實際控制人的認定

《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細則（試行）》

實際控制人：指通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

控制：指有權決定一個公司的財務和經營政策，并能據以從該公司的經營活動中獲取利益。有下列情形之一的，為擁有掛牌公司控制權：

1.為掛牌公司持股50%以上的控股股東；

2.可以實際支配掛牌公司股份表決權超過30%；

3.通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；

4.依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；

5.中國證監(jiān)會或全國股份轉讓系統(tǒng)公司認定的其他情形。

（二十三）重大違法違規(guī)的認定

《行政處罰法》及相關法律中沒有鑒定什么是重大違法違規(guī)行為，重大違法違規(guī)也不是一個法律概念，實踐中律師需要自行判斷是否屬于重大違法違規(guī)行為，但是律師一般都比較謹慎，需要企業(yè)到相關行政機關開具行政處罰不屬于重大違法違規(guī)的證明文件。行政機關在處理企業(yè)上市、新三板掛牌比較謹慎，開具的文件也趨向規(guī)范化、格式化。

比如，企業(yè)因發(fā)票丟失、財務不規(guī)范等原因被稅務部門處罰幾百或者幾千元，或者上萬元，如何判斷是否屬于重大處罰呢？在相關行政法規(guī)中有一個情節(jié)嚴重的加重處罰，一般在行政處罰中適用情節(jié)嚴重、造成嚴重后果的，一般即便是行政處罰機關出具不屬于重大違法違規(guī)行為，律師也要慎重做出判斷。

對于相關行政處罰中，處罰金額不大，如低于10萬元，未出現情節(jié)嚴重的事項，明確為一般行政處罰，或者適用簡易程序的，或者行政處罰并非針對公司主營業(yè)務做出的行政處罰，律師一般均可以自行做出判斷。實踐中相關行政處罰機關亦會根據相關法律法規(guī)開具屬于一般行政處罰、或者適用簡易程序處罰、或者情節(jié)輕微的處罰，該等情況下，律師基本上可以判斷是否屬于重大行政處罰行為。

（二十四）歷史上存在集體企業(yè)改制、清理掛靠問題

1、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》

集體企業(yè)的職工（代表）大會審議廠長（經理）提交的各項議案，決定企業(yè)經營管理的重大問題。

2、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、單位清產核資產權界定暫行辦法》（企業(yè)產權界定工作小組）

（1）進行產權界定

（2）依法審計、資產評估

（3）產權交易所交易

（4）產權主體或職工（代表）大會同意

（5）集體資產管理部門審核認定

3、《清理甄別“掛靠”集體企業(yè)工作的意見》（紅帽子企業(yè)）

（1）按照城鎮(zhèn)集體企業(yè)清產核資產權界定的政策規(guī)定，對企業(yè)現有資產、負債、權益進行認真界定，由各投資方簽署界定文本文件，據此由清產核資機構出具產權界定的法律文件，劃清投資來源或出資人，明確財產歸屬關系。

（2）對經核實為私營或個人性質的企業(yè)，由各級清產核資機構出具有關證明材料，工商行政管理、稅務等部門限期辦理變更企業(yè)經濟性質和稅務登記。

（二十五）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司關注要點

1、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經貿部令1995年第1號）已設立中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜模瑧凶罱B續(xù)３年的盈利記錄。

2、公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣３千萬元，其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的２５％。

3、《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，2006年10號令第57條，被股權并購境內公司的中國自然人股東，經批準，可繼續(xù)作為變更后所設外商投資企業(yè)的中方投資者。

4、（原外資企業(yè)所得稅法）對生產性外商投資企業(yè)，經營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅??。外商投資企業(yè)實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（二十六）紅籌拆除問題

1、國家外匯管理局綜合司關于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結匯管理有關業(yè)務操作問題的通知（匯綜發(fā)[2008]142號）

外商投資企業(yè)資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營范圍內使用，除另有規(guī)定外，結匯所得人民幣資金不得用于境內股權投資。除外商投資房地產企業(yè)外，外商投資企業(yè)不得以資本金結匯所得人民幣資金購買非自用境內房地產。外商投資企業(yè)以資本金結匯所得人民幣資金用于證券投資，應當按國家有關規(guī)定執(zhí)行。

2、真外資還是假外資（假外資的拆除問題）外匯補登記（非特殊目的公司，不處罰或者處罰金額較小，出具不屬于重大違法違規(guī)的證明），零對價格（按照注冊資本轉讓，與稅務機關溝通稅務）

(1)補稅風險（部分保留外資成分，轉給真外資）

(2)外匯補登記（特殊目的公司、非特殊目的公司）

（二十七）社保、公積金的合規(guī)性問題

1、特別要注意的是，《中華人民共和國社會保險法》明確規(guī)定，進城務工的農村居民依照該法規(guī)定參加社會保險，外國人在中國境內就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險。

對于企業(yè)雇傭的農村戶籍員工，如果其已經參加新型農村社會養(yǎng)老保險、新型農村合作醫(yī)療的，用人單位可以不再為員工繳納該險種，但是應該根據該員工在農村參加該險種繳費情況給予補償。

