第一篇：論法律原則的適用

第一章

中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)本科 __________法學(xué)______________專業(yè)畢業(yè)設(shè)計(jì)(論文)

廣東廣播電視大學(xué)

畢業(yè)論文

題 目：論法律原則的適用

姓

名： 彭軍

學(xué)

號(hào)：

1544001201358

專 業(yè)： 法 學(xué)

入 學(xué) 時(shí) 間：

2015年春

指導(dǎo)教師及職稱：

于自強(qiáng) 副教授

所 在 電 大：

韶關(guān)市廣播電視大學(xué)

2017年 3 月 23 日

第一章

論法律原則的適用

目錄

摘要...................................錯(cuò)誤！未定義書簽。第一章、法律原則客觀存在于法律中.........................3 1.1各學(xué)派有關(guān)法律原則的觀點(diǎn)..........................3 1.2法律原則的客觀性與必然性..........................5 第二章、法律原則的效力與適用.............................9 2.1從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力...........9 2.2從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用..........10 第三章、法律原則適用的局限性問題........................13 3.1法律原則局限性的表現(xiàn).............................13 3.2法律原則局限性的解決之道.........................14 結(jié)語：.................................................16 參考文獻(xiàn)（Reference）..................................17

第一章

論法律原則的適用

法律原則，作為法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)基本問題，有關(guān)于此的討論從未停息。各個(gè)學(xué)派之間與之相關(guān)的理論也大相徑庭。在哲學(xué)的觀點(diǎn)中，任何事物都有其起源、發(fā)展以及消亡的過程。因此本文將從法律原則的起源出發(fā)，通過揭示其內(nèi)在本質(zhì)，描述其外在特征，以及展示其現(xiàn)實(shí)作用，來對(duì)法律原則作出新的闡述，以期對(duì)現(xiàn)代中國的法制事業(yè)有所補(bǔ)益。

關(guān)鍵詞：法律原則 道德 法律價(jià)值 法律原則的適用

一法律原則客觀存在于法律中

（一）各學(xué)派有關(guān)法律原則的觀點(diǎn)

“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有他們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！薄?】以上所謂的法應(yīng)當(dāng)是如同自然科學(xué)中自然規(guī)律；如同道家學(xué)說中“道”那樣的存在。在這個(gè)層面上來說，萬物有其法并不是偏頗之見。從這個(gè)角度出發(fā)，與現(xiàn)代文明生活休戚相關(guān)的法律同樣也有它的法，既所謂“法亦有其法”。而這種法律中的法律，用現(xiàn)代法學(xué)語言來說就是我們熟知的：法律原則。

二十世紀(jì)中葉英國法學(xué)家哈特發(fā)表的《法律概念》引起了廣泛的關(guān)注和討論，進(jìn)而掀起一波討論法律原則的高潮。

關(guān)于法律原則是否存在，不同的法學(xué)流派有著完全不同的觀點(diǎn)。持否定說的如實(shí)證主義法學(xué)，在其代表人物哈特看來“法律是由兩類規(guī)則構(gòu)成。按照可以被認(rèn)為是基本的或者第一性的那類規(guī)則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類規(guī)則在某種意義上依附于前者，或?qū)η罢邅碚f是第二性的，因?yàn)樗麄円?guī)定人們可以通過一些方式引入新的第一性規(guī)則，廢除或者修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定他們的作用范圍或者控制他們的運(yùn)作”【2】哈特認(rèn)為第二性規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在這三者中承認(rèn)規(guī)則最為重要，它的意義在于檢驗(yàn)其他規(guī)則是否屬于某一法律體系的標(biāo)準(zhǔn)1。從這個(gè)意義上來說，第一性規(guī)則涉及與物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或者變化有關(guān)的行為，第二性規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或變化，而且引起物質(zhì)與物質(zhì)之間的運(yùn)動(dòng)或者變化。因?yàn)樵谖镔|(zhì)世界當(dāng)中任何物質(zhì)都不可能處于完全獨(dú)立的狀態(tài)，因此當(dāng)其產(chǎn)生變化時(shí)總會(huì)引 1此處觀點(diǎn)，為哈特提出的與法律規(guī)則有關(guān)的最初論點(diǎn)。并不包含其在與德沃金等學(xué)者論戰(zhàn)后所改變的觀點(diǎn)。

第一章

起其他物質(zhì)的變化，所謂沒有無因之果，也沒有無果之因，第二性規(guī)則就是涉及這種因果聯(lián)系的規(guī)則。它用來處理第一性規(guī)則緣何產(chǎn)生，第一性規(guī)則可能造成的后果，以及第一性規(guī)則日后的變化等問題?？偟膩碚f，實(shí)證主義法律認(rèn)為法律只有規(guī)則，并不存在所謂法律中的法律這種東西。所謂的法律原則只不過是某些法學(xué)家主觀想象出來的與道德牽扯不清的偽法律的東西。

在哈特提出法律是由規(guī)則構(gòu)成的論斷后，以德沃金為主的自然法學(xué)派擁護(hù)者們立刻對(duì)這一論斷作出了批判，他們認(rèn)為：“一套有效的法律規(guī)則窮盡了‘法律’，因此當(dāng)這樣的規(guī)則無法明確涵蓋某個(gè)案件，該案件就無法通過‘適用法律’來解決了，必有某些法官‘發(fā)揮自由裁量權(quán)’而這些發(fā)揮自由裁量權(quán)的法官必然要按照某種不屬于法律規(guī)則中的東西來對(duì)案件進(jìn)行裁判”，【3】而這種不屬于法律規(guī)則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于“法律應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、堅(jiān)實(shí)、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)?！薄胺ㄖ问欠囊?guī)則治理的事業(yè)”【4】因此它必須遵守自身的內(nèi)在道德，或者說必須符合一定的程序，因?yàn)橹挥蟹ū旧硎钦?dāng)?shù)?，那么根?jù)它做出的行為才可能是正當(dāng)?shù)?。例如：不溯及既往，法律的可?shí)現(xiàn)性等。這種正當(dāng)性要求顯然已經(jīng)超越了哈特所提出的第二性規(guī)則的范疇。

后來德沃金在《規(guī)則模式》2一文中對(duì)哈特的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出完整性法律，即法律是由規(guī)則、原則、政策構(gòu)成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中亦承認(rèn)了法律原則。

此外，德國學(xué)者R.Alexy，他不僅對(duì)德沃金的理論進(jìn)行了深入的分析，2后收錄于《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》

第一章

檢討和修正。更難能可貴的是將規(guī)則與原則結(jié)構(gòu)上的區(qū)別用于對(duì)基本權(quán)利理論的研究上，建構(gòu)起其自身的基本權(quán)利理論。這表明規(guī)則與原則的區(qū)分并非是法學(xué)研究者的無病呻吟和閉門造車，對(duì)法律實(shí)踐也能夠做出一定的貢獻(xiàn)?！?】總之自然法學(xué)認(rèn)為，法律除了規(guī)則外，還有一些規(guī)則中的規(guī)則，雖然他們看不見，但是卻實(shí)實(shí)在在存在并影響和操縱著法律規(guī)則。這種規(guī)則中的規(guī)則，就是法律原則。筆者認(rèn)為法律原則應(yīng)當(dāng)包涵兩個(gè)方面：其一，由外在道德所衍生出來的法律原則，它源自于人類追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內(nèi)在道德所衍生出來的法律原則，它源自于接受法律調(diào)整的人們對(duì)于法律本身正當(dāng)性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原則的客觀性與必然性

無論是法律的正當(dāng)性，還是蘊(yùn)涵于法律中人類追求美好事物的天性，歸根結(jié)底其實(shí)是來源人類社會(huì)意識(shí)中的良知或者說人性中光輝的一面3。因?yàn)榉墒侨祟惿鐣?huì)發(fā)展到一定階段后才出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人4，為了能實(shí)現(xiàn)這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識(shí)的認(rèn)可。這種大眾意識(shí)的認(rèn)可必然是符合這種大眾意識(shí)中人性光輝的一面。而這種大眾意識(shí)的認(rèn)可具現(xiàn)成文字或者學(xué)說后以精煉的法學(xué)語言進(jìn)行表述就是我們耳熟能詳?shù)姆稍瓌t。

筆者認(rèn)為法律原則是客觀存在的，它是法律發(fā)展的必然產(chǎn)物。

首先我們從法律的價(jià)值或者說法律的外在道德出發(fā)，來論述法律原則存在的客觀性與必然性。

任何物質(zhì)世界存在的東西都有其自身存在的作用和價(jià)值5，所謂沒有無價(jià)值的東西，只有我們尚未發(fā)現(xiàn)其價(jià)值的東西。同樣法律的存在當(dāng)然有其自身的價(jià)值，各個(gè)法學(xué)流派對(duì)法律價(jià)值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對(duì)秩序的維護(hù)作用，法律對(duì)自由 3雖然法制的基礎(chǔ)之一是來源于人類的不信任，但是法律的出現(xiàn)卻正是因?yàn)槿祟惪释朔@種不信任而努力的結(jié)果。法律的產(chǎn)生或許有一部分是因?yàn)閻海a(chǎn)生的根本點(diǎn)卻是人類對(duì)善的渴望。

45接受法律調(diào)整的人相對(duì)于法律的制定者，往往是處于絕大多數(shù)地位。本文中價(jià)值皆為哲學(xué)范疇的價(jià)值。

第一章 的確認(rèn)和保障，法律對(duì)效率的促進(jìn)作用，法律對(duì)正義的伸張作用以及法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)作用。由此不難看出，法律無論其在實(shí)踐中所追求的東西有多么細(xì)化，但是總的來說，法律應(yīng)當(dāng)是一種正面的東西，它追求正義，維護(hù)公平，保障自由，保護(hù)權(quán)利，無論哪種學(xué)派的觀點(diǎn)都不會(huì)否認(rèn)也不能否認(rèn)這些。同樣由這些價(jià)值所派生出來的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當(dāng)然也是不能否認(rèn)的。然而實(shí)證主義法學(xué)卻堅(jiān)決反對(duì)自然法學(xué)所提出的這些法律原則，實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為這種所謂的法律原則實(shí)際上是一種道德原則，它們與法律無關(guān)，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應(yīng)當(dāng)管轄的東西因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥拢傻暮脡挠质橇硗庖换厥隆?。?】他們認(rèn)為法律應(yīng)該是與道德分離的，而那些與道德關(guān)系密切的法律原則自然應(yīng)當(dāng)排除在法律之外。簡(jiǎn)而言之就是所謂的法律原則其實(shí)是道德原則，它與法律并沒有必然的關(guān)系，因此所謂的法律原則只不過是一些法學(xué)家根據(jù)自身的道德準(zhǔn)則所臆想出來的東西罷了。今天我在這里并不會(huì)去論述有關(guān)法律與道德是否分離這一命題，因?yàn)檫@與本文的目的沒有太大關(guān)聯(lián)，筆者要闡述的是法律原則的產(chǎn)生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在筆者看來法學(xué)史上有關(guān)于道德與法律的關(guān)系的命題實(shí)際上只有一個(gè)，即法律與道德是否分離。在圍繞這個(gè)命題的論戰(zhàn)中，雙方都企圖通過論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點(diǎn)，在我看來這種論點(diǎn)太過狹隘，并沒有真正面對(duì)法律與道德的本質(zhì)關(guān)系，特別是在論戰(zhàn)后期論戰(zhàn)雙方已經(jīng)不單是以法學(xué)理論為辯論的手段，更多的是運(yùn)用邏輯學(xué)或者是單純的辯論手段來相互攻訐。在筆者看來法律與道德其實(shí)是一種并列的關(guān)系，他們之所以會(huì)有相似之處，那是因?yàn)樗麄冇幸粋€(gè)共同的“母親”——人性?！埃?）人的脆弱性，‘人們既偶然地會(huì)進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個(gè)人都不可能強(qiáng)大到不需要合作而長(zhǎng)時(shí)間的統(tǒng)治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對(duì)自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（5）有限的理解力和意志力，每個(gè)人在服從規(guī)則時(shí)往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因?yàn)槿祟惾怏w上的脆弱，因此人們渴望和平；因?yàn)槿祟悅€(gè)體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因?yàn)槿祟惣扔斜灸艿某髳河钟欣硇缘墓廨x，因此人們才能夠接受約束；因?yàn)槿祟愃玫降馁Y源是有限的，因此人們才能接受在享有權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)義務(wù)；因?yàn)槿祟愑邢薜睦斫饬鸵庵玖Γ虼巳藗冃枰艿揭?guī)則的約束，但同時(shí)只能

第一章

接受自己認(rèn)可的規(guī)則的約束。由此可以看出，無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則它們的產(chǎn)生都是由于自然賦予人類的天性所決定的，它們就好像是一對(duì)孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨(dú)立的兩個(gè)個(gè)體。而這些規(guī)則在抽象到一定層次時(shí)，原則便產(chǎn)生，由于他們都是經(jīng)過了抽象之抽象而形成的東西，因此當(dāng)他們表述出來后自然會(huì)接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關(guān)系”，所以他們會(huì)給人一種錯(cuò)覺，這似乎是同一種東西。因此無論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實(shí)都是由自然賦予人類的天性所決定的，而并非是誰決定誰的關(guān)系。因此法律原則的存在實(shí)際上是自然規(guī)律作用于人類社會(huì)的結(jié)果。它的存在是客觀的，也是必然的。

其次讓我們?cè)購姆傻膬?nèi)在道德出發(fā)，法律的自身規(guī)律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。

談到的內(nèi)在道德，或者說法律的內(nèi)在規(guī)律，我們不得不想到西方著名法學(xué)家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設(shè)想了一個(gè)君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿改革創(chuàng)業(yè)之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當(dāng)“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現(xiàn)存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當(dāng)解決臣民糾紛的法官，但他的數(shù)百個(gè)判決毫無規(guī)律，結(jié)果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學(xué)習(xí)歸納法和相關(guān)知識(shí)，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內(nèi)容只有官方才秘密知道，結(jié)果臣民們很不滿意，因?yàn)樗麄儾恢缹徟兴罁?jù)的規(guī)則為何；Rex由此得出生命中的一個(gè)教訓(xùn)：“以后見之明來裁決事務(wù)，要比試圖預(yù)見和控制未來容易得多”，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由?？墒浅济裥枰氖鞘孪裙_的規(guī)則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內(nèi)容，可惜臣民發(fā)現(xiàn)法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規(guī)定充滿內(nèi)在矛盾；Rex不得不繼續(xù)讓步，但他覺得自己尊嚴(yán)受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規(guī)定的矛盾的同時(shí)，又規(guī)定了嚴(yán)酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監(jiān)禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結(jié)果法典根本無法施行；此外，Rex對(duì)法律反復(fù)無常的修改還讓臣民再也沒有穩(wěn)定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒有改動(dòng)法律，但臣民發(fā)現(xiàn)了一個(gè)更嚴(yán)重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規(guī)定毫不一致，還不如不要那個(gè)法律。在怨聲載道之中，在自己的事業(yè)沒有完成的時(shí)候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八

第一章

個(gè)主要因素，從而強(qiáng)調(diào)和論述一個(gè)法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)和法律的一致性。

本文之所以花費(fèi)大量篇幅來闡述君王REX的寓言是因?yàn)樵谠⒀灾形覀兺耆梢圆痪心嘤跐h語對(duì)于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”。因?yàn)榫鮎EX與其說是因?yàn)闆]有遵守法律道德的約束而導(dǎo)致失敗，不如說是因?yàn)榫鮎EX沒有遵守法律的自身的規(guī)則即法律原則而導(dǎo)致的失敗。

總而言之，無論是從法律的價(jià)值（外在道德）出發(fā)，還是從法律自身的規(guī)則（內(nèi)在道德）出發(fā)，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實(shí)現(xiàn)其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規(guī)律所要求的。

第三章

二、法律原則的效力與適用

（一）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力

1.法律原則與規(guī)則在形式上的區(qū)別

在德沃金看來規(guī)則是以“全有或全無”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。所以在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不似法律規(guī)則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預(yù)設(shè)具體的假定條件和明確的法律后果，更不設(shè)定具體的可操作的行為模式，它只是對(duì)行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個(gè)大概的方向，從而需要它的適用者在具體個(gè)案中依自身對(duì)于事物或者行為的價(jià)值判斷進(jìn)行法益衡量予以適用。如果說法律規(guī)則的效力是立法者賦予的，那么法律原則的效力則是使用者給予的。因此，阿列克西正確地將原則稱之為“盡力實(shí)現(xiàn)之誡命”，“可以在不同程度上得到滿足?！比欢?，如果不想讓使用者的價(jià)值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個(gè)人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實(shí)的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格，而不是使用者操縱法律之工具。

2.法律原則與規(guī)則在內(nèi)容上的區(qū)別

原則在漢語詞典中的表述是從自然界和人類歷史中抽象出來的看待問題、處理問題的準(zhǔn)則，它們的表述往往非常的簡(jiǎn)單并且極具概括性，因此從內(nèi)容上看，法律原則所規(guī)定的似乎是大而無物的概念性內(nèi)容，所以不存在實(shí)踐意義或者說很難運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中。但事實(shí)卻并非如此，例如當(dāng)?shù)诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束后，德國和日本戰(zhàn)犯在被起訴時(shí)，出現(xiàn)了一些被告人以執(zhí)行國家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構(gòu)成犯罪為理由為自己辯護(hù)。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因?yàn)橛辛送庥?，而想謀害丈夫，因此利用當(dāng)時(shí)

第三章 的法律“辱罵元首要被處死”這一規(guī)定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺(tái)后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說她只是在遵守法律而已。這種辯護(hù)在當(dāng)時(shí)盛行實(shí)證主義法學(xué)的德國理論上是成立的，因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥拢傻暮脡挠质橇硗庖换厥隆?。但是這違反了公平正義這一法律基本的價(jià)值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪。不止如此，在上個(gè)世紀(jì)美國所發(fā)生的著名的里格斯訴帕爾墨一案中，遺囑繼承人帕爾墨在殺害了被繼承人（自己的祖父），但是如果按照紐約州《遺囑法》的一般規(guī)定，似乎即使繼承人殺害了被繼承人，除了承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任之外，仍然享有繼承權(quán)。但是法院認(rèn)為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘誠實(shí)信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘保護(hù)個(gè)人權(quán)利’的原則。同樣，繼承遺產(chǎn)的條文也依賴‘不得有過錯(cuò)’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當(dāng)然是違反了法律。”此案法院最終判決帕爾墨被剝奪繼承權(quán)，并因此得出了一條繼承法法規(guī)：“繼承人和受遺贈(zèng)人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權(quán)?！边€有發(fā)生在近幾年的“中國瀘州遺贈(zèng)案”針對(duì)受贈(zèng)人身份系屬不正當(dāng)?shù)摹岸獭保ǖ谌撸╆P(guān)系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產(chǎn)，這就是“公序良俗原則”在個(gè)案中的體現(xiàn)。以上案例分別發(fā)生在大陸法系國家，英美法系國家，資本主義國家以及社會(huì)主義國家當(dāng)中，可見無論是大陸法系國家還是英美法系國家，資本主義國家還是社會(huì)主義國家，法律原則都是具有實(shí)踐效力的，不但如此他們還具有法律規(guī)則所不及的法律效力。這表明，法律原則的研究并非是法律學(xué)者們主觀想象，閉門造車的產(chǎn)物，而是具有重大實(shí)踐意義的理論方針。

從以上論述中我們可以看出，法律原則的效力顯著的體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是法律原則的效力普遍體現(xiàn)在一切法律條文的具體規(guī)定中，我們無法在具體的條文中找到它，但它卻無時(shí)不刻的影響著我們對(duì)具體法律條文的應(yīng)用；其二是當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容有明顯漏洞或者錯(cuò)誤時(shí)，法律原則以補(bǔ)漏或者糾錯(cuò)的方式直接產(chǎn)生法律效力；其三是當(dāng)法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突時(shí)，根據(jù)法律原則的一般規(guī)定來協(xié)調(diào)法律之間的沖突。

（二）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用

1．法律原則適用的必要性

.無論法律原則多么好，但如果它并不是必要的，那么繼續(xù)研究它將會(huì)毫無價(jià)值。但是我國的法律實(shí)踐告訴我們，法律原則對(duì)于一國法制

第三章

體系來說是完全必要的。由于我國是實(shí)行成文法的國家，法律規(guī)則是具體的行為準(zhǔn)則，它由明確的假定條件，行為模式，以及法律后果組成。我們力圖憑借精密的立法技術(shù)手段，制定最明確的法律使人與人之間的社會(huì)行為具有善良的可預(yù)期性。但是法律的制定歸根結(jié)底是立法者對(duì)社會(huì)運(yùn)作規(guī)律的良性總結(jié)和預(yù)期規(guī)范，從大陸法系立法技術(shù)的視角觀察，所謂的法律規(guī)則實(shí)際上是立法者結(jié)合典型的社會(huì)生活關(guān)系類型對(duì)法律原則進(jìn)行具體化、類型化以后形成的產(chǎn)物。出于保持法律穩(wěn)定性的考慮，雖然在立法時(shí)會(huì)有前瞻性的考慮，但實(shí)踐上卻往往具有滯后性，而這種滯后性通常會(huì)導(dǎo)致無法可依或者依法不公的現(xiàn)象。法律規(guī)則的滯后性往往會(huì)在很多新時(shí)期或很多新生事物上出現(xiàn)，這種滯后性往往在社會(huì)轉(zhuǎn)型期或者高速發(fā)展的階段表現(xiàn)的尤為明顯。而法律原則由于具有更大的覆蓋面和抽象性，它是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，使得它能在規(guī)則窮盡時(shí)，以及規(guī)則由于面對(duì)新的現(xiàn)象發(fā)生個(gè)案不公時(shí)繼續(xù)發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

2．法律原則適用的特點(diǎn)

要了解一樣?xùn)|西，把握它的特點(diǎn)無疑是最好的方法，接下來讓我們看看與法律規(guī)則相比，法律原則在適用上有哪些特點(diǎn)。“與（法律）規(guī)則不同，（法律）原則并非以‘全是或者全否’的方式使用于具體案件。相反，它們有一定的分量或者效力范圍，在復(fù)雜的案件中，法官可以對(duì)它們進(jìn)行權(quán)衡。這反過來意味著，原則既有事實(shí)維度，又有無法化約的價(jià)值維度。”【8】不同于規(guī)則有明確的假定條件、適用范圍，原則的界限始終無法自始確定，因此原則的適用也極為廣泛，可以說貫穿與司法實(shí)踐的各個(gè)角落，所以其彼此之間特別容易發(fā)生沖突，因此法官在個(gè)案中必須一再面對(duì)確定原則適用范圍的問題。一旦沖突發(fā)生，或者一種原則必須向另一種原則讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。因此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各法益

第三章 的重要性，來從事法益衡量。這在有關(guān)憲法基本權(quán)的案件中表現(xiàn)尤為明顯。由于缺乏一種由法益或法價(jià)值所構(gòu)成的確定的階層秩序，我們無法如讀圖表一般讀出結(jié)論，因此，法益衡量并非如數(shù)學(xué)計(jì)算一樣，可得測(cè)量，而總是一種取決于當(dāng)下情況的評(píng)價(jià)行為。如前所述，這里最為重要的仍然是將已有案例分析、整理、歸類，建立類型，作為其他正待處理案件的比較基礎(chǔ)。當(dāng)所積案例越多，建立的類型越細(xì)密完備，則法益衡量的評(píng)價(jià)結(jié)果確定性越大，法律適用越安定和公平。于此，再次顯出理論參與實(shí)踐的重要性。而當(dāng)這種法益衡量的結(jié)果使得最終適用的法律原則與具體規(guī)則相沖突時(shí)，原則還有可能沖破具體的規(guī)則，排斥規(guī)則的適用。

由此可見與法律規(guī)則的適用相比較，法律原則的適用有三個(gè)特點(diǎn)。一是法律原則的適用存在于法律運(yùn)作的全過程。法律規(guī)則的適用只發(fā)生在將規(guī)則個(gè)別化場(chǎng)合——司法與執(zhí)法領(lǐng)域，而法律原則的適用則不拘泥于此，而是存在于整個(gè)法律運(yùn)行的全過程，包過立法，司法，執(zhí)法；甚至還包過學(xué)術(shù)界有關(guān)于法律問題的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原則的適用有一個(gè)量的問題，既如德沃金所說，法律原則既有事實(shí)維度，又有某種價(jià)值維度，因此當(dāng)兩個(gè)法律原則相碰撞時(shí)，可以將這兩個(gè)法律原則不同程度的適用，而不是如規(guī)則那般相互排斥。三是法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，這是用于法律原則與個(gè)案相連接產(chǎn)生于法的精神不一致的結(jié)果，既發(fā)生在個(gè)案不公的時(shí)候。

3.法律原則適用的條件。

由于法律原則的適用，特別是司法適用可能存在弊端，比如說司法者很可能在案件中以法律原則為借口，任意輕重，出入人罪。因此，法律原則的司法適用必須遵守一定的規(guī)則：

首先，只能適用法律原則，禁止適用道德原則，政治原則等非法律原則6。這是因?yàn)榉墒且粋€(gè)獨(dú)立的規(guī)則和原則體系，如果適用非法律的原則將破壞法律本身的存在【9】。這將使得法律無法有效的對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)整，從而不利于法律的目的的實(shí)現(xiàn)。其次，法律規(guī)則的優(yōu)先適用。既當(dāng)有規(guī)則明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則，而只有在沒有規(guī)則或者規(guī)則不明的情況下，才能使用法律原則。這是因?yàn)榉稍瓌t的抽象性程度要高于規(guī)則，因此具有很大的任意性，如果在司法實(shí)踐中濫用原則，不僅會(huì)導(dǎo)致法官憑喜好“出入人罪”，而且是對(duì)立法的藐視和對(duì)立法成果的浪費(fèi)。再次，嚴(yán)格說明理由。在沒有可適用的法律規(guī)則而適用法律原則時(shí)，特別是在排斥規(guī)則而適用法律原則時(shí)，法律 6關(guān)于三者的區(qū)別，并不是學(xué)理上的區(qū)別，而是單純的以其是否被一國成文法典所收錄為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉稍瓌t通常是需要適用到審判當(dāng)中的。我國是典型的成文法國家因此在審判中如果要適用法律原則，那么該原則必須被法典所囊括。

第三章

使用者有充分說明理由的義務(wù)。因?yàn)樵谝粭l法律規(guī)則的背后通常蘊(yùn)含著兩個(gè)法律原則的支持，既保持法律穩(wěn)定性原則，和該規(guī)則所聯(lián)系的自然法律原則。所以充分說明理由應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)要求，適用的新原則既要強(qiáng)于原規(guī)則相聯(lián)系的法律原則，又要強(qiáng)于保持法律穩(wěn)定性原則。

在審判過程中，用適用法律原則時(shí)，法官將概括條款予以具體化，并非為同類案件確定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對(duì)社會(huì)的情形和需要予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平與妥當(dāng)。因此，法官必須將其具體化過程中所考慮的諸因素在判決理由中充分表明。在法律原則的具體化問題上，最大的問題顯然是如何保證法官的價(jià)值判斷符合某種客觀秩序與公平正義原則，而不致流于法官個(gè)人的主觀臆斷。使法官負(fù)充分說理義務(wù)無疑是重要的，但更關(guān)鍵的是將依法律原則而具體化的個(gè)別案例進(jìn)行分析、整理，加以歸類，建立類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎(chǔ)。“法院裁判的事件愈多，提供比較的可能性也隨之增大；因此，作出確實(shí)可靠的裁判之機(jī)會(huì)也隨之增加，而殘留的——必須作不那么確定的裁判之——判斷空間也將隨之縮小?！薄?0】如此，方能最大程度地保證原則適用的客觀性和統(tǒng)一性。7

三、法律原則的局限性問題(一)法律原則局限性的表現(xiàn) 1.法律原則過于抽象

法律原則具有普遍性或者說一般性，因?yàn)榉稍瓌t是從復(fù)雜的法律關(guān)系中抽象而來，是規(guī)則中的規(guī)則，它舍棄了具體法律關(guān)系的特殊性，而表現(xiàn)為同類法律關(guān)系的一般共性。法律原則一般只對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行原則上的指引和調(diào)節(jié)，而不能直接對(duì)具體的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，甲公司和乙公司在進(jìn)行貿(mào)易時(shí)必須具體的運(yùn)用合同法相關(guān)規(guī)則來簽訂合同，而不能光喊著公平正義，誠實(shí)信用口號(hào)而忽視合同法的具體規(guī)則。正是因?yàn)榉稍瓌t的這種“過分”的一般性使得法律原則體現(xiàn)法的正義具有局限性。具體表現(xiàn)在：一是法律原則的普遍性的消極作用，使法律原則只注意適用對(duì)象的一般性而忽視其特殊性，而適用于一般情況能導(dǎo)致正義的法律原則，適用于個(gè)別情況的結(jié)果則未必是公正的，法律有時(shí)在獲得一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義。說到這里筆者不得不再次提到“中國瀘州遺贈(zèng)案”，首先，在法律上，并沒有“第三者”這個(gè)特殊的身份。在繼承案件中，只有被繼承人，繼承人和受遺贈(zèng)人，所謂的“第三者”這一身份，并不是法官需要考慮的問題。其次，在案件中，死者之所以要把遺產(chǎn)交給第三者，7王澤鑒教授曾對(duì)誠信原則的適用案例進(jìn)行歸類，建立類型，并指出，就概括條款或不確定法律概念加以具體化、類型化這是為了最大限度的限制法律使用者以自己的主觀因素對(duì)法律的侵害，保障法的穩(wěn)定與當(dāng)事人的權(quán)利。

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是因?yàn)樵谒勒呱暗囊欢螘r(shí)間，一直是與該第三者一起生活，特別是在死者臥病期間，該第三者盡到了一個(gè)妻子的義務(wù)，盡心盡力的照顧死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判決等于否認(rèn)了死者對(duì)于其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置的權(quán)利，侵害了死者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)由于原遺囑是經(jīng)過公證處公證的合法有效遺囑，法院的判決同樣是對(duì)法律威嚴(yán)性和穩(wěn)定性的一種破壞;二是法律原則的正義價(jià)值是非常重要的基本價(jià)值，法律原則應(yīng)體現(xiàn)正義。但在法律實(shí)踐中，由于人類認(rèn)識(shí)的局限性，法律原則不可能達(dá)到絕對(duì)正義或純粹正義，嚴(yán)格依據(jù)法律原則不一定完全反映正義。三是由于多方面因素，法律原則也存在有瑕疵之處、不完善之處。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全體現(xiàn)正義。2.法律原則過于穩(wěn)定

法律原則具有確定性，因?yàn)榉稍瓌t既然要作用于實(shí)踐，那么就必須是有明確的表述以及內(nèi)涵的東西，這樣才能在實(shí)踐中發(fā)揮作用。然而這種確定性卻不可避免的使得法律原則往往滯后于實(shí)際情況，而同時(shí)由于法律原則自身具有極大的穩(wěn)定性和普遍性，使得這種滯后性非常的嚴(yán)重，往往只有在社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生極大的改變時(shí)法律原則才會(huì)有所改變。譬如平等自由的原則，正是在封建社會(huì)向資本主義社會(huì)變遷時(shí)才產(chǎn)生的，而它直到數(shù)百年后的今天仍然沒有改變。因此法律原則的運(yùn)用具有局限性。審判活動(dòng)是法官對(duì)個(gè)案的法律規(guī)則適用，法官所追求的是對(duì)個(gè)案的公正、具體、明確、可執(zhí)行的裁判。而法律原則本身對(duì)各種社會(huì)關(guān)系共性規(guī)定的滯后與模糊，導(dǎo)致法律原則本身的確定性對(duì)變化著的社會(huì)生活不可能一一對(duì)應(yīng)，這就造成了法律規(guī)則和法律原則之間，法律原則與法律原則之間適用的矛盾。3.法律原則在不同部門法之間適用的局限性

首先，在不同的部門法之間有著不同的法律原則，因此在適用法律原則時(shí)，必須先就具體案件適用哪個(gè)部門法作出判定，然后再考慮是否適用該部門法規(guī)則，當(dāng)規(guī)則窮盡或者不公時(shí)，再考慮是否適用該部門法的法律原則，這在司法實(shí)踐中無疑是一個(gè)十分繁瑣和復(fù)雜的過程，往往會(huì)導(dǎo)致案件審判效率低下，極大的浪費(fèi)國家的法律資源。其次，就同一法律原則而言，在不同的部門法中，地位也是不同的。比如就保持法律穩(wěn)定原則而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而這其中的判斷，往往是需要法官個(gè)人來完成，這種自由裁量權(quán)的使用往往因人而異，具有很大的任意性，因此在適用法律原則時(shí)很難做到絕對(duì)的公平公正。

（二）法律原則局限性的解決之道 法律原則的局限性，有些固然可以通過立法機(jī)關(guān)立法的完善來解決，但大多數(shù)情況下更有賴于發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)作用以及法律學(xué)者們的理論創(chuàng)新來彌補(bǔ)和克服。忠于憲法和法律是法官的天職，法院在第三章

審判實(shí)踐中當(dāng)然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社會(huì)主義民主充分發(fā)揚(yáng)的今天，社會(huì)效果往往更加被大眾媒體所關(guān)注，輿論對(duì)于司法審判的影響也越來越大，但如果片面追求社會(huì)效果，濫用法律原則，以原則來沖破規(guī)則的束縛，有時(shí)會(huì)得出不公正的結(jié)果或者使得結(jié)果合理但不合法。這就要求法院必須在注重社會(huì)效果的同時(shí)以法律效果為前提，因?yàn)椋悍墒且环N特殊的社會(huì)規(guī)范，法律規(guī)范源于社會(huì)規(guī)范，但又嚴(yán)于其他社會(huì)規(guī)范；嚴(yán)肅執(zhí)法是法律的本質(zhì)要求，其目的在于對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)施有效的權(quán)威的調(diào)整，他是法律規(guī)范區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要表現(xiàn)之一，不注意法律效果就難于實(shí)現(xiàn)法律的目的；當(dāng)前，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，審判工作如果片面追求社會(huì)效果，將會(huì)產(chǎn)生極大的負(fù)效應(yīng)；適用法律如果不注重法律效果，往往就會(huì)損害法律的權(quán)威性，破壞人民群眾對(duì)法治的信仰。因此，我們應(yīng)當(dāng)自覺地把追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一作為自己的重要職責(zé)。

那么一個(gè)新的問題出現(xiàn)了，學(xué)者們應(yīng)該怎么去做呢？對(duì)于這個(gè)問題筆者并沒有具體的答案，但是卻有一個(gè)大概的想法：道家有云 “天下皆知美之為美，斯惡已。皆知善之為善，斯不善已。故有無相生，難易相成，長(zhǎng)短相較，高下相傾，音聲相和，前後相隨。是以圣人處無為之事，行不言之教?！薄?1】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，無論是不言之教，還是道法自然用馬克思主義哲學(xué)表述出來就是尊重規(guī)律，同樣我們?nèi)绻胍玫娜ミ\(yùn)用法律原則，克服它的局限性那么我們就必須去了解它的規(guī)律。至于法律原則內(nèi)在規(guī)律的研究并不是本文能夠完成的任務(wù)，它應(yīng)當(dāng)是整個(gè)法學(xué)界共同的目標(biāo)。

結(jié)語

結(jié)語

法律原則是現(xiàn)代法律的必然產(chǎn)物，它是法律自身規(guī)律的要求，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)和尊重法律原則，并不斷發(fā)展和完善法律原則的內(nèi)容，推進(jìn)法學(xué)理論的創(chuàng)新與發(fā)展，還應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的方法應(yīng)用到法律實(shí)踐當(dāng)中去，從而為推動(dòng)中國當(dāng)代社會(huì)的法制進(jìn)程添磚加瓦，更好地執(zhí)行依法治國的基本國策。從而從整體上推進(jìn)中國的法制建設(shè)水平。2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議聽取全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國作全國人大常委會(huì)工作報(bào)告。報(bào)告指出：一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成?！?3】這表明，中國法律體系的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的階段，然而，在喜悅的同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識(shí)到形成并不代表完善，中國特色社會(huì)主義法律體系只是初步形成，中國的法制道路還有很長(zhǎng)一段路要走。因此一套具有中國特色的法律理論是中國法制走向完善的必須之物。中國特色社會(huì)主義法制體系起步較晚，在早期主要是借鑒蘇聯(lián)的法律理論，改革開放后，日本，德國等西方大陸國家法律理論也被廣泛借鑒到中國本土法律理論當(dāng)中。發(fā)展到21世紀(jì)，中國已經(jīng)形成了一套具有中國特色的法律體系，然而在理論界，尤其是法律的基本理論方面，國內(nèi)的主流思想仍然是以蘇聯(lián)、日本、德國等法律理論為根本，并沒有太多本質(zhì)上的突破。尤其是在法律原則方面，基本上是繼承了西方和前蘇聯(lián)法學(xué)界的相關(guān)理論。世界上唯一一個(gè)社會(huì)主義大國卻全盤適用資本主義國家的法律原則，對(duì)此不得不說這是一種遺憾。筆者希望國內(nèi)學(xué)者能夠更多的投入到法律基本理論研究當(dāng)中去，以基本理論的突破帶動(dòng)整個(gè)國內(nèi)法學(xué)的突破。

結(jié)語

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【12】老子，《道德經(jīng)》，2009年版，華夏出版社，2009年：第12頁。

【13】吳邦國，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告——2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》。

第二篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場(chǎng)的形成

合同是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。起初，因?yàn)榻灰椎募磿r(shí)性，數(shù)量也小，當(dāng)有涉外因素時(shí)，交易也只能在一國境內(nèi)發(fā)生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達(dá)，人們的流動(dòng)性增加，尤其到了資本主義時(shí)代，國際貿(mào)易的發(fā)生，批量越來越大，其時(shí)間和空間的跨越，使一個(gè)交易很難僅在一國境內(nèi)發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復(fù)雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國內(nèi)合同的必要，其法律適用也有了自身的特點(diǎn)。

2．劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條的規(guī)定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同（以下簡(jiǎn)稱合同）。但是，國際運(yùn)輸合同除外。”可以看出，我國涉外合同的劃分是以當(dāng)事人具有不同的國籍為依據(jù)的，這就形成了劃分涉外合同的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們?cè)诔ＷR(shí)上所易于接受的。因?yàn)閲菍⒁欢ǖ暮贤?dāng)事人隸屬于一定國家的支配和保護(hù)之下的基本標(biāo)志，國家總是保護(hù)那些具有其國籍的合同當(dāng)事人，而且有某國國籍的合同當(dāng)事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的?？梢姡押贤?dāng)事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性。

在國際貿(mào)易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當(dāng)事人都是以法人名義進(jìn)行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會(huì)團(tuán)體的擬制人格。法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)的不一和跨國公司的存在，使其產(chǎn)生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個(gè)跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標(biāo)準(zhǔn)的不同國家來看，便會(huì)具有不同的國籍?；蛉坏膰谏w了跨國公司所從事的國際交易同有關(guān)國家之間的真正聯(lián)系。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數(shù)國家同意將當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標(biāo)志，這便形成了劃分涉外合同的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即營(yíng)業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)。

在普通法系諸國，合同當(dāng)事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因?yàn)楹贤?dāng)事人通常是在其營(yíng)業(yè)所進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。當(dāng)事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實(shí)在性，而當(dāng)事人營(yíng)業(yè)所則既是客觀的，也是實(shí)在的，因而便于國家對(duì)當(dāng)事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)所位于不同國家作為劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)，在國際貿(mào)易領(lǐng)域更有其合理性。

前面已經(jīng)提到，我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》把國際運(yùn)輸合同排除在外。因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》確定的是“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)，無法解決國際運(yùn)輸合同的問題。對(duì)于國際運(yùn)輸合同來說，即使合同當(dāng)事人的國籍或營(yíng)業(yè)所均在一個(gè)國家，其履行也可能涉及不同的國家。當(dāng)合同的履行處于另一個(gè)國家時(shí)，就會(huì)處于他國權(quán)力的控制之下，從而涉及到兩個(gè)以上國家的利益。因此，國際運(yùn)輸合同也應(yīng)該視為涉外合同。

此外，在不動(dòng)產(chǎn)買賣中，也可能出現(xiàn)這樣的情況，即雖然合同當(dāng)事人的國籍和營(yíng)業(yè)所都僅與同一國家相關(guān)聯(lián)，但有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同卻由于其履行涉及了兩個(gè)以上國家而具有涉外性。如買賣的不動(dòng)產(chǎn)在國外時(shí)，因?yàn)樵摵贤穆男谐隽艘粐秶?，而與兩個(gè)國家發(fā)生了聯(lián)系。對(duì)此，我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！边@樣確定合同具有涉外性就有了第三種標(biāo)準(zhǔn)，即履行涉及到了兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標(biāo)準(zhǔn)是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實(shí)發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現(xiàn)在當(dāng)事人的國籍或營(yíng)業(yè)所所在地；客體則表現(xiàn)在合同的標(biāo)的物在國外，如買賣的不動(dòng)產(chǎn)在國外；法律事實(shí)發(fā)生在國外則涉及合同的履行，如運(yùn)輸合同在國外履行時(shí)。因此，我認(rèn)為，涉外合同是指從我國角度看，當(dāng)事人的國籍、營(yíng)業(yè)所、標(biāo)的物所在地、合同的履行等至少有一個(gè)涉外因素的合同。

新形勢(shì)下對(duì)合同法律適用的新要求

一、新型的國際關(guān)系主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系

今天的國際關(guān)系，已經(jīng)與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現(xiàn)在，處理國家間的關(guān)系大量發(fā)生的是為了本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行的，國際民商事關(guān)系已成為國際關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系。在形形色色的國際協(xié)議背后，是各國實(shí)力的最終較量，在維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)與法律統(tǒng)一化進(jìn)程的同時(shí)，各國的國家利益與本國當(dāng)事人的利益都是各個(gè)國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對(duì)于涉外合同的法律保護(hù)，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個(gè)法律能更好的為當(dāng)事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩(wěn)定性和可確定性。在維護(hù)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的同時(shí)，充分考慮到我國的國家利益和我國當(dāng)事人的利益，同時(shí)也要維護(hù)外國當(dāng)事人和外國國家的正當(dāng)而合法的權(quán)益，這也是它與國內(nèi)合同法律保護(hù)的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭(zhēng)議 ,也就是以哪一個(gè)國家的法律為合同準(zhǔn)據(jù) 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和其司法解釋則同時(shí)廢止。目 前 ,關(guān)于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規(guī)定于合同法第 126 條:涉外合同 當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律 ,但法律另有規(guī) 定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯(lián)系的國家法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合 資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開 發(fā)自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據(jù)合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規(guī)定 ,涉 外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律 ,法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯(lián)系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領(lǐng)域 ,我 國同世界上絕大多數(shù)由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個(gè)問題:

1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的方式。合同法對(duì)當(dāng)事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規(guī)定。允許當(dāng) 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準(zhǔn)據(jù)法 ,直接關(guān)系涉外合同當(dāng)事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個(gè)在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對(duì)此也無法規(guī)定 ,只有最高 人民法院頒布《關(guān)于頒布的 <涉外經(jīng)濟(jì)合同法 >若干問題的 解答》(以下簡(jiǎn)稱(《解答》)中倒是明確規(guī)定了合同當(dāng)事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關(guān)系到國家司法主權(quán)及當(dāng)事人利 益 ,并且我國涉外合同當(dāng)事人運(yùn)用法律的自我保護(hù)能力上也 有待進(jìn)一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當(dāng)事人處于不利的境地 ,在實(shí)踐中仍參考《解答》的規(guī)定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當(dāng)事協(xié)議選擇法律的時(shí)間。關(guān)于當(dāng)事人協(xié)議選擇法 律的時(shí)間 ,各國的做法并不一致。如意大利規(guī)定 ,在合同締 結(jié)以后 ,不允許再選擇準(zhǔn)據(jù)法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規(guī)定了當(dāng)事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對(duì)這一點(diǎn)無明確規(guī)定?？紤]到意思自治原 則應(yīng)充分給予雙方當(dāng)事人最大限度選擇自由 ,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要 在法庭開庭審理前 ,當(dāng)事人雙方能達(dá)成共同選擇的一致意見 就應(yīng)該允許 ,實(shí)踐操作中司法機(jī)關(guān)也應(yīng)如此運(yùn)作。

3、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律是否應(yīng)與合同有聯(lián)系 許多國家不允許當(dāng)事人選擇與合同毫無關(guān)系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對(duì)此沒有明確規(guī)定。對(duì)這一問題有的學(xué)理解釋存在著相對(duì)立的觀點(diǎn):郭衛(wèi)華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯(lián)系態(tài)度 ,認(rèn)為當(dāng)事人可對(duì)中國法、外國法及港澳地區(qū)法 律作自由選擇;最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認(rèn)為應(yīng)采用大陸法系國家的觀點(diǎn) ,只允許合同當(dāng)事 人在合同締結(jié)地法 ,履行地法、物之所在地法、當(dāng)事人住所地 法、當(dāng)事人國籍國法五者之間進(jìn)行選擇 ,不允許當(dāng)事人選擇與 合同毫無聯(lián)系國家的法律。這就給合同法的實(shí)際操作帶來了 困難 ,有待于法律對(duì)此進(jìn)一步做出明確規(guī)定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認(rèn)為合同自由是 有限制的自由 ,當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)受到限制。這樣限 制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: ①應(yīng)受法律中強(qiáng)行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規(guī)定;②當(dāng)事人協(xié)議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現(xiàn);③當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會(huì)公利益。我國立法目前對(duì)此卻無具體規(guī)定 ,合 同法第七條只是對(duì)當(dāng)事人訂立、履行合同方面做出了相應(yīng)規(guī) 定。但是 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規(guī)定 ,將不僅影響當(dāng)事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權(quán)及利益的可能受損。因此 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇 法律過程中 ,立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)并明確做出規(guī)定 ,在應(yīng)適用的法律 為外國法律時(shí) ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會(huì)公共利益的 ,則不應(yīng)適用 ,而應(yīng)適用我國相應(yīng)的法律。

5、當(dāng)事人選擇的法律適用范圍 合同法對(duì)這一點(diǎn)沒做出規(guī)定 ,只是已失效的《涉外經(jīng)濟(jì) 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立、合 同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、以 及合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭(zhēng)議 ,都應(yīng)屬于當(dāng) 事人協(xié)議選擇法律的范圍。從目前實(shí)踐操作看 ,我認(rèn)為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關(guān)于合同形式及當(dāng)事人締 約能力的爭(zhēng)議應(yīng)如何把握則排除在當(dāng)事人法律范圍之外。對(duì)此 ,我認(rèn)為 ,關(guān)于涉外合同當(dāng)事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規(guī)定 ,但根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項(xiàng)規(guī)定的精神來看 ,對(duì)涉外合同當(dāng)事人的締約能力原 則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法 ,但行為地法認(rèn)為有行為能力的 也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。這樣規(guī)定有利于保證合同關(guān)系的穩(wěn) 定性與安全性 ,也符合世界大多數(shù)國有的立法趨勢(shì)。關(guān)于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當(dāng)事人選擇的那個(gè)國家的法律 對(duì)合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規(guī)定:“當(dāng) 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書面形式、當(dāng)事人約 定采用書面形式的、應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”并且對(duì)此條及結(jié)合 該法36、37 條規(guī)定新的觀念認(rèn)為 ,合同的書面形式僅具有證 據(jù)的效力 ,如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系 ,即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的書面形式 ,雙 方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭(zhēng)議時(shí) ,在訴訟上應(yīng)是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結(jié)合國際上普遍作法及我國國內(nèi)合同法相關(guān) 立法思想。我認(rèn)為 ,對(duì)于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強(qiáng)調(diào)必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用。

(二)最密切聯(lián)系原則的適用 涉外合同的當(dāng)事人首先根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則協(xié)議 選擇處理其爭(zhēng)議的法律 ,如果當(dāng)事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?？梢钥闯?,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補(bǔ)充原則。最密切聯(lián)系原則是一個(gè)靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯(lián)系的國家法律進(jìn)行適用 ,可適應(yīng)復(fù) 雜多變的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系 ,使法院可以通過對(duì)與合同有關(guān)的多 項(xiàng)因素的選擇 ,找到更能切實(shí)調(diào)整合同關(guān)系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,維護(hù)交易的 安全。這一原則在實(shí)踐操作中存在一個(gè)弊端 ,即法院在判斷 最密切聯(lián)系時(shí)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn) ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營(yíng)業(yè)廳所所在國或特征履行行為地國作標(biāo)準(zhǔn) , 并運(yùn)用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術(shù)而規(guī)定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、加工承攬合 同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同、勞 務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、代理合同、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買 賣或抵押的合同、動(dòng)產(chǎn)租賃合同、倉儲(chǔ)保管公司等分類合同 的不同特征履行連結(jié)點(diǎn)。并且同時(shí)立法還規(guī)定了在適用當(dāng) 事人營(yíng)業(yè)所所在地法時(shí) ,如當(dāng)事人有一個(gè)以上營(yíng)業(yè)地的 ,應(yīng) 以與合同最有密切關(guān)系的營(yíng)業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒有營(yíng)業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準(zhǔn)。如果合同明顯地與另一個(gè)國家或 者地區(qū)的法律具有更密切關(guān)系 ,人民法院應(yīng)以另一個(gè)國家或 者地區(qū)的法律作為處理合同爭(zhēng)議的依據(jù)。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據(jù) ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的靈活性。現(xiàn)有的立法特別是合同法的規(guī)定中對(duì)應(yīng)如何確定最密 切聯(lián)系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點(diǎn)反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現(xiàn)在對(duì)合同 法所作的學(xué)理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現(xiàn)出缺乏嚴(yán)肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認(rèn) 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個(gè)判斷最密切聯(lián) 系的標(biāo)準(zhǔn)并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時(shí)的主觀任意性 ,仍 應(yīng)考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢(shì)看 ,特征 履行說已為越來越多的國內(nèi)、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學(xué)理解 釋及司法實(shí)踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實(shí)踐 操作中還應(yīng)注意:一是在適用特征履行確定所應(yīng)適用的法律 時(shí) ,立法不可過于僵硬 ,應(yīng)給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯(lián)系點(diǎn)的靈活性;二是我們?cè)谶\(yùn)用特征履行 學(xué)說過程中可重點(diǎn)參考已失效《解答》中的有關(guān)規(guī)定 ,并針對(duì) 合同法中的贈(zèng)與合同、融資租賃合同、行紀(jì)合同、居間合同等 幾種新出現(xiàn)的合同類型來考慮相應(yīng)的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國境內(nèi)履行的中外合資、中外合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應(yīng)該說 ,這樣的規(guī)定既符合我國的主權(quán)利益 原則 ,又不違背合同準(zhǔn)據(jù)法適用的理論。這是因?yàn)?(1)根據(jù) “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國的聯(lián)系應(yīng)是最密切。其成立須經(jīng)我國政府有關(guān)部門批準(zhǔn) ,由其規(guī)定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)也 基本上在我國境內(nèi)進(jìn)行 ,締約主體的主事務(wù)所和營(yíng)業(yè)地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據(jù)有關(guān)國際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的有 關(guān)規(guī)定 ,對(duì)國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實(shí)踐中 ,有關(guān)國際投資和勘探開發(fā)自然資 源合同 ,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家 ,均強(qiáng)調(diào)廢除當(dāng)事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對(duì)我國 法律強(qiáng)制適用的這三類涉外投資合同 ,當(dāng)事人不能以任何借 口規(guī)避中國法律而適用外國法。在實(shí)踐操作時(shí)我們還應(yīng)注 意 ,在中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同中 ,通 常還有技術(shù)進(jìn)口設(shè)備進(jìn)口等有關(guān)合同 ,對(duì)此立法無明確規(guī) 定 ,學(xué)理上的認(rèn)識(shí)及司法實(shí)踐中都是將這些合同視為中外合 作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同或中外合資經(jīng)營(yíng)合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對(duì)這點(diǎn)立法進(jìn)一步明確則更為妥當(dāng)。另外 ,根據(jù)《民法通則》142 條規(guī)定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對(duì)中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān) 的國際條約 ,如果有關(guān)國際條約的規(guī)定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時(shí) ,應(yīng)當(dāng)適用條約的規(guī)定。但問題是這個(gè) “應(yīng)當(dāng)適用的國際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實(shí) 體法規(guī)定或是二者全包括在內(nèi) ,則司法實(shí)踐及學(xué)術(shù)界都未加 討論 ,這也有待法律進(jìn)一步明確。綜上所述 ,我國有關(guān)涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關(guān)規(guī)定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關(guān)涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關(guān)操作問 題出現(xiàn)及進(jìn)一步建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規(guī) 定而言 ,則表現(xiàn)出缺乏操作性、過于簡(jiǎn)略、原則的不足 ,這與 我國不斷發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和不斷擴(kuò)大的對(duì)外開放中所出現(xiàn) 的大量涉外合同現(xiàn)狀也是不相稱、不適應(yīng)的。相反 ,與我國 目前這種立法現(xiàn)狀形成強(qiáng)烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其《解答》中有關(guān)涉外合同 法律適應(yīng)的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當(dāng)前國 際上還是十分先進(jìn)的;我國目前在司法實(shí)踐及對(duì)合同法所作 學(xué)理解釋中有關(guān)涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規(guī)定 ,這實(shí)際也體現(xiàn)出新舊立法的缺乏連續(xù)性 及新法在這一問題上的缺乏嚴(yán)肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對(duì)在涉外合同法律適用的幾項(xiàng)原則運(yùn)用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補(bǔ)充性明確規(guī)定。在 做出具體規(guī)定時(shí)可著重參考已失效《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《解 答》中的相應(yīng)條款 ,應(yīng)結(jié)合目前國內(nèi)一些新的立法觀念和國 際立法趨勢(shì)等實(shí)踐情況來制定出與我國現(xiàn)階段整體立法與 司法相適應(yīng)的新補(bǔ)充性立法規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應(yīng)以何種立法 形式出現(xiàn) ,我們可考慮隨著合同法在實(shí)踐中的運(yùn)用 ,相關(guān)的 司法解釋也已出現(xiàn) ,一部分則可在最高人民法院進(jìn)一步制定 頒布這一司法解釋時(shí) ,對(duì)有關(guān)涉外合同法律適用具體解釋性 立法進(jìn)行充分研討并列入對(duì)合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關(guān)系的不斷發(fā)展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內(nèi)要求制定一部獨(dú)立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關(guān)涉外合同法律適用的內(nèi)容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關(guān)章節(jié)。其四 ,究竟應(yīng)將涉外合同法律適用的具體操作細(xì)則以何 種立法形式出現(xiàn) ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關(guān)篇章;以及對(duì)具體實(shí)施細(xì)則中一些爭(zhēng)議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進(jìn)行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進(jìn)的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實(shí)踐相結(jié)合，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)并解決新問題，而理論又推進(jìn)社會(huì)的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進(jìn)而得到推廣，尤其要堅(jiān)持能為大多數(shù)國家所接受理論，并努力推進(jìn)涉外法律統(tǒng)一化的進(jìn)程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實(shí)力的較量，每一個(gè)國家都會(huì)盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當(dāng)事人利益，我國也不例外。兩個(gè)方面缺一不可，不考慮到國際社會(huì)的認(rèn)同，我們的法律可能沒有什么實(shí)用價(jià)值，但如果忽略了我國的國家及我國當(dāng)事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進(jìn)措施

前面我們分析了我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法和司法現(xiàn)狀，并對(duì)其成因和缺陷進(jìn)行了分析，從中也可以看出我國法律改進(jìn)的正確途徑，在這里加以明確。

關(guān)于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應(yīng)該依合同成立的準(zhǔn)據(jù)法確定，并且不得違反法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規(guī)范確定的合同成立的準(zhǔn)據(jù)法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點(diǎn)是一致的。這一點(diǎn)應(yīng)該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會(huì)以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對(duì)于當(dāng)事人在合同中默示的法律選擇，只要能認(rèn)定它是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)該承認(rèn)這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當(dāng)事人默示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。如果說法官有偏見，任何一個(gè)國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規(guī)定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對(duì)默示的法律選擇作出限制，一般認(rèn)為合同是當(dāng)事人合意的最大體現(xiàn)，結(jié)合案件的具體情況，可以進(jìn)一步明確或證明當(dāng)事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當(dāng)事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結(jié)合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對(duì)于管轄權(quán)的選擇問題，我國因法律規(guī)定的欠缺，以及當(dāng)事人在爭(zhēng)取管轄權(quán)上顯示的法律意識(shí)淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機(jī)會(huì)，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，應(yīng)在法律中增加這方面的規(guī)定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進(jìn)一步明確。允許當(dāng)事人提出類似“被動(dòng)宣示”、禁止對(duì)方當(dāng)事人在外國起訴等訴訟請(qǐng)求，并對(duì)《仲裁法》第16條“仲裁事項(xiàng)”、“選定的仲裁委員會(huì)”作出廣義的解釋，盡量尊重當(dāng)事人的仲裁選擇，維護(hù)仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實(shí)在不是一個(gè)好的辦法。因此，當(dāng)事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權(quán)，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當(dāng)事人最合理的選擇。隨著電子技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用，給涉外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機(jī)會(huì)，這里應(yīng)用最多的就是電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)，它是“按照商定的標(biāo)準(zhǔn)將信息結(jié)構(gòu)化并在計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行電子傳遞”。

同時(shí)，電子商務(wù)的發(fā)展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點(diǎn)的確定，合同認(rèn)定的依據(jù)，如何用“數(shù)碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認(rèn)，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定等等。

二、電子商務(wù)合同法律適用的設(shè)想

可以明確的是，當(dāng)事人可以選擇電子商務(wù)合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，可考慮網(wǎng)址說，即通過簽訂國際條約，以網(wǎng)址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說，由各因特網(wǎng)服務(wù)商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認(rèn)了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務(wù)用于涉外合同一個(gè)很好的方便條件。不過，電子商務(wù)尤其是網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，在合同糾紛中會(huì)有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應(yīng)用

姓名:曹顯耀

學(xué)號(hào):20122460303

院系 :信息工程學(xué)院

專業(yè):通信工程

第三篇：論醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標(biāo)準(zhǔn)

【摘要】本文論述了關(guān)于醫(yī)療損害賠償法律適用的3種觀點(diǎn)，認(rèn)為醫(yī)療損害賠償既不能適用限額賠償標(biāo)準(zhǔn)，也不能適

用或參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，只能適用《民法通則》及有關(guān)司法解釋等民事法律規(guī)范，希望對(duì)司法實(shí)踐有所借鑒意

義．并能作為最高院制定醫(yī)療糾紛司法解釋的參考。

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療損害賠償；民事責(zé)任；法律適用

【

中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．a(chǎn)ccording to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

當(dāng)前，醫(yī)療損害賠償糾紛案件日益增多，對(duì)于賠

償項(xiàng)目和數(shù)額計(jì)算，是應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》

(以下簡(jiǎn)稱《條例》)還是民事法律的一般規(guī)定(現(xiàn)在主

要指《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律

若干問題的解釋》，以下簡(jiǎn)稱《人損解釋》)，實(shí)踐中并

不統(tǒng)一，理論上也頗有爭(zhēng)議。最高人民法院《關(guān)于參照

<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下簡(jiǎn)稱《通知》)雖有所涉及，但

筆者認(rèn)為《通知》存在適用法律的模糊性和標(biāo)準(zhǔn)二元

性，最高人民法院委托江蘇省高院起草的《關(guān)于審理

醫(yī)療糾紛案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)也基本

上沿襲了《通知》的規(guī)定，幾無改進(jìn)。①綜觀國內(nèi)對(duì)于醫(yī)

療損害賠償法律適用標(biāo)準(zhǔn)的主張。②有限額賠償標(biāo)準(zhǔn)

說、行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說和民事法律標(biāo)準(zhǔn)說。本文擬論述

限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說和行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的不足。在此基礎(chǔ)

上論述民事法律標(biāo)準(zhǔn)說的合理性，希望能對(duì)醫(yī)療損害

賠償司法實(shí)踐有所裨益，并作為最高人民法院制定關(guān)

于醫(yī)療糾紛司法解釋的一點(diǎn)建議。

一、限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說

(一)限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說的內(nèi)容

該說主要流行于《條例》施行前，以醫(yī)療單位的公

益性、福利性以及醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性、技術(shù)性為理由，加之《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)所確立的補(bǔ)償原則．③認(rèn)為醫(yī)療事故不同于一般的人身侵權(quán)．

應(yīng)采用限額賠償標(biāo)準(zhǔn)。該說的依據(jù)主要是：(1)醫(yī)療機(jī)

構(gòu)具有公益性和社會(huì)職能性。屬政府辦非營(yíng)利性機(jī)

構(gòu)，完全依照民事法律給予患者全部賠償，是國有資

產(chǎn)流失，并可能導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)因巨額賠償而喪失生存

[作者簡(jiǎn)介]劉仁海(1974一)，男，漢族，山東平邑人，理學(xué)學(xué)士(藥學(xué))，法律碩士，現(xiàn)為江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 筆者認(rèn)為該意見稿有很多不成熟之處，但畢竟是征求意見稿，所以有關(guān)內(nèi)容在此不作引用，有興趣者可在江蘇省法院局域網(wǎng)上

查找。

②

本文所說的法律適用標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，包括賠償?shù)捻?xiàng)目和每一項(xiàng)目的計(jì)算方法。

③ 《辦法》第l8條第l款規(guī)定：“確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級(jí)、情節(jié)和病員的情況給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”各省、自治區(qū)、直轄市制定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從幾千到l萬元不等，一般不超過l萬元。

④ 白雁：“對(duì)當(dāng)

前醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事法律地位的困惑”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第2期；劉鑫、曾躍萍：“醫(yī)療損害限額賠償原則‘的理

論探討”，載<法律與醫(yī)學(xué)雜志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陳立柱：“建立醫(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎肌?，載<中國衛(wèi)生事業(yè)管

理)2001年第l1期；沈曙銘：“從法律對(duì)利益沖突的平衡功能探討醫(yī)療損害限額賠償”，載<國外醫(yī)學(xué)·醫(yī)院管理分冊(cè))2o02年第2期。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

發(fā)展能力，甚至導(dǎo)致破產(chǎn)。(2)以民事法律作為醫(yī)療事

故賠償?shù)囊罁?jù)，而置醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性與高科技性于

不顧，將不利于醫(yī)務(wù)人員安心工作，不利于醫(yī)學(xué)高新

技術(shù)的發(fā)展，不利于醫(yī)療技術(shù)水平提高和醫(yī)學(xué)科學(xué)事

業(yè)進(jìn)步，醫(yī)學(xué)發(fā)展這個(gè)國家利益和社會(huì)利益將受到威

脅，最終將不利于全社會(huì)民眾的生命健康權(quán)。④

(二)對(duì)限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說的評(píng)價(jià)

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和舊醫(yī)療體制之下。人們對(duì)醫(yī)療損害賠

償糾紛的價(jià)值取向。傾向于醫(yī)療機(jī)構(gòu)所代表的社會(huì)公

共利益而漠視作為個(gè)體的患者的權(quán)利，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)

向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡和醫(yī)療體制改革逐漸深入。加之民法

理念的轉(zhuǎn)變和公民權(quán)利本位意識(shí)的增強(qiáng)，價(jià)值取向轉(zhuǎn)

歸充分保護(hù)患者利益方面。①正是在這一背景下，《辦

法》在理論界和實(shí)務(wù)界的一片批評(píng)聲中壽終正寢，《條

例》出臺(tái)?，F(xiàn)在，該說已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作為限額賠償?shù)睦碛?。?/p>

先，福利性單位在行政管理和國家稅收等制度中確實(shí)

享有一些優(yōu)惠待遇，但在其參與的民事法律關(guān)系中則

無特殊地位，與它方之間應(yīng)是自愿、平等的關(guān)系，對(duì)其

侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任也是沒有特殊待遇的。②

在行政機(jī)關(guān)乃至國家作為民事主體時(shí)，況且要遵循民

法上的平等、等價(jià)有償?shù)仍瓌t，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為純粹的民事法律關(guān)系主體，更沒有法律上的特權(quán)。其次，醫(yī)療

行為糅合了營(yíng)利性與公益性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和醫(yī)療體

制改革，使其福利性含量大大減少，醫(yī)院逐步按市場(chǎng)

價(jià)格向病員收取診療費(fèi)用，醫(yī)患雙方基本處于平等地

位，這種情況下，再限制患方合理的賠償要求，就不符

合民法上的公平原則，不能有效地保護(hù)公民的健康權(quán)

和生命權(quán)。③再次。以公益性為借口逃避或減輕民事責(zé)

任，是國家利益或社會(huì)利益本位的體現(xiàn)，是對(duì)人權(quán)的漠視。④最后，國家財(cái)產(chǎn)本就源于公民，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)資

產(chǎn)中的國家財(cái)產(chǎn)向患者賠償時(shí)，不是國有資產(chǎn)的流

． 195-

失，而是兼顧普遍正義與個(gè)別正義的社會(huì)財(cái)富再分

配。

2．風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)性也不應(yīng)作為限額賠償?shù)睦碛伞?/p>

首先，以醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)性為借口，以對(duì)患

者生命權(quán)與健康權(quán)的貶損為代價(jià)，換取所謂的醫(yī)學(xué)發(fā)

展，不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代文明社會(huì)的價(jià)值取向。其次，如果把

具有風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)性的醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展上升為社會(huì)

利益和國家利益，那么，遵循同樣的邏輯，患者作為一

個(gè)群體，其合法權(quán)益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一個(gè)社會(huì)性和國家性問題，顧此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由醫(yī)方承擔(dān)限額責(zé)任，由本來就受到傷害的患方承擔(dān)醫(yī)療損害的災(zāi)難性后

果，是極不公正的。醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)?？梢酝ㄟ^醫(yī)療責(zé)

任保險(xiǎn)制度來化解和分散。⑤

3．參照或類比郵政法、鐵路法、海商法、民用航空

法、國家賠償法實(shí)行醫(yī)療損害限額賠償?shù)睦碛刹荒艹闪?。郵政法和鐵路法只規(guī)定了財(cái)產(chǎn)損害限額賠償，⑥海

商法和民用航空法盡管規(guī)定了人身損害限額賠償，⑦

但其立法根據(jù)不是所謂義務(wù)主體的公益性或國有性，而是借鑒外國和國際立法，平衡了營(yíng)運(yùn)者和旅客兩方

權(quán)益的結(jié)果，其計(jì)算賠償數(shù)額的單位數(shù)和最高限額是

經(jīng)由數(shù)理統(tǒng)計(jì)得出，具有科學(xué)性和公正性，況且，旅客的權(quán)益依據(jù)這些限額賠償規(guī)定已能得到很大程度的保護(hù)，該保護(hù)程度遠(yuǎn)非《辦法》或《條例》所能望塵。國

家賠償法是公法。把醫(yī)務(wù)人員的行為認(rèn)定為職務(wù)行

為，并以偏概全地強(qiáng)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公益性，從而把醫(yī)

療行為與行政行為或司法行為相提并論，把純粹的民

事賠償與公法意義上的國家賠償同日而語，不僅邏輯

不通，而且與法理相悖。

4．據(jù)筆者不完全考證，主張限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說者，幾乎都是醫(yī)學(xué)界人士，因此。說其為“門戶之見”并不

為過，這導(dǎo)致其說服力不足。公正性與合理性也值得

① 張建軍：“醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向——基于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《中國民法典·侵權(quán)行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第lo卷(第2期)。

② 劉小寧：“論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用”，載《法學(xué)評(píng)論》l999年第4期。

③ 姚瀾：“醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問題”。載《當(dāng)代法學(xué))2001年第9期。

④ 比如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“病人的勞動(dòng)能力和為社會(huì)的貢獻(xiàn)程度低于健康人． 由于賠償?shù)母境叨仁前词苜r償人原先對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)能

力和勞動(dòng)能力來定，因此病人的受賠尺度不應(yīng)高于正常人?！币娙我婢肌㈥惲⒅骸敖⑨t(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎肌?，載《中國衛(wèi)生

事業(yè)管理》20o1年第ll期。這一觀點(diǎn)不僅漠視了病人的健康權(quán)和生命權(quán)，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本來

患輕微感冒的病人治成了殘疾人的情況下．致殘前該病人的勞動(dòng)能力和為社會(huì)的貢獻(xiàn)程度并不低于健康人。

⑤ 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第l冊(cè))，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第8~9頁。羅志堅(jiān)：“醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用及建議”，載《法律適用)2004年第l期；尹飛：“醫(yī)療事故的損害賠償責(zé)任”。載王利明主編：《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o頁。

⑥ <中華人民共和國郵政法》第33條，《中華人民共和國鐵路法》第l7條。

⑦ <中華人民共和國民用航空法》第128條、第129條，《中華人民共和國海商法》第ll7條、第ll8條。

l

· 196·

懷疑。此外，限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說以過失為責(zé)任要件，且認(rèn)

為只有構(gòu)成醫(yī)療事故時(shí)才賠償．對(duì)于過失或損害輕

微、故意乃至構(gòu)成犯罪的醫(yī)療損害則不適用，存在理

論上的不周延性。

二、行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說

(一)行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的內(nèi)容①

該說認(rèn)為《條例》與《民法通則》之間是特別法與

普通法的關(guān)系；②或認(rèn)為是下位法與上位法的關(guān)系．

《條例》的有關(guān)規(guī)定屬于民法規(guī)范，是對(duì)《民法通則》在特定領(lǐng)域適用的細(xì)化和量化，③所以．構(gòu)成醫(yī)療事故的，損害賠償應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定，③不構(gòu)成醫(yī)療事

故的，因《條例》中沒有規(guī)定，適用《民法通則》的有關(guān)

規(guī)定。⑤

(二)對(duì)行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的評(píng)價(jià)

1．從立法學(xué)角度看，《條例》的規(guī)定，屬于越權(quán)立

法，違反了法律保留原則，并且立法程序不當(dāng)．所以不

足為據(jù) ⑥

首先，立法權(quán)從根本上講只能由國家立法機(jī)關(guān)行

使，而行政立法，又稱委任立法，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)立

法機(jī)關(guān)以法定形式制定的授權(quán)法創(chuàng)制法規(guī)的行為。⑦

因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力。這是萬古不

易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！雹嗨?，行政立法應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)法定權(quán)

限進(jìn)行。根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡(jiǎn)稱《立

法法》)第56條的規(guī)定，國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

是：(1)為執(zhí)行法律而制定行政法規(guī)，即執(zhí)行性立法，這種情況下制定的行政法規(guī)是執(zhí)行性的或者說是行

政性的；⑨(2)根據(jù)憲法行使行政管理職能而制定行

政法規(guī)，這種情況下既包括執(zhí)行性立法．也包括創(chuàng)設(shè)

性立法；(3)根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)對(duì)應(yīng)當(dāng)

制定法律的事項(xiàng)，先制定行政法規(guī)。根據(jù)前兩項(xiàng)立法

權(quán)限制定的“行政法規(guī)”．不僅要在法律規(guī)范內(nèi)容上體

現(xiàn)“行政”性．而且要在法律效力等級(jí)上體現(xiàn)“法規(guī)”

性，這是正確評(píng)價(jià)行政法規(guī)的關(guān)鍵所在。上述國務(wù)院的行政立法權(quán)限．不僅對(duì)整部行政法規(guī)的制定有約束

力，而且對(duì)每一具體規(guī)范的制定也有約束力。所以那

種認(rèn)為判斷行政法規(guī)中的內(nèi)容屬于哪個(gè)法律部門．主

要看它規(guī)定的是哪個(gè)法律部門調(diào)整的社會(huì)關(guān)系．從而

得出《條例》是《民法通則》的特別法的觀點(diǎn)，⑩是值得

商榷的?！耙婪ㄐ姓薄ⅰ耙婪ㄖ螄?、“法治國家”之

“法”，應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格依照《立法法》制定的規(guī)范性文件，而不是其他。《條例》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)定，既不是執(zhí)行民事法律的規(guī)定．0也不是行使行政管理

職能，更不是授權(quán)立法，屬越權(quán)立法。

其次．行政立法應(yīng)遵循法律優(yōu)先和法律保留原

則，法律保留原則意味著某些立法事項(xiàng)由法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得染指，或非經(jīng)授權(quán)不得就其立法。我國《立法法》第8條規(guī)定了法律保留事項(xiàng)，其中包括

“民事基本制度”?！稐l例》第49條至第50條顯然屬于

民事法律責(zé)任規(guī)范：(1)規(guī)定的是平等主體之間的賠

① 之所以把這一主張稱為“行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說”，不僅是因?yàn)樵撜f依據(jù)的是《條例》這一行政法規(guī)，更重要的是，筆者想通過這一說法

突出該說存在的最明顯問題：既然是民事賠償且有民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，那么依據(jù)行政法規(guī)就是令人費(fèi)解的。

② 楊立新：“論醫(yī)療事故的民事賠償責(zé)任”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)))20o2年第4期。殷宏：“醫(yī)療損害賠償法律處理若干

問題的探討”，載《當(dāng)代法學(xué))20o3年第8期。

③ 李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)20o3年第3期。

④ 見《條例》第49、5o、51條，以下論述即針對(duì)這幾條規(guī)定展開。

⑤ 筆者認(rèn)為，《條例》屬行政性法規(guī)，《民法通則》屬民事法律，二者分屬不同的法律部門，認(rèn)為二者之間是特別法與普通法關(guān)系或下

位法與上位法關(guān)系，均屬法律部門范疇邏輯上的錯(cuò)誤。

⑥ 從其他角度批評(píng)《條例》中民事規(guī)范的不當(dāng)，可參見喬世明：“論《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》之完善”，載《法律適用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在民事審判中的運(yùn)用”，載《法律適用)20o4年第1期。

⑦ 戚淵：《論立法權(quán)》，中國法制出版社20o2年版。第170頁。

⑧ [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。

⑨ 所執(zhí)行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根據(jù)《婚姻法》制定《婚姻登記條例》。但都應(yīng)當(dāng)與其行使

行政管理職能有關(guān)。

⑩ 劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)20o4年第12期。

⑩ 這不僅因?yàn)闊o須國務(wù)院對(duì)“民事責(zé)任”制定執(zhí)行性規(guī)定，還因?yàn)槊袷路杀旧砭鸵呀?jīng)有這方面的規(guī)定。

@ 如果非要說這一規(guī)定具有某些行政管理性，那就是它可以作為醫(yī)療事故賠償行政調(diào)解的依據(jù)。見《條例》第48條。

0 這兩個(gè)原則起源于“依法行政”學(xué)說的創(chuàng)立者德國行政法學(xué)家奧托·梅耶論及行政與法律的關(guān)系時(shí)提出的三個(gè)重點(diǎn)：一是法律的規(guī)范創(chuàng)造力原則；二是法律優(yōu)先原則；三是法律保留原則。參見[臺(tái)]陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年版，第62頁。

劉莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

償問題；(2)以民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的理論為基礎(chǔ)；(3)

結(jié)合《條例》第2條關(guān)于“醫(yī)療事故”的定義可以得出，《條例》采用的是過錯(cuò)歸責(zé)原則，而行為人的主觀過錯(cuò)

雖是行政違法的構(gòu)成要件，卻不是行政責(zé)任的構(gòu)成要

件；①(4)所規(guī)定的精神損害撫慰金是民事責(zé)任的典

型標(biāo)志。該民事法律責(zé)任規(guī)范顯然屬于民事基本制度的范疇，應(yīng)由法律規(guī)定。所以，《條例》的這些規(guī)定違反

了法律保留原則。

最后，《條例》在立法程序上也存在問題。根據(jù)《立

法法》第57、58條，行政法規(guī)應(yīng)由國務(wù)院組織起草，起

草過程中應(yīng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形

式。盡管《條例》制定于《立法法》生效后，但其仍由衛(wèi)

生部起草，沿襲由衛(wèi)生部起草的《辦法》的痕跡非常明

顯，如：(1)醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)低于民事法律標(biāo)準(zhǔn)，體

現(xiàn)了對(duì)衛(wèi)生部門利益的偏護(hù)；(2)《辦法》對(duì)醫(yī)療事故

鑒定主體即醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)賦予了法定職

權(quán)和獨(dú)占地位，盡管《條例》對(duì)此作了修改，但仍不便

言明地賦予了醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)醫(yī)療事故進(jìn)行鑒定的準(zhǔn)壟斷

地位。醫(yī)療事故鑒定機(jī)制仍未超越“自我鑒定”模式；②

(3)仍因循了《辦法》之思路，企圖以行政法處理屬于

民事責(zé)任范圍的醫(yī)療損害賠償；③(4)盡管從《辦法》

到《條例》醫(yī)療事故的概念擴(kuò)大了，但仍沒有像《道路

交通安全法》中對(duì)“交通事故”的定義那樣，包含人們

對(duì)“事故”的慣常理解。④用立法的方式對(duì)醫(yī)療事故的定義進(jìn)行不合理的限制。縮小了衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

筆者拙見，以上從實(shí)體到程序上的立法缺陷，使

《條例》成為醫(yī)療損害賠償混亂和爭(zhēng)議的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且這些缺陷與民事法律規(guī)范直接

沖突或不甚一致．那么關(guān)于處理醫(yī)療損害賠償糾紛的理論和實(shí)踐上的混亂就不會(huì)厘清，爭(zhēng)論也不會(huì)休止!⑤

2．行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的自身矛盾

(1)將醫(yī)療損害賠償分為醫(yī)療事故損害賠償和非

醫(yī)療事故損害賠償，使簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化，卻不能提供

合理的解決方案。該說認(rèn)為醫(yī)療事故當(dāng)然適用《條例》的標(biāo)準(zhǔn)，而非醫(yī)療事故適用民事法律的標(biāo)準(zhǔn)，如此，則

完全可能導(dǎo)致以下不合理的情況：過錯(cuò)和損害輕微的非醫(yī)療事故的賠償數(shù)額高于過錯(cuò)和損害嚴(yán)重的醫(yī)療

事故。為解決這一問題，該說認(rèn)為，對(duì)經(jīng)鑒定認(rèn)為不構(gòu)

成醫(yī)療事故．但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)確實(shí)存在醫(yī)

療過錯(cuò)，符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根

據(jù)《民法通則》第106條第2款等確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)

相應(yīng)的賠償責(zé)任，但在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)受《條例》

中賠償項(xiàng)目和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的約束，《條例》有明確規(guī)定的，不能突破。⑥這種《條例》限制之下的雙重法律適

用標(biāo)準(zhǔn)。不僅容易造成個(gè)案不公，而且?guī)砹朔蛇m

用上的繁瑣和不統(tǒng)一

《通知》也劃分醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故并適用不

同的標(biāo)準(zhǔn)：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療

賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因

醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛。適用

民法通則的規(guī)定?！薄皸l例施行后，人民法院審理因醫(yī)

療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛民事案件．在確定醫(yī)療事

① 胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第5l8頁。

② 汪治平：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在民事審判中的運(yùn)用”，載《法律適用)2004年第1期。

③ 龔賽紅：“論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù)”，載《侵權(quán)法評(píng)論》20o3年第1輯，第102頁。

④ “事故”的含義是：(1)意外的變故或?yàn)?zāi)禍，(2)事情。見《辭海》，上海辭書出版社1999年版(縮印珍藏本)。第69頁?？梢娛鹿什粌H

包括過失之事，也包括故意之事；不僅包括情節(jié)較重之事，也包括情節(jié)較輕之事，這才符合公眾的一般理解。《道路交通安全法》

第l19條第(五)項(xiàng)即取此意：? 交通事故’，是指車輛在道路上因過錯(cuò)或者意外造成人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事件?！薄稐l例》及

《辦法》對(duì)醫(yī)療事故的定義，使得“事故”的含義緊縮，除意欲縮小醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任范圍外，并無正當(dāng)而充分的理由。卻造成了概念

和邏輯上混亂。

⑤ 這些立法缺陷，不僅給人們帶來了認(rèn)識(shí)上的混亂，導(dǎo)致爭(zhēng)論不斷，也給司法實(shí)踐制造了很多麻煩，最高院從《辦法》施行到現(xiàn)在已

經(jīng)出臺(tái)了6個(gè)關(guān)于醫(yī)療糾紛的司法解釋：(1)《關(guān)于對(duì)醫(yī)療事故爭(zhēng)議案件人民法院應(yīng)否受理的復(fù)函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63號(hào))；(2)《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議又不申請(qǐng)重新鑒定而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟(jì)損失為由向

人民法院起訴的案件應(yīng)否受理的復(fù)函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44號(hào))；(3)《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬

醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律問題的復(fù)函》(1992年3月24日，(92)他字第13號(hào))；(4)《關(guān)于對(duì)“當(dāng)事人以衛(wèi)生行政部

門不履行法定職責(zé)為由提起行政訴訟人民法院應(yīng)否受理”的答復(fù)》(1995年6月14日，(1995)行他字第6號(hào))；(5)《關(guān)于醫(yī)療事

故鑒定是否為人民法院受理醫(yī)療單位造成人身損害賠償案件的必經(jīng)程序的復(fù)函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12號(hào))；

(6)《關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20號(hào))。現(xiàn)在正準(zhǔn)備出臺(tái)新的司

法解釋，對(duì)于一個(gè)具體的民事糾紛制定這么多司法解釋，這在我國司法實(shí)踐史上是罕見的。

李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。汪治平：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在民

事審判中的運(yùn)用”，載《法律適用)2004年第1期。

· l98·

故賠償責(zé)任時(shí)，參照條例第49條、第5o條、第5l條

和第52條的規(guī)定辦理?！痹撏ㄖ獙?duì)于非醫(yī)療事故適用

民法通則標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)臄?shù)額可能高于《條例》標(biāo)準(zhǔn)

時(shí)應(yīng)如何處理，語焉不詳。至于“參照”一詞，有太大的不確定性，參照的前提是什么，參照的范圍有多大，參

照有無強(qiáng)制性等，都是模糊的。

(2)即使在所謂醫(yī)療事故的損害賠償方面，也存

在既遵照又試圖突破《條例》的矛盾態(tài)度。如認(rèn)為：人

民法院應(yīng)當(dāng)保留最終的司法決定權(quán)，如果按照《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)確定的賠償數(shù)額顯失公平，不足以救濟(jì)受

害人的損害的，法院可以做出高于《條例》規(guī)定的賠償

標(biāo)準(zhǔn)的判決。①又如認(rèn)為：《條例》的規(guī)定明顯低于一

般人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，根據(jù)法制統(tǒng)一性原則，結(jié)合我國的國情和社會(huì)整體的接受程度，參考我國目前的醫(yī)療保險(xiǎn)制度和保障制度，在確定醫(yī)療賠償數(shù)額時(shí)，對(duì)于《條例》中沒有涉及的賠償項(xiàng)目，如出院后的護(hù)理

費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》的精神處理，如受害人生

活不能自理的．應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況酌情予以賠償。②

3．行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說之認(rèn)識(shí)論根源探析。(1)未能

對(duì)《條例》進(jìn)行正確認(rèn)識(shí)：第一，未能正確認(rèn)識(shí)《條例》的行政法規(guī)性質(zhì)．談及醫(yī)療損害賠償糾紛就聯(lián)系到

“醫(yī)療事故”，聯(lián)系到“醫(yī)療事故”就想當(dāng)然地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)

適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，就這樣一步步誤人歧途，不僅在邏輯上縮小了醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?，而且在?/p>

律適用上把私法錯(cuò)誤地置換成了公法；第二，未能深

刻認(rèn)識(shí)《條例》的立法缺陷，或者即使少有認(rèn)識(shí)也懾于

其較高的效力等級(jí)而不敢突破，反而抱殘守缺，竭力

為之尋求適用的理由。(2)一定程度上受限額賠償說的影響，總感覺醫(yī)療損害在侵權(quán)主體(醫(yī)療機(jī)構(gòu))以及

侵權(quán)行為(醫(yī)療行為)方面，有著與其他人身侵權(quán)不同

之處，所以在賠償標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

三、民事法律標(biāo)準(zhǔn)說

(一)民事法律標(biāo)準(zhǔn)說的合理性

早在《條例》實(shí)施以前，就不乏論者從《辦法》的性

質(zhì)、醫(yī)患關(guān)系的民事法律關(guān)系性質(zhì)或醫(yī)療侵權(quán)行為的法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

構(gòu)成及歸責(zé)原則等方面，主張醫(yī)療事故或其他醫(yī)療損

害的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》等民事法律的有

關(guān)規(guī)定。③筆者贊同該說，認(rèn)為《條例》的實(shí)施并不能

為“醫(yī)療事故”確立一個(gè)民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，人民法院處理

醫(yī)療事故或非醫(yī)療事故損害賠償也無須以之為“參

照”．醫(yī)療損害應(yīng)同其他侵權(quán)行為一樣適用民事法律的標(biāo)準(zhǔn)。民事法律標(biāo)準(zhǔn)說的合理性，已由限額賠償標(biāo)

準(zhǔn)說和行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說之不足而得以很大程度上的佐證，此外，該說還有以下幾個(gè)理由：

1．對(duì)醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，國內(nèi)有違約責(zé)任

說、侵權(quán)責(zé)任說和違約與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合說等。筆者認(rèn)

為不宜認(rèn)定其為違約責(zé)任(見下文)，當(dāng)然也就沒有認(rèn)

定其為競(jìng)合責(zé)任的必要。盡管《條例》所規(guī)定的賠償標(biāo)

準(zhǔn)較低，但它仍采用侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)原則，這

從一定程度上可以作為立法上肯定醫(yī)療損害賠償責(zé)

任是一種侵權(quán)責(zé)任的證明。限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說和行政法

規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說也不反對(duì)將之認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，認(rèn)為醫(yī)療損

害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)實(shí)行過錯(cuò)歸責(zé)原則，其構(gòu)成應(yīng)符合醫(yī)

療行為、醫(yī)療過錯(cuò)、損害結(jié)果、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之

間的因果關(guān)系之4要素說。④因此，認(rèn)定醫(yī)療損害賠

償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

我國民事立法和理論上雖然有一般侵權(quán)和特殊

侵權(quán)之分，有過錯(cuò)歸責(zé)(含過錯(cuò)推定)與無過錯(cuò)歸責(zé)之

別，卻都適用相同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，單單醫(yī)療損害賠償適

用例外標(biāo)準(zhǔn)，于法于理不通。此外，綜觀國外立法，也

沒有將醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標(biāo)準(zhǔn)與其他侵權(quán)行

為進(jìn)行區(qū)別立法的例證。

2．民法典草案建議稿也采用該說。現(xiàn)代民法的理

念已隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變化．而由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，民法的價(jià)值取向也更為注重判決的社會(huì)妥當(dāng)性，對(duì)民事主體的判斷也由抽象的人格轉(zhuǎn)

向具體的人格。⑤侵權(quán)行為法在保護(hù)范圍上也相應(yīng)地

出現(xiàn)了從保護(hù)權(quán)利向保護(hù)利益發(fā)展的擴(kuò)張趨勢(shì)。⑥因

此，分別由人民大學(xué)和社科院負(fù)責(zé)起草的兩個(gè)《中國

民法典·侵權(quán)行為(法)草案建議稿》沒有專門就醫(yī)療

① 楊立新：“論醫(yī)療事故的民事賠償責(zé)任”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。

② 李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 張曉軍：“醫(yī)療事故賠償責(zé)任若干問題探究”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第3期。姚瀾：“醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問

題”，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第9期。劉小寧：“論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用”，載《法學(xué)評(píng)論)1999年第4期。尹飛：“醫(yī)療事故的損害賠償責(zé)任”，載王利明主編：《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435頁。

④ 劉鑫、曾躍萍：“醫(yī)療損害限額賠償原則的理論探討”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志)1999年第6卷(第l期)；楊立新：“論醫(yī)療事故的民事

賠償責(zé)任”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期；劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載<中外法學(xué)》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我國侵權(quán)行為法有七大發(fā)展趨勢(shì)”，載《檢察et報(bào)》，2004年8月4 et。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

過錯(cuò)所致的損害賠償作單獨(dú)的規(guī)定，而是將其規(guī)定在統(tǒng)一適用于所有侵權(quán)行為的損害賠償中。①

3．撇開限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說和行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的理

論和立法依據(jù)不談，僅從賠償數(shù)額上看，后者大于前

者，如果把這一賠償數(shù)額上的增長(zhǎng)看做是患者權(quán)益日

益受到重視的外在量化，那么，在當(dāng)前，結(jié)束行政法規(guī)

標(biāo)準(zhǔn)說所依據(jù)的《條例》標(biāo)準(zhǔn)的歷史使命，適用數(shù)額更

高的并且在法律適用上更統(tǒng)一和合理的民事法律標(biāo)

準(zhǔn)，恰恰是法治理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義、由普

遍正義轉(zhuǎn)向個(gè)別正義的內(nèi)在規(guī)律的外在反映。反過來

說，也只有在醫(yī)療損害這一“個(gè)別”侵權(quán)行為適用“普

遍”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，才能實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義與普遍正義的辯證統(tǒng)一。

此外，退一步講，如果說《條例》比民法通則在賠

償項(xiàng)目和賠償標(biāo)準(zhǔn)上較為細(xì)化所以可適用或參照，②

或者《民法通則》的規(guī)定過于原則，在實(shí)務(wù)處理上不夠

簡(jiