第一篇：中國民法典論壇：“中國傳統(tǒng)文化與中國民法典”

中國民法典論壇：“中國傳統(tǒng)文化與中國民法典”

中國民法典論壇：“中國傳統(tǒng)文化與中國民法典”

主持人：李顯冬教授

緣 起：華夏五千年歷史蘊(yùn)育了光輝燦爛的中國文化。傳統(tǒng)與現(xiàn)代的沖撞是每個(gè)發(fā)展中國家邁向現(xiàn)代化過程中不可回避的現(xiàn)實(shí)問題，如何看待中國傳統(tǒng)文化與中國法律的關(guān)系？如何解決傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代民法典的理論聯(lián)系？敬請(qǐng)關(guān)注本期中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院舉辦的高峰對(duì)話論壇。時(shí) 間：2004年5月13日19：00 地 點(diǎn)：中國政法大學(xué)昌平校區(qū)禮堂 李顯冬教授： 大家晚上好，有請(qǐng)蔣慶先生、梁治平教授，有請(qǐng)我校民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長王衛(wèi)國教授。今天，我們非常榮幸地請(qǐng)到了著名民商法專家、清華大學(xué)法學(xué)院原院長、中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長王保樹教授。今天來到我們現(xiàn)場的校外專家還有：民族大學(xué)原系主任、北京市法學(xué)會(huì)民法學(xué)會(huì)副會(huì)長、著名的民法學(xué)家崔洪夫教授，對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院蘇號(hào)朋教授。今天出席我們理論研討會(huì)的校內(nèi)教授有：德高望重的巫昌楨教授，國內(nèi)著名的民法學(xué)家楊振山教授，民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長趙旭東教授，民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長費(fèi)安玲教授，民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所副所長李永軍教授，民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院商法研究所副所長王玉梅副教授。下面我們就開始今天的學(xué)術(shù)研討活動(dòng)，我們的題目是“中華文化與中國民法典”。中華民族有泱泱五千年的歷史，作為中國人，我們感到無比自豪。今天，來到我們大會(huì)的蔣慶教授是國內(nèi)著名的民間儒學(xué)學(xué)者，今天能夠請(qǐng)到他，是非常有幸的事情。第二位要介紹的是上海法律與經(jīng)濟(jì)研究所所長梁治平教授，他是研究中國法律文化的著名學(xué)者，同學(xué)們對(duì)他大量的法律專著非常熟悉，今天會(huì)上我們將一睹梁治平教授的風(fēng)采。關(guān)于王衛(wèi)國老師，他是我國著名的民商法專家，是同學(xué)們敬愛的老師。今天，我們非常高興能夠有機(jī)會(huì)探討中國傳統(tǒng)文化和中國民法典的問題。經(jīng)過國內(nèi)所有專家、所有學(xué)者、所有關(guān)心我們民事立法的同仁們和所有國人的共同努力，民法的立法已經(jīng)有了很大的進(jìn)展。我們已經(jīng)創(chuàng)造了燦爛的文明，當(dāng)然也包括法律文明，在民法典的立法中，如何解決傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代民法典的理論聯(lián)系問題？蔣慶先生是西南學(xué)子，和我們的梁治平教授、王衛(wèi)國老師都是西南政法學(xué)院的優(yōu)秀畢業(yè)生，畢業(yè)以后蔣慶先生在儒學(xué)的研究中取得了非常卓著的成績。我們想請(qǐng)蔣慶先生談一談他在中國儒學(xué)的研究過程中，在中國民法或者中國民法典這一問題上，曾經(jīng)有哪些感受。歡迎！蔣慶先生：

我從山上到中國政法大學(xué)來，和大家一起交流，你們王院長給我出了一個(gè)非常大的難題。為什么？因?yàn)樵谖覀兾髂险ù髮W(xué)所有78屆的畢業(yè)生中，只有我一個(gè)人離開了法學(xué)，我已經(jīng)將近20年沒有研究過法律了，所以我認(rèn)為我已經(jīng)游離出法律界了。但實(shí)在是禁不住你們王院長的盛情邀請(qǐng)，因?yàn)槭抢贤瑢W(xué)，我不能不來。我來講什么呢？說實(shí)話，民法典我確實(shí)也搞不清楚了。王院長讓我講我自己的這一套，實(shí)際上我自己的這一套在這里短短的時(shí)間內(nèi)是講不清楚的，那么，我還是 盡量能夠切題吧，講講我對(duì)法律的看法，也是儒家對(duì)法律的看法。我是學(xué)法律的，為什么一個(gè)學(xué)法律的人最后離開法律去研究儒家文化？這是因?yàn)槲医佑|到儒家文化后，改變了我對(duì)法律的看法。我從一個(gè)法律的推崇者，變成了一個(gè)對(duì)法律的冷靜的思考者，看到了我原來沒有看到的法律的有限性或者說法律在本原處的缺失。這一具體過程我就不說了，我想說的是儒家或者說孔子對(duì)法律有什么看法，儒家主張以什么樣的方式來治理國家?，F(xiàn)在很多中國人，還有外國人，甚至包括國內(nèi)法學(xué)界和儒學(xué)界的人，都認(rèn)為孔子是一個(gè)偉大的歷史文化人物，是偉大的教育家、思想家、學(xué)問家。在國外大部分旅游區(qū)的蠟像館中，中國人往往只有一個(gè)人，就是孔子，而孔子在蠟像館中的地位是歷史文化名人的地位。但是，后來有朋友對(duì)我說，他們?nèi)ズＱ绹H法庭，海牙國際法庭里面有一個(gè)“人類偉大法官”的展廳，里面掛有我們孔子的像。我聽后很詫異，因?yàn)樵谖覀兊挠洃浿?，孔子最偉大的貢獻(xiàn)是在思想文化上，我們不知道孔子是“人類偉大的法官”。我又聽朋友說，美國國會(huì)里也有孔子的像，孔子是作為“人類偉大的法學(xué)家”而被尊奉的。把孔子的像放在歷史名人蠟像館或者其他有關(guān)歷史文化的博物館，和放在法院與議會(huì)中是不一樣的。把孔子的像放在法院就意味著孔子是一個(gè)大法官，能夠公正地審理司法案件；把孔子的像放在議會(huì)就意味著孔子是一個(gè)大法學(xué)家，能夠?yàn)榱⒎ɑ顒?dòng)提供法律思想。但是這些我們中國人自己都不知道，以前我也不知道，后來才知道。也許是因?yàn)榭鬃釉谥袊鴼v史上的地位太崇高了，是至圣先師，萬世師表，使我們看不到或者說忽視了孔子的司法實(shí)踐活動(dòng)與法學(xué)研究活動(dòng)。在中國歷史上，孔子確實(shí)當(dāng)過魯國大司寇，大司寇是最高司法長官，相當(dāng)于現(xiàn)在的“最高法院院長”和“一級(jí)大法官”?？鬃釉诋?dāng)大法官的過程中，公正嚴(yán)明，把魯國治理得非常好。史書上記載，羊販子“沈猶氏不敢朝飲其羊”，也就是不敢再象從前那樣早上去賣羊時(shí)搞假讓羊多喝水，多喝水增加重量好多賣錢。由于孔子在任大司寇三年的時(shí)間中斷獄公正，執(zhí)法嚴(yán)明，那些搞假冒偽劣商品的人在魯國沒法呆下去，都離開了魯國，如一向胡作非為的“慎潰氏逾境而徙”。歷史上還有很多這類孔子審理案件的故事?？鬃幼鳛橐粋€(gè)大法官，肯定有孔子自己獨(dú)特的法律思想，具體來講，孔子對(duì)法律是怎樣看的呢？也就是說儒家對(duì)法律是持什么樣的看法呢？大家可能都讀過孔子的書，知道孔子有個(gè)很經(jīng)典的說法：“聽訟，吾猶人也；必也，使無訟乎！”孔子和所有的法官一樣，在審理案件時(shí)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。這就是《史記·孔子世家》所記載的孔子斷案“文辭有可與人同者，弗獨(dú)有也”。所以孔子辦案和所有法官一樣，沒有什么區(qū)別，這叫“聽訟猶人”，但是，后面一句話就有區(qū)別了，“必也使無訟乎”，孔子的最高理想是消除人類社會(huì)生活中的訴訟，人類社會(huì)不應(yīng)有訴訟，有訴訟的社會(huì)不是一個(gè)好的社會(huì)，是一個(gè)出了問題的社會(huì)，是一個(gè)生了病的社會(huì)。一個(gè)健康的社會(huì)、好的社會(huì)是不應(yīng)該有訴訟的。大家知道，社會(huì)中有紛爭，有人侵犯了他人的利益，然后才出現(xiàn)訴訟。我想，孔子之所以是孔子，之所以是“至圣先師”，而不是一個(gè)一般意義上的法官，孔子后面這句話“必也使無訟乎”就是孔子作為圣人的根本標(biāo)志，這句話體現(xiàn)了孔子的“無訟理想”與孔子對(duì)人類社會(huì)“太和”理想的追求。這是人類其他文明中的法官所沒有的，其他文明中的法官只是一個(gè)專業(yè)的職業(yè)法官，專業(yè)的職業(yè)法官就像我們醫(yī)院的醫(yī)生一樣，他要治社會(huì)的病，因?yàn)槲覀兊纳鐣?huì)已經(jīng)生病了，但他們沒有使社會(huì)不生病的理想，他們只是具體地就社會(huì)的病而治社會(huì)的病。從常識(shí)來說，從我們?nèi)祟惖睦硐牒妥非髞碚f，當(dāng)然，我們希望沒有病的社會(huì)，希望“無訟的社會(huì)”。我相信，這是人類的共同理想，而不僅僅是孔子或儒家的理想，只是孔子為我們指出了這一理想。所以，我和朋友交流的時(shí)候，特別是和我們學(xué)法律與當(dāng)法官的朋友交流的時(shí)候，我說，如果哪一天法官辦公桌上到處布滿灰塵，辦案的法官失業(yè)，我們政法大學(xué)也不辦了，那個(gè)時(shí)候就是社會(huì)最好的狀態(tài)了，因?yàn)樯鐣?huì)的訴訟減少了，紛爭減少了。就像我們?nèi)祟愒僖膊簧×?，不進(jìn)醫(yī)院了，不辦醫(yī)院了?？鬃拥睦硐刖褪且プ非笞钔昝雷罾硐氲纳鐣?huì)與世界，所以我們才說孔子不只是一個(gè)法官，更是一個(gè)人類偉大的圣人，是人類心靈最偉大的導(dǎo)師。我們國內(nèi)有些法院把我國春秋戰(zhàn)國時(shí)代的法家人物的像塑在法院，如商鞅啊、韓非啊，李斯啊，我看大有問題，因?yàn)椴还軓奈覈鴥汕陙韽?qiáng)調(diào)仁道的正統(tǒng)儒家思想來看，還是從現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)權(quán)利的西方法律思想來看，法家都是應(yīng)該被批判的，法家的學(xué)術(shù)思想和人物都是負(fù)面的，用今天流行的話來說，法家的思想都是為君主專制獨(dú)裁服務(wù)的，都是壓制人民自由和限制人民權(quán)利的。用儒家的話說是“刻薄寡恩，殘仁害義”，用今天的法律術(shù)語說是“侵犯人權(quán)，違反人道”。把這樣一些法家人物的像放到法院的大廳內(nèi)，是文化理解上出了錯(cuò)誤。這種文化理解上的錯(cuò)誤或者說顛倒可以追溯到“五四”時(shí)代，現(xiàn)在仍然普遍存在，具體法院部門的人不知道，我們可以諒解。但是，我想哪一天，我國的大學(xué)，特別是我國專門教法律的政法大學(xué)，如果你們的學(xué)院門口塑了一尊孔子像，我相信具有中國文化特色的法律教育就開始了，因?yàn)榭鬃邮谴蠓ü?，是大法學(xué)教育家。但是，非常遺憾，今天我看你們學(xué)院門口沒有塑孔子像，我希望你們哪一天，五年、十年以后，我有機(jī)會(huì)再來的時(shí)候，你們中國政法大學(xué)在校園里塑立了孔子像，那時(shí)你們大學(xué)才稱得上是具有中國文化特色的中國的政法大學(xué)。在中國歷史上，儒家的文化性格既是理想主義的，同時(shí)又是現(xiàn)實(shí)主義的。我國古代的幾大學(xué)派，墨家是極端理想主義者，法家是極端現(xiàn)實(shí)主義者。極端理想主義者追求很高，要實(shí)現(xiàn)天志，要實(shí)現(xiàn)兼愛，要實(shí)現(xiàn)一個(gè)完全的絕對(duì)的理想社會(huì)，而法家則認(rèn)為我們沒有理想的社會(huì)可以追求，我們生存的是一個(gè)赤裸裸的利害欲望沖突的社會(huì)，我們只能按利益欲望行事。但是，儒家的文化性格與二者都不同，我們可以把儒家的文化性格歸結(jié)為“理想的現(xiàn)實(shí)主義”，或者“現(xiàn)實(shí)的理想主義”。我們大家都知道，儒家是“入世法”，儒家要進(jìn)入世間去從事治國平天下的社會(huì)政治活動(dòng)，治國平天下除了從事行政管理活動(dòng)外還要從事司法審判活動(dòng)。古代的儒家人物往往既是行政長官又是司法長官，儒家人物因?yàn)殚L期從事具體的行政司法活動(dòng)，所以非常清楚：現(xiàn)實(shí)的世界和理想的世界有很大的差距，在現(xiàn)實(shí)的世界中，我們不能沒有法律，如果離開了法律就根本不可能建立基本的社會(huì)秩序，人類最基本的社會(huì)生活就不可能存在。所以孔子從來沒有說過在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中不要法律?？鬃幼约壕褪欠ü?，他對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的紛爭狀況、人與人的利益沖突非常了解，對(duì)人性的負(fù)面價(jià)值和人類的負(fù)面存在有非常深的體認(rèn)，現(xiàn)實(shí)的世界是需要用法律來規(guī)范約束的。但是，孔子也非常清楚，治理一個(gè)國家，不能把法律作為根本，或者作為基礎(chǔ)，不能提出“以法治國”的口號(hào)，如果一個(gè)國家治理社會(huì)以法律作為根本或基礎(chǔ)的話，那么這樣的社會(huì)永遠(yuǎn)不會(huì)有理想。用我的話說，這樣的社會(huì)不會(huì)有“向上一機(jī)”，用現(xiàn)在流行的話說，這樣的社會(huì)只能是底線的社會(huì)。只有把國家的治理建立在道德的基礎(chǔ)上，這樣的社會(huì)才會(huì)有理想，有希望，才會(huì)有“向上一機(jī)”，這是儒家的基本看法。從這個(gè)意義上來看，儒家文化是質(zhì)疑西方法治的，是不接受西方的法治理念的。為什么不接受？因?yàn)槲鞣降姆ㄖ卫砟钣泻艽蟮膯栴}，如果我們按照儒家立場來看待西方的法治，西方的法治理念把治理國家的根本完全放在法律上，排斥了以道德來治理國家的最重要的功能。法治的基本含義是“法律至上”與“權(quán)利本位”，這是儒家把道德放在治國首位的思想不能接受的。儒家的根本理念是“以德治國”，是把人類普遍道德作為治理國家的根本，這一人類普遍道德就是我國圣賢義理之學(xué)中所體現(xiàn)出來的“常道”“常理”。但是，儒家并不反對(duì)法律，而是把法律放在應(yīng)該放的位置，法律在治理國家社會(huì)上只具有輔助道德的次要功能。所以儒家的治國之道是“德主刑輔”，是“明刑弼教”，法律只具有輔助教化的作用。從這個(gè)意義上說，儒家對(duì)法律還是很重視的。但是，我們看現(xiàn)在，由于中國受了西方一百多年法律文化的影響，跟著西方人把法治看成治國的根本，而放棄了傳統(tǒng)的“以德治國”思想，現(xiàn)在仍然在拼命學(xué)西方，幾乎所有的法律制度都是按西方的法律理念建立起來的。這種違背中國把道德放在治國首位的做法會(huì)帶來問題，會(huì)大大降低一個(gè)社會(huì)的道德水準(zhǔn)。為什么呢？我們前面說過，法治的基本特征之一是“權(quán)利本位”，或者說“權(quán)利首出”，權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)是很低的，是為了維護(hù)每個(gè)人的利益。當(dāng)然，追求權(quán)利，維護(hù)權(quán)利，你說該不該？當(dāng)然該，當(dāng)一個(gè)人的權(quán)利被他人或政府侵害時(shí)，當(dāng)然應(yīng)該維護(hù)被侵害者的權(quán)利。但是，西方文化把法治放在治國的首位，有其產(chǎn)生于基督教原罪觀的深刻的人性基礎(chǔ)，西方法治文化假定我們周圍的每個(gè)人都是惡人，如果每個(gè)人遇到的人都是惡人的話，權(quán)利就非常重要，就必須放在治國的首位。為什么呢？因?yàn)槊總€(gè)人隨時(shí)都可能侵犯我的利益，因此每個(gè)人隨時(shí)都要用一個(gè)“盔甲”來保護(hù)自己的利益，所以法治社會(huì)中的人是天天穿著“權(quán)利盔甲”生活的人，一個(gè)人一輩子穿著“權(quán)利盔甲”生活，你說累不累！有時(shí)我舉例，權(quán)利社會(huì)中的人都被孫悟空的金箍棒把每個(gè)人的生活畫了一個(gè)圈，任何人都不能進(jìn)入這個(gè)圈，都不能侵犯我的利益，其他的人也是如此，每個(gè)人都帶著一個(gè)自我封閉的權(quán)利之圈生活。這樣的社會(huì)是非常底線的社會(huì)，是人人自保自利的社會(huì)。用我的話來說，是西方?jīng)]有“向上一機(jī)”的社會(huì)。沒有“向上一機(jī)”是什么意思呢？是說西方社會(huì)沒有道德上的理想和希望的可能性。用董仲舒的話來說，西方社會(huì)是“以義正人”的社會(huì)，而不是“以義正我”的社會(huì)。在這樣的社會(huì)中，每個(gè)人都時(shí)刻提防著他人，每個(gè)人都只追求自己的權(quán)利，只保護(hù)自己的利益。如果我們?nèi)祟愑肋h(yuǎn)都生活在這種每個(gè)人都劃一個(gè)金箍棒圈來保護(hù)自己權(quán)利的社會(huì)，這樣的法治社會(huì)是相當(dāng)可悲的，是沒有理想的，是沒有希望的?？鬃佑幸痪涿裕骸皩?dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”，如果用孔子的這段話來剖析西方的法治社會(huì)，西方的法治社會(huì)只能是“民免而無恥”的社會(huì)，即人們可以通過利害得失的理性計(jì)算與功利權(quán)衡而不犯法，但不知道犯法是不道德，不感到犯法是一種恥辱，因?yàn)槔Φ檬У睦硇杂?jì)算與功利權(quán)衡已經(jīng)將人的道德感破壞，人的心術(shù)已不正，人因此喪失了羞恥心?？鬃幼钆碌氖鞘裁?？是人的心術(shù)變壞，人的心術(shù)變壞后，人喪失了道德感與羞恥心，整個(gè)社會(huì)就沒有辦法從根本上治理好了。而西方的法治恰恰就是建立在使人喪失道德感與羞恥心之上的，是不能從道德上來治理社會(huì)的，即不能建立一個(gè)使人飽含道德感與羞恥心的“有恥且格”的理想社會(huì)。其實(shí)我并不是完全反對(duì)法治與權(quán)利，我只是說如果一個(gè)社會(huì)把法治與權(quán)利作為治國的根本或基礎(chǔ)，不把道德放在治國的首位，就要出問題，最大的問題就是敗壞人的心術(shù)，使人在理性的利害計(jì)算與功利權(quán)衡中喪失道德感與羞恥心。我認(rèn)為這是儒家對(duì)西方法治的一個(gè)根本判斷，因?yàn)榻裉鞎r(shí)間有限，我就不展開說明了。我要講的第二個(gè)問題和民法大概有點(diǎn)關(guān)系了。我在讀西方歷史的過程中，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)非常奇怪的現(xiàn)象：在西方的思想史中，在西方的政治法律制度史中，甚至在西方的宗教史中，民法的原則是西方歷史的主導(dǎo)性原則。我們知道，民法調(diào)整的是物權(quán)或者說財(cái)產(chǎn)權(quán)，而民法的根本原則是“契約原則”，在西方文化中，“契約”是一個(gè)壓倒一切并通行于所有領(lǐng)域的概念，是一個(gè)擴(kuò)張性極強(qiáng)的“帝國主義概念”。我為什么這樣說呢？我發(fā)現(xiàn)，西方的宗教講人與上帝立約，立什么約？人與上帝訂立契約，通過契約規(guī)定“我有什么信仰義務(wù)，上帝有什么統(tǒng)治權(quán)利”。這是民法的“契約原則”擴(kuò)張到宗教上，把人心靈深處的宗教信仰問題變成了一個(gè)契約問題，實(shí)在令人不可思議。另外，在政治上，國家是怎樣產(chǎn)生的？西方近代以來的社會(huì)契約說就認(rèn)為國家產(chǎn)生于契約，西方政治思想史家普遍認(rèn)為西方民主政治在解決合法性問題時(shí)受到了民法的影響，因?yàn)椤叭嗣裢庹f”中的“同意”概念就產(chǎn)生于民法中的“契約原則”，因?yàn)椤捌跫s”正是平等主體“同意”的產(chǎn)物。這是民法的“契約原則”擴(kuò)張到政治領(lǐng)域。此外，世界上許多國家的憲法都規(guī)定了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，許多國家的行政法規(guī)都規(guī)定了對(duì)市場交易秩序的維護(hù)，這是“公法以私法為基礎(chǔ)”，是“私法的公法化”，其核心是把民法的原則貫穿在公法中，把民法的“契約原則”擴(kuò)張到公法。還有，本該具有神圣性的婚姻關(guān)系和本該體現(xiàn)人類親情的親子關(guān)系在西方近代以來的歷史中也變成了民法的契約關(guān)系，民法的“契約原則”擴(kuò)張到了人類神圣親密的婚姻家庭領(lǐng)域。至于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域就不用說了，它本身就是靠契約來維持的，市場經(jīng)濟(jì)就是契約的天下。但是，我們知道，契約產(chǎn)生于人的理性在追求自己的利益時(shí)冷靜而自私的精確計(jì)算，這種契約精神如果只存在于市場交易中，問題不大，因?yàn)槭袌鼋灰拙褪菫榱司_計(jì)算交易者雙方的利益。也就是說，如果“契約原則”只是民法原則，“契約原則”就是正當(dāng)原則。然而，正如我們所看到的那樣，在西方文化的影響下，幾乎人類所有的生活都民法化了，也就是說都契約化了。我們可以想見，如果一個(gè)社會(huì)完全契約化，人的宗教靈性生活、人的政治公共生活，人的婚姻家庭生活都契約化，那是多么的危險(xiǎn)！因?yàn)槊穹ǖ摹捌跫s原則”完全是一種精確計(jì)算私利的原則，絕不能適用于人類的宗教信仰生活、政治公共生活與婚姻家庭生活?？墒?，現(xiàn)在的西方社會(huì)，以及受西方文化影響的非西方社會(huì)，包括正在學(xué)習(xí)西方的中國社會(huì)，都出現(xiàn)了不同程度的生活領(lǐng)域民法化、契約化的傾向。所以我們可以說，現(xiàn)在受西方文化影響的人類社會(huì)是“民法帝國主義”的社會(huì)，或者說“契約帝國主義”的社會(huì)。哈貝馬斯說，受現(xiàn)代性支配的現(xiàn)代社會(huì)的最大問題是“生活世界的殖民化”，這個(gè)“殖民化”就是民法的“契約原則”的殖民化，即我們所說的“生活世界的民法化、契約化”。我們現(xiàn)在人類所有的生活全被民法的“契約原則”入侵了，占領(lǐng)了，殖民了，這好不好呢？我覺得很不好。為什么不好？因?yàn)椤吧钍澜缑穹ɑ跫s化”后，人類的一切生活都變成了運(yùn)用理性精確計(jì)算私利的場所，人類宗教生活中的神圣性、公共生活中的無私道德交往以及建立在親情上的家庭生活都一去不復(fù)返了。我們回過頭來看看中國，傳統(tǒng)中國建立在道德上的法律制度從來沒有給予民法太高的地位，民法只在其應(yīng)有的商業(yè)領(lǐng)域中發(fā)揮作用，所以在中國的傳統(tǒng)社會(huì)，由于有道德來指導(dǎo)并規(guī)范民法，民法能“住其自位”，能“貞定其自性”，能在自己的領(lǐng)域充分地實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值而“證成其自身”，因而民法的“契約原則”不可能擴(kuò)張到其他生活領(lǐng)域，不可能出現(xiàn)“生活世界的民法化、契約化”問題。究其原因，就是因?yàn)樵谥袊鴤鹘y(tǒng)的法律制度中道德是民法的基礎(chǔ)，民法要受到道德的約束而不能擴(kuò)張自己。中國文化的理想是《易經(jīng)》所說的“各正性命，保合太和”，社會(huì)生活中的每一存在都能在自己特定的領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)其特定的價(jià)值，同時(shí)又不侵占其他領(lǐng)域而同其他領(lǐng)域處于和諧狀態(tài)，達(dá)到人類的“太和”理想。在西方偏至文化的影響下，不僅西方，受西方影響的人類已經(jīng)“生活世界民法化契約化”了，已經(jīng)不能“各正性命，保合太和”了，在這樣的人類困境下，中國文化的“太和”理想，以及中國傳統(tǒng)建立在道德上的民法制度也許是化解這一困境的最好藥方。因此，以道德作為中國民法的基礎(chǔ)不僅是繼承我國的民法傳統(tǒng)，也是克治西方法治帶來的“法弊”的解決方案。西方人往往因?yàn)槲幕嫌兴?，看不到自己文化中的“法弊”，而人類其他文化中的人往往無所蔽，能清楚看到西方文化中的“法弊”。比如，前蘇聯(lián)的持不同政見者索爾仁尼琴到美國后，對(duì)美國的法治非常失望，他既不滿意前蘇聯(lián)建立在暴力上侵犯人權(quán)的極權(quán)制度，也不滿意美國涵蓋所有生活領(lǐng)域的法律制度，為什么呢？因?yàn)樵谇疤K聯(lián)的極權(quán)制度中人與人之間的關(guān)系是一種恐懼自保的赤裸裸的權(quán)力關(guān)系，而在美國的法律制度下，人與人之間的關(guān)系則是一種自私的冷冰冰的理性計(jì)較的法律關(guān)系。這種冷冰冰的法律關(guān)系就是契約關(guān)系，契約關(guān)系就是“你的我不碰，我的你也不要碰”。如果我們?nèi)祟惖乃嘘P(guān)系都變成這種契約關(guān)系，包括婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系、朋友關(guān)系、師生關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、治者與被治者的關(guān)系以及宗教關(guān)系、道德關(guān)系等都變成了這種冷冰冰的理性計(jì)較關(guān)系，那人類的生活雖然有法律，有秩序，但一定是活在一個(gè)無情無愛的自私的冷漠世界。所以，索爾仁尼琴認(rèn)為最好的人類關(guān)系是俄羅斯東正教社會(huì)中體現(xiàn)出來的溫情脈脈的倫常關(guān)系，這有點(diǎn)象中國儒家所追求的“禮樂社會(huì)”中“民吾同胞”的人類道德情感關(guān)系。說到這里，我們有必要搞清楚什么是中國文化。用梁漱溟先生的話來說，中國文化的最大特征是“人與人相與之情厚”，就是說人和人在一起感情非常深厚，人與人都是在深厚的感情世界中交往與生活。人與人的關(guān)系有各種意義上的關(guān)系，有親子、夫妻、朋友、師生、治者與被治者（古代叫君民）、上下級(jí)（古代叫君臣）、同事以及士農(nóng)工商等關(guān)系，這些關(guān)系雖然各自不同，有不同的相處之道，古代叫“名分”，如父子有親，君臣有義，夫婦有別，朋友有信等，但貫穿在其中的都是倫常關(guān)系，而倫常關(guān)系最大的特點(diǎn)則是人的道德情感的深厚聯(lián)系，通過這種深厚的人類道德情感來穩(wěn)固地長久地維系社會(huì)。這是中國文化的最大特色，中國文化不通過理性計(jì)較自私權(quán)利的方式維系社會(huì)，即不通過法治的方式維系社會(huì)，而是通過人類天然的道德情感維系社會(huì)，而人類天然的道德情感與理性計(jì)較相比，道德情感從來都不是自私的冷冰冰的，而是無私的溫和的，象索爾仁尼琴所說的那樣是溫情脈脈的。這是中國“禮樂文化”與西方“法治文化”的最大區(qū)別。梁漱溟先生曾說過中國文化就是“禮樂文化”，而“禮樂文化”的特征就是用人自然的道德情感來維系社會(huì)，就是“人與人相與之情厚”。現(xiàn)在，我們看到，西方社會(huì)已經(jīng)出現(xiàn)了民法“契約原則”的帝國主義傾向，“生活世界的民法化契約化” 已經(jīng)把

第二篇：中國民法典制定的回顧與展望

文章來源：中顧法律網(wǎng)

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中國民法典制定的回顧與展望

王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 博士生導(dǎo)師

關(guān)鍵詞: 民法典/物權(quán)法/侵權(quán)責(zé)任法/民法典的體系

內(nèi)容提要: 新中國成立后曾進(jìn)行過三次民法典編纂的嘗試,1986 年通過的《民法通則》,是我國民事立法發(fā)展史上的一個(gè)里程碑,其所確立的體系與制度也為我國未來民法典體系的構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。我國《物權(quán)法》的頒行和《侵權(quán)責(zé)任法》的制定,是民法典編纂的重要步驟;民法典的制定,應(yīng)當(dāng)立足于中國實(shí)際,總結(jié)我國立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),反映社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的客觀需要,同時(shí)也要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)秀的法律文化,并在借鑒的基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新和發(fā)展。我國未來民法典內(nèi)容和體系的構(gòu)建,應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為“中心軸”來構(gòu)建,總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責(zé)任;分則應(yīng)以法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利為中心展開,包括人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法等幾編。

一、新中國民法典編纂的歷史進(jìn)程

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中國古代具有制定成文法典的傳統(tǒng)。自清末變法以來,我國又借鑒近代大陸法系國家的法典化經(jīng)驗(yàn),開始編纂一系列的法典,民法典就是其中之一。自1929 年至1931 年,國民黨政府先后頒布了民法典各編,最終完成近代意義上的民法典的編纂。

新中國建立以后,立法機(jī)關(guān)曾幾次推動(dòng)民法典的制定,以實(shí)現(xiàn)我國民事立法的系統(tǒng)化。1954年,全國人大常委會(huì)組成專門的班子開始民法典起草工作,于1956 年12 月,完成民法草案,該草案主要借鑒了前蘇聯(lián)的民事立法經(jīng)驗(yàn),分為總則、所有權(quán)、債、繼承四編,共525 條。但在該草案完成后,由于1957 年的反右派斗爭和1958 年的大躍進(jìn)等政治運(yùn)動(dòng),致使民法的起草工作被迫中斷。1962 年,中共中央開始糾正經(jīng)濟(jì)工作中的左傾錯(cuò)誤,對(duì)國民經(jīng)濟(jì)采取了“調(diào)整、鞏固、充實(shí)、提高”的政策,根據(jù)毛澤東主席發(fā)出的“不僅刑法要,民法也需要”的指示,全國人大組成專門的班子,負(fù)責(zé)民法的起草工作,1964 年7 月完成了民法第二次草案。草案共包括: 總則、所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)三編,共262 條。此后,由于社會(huì)主義教育運(yùn)動(dòng)和文革的到來,民法的起草工作再次夭折。文革結(jié)束以后,中共中央召開了十一屆三中全會(huì),開始糾正左傾錯(cuò)誤,并實(shí)行改革開放政策。1979 年11 月,全國人大常委會(huì)開始第三次民法典的起草工作。經(jīng)過3 年努力,于1982 年5 月先后草擬了四個(gè)民法草案,其中第四個(gè)草案也就是現(xiàn)在通常所說的“民法典第四稿”,共分為八編,465 條。但由于當(dāng)時(shí)我國剛剛開

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始實(shí)行改革開放,市場經(jīng)濟(jì)體制尚未形成,社會(huì)關(guān)系處于轉(zhuǎn)型期,尚不穩(wěn)定,這就導(dǎo)致該草案在當(dāng)時(shí)很難通過。

1986 年的《民法通則》是我國第一部調(diào)整民事關(guān)系的基本法律。它是我國民事立法發(fā)展史上的一個(gè)里程碑。其頒布實(shí)施,是完善市場經(jīng)濟(jì)法制、建立正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的重大步驟?！睹穹ㄍ▌t》為民法典體系的構(gòu)建奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),主要表現(xiàn)在:

1.制度的構(gòu)建?！睹穹ㄍ▌t》為改革開放與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了民事法律的基本框架。作為新中國第一部民事基本法，《民法通則》雖然不是傳統(tǒng)民法典的總則,更不是一部民法典,但它是一部基本的民事法律。所謂“通則”,顧名思義,就是把要那些貫通總則和分則,作為基本法和特別法的共同原則和規(guī)范集中起來,自成一體?！睹穹ㄍ▌t》既是民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則,同時(shí)也為我國民事審判工作提供了基本的法律依據(jù)。它的誕生標(biāo)志著我國民事立法進(jìn)入了完善化、系統(tǒng)化階段,為我國社會(huì)主義民法典的出世奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路,也為中國特色社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系奠定了制度的基礎(chǔ) [1]。

2.初步奠定了民法典的體系結(jié)構(gòu)。《民法通則》不僅確定了民法的基本內(nèi)容、原則以及基本制度,而且確立了我國民事立法的基本體系。這表現(xiàn)在:第一，《民法通則》第2 條界定了民法的調(diào)整對(duì)象,區(qū)分了民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。第二，《民法通則》確定了民商合一的

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體例,確立了我國民商事立法的民商合一體例。尤其是《民法通則》確定了民法的平等、等價(jià)有償、公平等原則,從而確定了民法調(diào)整社會(huì)關(guān)系的基本方法。第三,體系的構(gòu)建。《民法通則》第一章至第四章、第六章分別規(guī)定了“基本原則”、“公民”、“法人”、“民事法律行為和代理”、“民事責(zé)任”,這些部分基本上概括了民法典總則編的內(nèi)容;而第五章對(duì)民事權(quán)利所作的列舉性規(guī)定,基本奠定了未來民法典的分則體系。

3.制度的創(chuàng)新?！睹穹ㄍ▌t》第一次規(guī)定了人身權(quán)制度,以基本法的形式宣示了對(duì)公民人身權(quán)利的保護(hù),強(qiáng)調(diào)人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵害,從而突出了對(duì)人的尊重,體現(xiàn)了以人為本的理念,也充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民法所貫徹的人文主義精神?！睹穹ㄍ▌t》第一次以基本法的形式明確規(guī)定了公民和法人享有的民事權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》采取列舉的方法,概括公民和法人所享有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。尤其是《民法通則》將公民和法人享有的人身權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)單列一節(jié)(第五章第四節(jié)和第三節(jié)),集中加以規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》還第一次以基本法的形式確立了民事責(zé)任制度,包括比較完備的違約責(zé)任制度和侵權(quán)行為的民事責(zé)任制度?！睹穹ㄍ▌t》一改傳統(tǒng)大陸法系的立法體制,未將侵權(quán)責(zé)任規(guī)定在債法之中,而是單設(shè)民事責(zé)任一章。這些都是制度的重大創(chuàng)新,為未來民法典的人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編奠定了法律依據(jù)。

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1998 年1 月13 日全國人大常務(wù)委員會(huì)副委員長王漢斌邀請(qǐng)民法學(xué)者王家福、江平、王勝明、王保樹、梁慧星和筆者一起座談民法典起草事宜,一致認(rèn)為起草民法典的條件已經(jīng)成熟。王漢斌副委員長遂決定立即恢復(fù)民法典編纂,并委托王家福等九人組成民法起草研究工作小組,負(fù)責(zé)研究編纂民法典草案。[2]在此之后,全國人大法工委分別委托有關(guān)專家學(xué)者牽頭起草民法典的專家建議稿。2002 年12 月17 日,全國人大法工委提交給常委會(huì)審議的第一次民法草案,其體例包括:第一編“總則”,第二編“物權(quán)法”,第三編“合同法”,第四編“人格權(quán)法”,第五編“婚姻法”,第六編“收養(yǎng)法”,第七編“繼承法”,第八編“侵權(quán)責(zé)任法”,第九編“涉外民事關(guān)系的法律適用法”。其特點(diǎn)主要表現(xiàn)在:第一,從總體上看,借鑒了《德國民法典》的經(jīng)驗(yàn),設(shè)立了總則,而不是像《法國民法典》那樣僅僅設(shè)立序編的模式。而且區(qū)分了物權(quán)和合同,并將繼承單獨(dú)設(shè)編。第二,總結(jié)我國《民法通則》的立法經(jīng)驗(yàn),基本上按照《民法通則》第五章關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定所確立的體系,參考《民法通則》所確立的權(quán)利順序進(jìn)行排列。草案關(guān)于總則的規(guī)定,基本上照搬了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定。總結(jié)了我國民事立法的經(jīng)驗(yàn),考慮到合同法、婚姻法、收養(yǎng)法等已經(jīng)作為獨(dú)立的法律頒布,并且多年的適用已經(jīng)產(chǎn)生了較好的效果,因此將已有的立法吸收進(jìn)來,作為民法典草案的組成部分。第三,草案將人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編,并且將涉外民事關(guān)系的法律適用也獨(dú)立作

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為一編進(jìn)行規(guī)定。這是對(duì)傳統(tǒng)大陸法系民法典體系的突破,也是對(duì)潘德克頓體系的發(fā)展。

從法律體系來看,我國有七個(gè)法律部門,三個(gè)層次的法律規(guī)范,初步構(gòu)成了具有中國特色的法律體系。盡管迄今為止,我國尚未制定出一部民法典,但是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定了大量的單行法。截止到2008 年3 月,我國現(xiàn)行有效的法律總共229 件,涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等,其中,民事法律共32 件。除此之外,現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600 件,地方性法規(guī)約7000 多件, [3]其中大量涉及到民商事法律制度。從內(nèi)容上看,這些法律可以大致分為三類:一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律,例如，《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法。主要包括公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范,主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法等法律部門中所包括的民事規(guī)范,例如土地管理法、房地產(chǎn)管理法、反壟斷法等。

二、作為民法典編纂重要步驟的《物權(quán)法》的制定

自2002 年《民法典草案》在全國人大常委會(huì)第一次審議以后,立法機(jī)關(guān)決定對(duì)民法典采取分階段、分步驟制定的方式,而首先進(jìn)行的是《物權(quán)法》的制定。之所以采取分段制定民法典的方式,其原因

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在于:一方面,無論是理論的準(zhǔn)備,還是立法力量的配備,采取一步到位的方式都不現(xiàn)實(shí)。另一方面,根據(jù)民法典所包含的不同部門法的發(fā)展成熟程度,而在不同階段先后制定不同部門的法律,這樣使得法律具有更強(qiáng)的針對(duì)性和更高的成熟程度。在不同階段制定不同的部門法律,也有助于法律本身的不斷完善,因?yàn)楹笾贫ǖ姆煽梢猿浞治∠戎贫ǖ姆傻慕?jīng)驗(yàn)與教訓(xùn),從而使其更加完善。顯然,這是一種十分務(wù)實(shí)的作法,尤其適合于我們的現(xiàn)階段國情。由于我國處于快速的社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期,轉(zhuǎn)型時(shí)期國家的民法典的制定都負(fù)載著重構(gòu)社會(huì)新規(guī)則、新秩序的歷史使命。[4]但由于社會(huì)變化的節(jié)奏十分迅速,對(duì)于實(shí)踐的總結(jié)與提升往往需要一個(gè)較長的過程。在這樣的情況下,采取分步驟制定是十分明智的選擇。這使得我們可以將精力集中于現(xiàn)階段需要迫切解決的問題。

2007 年3 月16 日,十屆全國人大五次會(huì)議高票通過《物權(quán)法》,這是我國法制建設(shè)中的一個(gè)大事,是我國推進(jìn)民主法制建設(shè)的重要步驟,在法治進(jìn)程中具有里程碑式的意義,它的頒行必將對(duì)我國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展和社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。物權(quán)法是我國分階段、分步驟編纂民法典的一個(gè)重要部分,物權(quán)法自1993 年開始啟動(dòng)立法程序,歷時(shí)13 年,經(jīng)歷了8 次立法審議,最終得以高票通過,可謂來之不易。

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《物權(quán)法》是我國分階段、分步驟制定民法典思路的體現(xiàn),其所確立的體例、制度、規(guī)則、價(jià)值等也會(huì)對(duì)我國民法典體系的構(gòu)建產(chǎn)生重要影響。具體主要表現(xiàn)在如下方面:

第一，《物權(quán)法》的制定使民法典的體系更為明晰。一方面，《物權(quán)法》體現(xiàn)了物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分、物權(quán)法獨(dú)立成編的思想。例如,我國《物權(quán)法》沒有按照《擔(dān)保法》的體系設(shè)計(jì),而是將擔(dān)保分為人保和物保,將物保納入擔(dān)保法之中,人保納入債法中的保證合同。這本身就是嘗試構(gòu)建民法典體系。因?yàn)槲覈稉?dān)保法》在制定時(shí)并沒有按照體系化思想來構(gòu)建,而只是針對(duì)擔(dān)保這一事項(xiàng)進(jìn)行的立法,主要是從擔(dān)保主債權(quán)履行的法律效果來考慮的。既然采“物權(quán)法”的概念,就意味著,它是與“債權(quán)法”相對(duì)應(yīng)的。因此,我國民法典就有必要包括債權(quán)法編。還應(yīng)當(dāng)看到，《物權(quán)法》第一次在法律上明確了物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán),這就明確了與侵權(quán)責(zé)任請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分,同時(shí),也構(gòu)建了完整的請(qǐng)求權(quán)體系。另一方面，《物權(quán)法》為未來民法典各編的陸續(xù)出臺(tái)提供了空間?！段餀?quán)法》并沒有規(guī)定物權(quán)主體、取得時(shí)效、物的概念等,這表明其是要留待民法典總則來規(guī)定,也表明其是在民法典體系構(gòu)建的思想指導(dǎo)下制定的?！段餀?quán)法》并沒有規(guī)定物權(quán)的合意,更沒有規(guī)定物權(quán)行為制度,其對(duì)物權(quán)行為理論的否認(rèn)態(tài)度,結(jié)束了長期以來對(duì)于物權(quán)行為理論的爭議。這使得我國法律行為制度中不可能包含物權(quán)行為,也使得法律行為制度的適用范圍被限定為債權(quán)行

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為、婚姻行為和遺囑行為等?！段餀?quán)法》的立場不僅有助于實(shí)現(xiàn)法典化的目標(biāo)之一——簡化,而且有助于為法官和當(dāng)事人提供便利。

第二，《物權(quán)法》的制定進(jìn)一步強(qiáng)化了民商合一體制。長期以來,民商分立抑或民商合一是我國民法典制定中的重大爭議,物權(quán)法的制定使民商合一的思想得以進(jìn)一步鞏固。首先，《物權(quán)法》確立了統(tǒng)一的登記制度,其并沒有區(qū)分民法和商法,而是適用于所有法律。尤其是,在登記效力方面,并沒有區(qū)分民事和商事活動(dòng),而設(shè)立了統(tǒng)一的規(guī)則。例如,在證券登記方面,因?yàn)闆]有商事特別法,因此,應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一的規(guī)則。按照《物權(quán)法》第16 條的規(guī)定,“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”因此,當(dāng)事人就證券歸屬發(fā)生爭議時(shí),也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用該條規(guī)定,即以相關(guān)登記簿上的記載確定證券權(quán)利人,除非有相反證據(jù)。第二,在用益物權(quán)制度中，《物權(quán)法》貫徹了物盡其用、禁止權(quán)利濫用等原則,這實(shí)際上體現(xiàn)了傳統(tǒng)商法的基本理念。第三,在所有權(quán)制度方面，《物權(quán)法》也包含了傳統(tǒng)商法的規(guī)則。例如,善意取得制度就可以統(tǒng)一適用于所有領(lǐng)域?！段餀?quán)法》規(guī)定的私人所有權(quán)實(shí)際上包括對(duì)于股票、債券等權(quán)利,因此,對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)、形式、股票的發(fā)行與股票權(quán)利的行使,對(duì)作為商品所有權(quán)的票據(jù)的保護(hù)等,仍然適用民法的物權(quán)制度 [5]。第四,沒有區(qū)分民事主體和商事主體,而是采用了統(tǒng)一的物權(quán)主體概念?！段餀?quán)法》不僅規(guī)定了公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán),而且規(guī)定了企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。該法第68 條規(guī)定:“企業(yè)法人對(duì)其不動(dòng)

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產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。企業(yè)法人以外的法人,對(duì)其不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利,適用有關(guān)法律、行政法規(guī)以及章程的規(guī)定?！痹摲ǖ?9 條規(guī)定:“社會(huì)團(tuán)體依法所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn),受法律保護(hù)?！钡谒?，《物權(quán)法》確立了統(tǒng)一擔(dān)保制度,該擔(dān)保制度不僅適用于民事關(guān)系,而且適用于商事關(guān)系。如該法第231 條規(guī)定:“債權(quán)人留置的動(dòng)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系,但企業(yè)之間留置的除外?！痹摋l實(shí)際上將民事留置權(quán)和商事留置權(quán)作了統(tǒng)一規(guī)定。有學(xué)者主張,在民法物權(quán)之外,還存在商法上的物權(quán),包括獨(dú)立的商事所有權(quán)、商事留置權(quán)、商事質(zhì)權(quán)等商事物權(quán) [6]。但從我國《物權(quán)法》擔(dān)保物權(quán)部分的規(guī)定來看,并沒有區(qū)分所謂民事物權(quán)和商事物權(quán)。此外，《物權(quán)法》在規(guī)定統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系的物權(quán)制度時(shí),也為商事特別法的制度設(shè)計(jì)預(yù)留了空間。例如, 該法第172 條第1 款規(guī)定:“設(shè)立擔(dān)保物權(quán),應(yīng)當(dāng)依照本法和其它法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效,擔(dān)保合同無效,但法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l實(shí)際上為商事領(lǐng)域獨(dú)立擔(dān)保制度的發(fā)展提供了空間。

第三，《物權(quán)法》所展現(xiàn)的開放性為民法典體系構(gòu)建提供了有益經(jīng)驗(yàn)。物權(quán)法在體系的構(gòu)造上不是封閉的,而是開放的。這就使得物權(quán)法不僅能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的需要,而且能夠適應(yīng)未來社會(huì)變動(dòng)的需要,為未來法律發(fā)展提供了空間。物權(quán)法的開放性表現(xiàn)為:(1)

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它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。例如，《物權(quán)法》第2 條第2 款規(guī)定:“本法所稱物,包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的,依照其規(guī)定?！边@就是說,在法律有特別規(guī)定的情況下,權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。(2)它確立了財(cái)產(chǎn)歸屬確認(rèn)規(guī)則。例如,我國《物權(quán)法》對(duì)自然資源的歸屬做了較為系統(tǒng)的規(guī)定,確認(rèn)了礦藏、水流、海域、野生動(dòng)植物資源、無線電頻譜資源等的歸屬。(3)它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性。盡管物權(quán)法列舉的各種用益物權(quán)都是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán),但該法第117 條規(guī)定:“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn),依法享有占有、使用和收益的權(quán)利?！币蚨?用益物權(quán)的客體并不限于不動(dòng)產(chǎn),還包括動(dòng)產(chǎn),動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間 [7]。(4)它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。例如，《物權(quán)法》第180 條第1 款第7 項(xiàng)中規(guī)定的“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)”都可以抵押,將來法院完全可以根據(jù)這一條解釋出一些新的擔(dān)保形式?？傊?物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的,這種作法也為未來民法典的制定提供了經(jīng)驗(yàn)。我國民法典既要堅(jiān)持其內(nèi)在體系的周延性,繼續(xù)維持權(quán)利法定的立法模式,也要兼顧其開放性,例如,適當(dāng)規(guī)定個(gè)別具有高度概括性特點(diǎn)的民事權(quán)利如一般人格權(quán),并通過侵權(quán)責(zé)任等對(duì)尚未上升為權(quán)利的合法利益加以保護(hù)。再如,在法律中設(shè)置一些一般條款,避免列舉式規(guī)定掛一漏萬的弊端,并為未來民法規(guī)則的發(fā)展提供一定的空間。

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第四，《物權(quán)法》的復(fù)合繼受方法有助于民法典的體系化。我國物權(quán)法不僅大量借鑒了德國、法國等大陸法系物權(quán)立法例,也適度參考了英美法上的一些合理制度,這為民法典的制定提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。我國《物權(quán)法》關(guān)于用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)分類的體系,以及有關(guān)的物權(quán)法原則(如物權(quán)法定)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、占有保護(hù)、地役權(quán)等,都來自于大陸法。所以,在整個(gè)體系結(jié)構(gòu)上,中國的《物權(quán)法》并未在根本上突破大陸法系的框架。同時(shí),我國物權(quán)法還借鑒了英美法上的浮動(dòng)擔(dān)保、應(yīng)收賬款質(zhì)押等制度 [8]。在立法上借鑒充分借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn),這一重要立法方法應(yīng)當(dāng)在未來制定民法典時(shí)予以堅(jiān)持。雖然法典和法典化是大陸法系的標(biāo)志性特征之一(正因?yàn)槿绱?大陸法系也被比較法學(xué)家們稱為“法典法系”),但這并不意味著在法典化的過程中不能借鑒普通法的一些具體制度和做法。必須要看到,在全球化的今天,兩大法系的交融已是一個(gè)基本的事實(shí), [9] [10]在這樣的背景下,在法典化工程中對(duì)普通法的借鑒尤其必要。在充分借鑒兩大法系經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上所制定出來的民法典,才能保證立法質(zhì)量和科學(xué)性。

《物權(quán)法》的制定加快了民法典制定的步伐。在《物權(quán)法》頒行之后,我國立法機(jī)關(guān)加緊制定侵權(quán)責(zé)任法,這實(shí)際上意味著,我國民法典編纂正在按照分階段的方式有條不紊地進(jìn)行。

三、展望:我國民法典內(nèi)容和體系的構(gòu)建

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制定一部科學(xué)的面向21 世紀(jì)的體系完整的民法典,不僅代表著我國民事立法水平達(dá)到了一個(gè)新的高度,也充分表明了我國法律文化已經(jīng)達(dá)到了更高的層次。在民法典制定中,我們首先應(yīng)當(dāng)立足于中國實(shí)際,認(rèn)真總結(jié)我國立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),反映社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的客觀需要。同時(shí),要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),在法典化特別是形式的體系方面,確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經(jīng)驗(yàn),但是,這并非意味著應(yīng)當(dāng)完全照搬照抄德國的模式,更不意味在21 世紀(jì)制定中國民法典時(shí)要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實(shí)際出發(fā),并且要符合中國的國情。同時(shí),必須在借鑒的基礎(chǔ)上,有所創(chuàng)新,有所發(fā)展。其原因在于,任何國家民法典的體系都是一個(gè)開放和發(fā)展的體系,絕不是一個(gè)封閉的體系。從古至今,人類的理性并沒有始終如一的處于一個(gè)恒定或靜止的狀態(tài),而實(shí)際上是經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展、蛻變與升華的過程。體系作為理論建構(gòu)的產(chǎn)物,體現(xiàn)了建構(gòu)者的思維和主張,它也與特定的歷史傳統(tǒng)、特定時(shí)代的現(xiàn)實(shí)等密切相關(guān),并不具有終極性的普世意義。

按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署,我國已經(jīng)先后制定了一系列的法律,并且將制定出侵權(quán)責(zé)任法等法律。在這些單行的民事法律制定出來之后,我們不能采取簡單的法律匯編的方式,將這些法律匯集成民法典,而應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)合理的民法典體系,對(duì)這些法律進(jìn)行有系統(tǒng)的整合,形成體系完整的民法典。所以,在分階段、分步驟

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制定民法典的模式下,體系的構(gòu)建更為重要。在構(gòu)建民法典體系時(shí),必須確定該體系的核心制度,即所謂“中心軸”。圍繞著這條中心軸,民法典的體系得以邏輯地展開各項(xiàng)具體制度和規(guī)范。這根中心軸的作用在于貫穿和統(tǒng)轄民法典各項(xiàng)制度,使各項(xiàng)制度和規(guī)范形成邏輯統(tǒng)一。但關(guān)于構(gòu)建民法典的“中心軸”究竟是什么,理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為,民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示作為自己的中心軸。例如,德國學(xué)者溫德沙伊德認(rèn)為,意思表示和意思自治貫穿于民法的各個(gè)領(lǐng)域和環(huán)節(jié),整個(gè)民法典應(yīng)當(dāng)以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[11]二是民事權(quán)利說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為,民法就是權(quán)利法,因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為中心而展開。此種學(xué)說來源于自然法學(xué)派的思想。我國也有不少學(xué)者認(rèn)為,民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責(zé)任為手段對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的。這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人——權(quán)利——責(zé)任的結(jié)構(gòu),而不是單純的“人——物”對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總——分對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu),因此,民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人——權(quán)利——責(zé)任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計(jì)。[12]三是法律關(guān)系說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系。在這種編排方法中,法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具,而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[13]薩維尼以法律關(guān)系為中心,從理論上構(gòu)建了一個(gè)民法典的體系,該體系反映出的編排方法被后世學(xué)者稱為“薩維尼編排法”。[14]潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去,構(gòu)建了一個(gè)完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)

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(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系 [15]。

我們認(rèn)為,未來民法典應(yīng)當(dāng)以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建,主要理由在于:一方面,法律關(guān)系是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷,法典千條,頭緒紛繁,莫可究詰,然一言以蔽之, 其所研究和所規(guī)定者, 不外法律關(guān)系而已?！?[16]法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系, [17]是對(duì)社會(huì)生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象,反映了社會(huì)關(guān)系的一些共同特征。另一方面,法律關(guān)系是對(duì)民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是科學(xué)的編排方式,民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的,法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項(xiàng)要素,三項(xiàng)要素可以完整覆蓋民法典的各項(xiàng)內(nèi)容。還要看到,法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復(fù)雜,但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò),就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說,以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典,民法典應(yīng)當(dāng)首先設(shè)立總則,總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素,即主體、客體、法律行為、責(zé)任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開,分則部分包括:人格權(quán)、親屬法、繼承法、物權(quán)、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責(zé)任法。

按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律,我們建議民法典的制定應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面著手:第一,關(guān)于民法典總則。我們建議,應(yīng)當(dāng)通過對(duì)

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《民法通則》進(jìn)行修改補(bǔ)充,未來將其改造為民法典的總則。民法通則雖然不是以法典形式頒布,但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容,只不過基于現(xiàn)實(shí)需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上它的確發(fā)揮了民法典的部分功能,并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用我國的現(xiàn)實(shí)情況。因此,應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的修改和整理,將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[18]

第二,對(duì)于《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律,以及將要制定的侵權(quán)責(zé)任法,在制定民法典的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步完善和整合,統(tǒng)一納入民法典之中并分別形成民法典分則的各編。這是因?yàn)?民法法典化的制定本身是分階段和分步驟地進(jìn)行,合同法、物權(quán)法的制定,也是制定民法典的戰(zhàn)略安排,所以,在民法典制定之時(shí),首先應(yīng)當(dāng)保持其體系完整性。例如,民法典制定之時(shí),我們有必要制定債權(quán)總則,但債權(quán)總則的制定不應(yīng)當(dāng)影響合同法體系的完整性。從立法的現(xiàn)狀來看,我國合同法的內(nèi)容已經(jīng)比較完備,該法的總則部分已經(jīng)體系化,且內(nèi)容非常充實(shí)。多年的適用已經(jīng)證明,其是較為科學(xué)和合理的。為了盡可能地降低立法和司法成本,保持法律的安全性和穩(wěn)定性,即使構(gòu)建了債權(quán)總則,合同法總則不應(yīng)當(dāng)作大幅調(diào)整,原則上應(yīng)當(dāng)保持合同法總則既有的制度和規(guī)則。

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雖然上述現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)納入到民法典之中,但是,民法典的制定是法典編纂的過程,強(qiáng)調(diào)體系化和邏輯性,所以,在最終完成民法典編纂之時(shí),還應(yīng)當(dāng)對(duì)各部法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?而不能簡單地、原封不動(dòng)地納入。因?yàn)檫@些法律在制定時(shí),重視每一個(gè)部分的體系性與完整性,但是并沒有按照民法典的體系來進(jìn)行系統(tǒng)的設(shè)計(jì)。例如,合同法制定時(shí),將代理、行紀(jì)等內(nèi)容都規(guī)定在其中,忽略了與民法總則之間的協(xié)調(diào)。再如,物權(quán)法關(guān)于保護(hù)物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定中,既包括了物權(quán)請(qǐng)求權(quán),也包括了侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)等,忽視了與侵權(quán)法的協(xié)調(diào)。這就有必要根據(jù)民法典體系進(jìn)行整合,尤其需要指出的是,關(guān)于《擔(dān)保法》如何納入民法典的問題,需要進(jìn)行探討。物權(quán)法已經(jīng)對(duì)《擔(dān)保法》的諸多內(nèi)容做了較大的修改與完善?！稉?dān)保法》與物權(quán)法的內(nèi)容不一致的,其內(nèi)容當(dāng)然廢止。因此,在將來制定我國民法典的時(shí)候,需要重新構(gòu)建我國民法典的體系,按照民法典的體系,將既有的《擔(dān)保法》的內(nèi)容一分為二,將物的擔(dān)保納入到物權(quán)法的內(nèi)容,而將人的擔(dān)保納入到債權(quán)的范疇,然后廢止《擔(dān)保法》,鑒于擔(dān)保物權(quán)的大部分內(nèi)容已為《物權(quán)法》所替代,因此,它只有部分條款尚在發(fā)揮作用;因此,在未來,它只能部分地納入到民法典之中。

第三,應(yīng)當(dāng)在分則中設(shè)立的人格權(quán)編。人格權(quán)獨(dú)立成編符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨(dú)立的人格權(quán)編,本身是有缺陷的。因?yàn)槊穹ū举|(zhì)上是權(quán)利法,民法分則體系完全是按

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照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的。從民法權(quán)利體系的角度來看,人格權(quán)應(yīng)該在其中占有重要的位置。民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分,人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主。財(cái)產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)與債權(quán),而物權(quán)和債權(quán)都是獨(dú)立成編的,而在傳統(tǒng)大陸法系民法典中,對(duì)人格權(quán)的重視顯然不夠,沒有讓其單獨(dú)成編,其規(guī)則或是在主體制度中予以規(guī)定,或是散見于侵權(quán)規(guī)則之中,這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。傳統(tǒng)民法過分注重財(cái)產(chǎn)權(quán)制度,未將人格權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度,甚至對(duì)人格權(quán)規(guī)定得極為“簡略”,這本身反映了傳統(tǒng)民法存在著一種“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。人格權(quán)獨(dú)立成編不僅是人格權(quán)自身發(fā)展的需要,也是不斷豐富和完善民法典體系的需要 [19]。現(xiàn)代民法理論中,人格權(quán)保護(hù)已經(jīng)置于更重要的地位,表現(xiàn)在:一方面,各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴(yán)格的保護(hù)。除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命健康權(quán)等權(quán)利以外,現(xiàn)代人格權(quán)還包括自然人的隱私權(quán)等等。另一方面,一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認(rèn)與保護(hù)。尤其需要指出的是,現(xiàn)代化進(jìn)程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護(hù)問題,都需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對(duì)。例如,對(duì)個(gè)人生活情報(bào)的收集和泄漏、對(duì)個(gè)人身體隱私的窺探、對(duì)于生命信息和遺傳基因的保護(hù)、對(duì)環(huán)境權(quán)的保護(hù)等,都是我們所必須面臨的新的課題。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽(yù)、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計(jì)權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。

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需要強(qiáng)調(diào)的是,我國目前正在制定民法典,應(yīng)當(dāng)貫徹以人為本,充分體現(xiàn)對(duì)個(gè)人人格尊嚴(yán)、人身自由的尊重與保護(hù)的精神。日本學(xué)者田中耕太郎博士指出:“私法的基本概念是人(Person)” [20]。尤其在我們這個(gè)有著幾千年不尊重個(gè)人人格封建傳統(tǒng)的國家,對(duì)人的關(guān)注與保護(hù)愈發(fā)重要。而民法是權(quán)利法,體現(xiàn)了對(duì)個(gè)人權(quán)利的保障。民法又是人法,以對(duì)人的終極關(guān)懷為使命。如果在民法中設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編,進(jìn)一步對(duì)人格權(quán)予以全面的確認(rèn)與保護(hù),并確認(rèn)民事主體對(duì)其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量,同時(shí)也使個(gè)人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人,使人不成其為人”的違法行為作斗爭,這必將對(duì)我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響。

第四,應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則編。法國學(xué)者達(dá)維德指出“, 債法可以視為民法的中心部分”。[21]債權(quán)總則的設(shè)立可以使債權(quán)總則制度與民法的其他制度相互銜接,構(gòu)建我國民法典內(nèi)在統(tǒng)一的和諧體系。具體來說,設(shè)立債權(quán)總則對(duì)于實(shí)現(xiàn)民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:一方面,債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系。債權(quán)總則可以適用于非合同之債,它的設(shè)立不僅使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應(yīng)有的位置,而且確立了可以適用于這些債的關(guān)系的規(guī)則。另一方面,債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一,對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使權(quán)利影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在,則

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民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)。此外,債權(quán)總則對(duì)債法各論部分進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺。在民法體系中,債法總則與合同法、侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系。債權(quán)總則相對(duì)于合同法、侵權(quán)責(zé)任法而言,是比較抽象的、一般規(guī)則。因此,在法律適用上,具體的債法糾紛首先應(yīng)當(dāng)適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則,如果無法適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則,則應(yīng)當(dāng)適用債法總則。所以,債權(quán)法總則的設(shè)置是債權(quán)法乃至整個(gè)民法典內(nèi)在邏輯的必然要求。

我國債權(quán)總則的設(shè)計(jì),應(yīng)當(dāng)將本來應(yīng)當(dāng)屬于合同法總則的內(nèi)容回歸合同法,將僅僅適用侵權(quán)法的內(nèi)容回歸侵權(quán)法。在大陸法系體系中,民法典債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美o因管理等都納入債的范疇,因此,也稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中,債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大。從立法的科學(xué)性上說,其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容,從而也并不一定符合債權(quán)總則的本來性質(zhì)。在我國未來民法典體系構(gòu)建中,不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn),否則債權(quán)總則將完全替代了合同法總則的規(guī)定。債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性,而關(guān)鍵是具有真正的總則意義,尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由,從而使其真正能夠直接適用于各種具體債的關(guān)系。

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第五,在分則中應(yīng)當(dāng)規(guī)定獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法編。從大陸法系的傳統(tǒng)來看,一直將侵權(quán)責(zé)任法作為債法的一部分而將其歸屬于債法之中。但是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展及民主法制建設(shè)的需要,已使侵權(quán)責(zé)任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展;其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以適應(yīng)時(shí)代的需求。因此,侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨(dú)立的一支。侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編是完善我國民法體系的重要步驟,也是侵權(quán)責(zé)任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。一方面,只有將侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編,成為民法典分則部分的獨(dú)立一編,才能完善民法的體系。大陸法的債法體系忽略了各種債的關(guān)系的個(gè)性,侵權(quán)責(zé)任的多樣化,對(duì)民法體系也提出了挑戰(zhàn),換言之,盡管侵權(quán)行為常常產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債,但也可產(chǎn)生多種責(zé)任形式。而損害賠償之外的責(zé)任形式并不都是債的關(guān)系。另一方面,現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì),各種危險(xiǎn)大量增加,例如高壓作業(yè)、環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故、核設(shè)施致害、動(dòng)物致害等。日益增多的嚴(yán)格責(zé)任類型,也要求侵權(quán)責(zé)任法對(duì)其作出回應(yīng),特別是在現(xiàn)代社會(huì)出于保護(hù)人權(quán)的需要,侵權(quán)責(zé)任形態(tài)越來越復(fù)雜和多樣化,只有通過法律的具體規(guī)定才能保障類似案件類似處理,保障法的安全性和穩(wěn)定性。如果侵權(quán)責(zé)任法要規(guī)定大量的侵權(quán)行為及其責(zé)任,就必須獨(dú)立成編。目前,中國正在起草侵權(quán)責(zé)任法,實(shí)際上是采納了侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編的觀點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法將來要作為民法典的一編。

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民法典的制訂和頒行是實(shí)行依法治國、完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的重要標(biāo)志,也表明了我國法律文化的高度發(fā)達(dá)水平,更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明,其內(nèi)容是何等博大精深!在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒,并與西方的兩大法系分庭抗禮,互相輝映。今天,我國立法和司法實(shí)踐已為民法典的制定積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備。制訂和頒布一部先進(jìn)的、體系完整的、符合中國國情的民法典,不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善,為市場經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ),而且將為我國在21 世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅(jiān)強(qiáng)有力的保障!如果說19 世紀(jì)初的《法國民法典》和20 世紀(jì)初的《德國民法典》的問世,成為世界民法發(fā)展史上的重要成果,則21 世紀(jì)初中國民法典的出臺(tái),必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章。

注釋:

[1]余能斌.民法典專題研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2004:130.[2]研究小組成員包括:王家福、江平、魏振瀛、王保樹、梁慧星、王利明、費(fèi)宗、肖峋、魏耀榮。

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[3]見吳邦國委員長于2008 年3 月8 日在十一屆全國人大第一次會(huì)議上所做的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》。

[4]張禮洪等.民法法典化、解法典化和反法典化[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2008:73-74.[5]范健等.商法論[M].北京:高等教育出版社,2003:110.[6]范健.物權(quán):一個(gè)商法命題[J].財(cái)產(chǎn)法暨經(jīng)濟(jì)法,2005,(創(chuàng)刊號(hào)).[7]胡康生.中華人民共和國物權(quán)法釋義[M].北京:法律出版社,2007:340.[8]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室.中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:328.[9] [日]大木雅夫.比較法[M].范愉譯,朱景文審校.北京:法律出版社,1999:125-127,136-137.[10] [美]約翰?亨利?梅利曼.大陸法系(第二版)[M].顧培東,祿正平譯,李浩校.北京:法律出版社,2004:26.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[11]金可可.論溫德沙伊德的請(qǐng)求權(quán)概念[J].比較法研究,2005,(3):112-121.[12]麻昌華,覃有土.論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)[J].法學(xué),2004,(2):54-67.[13] [葡]平托.民法總則[M].澳門:澳門法律翻譯辦公室, 澳門大學(xué)法學(xué)院,1999.5

[14] [葡]平托.民法總則[M].澳門:澳門法律翻譯辦公室, 澳門大學(xué)法學(xué)院,1999.5

[15] [葡]孟狄士.法律研究概述[M].黃顯輝譯.澳門:澳門基金會(huì),澳門大學(xué)法學(xué)院,1998:78.[16]鄭玉波.民法總則[M].臺(tái)北:臺(tái)北三民書局,2003:63.[17]張文顯.法理學(xué)(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2003:131.[18]梁慧星.為我國民法典而斗爭[M].北京:法律出版社,2002:22.[19]薛軍.人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國人格權(quán)立法[J].法商研究,2004,(4):63-75.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[20] 【日】星野英一.私法中的人[M].王闖譯.北京:中國法制出版社,2004:20.[21] 【法】勒內(nèi)?達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系[M].上海:上海譯文出版社,1984:79.出處:《法學(xué)論壇》2008 年第5 期(總第119 期)

第三篇：法國民法典與中國民法的比較

法國民法典對(duì)中國民法典的啟示

余蓁茜

（西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院;學(xué)號(hào)2010111279）

【摘要】：

《法國民法典》不僅是資本主義世界最早的民法典，也是世界上最長壽的民法典，至今已經(jīng)實(shí)施了200個(gè)年頭了。在這200年中間，許多國家主動(dòng)或被動(dòng)地接受了這部法典，加入了大陸法系法國家族，《法國民法典》因此而成為大陸法系的一面旗幟。在過去的歲月里，它受到無數(shù)贊譽(yù)和無上敬仰，被普遍譽(yù)為“摧毀了舊社會(huì)，開創(chuàng)了一個(gè)新社會(huì)”的自由資本主義民法的典范?？v觀世界法治發(fā)展歷程,法國民法典(《拿破侖法典》)開啟了人類法治時(shí)代的新篇章。作為世界第一部成文民法典也是19世紀(jì)資本主義早期民法典的代表,以其先進(jìn)的思想和立法成果對(duì)近代各國民法的發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。它提出了自由、平等、人權(quán)、民主和法治思想,并確立了契約自由、私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯、過錯(cuò)責(zé)任三大民法根本原則。這些對(duì)我國當(dāng)下正在討論的民法典的制定有積極的借鑒意義。【關(guān)鍵詞】：

法國民法典；中國民法典；啟示；立法

法國民法典給中國制定民法典的一些啟示

發(fā)現(xiàn)他人的優(yōu)點(diǎn)其目的是為了見賢思齊。法國民法典所表現(xiàn)的啟蒙思想和解放精神，對(duì)于任何地方、任何時(shí)代的尋求自由與解放的人

民，都具有極大的教育意義和價(jià)值，對(duì)于任何一個(gè)想要建立新的法律秩序的人民，也具有極大的益處。1.1 指導(dǎo)思想上的借鑒

制定我國民法典應(yīng)該堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的指導(dǎo)思想。從我國國情出發(fā)，我們既不應(yīng)回歸羅馬也不應(yīng)照搬德國。我們必須認(rèn)識(shí)到法國民法典制定完畢是200年前的事情了，在社會(huì)進(jìn)程飛速發(fā)展的今天，我們?nèi)绻粚?duì)今天的現(xiàn)實(shí)驚喜關(guān)注而單純的迷信這部法典，就會(huì)給人以一種“抱殘守缺”的保守形象。因此，中國制定民法典不應(yīng)以哪一個(gè)模本來抄襲，而應(yīng)是借鑒它們。事實(shí)上，從法國民法典的制定過程我們也可以看出，法國人從法國實(shí)際出發(fā)并且借鑒羅馬法才制定出這樣一部偉大的民法典。

中國的實(shí)際是多方面的，當(dāng)然首先是經(jīng)濟(jì)形態(tài)和經(jīng)濟(jì)制度，然后是民族的傳統(tǒng)和法律的傳統(tǒng)。需要指出的是，國民素質(zhì)和法官隊(duì)伍素質(zhì)也特別重要。如果我們的法律是“松散式”的，是“聯(lián)邦式”的，缺乏體系性和邏輯性，則人民難以了解和掌握法律，法官難以操作和判決案件。還應(yīng)注意我們的法學(xué)教學(xué)和法學(xué)理論要就的實(shí)際，教育和理論研究所采用的概念、原則、制度和理論的體系；注意到我們的司法實(shí)務(wù)中法官和律師是按照大陸法系特別是德國法的概念、原則、制度和理論的體系進(jìn)行思維和推理；注意到我們的立法實(shí)際，特別是改革開放以來的法律如民法通則、合同法和擔(dān)保法等，所采用的概念、原則、制度和理論的體系是德國式的 1.2 立法原則上的借鑒

1.2.1法律統(tǒng)一原則?！斗▏穹ǖ洹返?條規(guī)定：“經(jīng)國王（共和國總統(tǒng)）公布的法律，在法國全境內(nèi)施行?！边@個(gè)條文包含兩點(diǎn)：首先，法律須經(jīng)“公布”。公布是法律對(duì)外生效和施行的要件。其次，法律公布后，在全國范圍施行。系統(tǒng)化的民法典有利于民事法律規(guī)范的內(nèi)部協(xié)調(diào)，避免民事法律規(guī)范之間互相接觸，從而獲得更大的確定性。1.2.2回復(fù)民法私法地位的原則?！斗▏穹ǖ洹返?37條第1款規(guī)定：“除法律規(guī)定的限制外，死人得自由處分屬于其所有的財(cái)產(chǎn)?！钡?5條規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)判出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并使前的補(bǔ)償時(shí)，不在此限。”第967條規(guī)定：“任何人均得或以指定繼承人的方式，或以遺贈(zèng)的方式，或以啟發(fā)適于表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產(chǎn)?！边@些條文規(guī)定了契約自由、意思自治原則，體現(xiàn)了羅馬法“私人平等”和“保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)”的精神。1.3 立法技術(shù)上的借鑒

法國民法典在立法技術(shù)上的重要的特點(diǎn)有：總分結(jié)構(gòu)、語言完美、知識(shí)產(chǎn)權(quán)不納入民法典等。這些技術(shù)的運(yùn)用在很大程度上保證了法國民法典的質(zhì)量和特色。

1.31總分結(jié)構(gòu)。從整體上來說，法國民法典采用總分結(jié)構(gòu)。雖然所謂的“總則”知識(shí)一個(gè)只有6條條文規(guī)定了法律效力、裁判規(guī)則、基本原則3個(gè)問題。前3條規(guī)定法律效力。第1條規(guī)定生效時(shí)間：民法典自其為公眾所知悉時(shí)起生效，而公眾知悉時(shí)間是根據(jù)其所在地距離王室所在地的遠(yuǎn)近，由法律推定的。這實(shí)際上體現(xiàn)了立法者法典之親民特色的良苦用心。第2條規(guī)定法律無溯及力。第3條規(guī)定法律對(duì)

人及不動(dòng)產(chǎn)的效力。第4~5條規(guī)定裁判規(guī)則，即法官不得拒絕裁判；禁止法官在司法裁判中經(jīng)行援引一般規(guī)則性條款。第6條屬于基本原則問題：當(dāng)事人不得以約定違背公序良俗。法國民法典對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了雙重規(guī)定：在續(xù)編中概括地規(guī)定了意思自治、權(quán)力行使與公序良俗的關(guān)系，另外又在契約編中予以具體規(guī)定。

法國民法典師承查士丁尼《法學(xué)階梯》而有所創(chuàng)新，在續(xù)編之后設(shè)計(jì)了聞名遐邇的三編制：人、財(cái)產(chǎn)和與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利、取得財(cái)產(chǎn)的方法。作為法學(xué)階梯體系之范式，法國民法典沒有設(shè)總則。這與其說是當(dāng)時(shí)的立法者尚未認(rèn)識(shí)到總則在體系上所起的提綱挈領(lǐng)統(tǒng)攝全局的作用，不如說是民法具體制度不夠成熟，使得邏輯演繹缺乏基本素材所致。因此，我國在制定民法典時(shí)應(yīng)編制一個(gè)能在在體系上起到提綱挈領(lǐng)統(tǒng)攝全局作用的總則。另外，在各個(gè)部分，法國民法典也是采用總分結(jié)構(gòu)的。這值得我國借鑒。

1.3.2語言的完美性

在風(fēng)格和語言方面，《法國民法典》堪稱杰作。其表述的生動(dòng)明朗和淺顯易懂，司法技術(shù)術(shù)語和沒有交叉引證都頗受陳贊。這對(duì)法典在法國民眾中的普及作出了實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。司湯達(dá)“為了獲得其韻調(diào)”上的語感，每天都要讀幾段法典條文；保爾·瓦萊麗則稱《法國民法典》為一部“出色的法國文學(xué)著作”。在近代以來的眾多民法典中，法國民法典在語言上，受到后世和外國學(xué)習(xí)法律者的交口陳贊。一部大眾的、通俗的法典有助于民眾了解法律知識(shí)。

1.3.3知識(shí)產(chǎn)權(quán)不納入民法典。

考慮到先行專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法已構(gòu)成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系，因此建議民法典不設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，而以專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)作為民法典的民事特別法。有不少學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常重要，一定要在民法典上專設(shè)一編。按照這樣的思路，無非是兩種方式，一是把關(guān)于專利、商標(biāo)、著作權(quán)的規(guī)則全部納入民法典舍知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，原封不動(dòng)地把3部法律搬進(jìn)來，等于是法律規(guī)則位置的移動(dòng)，實(shí)質(zhì)意義不大。另一方案是從專利、商標(biāo)和著作權(quán)法當(dāng)中抽象出若干條重要的原則和共同的規(guī)則，規(guī)定在民法典上，同時(shí)保留專利、商標(biāo)和著作權(quán)法。正如有的學(xué)者已經(jīng)指出的，抽象出那幾條規(guī)定在民法典上也起不了什么作業(yè)。法官裁判知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件不能僅靠那幾條，還得使用專利、商標(biāo)和著作權(quán)法上具體規(guī)則。與其如此，不如保留知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法繼續(xù)存在于民法典之外。還有一個(gè)理由，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法往往涉及到國際間的紛爭，并且隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，需要不斷地修改、變動(dòng)。繼續(xù)作為民法典之外的單行法存在，改動(dòng)和修改起來要方便得多。參考法國的做法，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不納入民法典，而是在民法典的總則編專設(shè)一節(jié)規(guī)定民事權(quán)利，對(duì)原來民法通則第5章所規(guī)定的包括發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和民事權(quán)利體系，作列舉性規(guī)定。既繼承了民法通則的立法經(jīng)驗(yàn)，也便于我們的人民和企業(yè)了解自己究竟享有哪些民事權(quán)利。

第四篇：中國民法典編纂的幾個(gè)問題(二)

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中國民法典編纂的幾個(gè)問題(二)梁慧星 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

關(guān)鍵詞: 民法典/債權(quán)/人格權(quán)

內(nèi)容提要: 編撰民法典是我國當(dāng)前最重大的立法任務(wù)。文章敘述了我國民法典的起草經(jīng)過,介紹了民法草案的主要內(nèi)容,認(rèn)為我國應(yīng)制定一部具有嚴(yán)格邏輯性和體系性的民法典,主張草案應(yīng)保留“債權(quán)”概念,設(shè)立“債權(quán)總則編”以統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”,反對(duì)人格權(quán)單獨(dú)成編,應(yīng)將人格權(quán)置于總則中的自然人一章。

三、我為什么不贊成“松散式、匯編式”的民法典

今天討論民法典編纂，一個(gè)無可回避的現(xiàn)實(shí)是，清朝末年從德國民法繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，在中國已經(jīng)存在了一百年之久?，F(xiàn)今中國法學(xué)院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原則、制度和理論的體系都是德國式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那樣的從判例到判例的推理方法，而是采用德國式的邏輯三段論的推理方法。中國的立法，尤其是改革開放以來的法律，以《民法通則》和《合同法》為典型，所使用的概念、所規(guī)定的原則和制度，諸如權(quán)利能力、行為能力、法律行為、代理、時(shí)效、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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物權(quán)、債權(quán)、支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)、代位權(quán)、撤銷權(quán)等等，都是德國式的?？梢姀牡聡穹ɡ^受而來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經(jīng)融入中國社會(huì)之中，成為立法、司法、教學(xué)和理論研究的基礎(chǔ)，構(gòu)成法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎(chǔ)。

有的學(xué)者反對(duì)德國民法的概念體系，大談所謂“對(duì)德國民法說不”。但現(xiàn)在中國所面對(duì)的，絕不是在大陸法系與英美法系之間，或者在大陸法系內(nèi)部的德國法系與法國法系之間做出選擇的問題!一百年前，我們的前人已經(jīng)替我們做出了選擇(19)。中國之屬于德國法系已經(jīng)是既成事實(shí)(20)。你不可能抗拒、改變、背離或者拋棄一個(gè)國家的法律傳統(tǒng)。在中國歷經(jīng)百年所形成的法律傳統(tǒng)面前，任何立法者和學(xué)者，都是渺小的。即使如某些學(xué)者所主張的“松散式、邦聯(lián)式”方案，即使如現(xiàn)在提交審議并發(fā)布征求意見的“匯編式”的民法典草案，也并未真正背離德國民法的概念體系，只不過人為地把這一概念體系弄得支離破碎、邏輯混亂罷了!

中國屬于成文法，與英美法不同。英美法國家有悠久的判例法傳統(tǒng)，法律規(guī)則是法官創(chuàng)制的，主要依靠法官的產(chǎn)生機(jī)制、高素質(zhì)的法官和陪審團(tuán)制度，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。大陸法國家，法律規(guī)則是立法機(jī)關(guān)制定的，主要依靠法律本身的邏輯性和體系性，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。法典愈有邏輯性和體系性，愈能保障審理同樣案件的不同地區(qū)、不同法院的不同的法官，只能從法典找到同一個(gè)規(guī)

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則，得出同樣的判決。尤其中國法官隊(duì)伍人數(shù)眾多，平均學(xué)歷不超過大專，法律素質(zhì)參差不齊，社會(huì)地位和工資收入不高，獨(dú)立性不夠，容易受法律外因素的影響，一部不講究邏輯性和體系性的所謂“松散式”、“匯編式”民法典，使審理同樣案件的不同地區(qū)、不同法院的不同的法官，可以從中找到完全不同的規(guī)則，得出截然相反的判決。這樣的法典，不僅不利于保障裁判的統(tǒng)一性和公正性，還會(huì)適得其反，使那些在法律外因素影響之下作出的不公正的判決“合法化”!這樣的法典，不僅不利于遏止地方保護(hù)主義、行政干預(yù)和司法腐敗，還會(huì)適得其反，進(jìn)一步助長地方保護(hù)主義、行政干預(yù)和司法腐??！

有的學(xué)者不贊成制定一部具有嚴(yán)格邏輯性和體系性的民法典，他們口口聲聲說，人家英美法不是適用得好好的嗎?須知英美法系之所以不講究法律的體系，不講究法律的邏輯結(jié)構(gòu)，因?yàn)樗麄兪桥欣?，是法官造法，他們的法官裁判案件是采用“從判例到判例”的方法。中國屬于成文法，法律是立法機(jī)關(guān)制定的，法官只是適用法律而不能制定法律，法官裁判案件是采用德國式邏輯三段論的推理方法，因此我們的法律必須講究邏輯性和體系性。因?yàn)榉捎羞壿嬓院腕w系性，就愈能夠保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。法律的邏輯性和體系性，實(shí)則是法律的生命線。英美法我們學(xué)不了(21)，是因?yàn)槲覀儗儆谂c英美法完全不同的成文法國家;我們沒有英美法系的判例法傳統(tǒng)，最關(guān)鍵的是我們?nèi)鄙儆⒚婪ㄏ的菢拥母咚降姆ü訇?duì)伍(22)!

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四、我為什么不贊成取消債權(quán)概念和債權(quán)總則編

中國民法學(xué)界主張取消“債權(quán)”概念的意見，由來已久，在上世紀(jì)80年代中期制定《民法通則》時(shí)就曾發(fā)生過爭論。已故著名學(xué)者佟柔教授在《新中國民法學(xué)四十年》一文中說，有人主張中國民法“應(yīng)摒棄債的概念。理由是：(1)中國人民所理解的債，與大陸法系國家自羅馬法以來形成的債的概念大相徑庭;(2)債本身是一個(gè)外來詞，我們可以不用;(3)債的概念主要是概括合同制度，把無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為放在其中，并無科學(xué)性;(4)不用債的概念不會(huì)影響中國民法和民法學(xué)的完整性、系統(tǒng)性以及民事法律關(guān)系的嚴(yán)肅性?！辟∪峤淌谥赋?，“大多數(shù)人認(rèn)為，中國民法和民法學(xué)應(yīng)當(dāng)使用債的概念。”(23)根據(jù)大多數(shù)民法學(xué)者的意見，《民法通則》專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)，并且明文規(guī)定了“債權(quán)”定義。

《民法通則》的頒布、實(shí)施已經(jīng)十多年，應(yīng)當(dāng)說“債權(quán)”概念已經(jīng)深入人心。但1998年3月民法起草工作小組會(huì)議上，有的學(xué)者建議取消“債權(quán)”概念，建議民法典不設(shè)“債權(quán)編”，理由是“債權(quán)”概念不通俗。在9月16～25日召開的討論《民法典草案(9月稿)》的專家討論會(huì)上，就是否保留債權(quán)概念和設(shè)債權(quán)總則編發(fā)生激烈爭論。主張取消“債權(quán)”概念和“債權(quán)總則編”的學(xué)者所持理由，主要有四個(gè)：一是認(rèn)為“債權(quán)”概念不通俗;二是認(rèn)為我們不應(yīng)迷信德國

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民法的體系;三是認(rèn)為債權(quán)總則實(shí)際是合同總則;四是認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任不是債或者主要不是債。這四個(gè)理由都站不住腳。

有學(xué)者認(rèn)為民法上的“物權(quán)”、“債權(quán)”、“法律行為”三個(gè)概念最難懂。其實(shí)，民法上的概念，不通俗的豈止“法律行為”、“物權(quán)”和“債權(quán)”三者!我們制定民法典，絕不能夠以所謂“通俗化”為目標(biāo)。民法是一個(gè)具有嚴(yán)格邏輯性的行為規(guī)則體系和裁判規(guī)則體系，每一個(gè)概念均有特定的含義，概念相互之間有嚴(yán)格的邏輯關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，才需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專門人才，才需要職業(yè)化的法官、律師和檢察官，才需要建立專門的司法考試制度。再說，對(duì)中國人而言，“債”的概念是古已有之：唐律、明律都有“錢債”，老百姓說“殺人償命，欠債還錢”，雖其文義有廣狹，但其本質(zhì)同一，是一方請(qǐng)求他方為某種行為的權(quán)利，即“請(qǐng)求權(quán)”。從這一角度我們可以說“債權(quán)”概念并非不通俗?！睹穹ㄍ▌t》頒布以來，“債權(quán)”概念已為廣大人民所掌握并熟練運(yùn)用，就是證明。

有學(xué)者認(rèn)為我們不應(yīng)迷信德國民法的概念體系，不必套用“物權(quán)”、“債權(quán)”概念，不必設(shè)“債權(quán)總則編”。其實(shí)，“物權(quán)”、“債權(quán)”的明確區(qū)分，雖然是《德國民法典》首倡，但《法國民法典》就已經(jīng)采用了“債權(quán)”概念。特別應(yīng)注意的是，“債權(quán)”、“物權(quán)”是大陸法系民法的基礎(chǔ)性概念，無論所謂大眾化的法典如《魁北克民法典》，還是學(xué)者型的法典如新的《荷蘭民法典》，都有“債權(quán)”概念，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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都有“債權(quán)編”或“債權(quán)總則編”?？梢?，采用“債權(quán)”概念，規(guī)定“債權(quán)總則編”，是民法典科學(xué)性和體系性的要求，與“迷信”不相干。退一步說，即使是“迷信”，我們可以“迷信”“物權(quán)”、“法律行為”、“時(shí)效”、“法人”、“人格權(quán)”等德國民法的概念，為什么就不可以“迷信”“債權(quán)”概念和“債權(quán)總則”?!

有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)的本質(zhì)是“責(zé)任”而不是“債”，或者僅“損害賠償”是“債”，特別提到“停止侵害”、“賠禮道歉”不是“債”。但是，各校采用的民法教材，都說“債權(quán)”是一方請(qǐng)求他方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，從來沒有限定所請(qǐng)求的“行為”必須具有金錢價(jià)值。因此，侵權(quán)行為的后果，不僅請(qǐng)求加害人支付賠償金是“債”，請(qǐng)求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當(dāng)然是“債”!王澤鑒先生指出：因名譽(yù)被侵害請(qǐng)求為恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分，“如刊登道歉啟示，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標(biāo)的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。(24)

有學(xué)者認(rèn)為《合同法》總則部分的大多數(shù)內(nèi)容實(shí)際是“債權(quán)總則”的內(nèi)容，因此民法典不必設(shè)“債權(quán)總則編”。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行《合同法》超越自己的范圍去規(guī)定本屬于民法總則的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則和本屬于“債權(quán)總則”的規(guī)則，是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定太簡單不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，是不得已的權(quán)宜之計(jì)。現(xiàn)在我們制定民法典，就應(yīng)當(dāng)按照法律邏輯和體系的要求，使現(xiàn)行《合同法》中

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屬于“債權(quán)總則”的規(guī)定回歸于“債權(quán)總則編”，屬于民法總則的內(nèi)容回歸于“總則編”，將剔除了屬于“債權(quán)總則”內(nèi)容和屬于民法總則內(nèi)容后的合同法作為民法典的“合同編”。怎么能夠因《合同法》規(guī)定了“債權(quán)總則”的內(nèi)容而取消“債權(quán)總則編”?難道也因《合同法》規(guī)定了屬于“總則編”的法律行為規(guī)則、代理規(guī)則，而取消“總則編”嗎?

沒有“債權(quán)總則編”、沒有“債權(quán)”概念，物權(quán)法上的“債權(quán)人”、“債務(wù)人”、“被擔(dān)保債權(quán)”、“債權(quán)質(zhì)押”等也將失去存在的前提，“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”這一基本原則也就失去了依據(jù)。能說“物權(quán)優(yōu)先于合同”嗎?能說“物權(quán)優(yōu)先于侵權(quán)”嗎?沒有了“債權(quán)”概念，許多商事法律都要受到影響。如《公司法》關(guān)于“公司債”的規(guī)定，《票據(jù)法》關(guān)于“票據(jù)債權(quán)人”、“票據(jù)債務(wù)人”的規(guī)定。特別是破產(chǎn)法，“債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)”、“債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)”、“債權(quán)申報(bào)”、“債權(quán)人會(huì)議”、“按債權(quán)額比例分配”等制度，以及基于“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”原則的“取回權(quán)”制度，均將失去前提。甚至公法也要受到影響，如《稅收征管法》第四十五條規(guī)定的“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保債權(quán)”，能夠改為“稅收優(yōu)先于無擔(dān)保合同”嗎?應(yīng)當(dāng)指出，“債權(quán)”概念，絕不僅是民法財(cái)產(chǎn)法的基本概念，而且是整個(gè)民商事法律的基礎(chǔ)性概念，是國家整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)性概念，一旦取消

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“債權(quán)總則編”和“債權(quán)”概念，必將導(dǎo)致整個(gè)法律體系、法律秩序的混亂。

還應(yīng)當(dāng)注意“債權(quán)”概念作為法律思維工具的重大價(jià)值。例如“物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”、“債權(quán)平等”、“債權(quán)請(qǐng)求權(quán)”與“物權(quán)請(qǐng)求權(quán)”的區(qū)分、“可分債權(quán)”與“不可分債權(quán)”、“連帶債權(quán)”與“連帶債務(wù)”等等，是我們進(jìn)行法律思維的工具。法官、律師正是靠這一系列建基于“債權(quán)”概念的原則，進(jìn)行法律思維和辦理案件的。如果廢棄“債權(quán)”概念，我們的法官、律師將如何進(jìn)行法律思維，如何分析案件和裁判案件?

還應(yīng)當(dāng)看到，“債權(quán)”概念不僅在法律體系和法律思維上具有重大意義，而且有其重要的社會(huì)意義。這就是，“債權(quán)”概念是反映市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的法律概念，“債權(quán)總則”是市場交易的基本規(guī)則?！昂贤畟笔鞘袌鼋灰椎某B(tài)，“不當(dāng)?shù)玫街畟薄ⅰ盁o因管理之債”和“侵權(quán)之債”是市場交易的變態(tài)。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件之下，整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活包括生產(chǎn)、流通、分配、消費(fèi)均通過行政手段、指令性計(jì)劃和票證安排，因此沒有“債權(quán)”概念存在的基礎(chǔ)。中國在改革開放前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)之間也簽訂所謂“經(jīng)濟(jì)合同”，但這種合同的實(shí)質(zhì)是“計(jì)劃”而不是“債”?？梢?，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)，差異不在合同，而在“債權(quán)”，“債權(quán)”是民法與市場經(jīng)濟(jì)的“連接點(diǎn)”。

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1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》不講“債權(quán)”，主要是反映計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和要求。1986年的《民法通則》專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)，符合了市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和共同規(guī)則，因此為進(jìn)一步的改革開放提供了平臺(tái)，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為《合同法》的制定提供了基礎(chǔ)?！睹穹ㄍ▌t》采用“債權(quán)”概念，相對(duì)于此前的法律不使用“債權(quán)”概念，的確是一個(gè)巨大的進(jìn)步，并且是改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的成果，也是進(jìn)一步改革開放和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。從“經(jīng)濟(jì)合同”概念到“債權(quán)”概念，實(shí)質(zhì)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)在我們要建立市場經(jīng)濟(jì)法律秩序和法律體系，有賴于繼續(xù)使用“債權(quán)”這一基礎(chǔ)性概念。要說什么是《民法通則》的成功經(jīng)驗(yàn)，《民法通則》專設(shè)“債權(quán)”一節(jié)并規(guī)定“債權(quán)”概念才是真正的成功經(jīng)驗(yàn)。因此，制定民法典就應(yīng)當(dāng)在《民法通則》成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，保留“債權(quán)”概念，設(shè)立“債權(quán)總則編”以統(tǒng)率“合同編”和“侵權(quán)編”，進(jìn)一步完善“債權(quán)”法律制度，為發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)和建立健康有序的市場經(jīng)濟(jì)法律秩序，提供法制基礎(chǔ)。(25)

五、我為什么不贊成人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編

主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的第一條理由是人格權(quán)的重要性。人格權(quán)關(guān)系到人的尊重、人格尊嚴(yán)和人權(quán)保護(hù)，其重要性并無人否認(rèn)，但民法典的編排體例，絕不能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)。人的尊重、人格尊嚴(yán)和人權(quán)保護(hù)，屬于法典的進(jìn)步性問題，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在民法典的價(jià)值取向、規(guī)范

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目的、基本原則和具體制度上。一項(xiàng)法律制度充分體現(xiàn)了對(duì)人的尊重，對(duì)人格權(quán)和人權(quán)的保護(hù)，就具有進(jìn)步性，至于該項(xiàng)制度在民法典上的安排和位置，是作為單獨(dú)的一編，還是一章，是放在法典的前面還是后面，對(duì)其進(jìn)步性不發(fā)生影響。法典結(jié)構(gòu)體例、編章設(shè)置、法律制度的編排順序，應(yīng)當(dāng)符合一定的邏輯關(guān)系，并照顧到法官適用法律的方便。民法典的編纂體例，應(yīng)當(dāng)以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)，使民法規(guī)則構(gòu)成一個(gè)有嚴(yán)格邏輯關(guān)系的規(guī)則體系，以保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。

主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的第二條理由是所謂創(chuàng)新。有學(xué)者認(rèn)為世界上迄今存在的民法典，人格權(quán)都是規(guī)定在自然人一章，還沒有單獨(dú)設(shè)編的，中國民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編，就有了自己的特色，有所創(chuàng)新。我不反對(duì)創(chuàng)新，不反對(duì)中國民法典體現(xiàn)中國特色，但問題在于這種創(chuàng)新和特色，一定要符合公認(rèn)的法理，至少在法理上說得通，有起碼的合理性和說服力，否則，就是故意標(biāo)新立異。民法典是為民事生活制定準(zhǔn)則，為市場經(jīng)濟(jì)和家庭生活設(shè)立行為規(guī)則，為法官裁判民事案件設(shè)立判斷基準(zhǔn)，絕不允許任意性和標(biāo)新立異!

世界上的民法典和民法典草案，關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定的有三種模式：一是規(guī)定在侵權(quán)行為法之中，如1896年的德國民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士舊債務(wù)法等;二是規(guī)定在總則編或人法編的自然人一章，如1955年的法國民法典草案;三是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，同時(shí)在侵權(quán)行為法中規(guī)定侵害人格權(quán)的

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后果，如1959年的德國民法典修正草案。(26)沒有將人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，其理論根據(jù)在于人格權(quán)的特殊本質(zhì)，在于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的差異。(27)我們有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?主張人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編的第三條理由是所謂《民法通則》的成功經(jīng)驗(yàn)。必須指出，當(dāng)年制定《民法通則》，專設(shè)第五章對(duì)民事權(quán)利作列舉性規(guī)定，其中第四節(jié)規(guī)定人格權(quán)，并不是出于理性的決定，而是出于不得已，絕不意味著將來制定民法典就一定要單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編?！睹穹ㄍ▌t》之所以在國內(nèi)外受到好評(píng)，是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了比較充分的人格權(quán)，而絕不是因?yàn)閷⑷烁駲?quán)單設(shè)一節(jié)。

人格權(quán)不應(yīng)單獨(dú)設(shè)編的基本理由，在于人格權(quán)的特殊本質(zhì)。首先是人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系。作為人格權(quán)客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等，是人格的載體。因此，人格權(quán)與人格相始終，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅。世界上的民法典，均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。其次，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，還在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項(xiàng)。人格權(quán)只在受侵害時(shí)才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系。這也是人格權(quán)不應(yīng)單獨(dú)設(shè)編而與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。再者，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別還在于，其

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他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分，而人格權(quán)因出生而當(dāng)然發(fā)生，因死亡而當(dāng)然消滅，其取得、發(fā)生與人的意思、行為無關(guān)，且人格權(quán)原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與、抵消、拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時(shí)效、期間、期日等制度，不能適用于人格權(quán)。人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系。相對(duì)于總則編而言，其余各編均屬于分則，總則編的內(nèi)容理所當(dāng)然地應(yīng)適用于其余各編。試問總則編的法律行為、代理、訴訟時(shí)效、期日、期間等制度，將如何適用于人格權(quán)編(28)?

注釋:

(19)王澤鑒先生指出：中國之繼受外國民法，采大陸法系特別是德國民法，是受日本的影響。其所以不采英美法，純粹由于技術(shù)上的理由，并非基于法律品質(zhì)上的考慮。大陸法系與英美法系，并無優(yōu)劣之分，但英美法是判例法，不適于依立法方式繼受。其所以不采法國民法而采德國民法，是因?yàn)榈聡穹ǖ渲贫ㄔ诤?，其立法技術(shù)及法典內(nèi)容，被認(rèn)為較1804年的法國民法典進(jìn)步(見王澤鑒《民法五十年》，載《民法學(xué)說與判例研究》第5冊，第4-5頁)。

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(20)北川善太郎指出，日本、韓國、中國及中國臺(tái)灣民法，均屬于大陸法系中的德國法系(見北川善太郎《民法總則》，有斐閣1993年初版，第105頁)。

(21)我們只能在德國民法概念體系的架構(gòu)之內(nèi)吸收英美法的經(jīng)驗(yàn)，如現(xiàn)行《合同法》采用德國民法的概念體系，許多原則、制度和條文，可以從德國民法、日本民法和中國臺(tái)灣民法上找到它們的原型。但其總則和買賣合同部分，參考了《國際商事合同通則》(PICC)、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)、《歐洲合同法原則》(PECL)和英美契約法。

(22)美國著名法學(xué)家龐德于1946年6月來華，擔(dān)任中華民國司法行政部顧問，在他呈交中華民國司法行政部的報(bào)告中指出：“我的第一個(gè)論點(diǎn)，即根據(jù)我的判斷，如果中國由久經(jīng)繼受的現(xiàn)代羅馬法系改采英美法系，將是一個(gè)極大的錯(cuò)誤?！薄耙粋€(gè)國家如果沒有英美法的歷史背景，沒有如英國或美國所訓(xùn)練的法官及律師，要去體會(huì)它是很困難的。”“英美普通法最不善于處理立法文件，也沒有把司法經(jīng)驗(yàn)予以公布的背景，很多立法都是基于實(shí)際需要。英美法制中有法律與衡平法的雙重制度，普通法與立法之間有著嚴(yán)格界限，這些我都不欲介紹進(jìn)來。中國循著已走的道路向前進(jìn)行，是最適當(dāng)不過的。”(見龐德呈交中華民國司法行政部的工作報(bào)告《改進(jìn)中國法律的初步意

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見》，寫于1946年7月12日。引自王健《西法東漸———外國人與中國法的近代變革》，第62-63頁)。

(23)佟柔文集[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.246.(24)王澤鑒.侵權(quán)行為法(第一冊)[M].臺(tái)北：1998.132.(25)在9月16～25日的專家討論會(huì)上，取消債權(quán)總則編和“債權(quán)”概念的做法受到多數(shù)學(xué)者的批評(píng)。但《民法典草案(征求意見稿)》仍堅(jiān)持不設(shè)債權(quán)總則編，僅在“總則編”增設(shè)“民事權(quán)利”一章，其中第86條規(guī)定“債權(quán)”定義：“自然人、法人依法享有債權(quán)。因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！?/p>

(26)瀨川信久.關(guān)于人格權(quán)[R].早稻田大學(xué)“日中法學(xué)者共同討論會(huì)”，2002-08-27.1，4.(27)瀨川信久指出，人格權(quán)區(qū)別于財(cái)產(chǎn)權(quán)的特征是：其一，非因當(dāng)事人意思而取得;其二，當(dāng)法律規(guī)定對(duì)其法益受侵害予以救濟(jì)時(shí)才認(rèn)識(shí)到權(quán)利的存在;其三，權(quán)利人不能處分其權(quán)利(除個(gè)別例外)，與權(quán)利主體不能分離(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學(xué)“日中法學(xué)者共同討論會(huì)”上的報(bào)告稿《關(guān)于人格權(quán)》第1頁)。

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(28)瀨川信久認(rèn)為，考慮到人格權(quán)與權(quán)利主體的不可分離的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)支持在總則編的人法中規(guī)定人格權(quán)的見解。如果人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編而與債權(quán)、物權(quán)并立，將人格權(quán)與債權(quán)、物權(quán)同樣對(duì)待，將給人以人格權(quán)可與主體分離而存在并可以處分的印象。進(jìn)而言之，如人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編，則至少在形式上，總則編的法律行為、消滅時(shí)效的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)適用于人格權(quán)(見瀨川信久在2002年8月27日早稻田大學(xué)“日中法學(xué)者共同討論會(huì)”上的報(bào)告稿《關(guān)于人格權(quán)》第2頁)。

出處:《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期

第五篇：中國民法典制訂的宏觀思考

中國民法典制訂的宏觀思考

【內(nèi)容提要】民法典的制訂是一項(xiàng)宏偉而艱巨的工程，應(yīng)有整體、全局設(shè)計(jì)。要處理好基本法與單行法的關(guān)系，避免形成“大一統(tǒng)”民法典所造成的龐雜、混亂和科學(xué)性的短缺。應(yīng)采取大陸法的立法體制，吸收一些英美法的先進(jìn)制度、規(guī)則。民法典將不可避免地?fù)饺胍恍┕ㄒ?guī)則，公權(quán)力的規(guī)制應(yīng)科學(xué)。在民法典外再定一部商事通則，已頒布的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法等仍保持其單行法的形式。應(yīng)包括主體法規(guī)則和行為法規(guī)則，確定主體的地位、資格、能力、權(quán)限的法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)為法定性，而主體取得權(quán)利或行使權(quán)利的法律規(guī)范在相當(dāng)程度上應(yīng)體現(xiàn)為意思自治。制定民法典時(shí)，應(yīng)考慮如何巧妙、藝術(shù)地運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范。

【關(guān)鍵詞】民法典 基本法 單行法 民法 商法

一、要處理好基本法與單行法的關(guān)系

《民法通則》制定的時(shí)候，是以大量民事單行法的存在為其立法指導(dǎo)思想的，那么，現(xiàn)在要制定的民法典是否仍然需要民事單行法?

從世界范圍來看，我們可以見到“大而全”的刑法典，卻難見到“大而全”的民法典。拿破侖在制訂法國民法典時(shí)，曾經(jīng)有三個(gè)目標(biāo)：一是讓法典成為唯一神圣的準(zhǔn)則，不允許法官去創(chuàng)造法，甚至不允許法官去解釋它；二是讓法典成為連普通的老嫗都能讀懂的東西；三是讓法典把當(dāng)時(shí)、甚至今后相當(dāng)一段時(shí)期內(nèi)所可能發(fā)生的一切民事法律關(guān)系都詳盡地加以規(guī)范。事實(shí)證明，他的前兩個(gè)目標(biāo)多少可以得到實(shí)現(xiàn)，但他的第三個(gè)目標(biāo)是碰壁的。法國民法典頒布后幾十年乃至上百年中，經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活的發(fā)展是如此之快，當(dāng)時(shí)認(rèn)為是再完善不過的民法典也失去了它的無所不包性。

從我國現(xiàn)實(shí)情況來看，刑法典的修改完成了它的“一統(tǒng)大業(yè)”，而且我們國家也一直遵循不能直接依據(jù)單行法判刑的基本原則。刑法典修改又取消了有關(guān)類推的規(guī)定。可以說，刑法典是將現(xiàn)階段所有能作為犯罪的行為都詳盡無遺的規(guī)定下來了。但是，未來的民法典則不應(yīng)該是一部包籠一切民事法律關(guān)系的“大而全”的民法典。由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、家庭生活以及民事權(quán)利的發(fā)展和迅速變化，尤其是在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，想把一切民事關(guān)系都規(guī)定詳盡周延是不可能的，且根據(jù)一些國家和我國臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)來看，類推在民法中不但不會(huì)消除，而且還會(huì)得到更大的適用。

那么，有哪些內(nèi)容需要納入民法典之中，又有哪些東西作為民事單行法最為適宜呢?1986年《民法通則》通過前后，以及我們可以預(yù)見的立法規(guī)劃中，屬于民事或與民事有密切關(guān)系的單行法大體可以概括為十類：商事和商事企業(yè)法；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；合同法；婚姻、家庭、繼承法；不動(dòng)產(chǎn)法；特殊交易形式法律，如拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法等；交易安全保障法，如擔(dān)保法；特殊侵權(quán)行為法，如環(huán)保法等；公法與私法高度融合的法律，如國有資產(chǎn)法、國家賠償法以及有關(guān)國家訂貨的法律；以及傳統(tǒng)大陸法系國家民法典不能包括的從英美普通法中引進(jìn)的法律制度，如信托法等。在這些單行法中，我們有把握納入民法典的只是合同法、擔(dān)保法、繼承法和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)法。爭議較大的則是婚姻家庭法。歷史上大陸法系民法典均包含親屬編，這是因?yàn)槊穹ㄋ{(diào)整的市民社會(huì)關(guān)系包括兩大類物質(zhì)生活：一類是人類為了滿足自身生存物質(zhì)需要的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；另一類是人類為了使自身能得到延續(xù)的婚姻家庭關(guān)系。這兩類關(guān)系均屬于民法所調(diào)整的平等主體之間的關(guān)系。前蘇聯(lián)十月革命勝利后，首次將婚姻家庭關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系排除在民法典之外，另立家庭婚姻監(jiān)護(hù)法典和勞動(dòng)法典，其主要理由是這兩種關(guān)系不屬于商品關(guān)系范疇。1923年的蘇俄民法典是以剛剛開始的新經(jīng)濟(jì)政策為其調(diào)整范圍的理論基礎(chǔ)。我國建國后一直采取前蘇聯(lián)的立法模式。80年代初第三次起草民法典時(shí)，其立法宗旨和草案內(nèi)容均將婚姻家庭關(guān)系列為親屬編。1986年的民法通則回避了這一爭論，只是在“人身權(quán)”的一節(jié)中規(guī)定了婚姻自主權(quán)及婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護(hù)。因此，在起草新民法典時(shí)，似應(yīng)按各國民法典之通例，將這部分關(guān)系納入民法典之中，以避免造成這樣一種誤解：似乎我國民法只調(diào)整平等主體之間的商品交換關(guān)系。至于其他一些單行法仍應(yīng)保留其單行法形式，不應(yīng)當(dāng)把它們納入作為基本法的民法典之中，以免形成“大一統(tǒng)”民法典所造成的龐雜、混亂，缺乏基本法的科學(xué)性。

二、關(guān)于外國法的借鑒與吸收

英美法是以判例法為其存在土壤的，我國既然采取民法典這種大陸法模式的立法體例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就從根本上失去了采取英美法的可能；但是，我們要立的是一部21世紀(jì)的民法典，它必須包容各國民事立法的有益經(jīng)驗(yàn)，這樣，吸收一些英美法的先進(jìn)制度、規(guī)則不僅可能，而且必要。因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)就是一個(gè)亟待研究和解決的問題。

從世界趨勢來看，大陸法和英美法不是水火不相容。在一些國際統(tǒng)一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，國際私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)制訂的“國際商事合同通則”就把大陸法和英美法中有關(guān)合同的法律規(guī)范，以取長補(bǔ)短的辦法結(jié)合了起來。我們也不否認(rèn)，二戰(zhàn)后一些國家和地區(qū)，尤其是東亞一些國家和地區(qū)，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越來越多的影響，如日本、韓國和中國臺(tái)灣。

從我們國家情況來看，我們在市場經(jīng)濟(jì)的立法中越來越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，在制訂統(tǒng)一合同法的過程中很充分地說明了這一點(diǎn)。自改革開放以來，研究法律的高層次專門人才到國外去學(xué)習(xí)的，也以美國居多，從學(xué)者專家所持的立論來看，英美法也有越來越超過大陸法的趨勢。甚至有一些學(xué)者主張?jiān)诿裆塘⒎ㄖ袘?yīng)拋棄大陸法的模式而改采用英美法模式，并不限于僅僅采用某些個(gè)別英美法制度。如果說，1986年制訂民法通則時(shí)的爭論是民法和經(jīng)濟(jì)法之爭的話，那么，今天制訂民法典時(shí)，這種爭論意義已經(jīng)不大了，或者沒有多大爭論了。今天制訂民法典的主要爭論可能是，在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之爭。一句話，是大陸法和英美法之爭。

民法通則在考慮擔(dān)保的法律屬性時(shí)，沒有按嚴(yán)格的大陸法理論體系，把物的擔(dān)保放在物權(quán)中，把人的擔(dān)保(保證)放在債權(quán)(保證合同)中，而是統(tǒng)一放在債的擔(dān)保部分內(nèi)，就頗具英美法的特點(diǎn)：重實(shí)用、方便，而不重理論。我國擔(dān)保法的出臺(tái)繼續(xù)采取這一格局，并把美國《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》的一些作法吸收進(jìn)來，如擴(kuò)大實(shí)行不轉(zhuǎn)移占有的動(dòng)產(chǎn)抵押制度。臺(tái)灣的作法是在大陸法的原有物的擔(dān)保和人的擔(dān)保嚴(yán)格劃分的基礎(chǔ)上，又另外通過一部完全仿效美國的單行法——《動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法》。我們在制訂民法典時(shí)又將如何呢?是繼續(xù)保留擔(dān)保法作為單行法呢?還是依民法通則模式統(tǒng)一作為債的擔(dān)保形式呢?或是依傳統(tǒng)大陸法模式分解為物的擔(dān)保和人的擔(dān)保呢?或是像臺(tái)灣那樣，既保留大陸法的法典傳統(tǒng)模式，又輔以完全英美法模式的單行法呢?這是一個(gè)需要認(rèn)真解決的問題。

再一個(gè)例子就是代理制度。代理制度也是引起大陸法和英美法沖突的一個(gè)重要領(lǐng)域。民法通則中的代理是嚴(yán)格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義”，或稱直接代理。而英美法的代理概念則更加廣泛，除直接代理外，還包括“以代理人自己名義”的間接代理。民法通則施行后的十多年來，代理概念有不斷擴(kuò)大的趨勢。現(xiàn)今外貿(mào)代理以及正在試行的內(nèi)貿(mào)代理制，已經(jīng)不是原有代理概念所能包容的。在制訂統(tǒng)一合同法過程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的委托合同、行紀(jì)合同、居間合同。有關(guān)部門正在制訂《經(jīng)紀(jì)人法》，都是試圖以英美法的制度來突破現(xiàn)有的大陸法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾，實(shí)在是一個(gè)很需要從理論深度去解決的問題。現(xiàn)在，人們對(duì)于英美法中的經(jīng)紀(jì)(Brokage)和大陸法中的居間究竟是什么關(guān)系，其內(nèi)容有多少重合之處都還沒有弄清楚，這邊在制訂包括委任、行紀(jì)、居間的合同法，那邊又在制訂《經(jīng)紀(jì)人法》，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統(tǒng)一!

當(dāng)然，大陸法和英美法的關(guān)系遠(yuǎn)不止上述的擔(dān)保和代理兩例。

三、關(guān)于公法與私法的界定

將要制訂的民法典是作為一部完整的私法形式出現(xiàn)，這是不會(huì)有什么爭議的。但是，公法與私法在法律中如何界定就遠(yuǎn)比它在法學(xué)原理上如何劃分要難得多了。現(xiàn)今的世界恐怕難以找到一部不摻入一點(diǎn)公權(quán)力的的民法典，監(jiān)護(hù)和代理可以由法院或其他公權(quán)力單位設(shè)定，法人資格需要公權(quán)力機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)登記，物權(quán)設(shè)定或變動(dòng)需要公權(quán)力機(jī)構(gòu)的登記才能有對(duì)抗力，甚至某些合同需要經(jīng)過批準(zhǔn)才有效。但這絕不改變民法典的私法性質(zhì)。

在以調(diào)整平等主體關(guān)系為主的單行法律中，有關(guān)行政權(quán)力的管理性規(guī)則越來越多了，但它仍不失為一部私法性質(zhì)的法律。例如，商標(biāo)管理在今天顯得越來越重要，但是，我們必須非常明確而堅(jiān)定地說，商標(biāo)管理的全部目的就在于保障商標(biāo)專有權(quán)人的權(quán)利不受侵犯，只此而已。絕不能把商標(biāo)管理等同于槍支管理。不了解這一點(diǎn)，就會(huì)混淆兩種不同性質(zhì)的管理。在這樣一些法律中，公權(quán)力是以保障私權(quán)利為其目的的。

還有一些法律則是明顯地把私法性質(zhì)的法律和公法性質(zhì)的法律硬性揉合在一起，最典型的莫過于信托法。日本學(xué)者曾極力主張按一些國家模式分為兩個(gè)法制訂：信托法和信托業(yè)法。前者為私法，全面調(diào)整平等主體之間的信托權(quán)利義務(wù)關(guān)系；后者為公法，體現(xiàn)國家對(duì)信托作為金融的一個(gè)部門進(jìn)行的管理和監(jiān)督。我們因?yàn)榱⒎ㄒ?guī)劃已經(jīng)確定，也不好任意更改，再加之公法私法之分長期屬于禁區(qū)，故二者就硬性揉合在一個(gè)法中了。這樣，在理解我國信托法的性質(zhì)時(shí)就不能單純以私法對(duì)待。類似的還有證券法、期貨法、保險(xiǎn)法以及鐵路法等?？梢哉f，公法和私法的劃分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法則是另一回事。但我們應(yīng)當(dāng)盡量有一個(gè)基本性質(zhì)的劃分，不要因此在立法上造成混亂。

從當(dāng)前狀況來看，有關(guān)土地權(quán)利和土地管理的法律可能是我國現(xiàn)行法律體系中公法和私法關(guān)系最為混亂的一個(gè)部分。我國現(xiàn)今民法通則中有關(guān)土地權(quán)益的規(guī)定甚為簡單?，F(xiàn)今的土地管理法中包括大量的有關(guān)土地權(quán)益的私法規(guī)范。在制訂民法典過程中如何處理好民法典中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)篇與土地法、房地產(chǎn)交易法之間的關(guān)系呢?我認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)的模式可以借鑒，臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)土地民事權(quán)利的規(guī)定均放在民法典的物權(quán)篇中，屬私法規(guī)范性質(zhì)，而土地法則主要是有關(guān)地政方面的規(guī)范，屬公法性質(zhì)，私法公法涇渭分明，避免了相互之間的重復(fù)矛盾。

四、民法與商法的關(guān)系如何對(duì)待

認(rèn)識(shí)民法和商法的關(guān)系必須有兩點(diǎn)論。一是民商溶合的趨勢。既然講溶合，那就不能按二者涇渭分明時(shí)的那種要求，我們也沒有必要再重復(fù)西方國家?guī)讉€(gè)世紀(jì)的歷史過程。二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分必要那樣。由于我們國家缺乏民法的傳統(tǒng)，更缺乏商法的傳統(tǒng)，商法的提出更是近幾年之事，因此，有必要就二者的范圍大體上作個(gè)界定。沒有界定也就談不上溶合，這二者缺一不可。因此，必須從理論構(gòu)思和立法框架上首先明確民法典和商法究竟是什么關(guān)系。

就商法和民法典的關(guān)系來看，我國現(xiàn)今學(xué)者中主張民商分立者有之，主張民商合一者有之。前者主張民法典之外另立商法典，后者主張沒有必要另立商法典。分析這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)商法典的兩個(gè)部分，即總則和分則去考慮。歐洲大陸商法典的分則傳統(tǒng)上包含四大部分：公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)。其理論根據(jù)主要是德國商法中的絕對(duì)商行為理論。商事行為難以界定之主要原因在于其主體因素：雙方都是商人的買賣自然可以定性為商事買賣，但只有一方是商人而另一方不是商人的買賣應(yīng)如何定性呢?它屬于一般的民事行為抑或商事行為，受哪個(gè)法調(diào)整呢?德國學(xué)說中的絕對(duì)商行為就認(rèn)為不論主體是否為商人，甚至均不是商人，只要屬于某一絕對(duì)商行為的范疇，就應(yīng)屬于商法調(diào)整。例如，公司的股東可以都不是商人，但股東設(shè)立公司的行為均屬于商行為，票據(jù)行為，海商行為、保險(xiǎn)行為亦然。今天，以此觀點(diǎn)來觀察，我們可以認(rèn)為，證券和期貨交易行為亦應(yīng)屬于絕對(duì)商行為范疇，當(dāng)屬商法領(lǐng)域。幾百年商法的發(fā)展已使海商法又逐漸脫離商法成為獨(dú)立部門。商法范圍本來就難以劃定，今天就更加難以劃定。形式上把已經(jīng)頻布的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法再統(tǒng)一到一部商法典中確無必要。因此，讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章的。

剩下的問題就是商法總則了。有關(guān)商法總則的立法可以有兩種模式可循：一是在民法典中規(guī)定商法總則，完全實(shí)行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現(xiàn)行的俄羅斯民法典來看，它們就是采取這一模式的，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權(quán)利歸納到了民法典相應(yīng)各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通則，依照當(dāng)初民法通則的模式，將商事活動(dòng)原則、商事權(quán)利(包括商業(yè)名稱、商業(yè)信用、商業(yè)秘密等)、商事主體以及商事企業(yè)的基本形式、關(guān)連企業(yè)、連鎖企業(yè)等、商業(yè)帳薄、商事行為、商業(yè)代理(包括內(nèi)部經(jīng)理人代理以及外部各種銷售代理，如獨(dú)家代理等)加以規(guī)定。上述這些內(nèi)容正是我國經(jīng)營活動(dòng)中亟待明確加以規(guī)定的地方。把它們都放在民法典中會(huì)顯得過份累贅，不能突出商法的特征。

我個(gè)人認(rèn)為采取第二種模式更為簡便可行。

五、主體法與行為法

民事權(quán)利歸根到底要反映在主體法或行為法中。主體是權(quán)利的歸屬，行為是權(quán)利的取得和行使。確定主體的地位、資格、能力、權(quán)限的法律規(guī)范應(yīng)體現(xiàn)為法定性，而主體取得其權(quán)利或行使其權(quán)利的法律規(guī)范在相當(dāng)程度上體現(xiàn)為意思自治。換句話說，前者只能是法定的權(quán)利，而后者在較大程度上屬于約定的權(quán)利。主體法律的核心是建立以法人制度為基礎(chǔ)的現(xiàn)代企業(yè)制度，行為法律的核心是建立以合同制度為基礎(chǔ)的現(xiàn)代交易制度。

主體法中的根本問題仍是十幾年前在制訂《民法通則》時(shí)爭論的一個(gè)問題：承認(rèn)不承認(rèn)除自然人和法人之外的第三民事主體——非法人團(tuán)體。德國民法典雖然沒有正式承認(rèn)第三民事主體，但卻在法典中有一條關(guān)于“無權(quán)利能力的社團(tuán)”的法律規(guī)定。這說明一百年前他們已經(jīng)注意到，參加民事活動(dòng)的團(tuán)體非但有法人團(tuán)體，而且還會(huì)有非法人團(tuán)體。民法通則頒布后的幾年里，我們已經(jīng)在一些單行法中(如著作權(quán)法)規(guī)定了非法人單位或團(tuán)體的民事權(quán)利，這就不可避免地要在民法典中對(duì)其加以規(guī)范。

非法人團(tuán)體中最典型的莫過于合伙組織。民法通則是將合伙放在主體法中加以規(guī)范的，這和所有其他各國民法典中均將其放在行為法(合同法)中作為合伙合同規(guī)定顯然不同。合伙企業(yè)法立法時(shí)對(duì)該法名稱曾有兩種不同主張：有人主張叫合伙法，有人主張叫合同企業(yè)法。前者考慮的角度為行為法，后者為主體法，最后還是按主體法的思考制訂了一部《合伙企業(yè)法》，但這部法律仍然規(guī)范了(而且也無法不規(guī)范)有關(guān)合伙作為合同關(guān)系的內(nèi)容。民法典中不論把合伙規(guī)定在主體法還是規(guī)定在行為法中，均將與作為單行法的合法企業(yè)法產(chǎn)生沖突或重復(fù)。因此，如何處理好它們之間的關(guān)系，給合伙關(guān)系以最科學(xué)的法律定位是民法典必須慎重考慮的問題。

主體法和行為法的問題也在前面所談的《經(jīng)紀(jì)人法》起草中表現(xiàn)出來?！督?jīng)紀(jì)人法》是一部主體法，更多從經(jīng)紀(jì)人的資格取得、經(jīng)紀(jì)人的法律地位以及國家的管理和監(jiān)督上加以規(guī)范。但是經(jīng)紀(jì)人的權(quán)利義務(wù)又與其行為法(經(jīng)紀(jì)合同)相互聯(lián)系。經(jīng)紀(jì)行為在本質(zhì)上又與居間行為沒有多大差別，而合同法中又獨(dú)立規(guī)定了居間合同一章。那么，居間這種法律關(guān)系究竟應(yīng)從主體法抑或行為法的角度去加以規(guī)范呢?還是二者同時(shí)規(guī)范呢?如何處理好主體法與行為法的關(guān)系，必須慎重考慮，科學(xué)定位。這不僅僅是一個(gè)法律技術(shù)問題?？紤]到主體法具有國家管理監(jiān)督性質(zhì)，合同法更具有契約自由、意思自治性質(zhì)，二者的取舍更成為法律的政策導(dǎo)向的問題。

六、強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的運(yùn)用

強(qiáng)制性規(guī)范即國家意志優(yōu)先于當(dāng)事人自己意志的規(guī)范，而任意性規(guī)范則是當(dāng)事人意志優(yōu)先于國家意志的規(guī)范。調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)平等主體的法律規(guī)范必須同時(shí)具有這兩類規(guī)范，才能有治而不亂的法律秩序。只有當(dāng)事人意志而沒有國家意志當(dāng)然不行，只有國家意志而沒有當(dāng)事人自己的意志同樣不行。以合同關(guān)系為例，統(tǒng)一合同法是否規(guī)定得越詳盡、越周延就越好呢?并不盡然。如果法律將合同關(guān)系規(guī)定得詳盡周延，而且都是強(qiáng)制性規(guī)范，那就無異于國家在替當(dāng)事人訂合同。同樣，在制訂未來的民法典時(shí)，也要考慮如何巧妙藝術(shù)地運(yùn)用這兩類規(guī)范，考慮哪些領(lǐng)域國家意志必須優(yōu)先于當(dāng)事人意志，哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人的意志不同于法律的規(guī)定。無論如何，絕對(duì)不能以公法的手段和模式來起草一部民法典。

在物權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)該實(shí)行物權(quán)法定主義，這一點(diǎn)應(yīng)該無疑。但是，在我國物權(quán)法律規(guī)定還不完善的時(shí)候，能不能絕對(duì)地說，法律沒有規(guī)定的物權(quán)形態(tài)均屬于不合法的呢?例如典權(quán)，民法通則和其他的法律均未對(duì)典權(quán)加以規(guī)定，能否認(rèn)為民間設(shè)立典權(quán)的行為均為非法而絕對(duì)加以取締呢?因此，只有在我們有了一部完善的民法典時(shí)才能真正實(shí)行物權(quán)法定主義。當(dāng)然，在民法典中應(yīng)非常鮮明地樹立物權(quán)法定主義這一大旗。

在主體法中應(yīng)當(dāng)明確企業(yè)法定主義原則，即只有法律規(guī)定的企業(yè)形態(tài)才是合法的，法律沒有規(guī)定的，任何人不得創(chuàng)制和設(shè)立。這一原則在有關(guān)企業(yè)單行立法中是比較混亂的。例如，在公司法中只規(guī)定了兩種形式公司：有限責(zé)任公司和股份有限公司，公司法中沒有規(guī)定無限責(zé)任公司、兩合公司等。

那么，出資人能否要求成立注冊無限公司呢?有的人就解釋為在實(shí)踐中可以允許設(shè)立無限公司，因?yàn)榉刹⑽唇钩闪o限公司。如果這樣解釋，那么無限公司究竟依據(jù)哪條法律去設(shè)立呢?再比如，公司法的草案中曾經(jīng)有“法人獨(dú)資公司”一節(jié)，后來被刪除了，只留下了“國有獨(dú)資公司”一節(jié)。那么，究竟在公司法實(shí)施后能否再設(shè)立法人獨(dú)資有限公司呢?有的人解釋為：法律沒有規(guī)定的就是不能成立，有的人則解釋為：法律沒有禁止成立的，就是允許。這是截然相反的兩種實(shí)踐后果，現(xiàn)今已造成了很大危險(xiǎn)，不能不引起注意。再例如，在制訂《合伙企業(yè)法》時(shí)將原草案中的“有限合伙”一章刪除了。對(duì)此也有兩種解釋：一種認(rèn)為既然刪除不規(guī)定了，就意味著國家不承認(rèn)這種有限合伙；另一種則認(rèn)為，不規(guī)定并不意味著國家不承認(rèn)，美國不是合伙和有限合伙分別立兩個(gè)法嗎!究竟企業(yè)立法是采取法定主義呢，還是任意主義呢，還是有意模糊一點(diǎn)好呢，該是在制訂民法典時(shí)有個(gè)明確表態(tài)的時(shí)候了。

至于合同法領(lǐng)域中不實(shí)行法定主義是毫無爭議的。在新合同法制訂過程中，對(duì)于合同法分則中究竟規(guī)定多少種有名合同(或稱典型合同)頗多爭議，有的主張應(yīng)規(guī)定少一點(diǎn)，必須是真正有典型性的合同；有的則主張應(yīng)規(guī)定多一點(diǎn)，凡是日常經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)常遇到的合同類型均應(yīng)加以規(guī)定。但是，不論多規(guī)定或少規(guī)定，均不影響未規(guī)定的法律效力。這里不應(yīng)當(dāng)實(shí)行法定主義。

人身權(quán)領(lǐng)域同樣不實(shí)行法定主義?，F(xiàn)行民法通則中就沒有詳盡規(guī)定所有的人身權(quán)，至少隱私權(quán)就未規(guī)定，我們絕不能說，既然法律未規(guī)定隱私權(quán)，它就不是合法的權(quán)利，就不加以保護(hù)。未來的民法典將對(duì)人身權(quán)作出更加周延的規(guī)定，但我們?nèi)匀徊荒苷f，民法典未規(guī)定的權(quán)利均屬非法的。有這樣一條原則對(duì)保護(hù)公民和法人的合法權(quán)益是完全必要的。當(dāng)然，它也不能適用合同法中的自由設(shè)定主義，這是由人身權(quán)的特征所決定的。