2、企業(yè)如果要在新三板掛牌，需要根據《住房公積金管理條例》（2002年修訂）為員工繳納住房公積金，并開具合規(guī)證明。對于農村戶籍員工，如果企業(yè)已經為其解決食宿問題（如提供員工宿舍、補貼員工租賃房屋的租金等方式），可以瑕疵披露并由大股東兜底承諾。

3、通過人才服務機構代繳社保、公積金可以有效解決公司異地員工繳納社保、公積金問題。

（二十八）勞務派遣的合規(guī)性問題

1、《中華人民共和國勞動合同法(2012修正)》第66條有關勞務派遣員工的使用的規(guī)定，勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（1）臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；

（2）輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；

（3）替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

2、《勞務派遣暫行規(guī)定》，用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

3、其他方式規(guī)避（特殊行業(yè)）

案例：廣州卡奴迪路服飾股份有限公司、北京華誼嘉信整合營銷顧問股份有限公司

（二十九）獨立性問題

五獨立：即資產獨立、人員獨立、財務獨立、機構獨立、業(yè)務獨立。

資產獨立：掛牌公司資產應獨立完整、權屬清晰，控股股東、實際控制人不得占用、支配公司資產或干預公司對資產的經營管理。

人員獨立：掛牌公司人員應獨立于控股股東。掛牌公司的經理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控股股東單位不得擔任除董事以外的其他職務?？毓晒蓶|高級管理人員兼任掛牌公司董事的，應保證有足夠的時間和精力承擔掛牌公司的工作。

財務獨立：掛牌公司應按照有關法律、法規(guī)的要求建立健全的財務、會計管理制度，獨立核算。控股股東應尊重公司財務的獨立性，不得干預公司的財務、會計活動。

機構獨立：掛牌公司的董事會、監(jiān)事會及其他內部機構應獨立運作。控股股東及其職能部門與掛牌公司及其職能部門之間沒有上下級關系。控股股東及其下屬機構不得向掛牌公司及其下屬機構下達任何有關掛牌公司經營的計劃和指令，也不得以其他任何形式影響其經營管理的獨立性。

業(yè)務獨立：掛牌公司業(yè)務應完全獨立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應從事與掛牌公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（三十）業(yè)務與技術的合規(guī)性問題

因為新三板并未對擬掛牌企業(yè)提出利潤要求，但是如果擬掛牌企業(yè)持續(xù)處于虧損狀態(tài)，其掛牌的意義不大，一般中介機構也不會鼓勵此類企業(yè)到新三板掛牌轉讓。如果企業(yè)為了申請政府補貼或者銀行授信貸款或者存在僥幸心理去融資，是完全沒有必要的，企業(yè)不但要付出一定的成本，而且隨著新三板規(guī)模的擴大，投資人投資成熟，只有優(yōu)質的企業(yè)才會受到投資人青睞。

申請掛牌公司應遵循重要性原則披露與其業(yè)務相關的關鍵資源要素，包括：

（1）產品或服務所使用的主要技術。

（2）主要無形資產的取得方式和時間、實際使用情況、使用期限或保護期、最近一期末賬面價值。

（3）取得的業(yè)務許可資格或資質情況。

（4）特許經營權（如有）的取得、期限、費用標準。

（5）主要生產設備等重要固定資產使用情況、成新率或尚可使用年限。

（6）員工情況，包括人數、結構等。其中核心技術（業(yè)務）人員應披露姓名、年齡、主要業(yè)務經歷及職務、現任職務與任期及持有申請掛牌公司的股份情況。核心技術（業(yè)務）團隊在近兩年內發(fā)生重大變動的，應披露變動情況和原因。

（7）其他體現所屬行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的資源要素。（高新技術企業(yè)合規(guī)問題）

第五篇：新三板掛牌解決方案

新三板上市涉及法律問題的解決方案

依據全國股份轉讓系統(tǒng)公司對新三板掛牌轉讓企業(yè)反饋意見，其關注的主要是公司是否如實、詳盡地進行了信息披露。由于企業(yè)歷史沿革中存在的出資瑕疵、股權模糊、財務不規(guī)范引發(fā)的稅務問題、關聯交易、同業(yè)競爭等，都會影響股份公司在新三板順利掛牌?，F根據《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股份掛牌條件適用基本標準指引（試行）》規(guī)定的股份有限公司申請在全國股份轉讓系統(tǒng)轉讓系統(tǒng)掛牌的條件，給出相關法律問題的解決方案。

一、依法設立且存續(xù)滿兩年

1、國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司投資退出的解決方案

實踐中擬掛牌轉讓企業(yè)的歷史沿革中，曾經有國有企業(yè)或者國有創(chuàng)投公司退出的情形，應該特別注意的是投資、退出時是否履行了國有股權投資、退出的法律程序：

（1）、投資時，有權決定部門是否履行了決策程序，是否經過了評估、備案，及國有資產監(jiān)督管理部門的批準；

（2）、增資擴股時，是否同比例增資，如未同比例增資，是否履行了評估、備案手續(xù)；

（3）、退出有沒有履行評估、備案，交易是否在產權交易所進行，國有資產監(jiān)督管理部門是否有予以批準。

2、股份公司股東人數超過200人的解決方案

見作者就本問題的專門論述。

3.股份公司股東以無形資產評估出資的解決方案

（1）、無形資產是否屬于職務成果或職務發(fā)明。股東以職務發(fā)明或職務成果入股的解決方案、；因為職務發(fā)明或職務成果已經評估、驗資并過戶到公司，這種情況下一般通過減資程序解決。財務上將減掉的無形資產做專項處理，并將通過減資置換出來的無形資產無償贈給公司使用。

（2）、無形資產出資是否與主營業(yè)務相關。實踐中，有些企業(yè)為了申報高新技術企業(yè)，創(chuàng)始股東與大學合作，購買與公司主營業(yè)務無關的無形資產通過評估出資或者股東自己擁有的所有的專利技術或非專利技術通過評估出資，但因為種種原因，公司后來的主營業(yè)務發(fā)生變化或公司從來沒有使用過該無形資產，此行為涉嫌出資不實，應通過減資程序予以規(guī)范。

（3）、無形資產出資是否到位。實踐中有些股東以無形資產出資，但并未辦理資產過戶手續(xù)。這種情況可根據中介機構的意見在股改前予以規(guī)范即可。

4、公司創(chuàng)業(yè)初期找中介公司代驗資的解決

實踐中，有一些公司在創(chuàng)業(yè)初期有找中介公司代驗資的情形，如有此種情形一般的解決方法是：股東到相關的代驗資的中介機構將代驗資的款項歸還，中介機構將公司目前掛賬的應收款項收回。如果擬掛牌公司已經將代驗資進來的注冊資本通過虛構合同的方式轉出，或做壞賬銷掉，則構成虛假出資，遇到這種情況，應該根據審計師給出的意見進行財務處理。

5、有限責任公司改制為股份有限公司問題的解決

有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

改制時所得稅繳納問題。改制時，資本公積、盈余公積及未分配利潤轉增股本的應區(qū)別納稅：自然人股東和法人股東股東資本公積轉增股本時不征收個人所得稅；自然人股東盈余公積及未分配利潤轉增股本時應繳納個人所得稅。法人股東盈余公積及未分配利潤轉增股本時不需要繳納企業(yè)所得稅，但如果法人股東適用的所得稅率高于公司所得稅率是，應補繳所得稅的差額部分。

二、業(yè)務明確，具有持續(xù)經營能力

1、虧損公司可否上新三板

虧損公司上新三板掛牌前提是公司的凈資產大于等于公司注冊資本，新三板沒有對擬掛牌公司提出利潤要求，一些高科技公司、互聯網新型公司，雖然目前處于虧損狀態(tài)，但銷售規(guī)模持續(xù)增長，投資者看好其前景，應該考慮上新三板。如果虧損公司是傳統(tǒng)行業(yè)，則上新三板的意義不大。

2、核定征稅問題的解決

核定征稅的依據是公司規(guī)模小，財務不規(guī)范，鑒于上新三板的公司只要兩個完整的會計，要上新三板應盡快與稅務機關申請調整為查賬征稅，并達到兩個完整的會計后再掛牌。

3、補稅問題盡早的解決

如果公司存在補稅問題，應盡早解決，主動規(guī)范財務制度，主動補繳稅款不會影響公司上新三板，一旦被稅務機關核查到，則近期基本無望上新三板。

三、公司治理機制健全，合法規(guī)范經營

1、家族公司的解決方案

（1）、股改時規(guī)范公司的“三會一層”，在董事中適當引進公司管理

（2）、重視公司“三會”治理制度的實際應用，公司運營應該嚴格按照公司章程等公司制度執(zhí)行，盡快適應掛牌后的信息披露要求。

2、被企業(yè)誠信系統(tǒng)列入黑名單者，不能在擬掛牌企業(yè)擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員及法定代表人

四、股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)

1、股權不明晰的解決方案

常見的股權不明晰有股權代持、歷史上存在的職工持股會、集體企業(yè)改制程序缺失、歷次股權轉讓中可能存在的訴訟等。核查股權代持時應向股東說明對公司上新三板掛牌轉讓的法律障礙，說明信息披露的重要性，虛假信息披露被處罰的風險，誠信在資本市場的重要性。核查中要落實是否簽署了股權代持股協(xié)議，代持股時的資金來源，是否有銀行流水，代持的原因說明，還原代持時應當由雙方出具股權代持的原因，出資情況，以及還原后不存在任何其他股權糾紛、利益糾葛。

2、擬掛牌公司是否可以依法辦理股權質押貸款

掛牌前，擬掛牌公司可依法辦理股權質押貸款，須履行必要的內部決議程序，簽署書面質押合同，辦理登記手續(xù)，只要不存在股權糾紛和其他爭議，原則上不會影響其掛牌。擬掛牌公司掛牌后也可依法辦理股權質押貸款，但應該按照中國證券登記結算有限公司的要求，辦理股票質押手續(xù)。辦理股權質押貸款的股份在股份公司掛牌后，應當按照中國證券登記結算公司的有關規(guī)定辦理登記手續(xù)。

作者：張學增律師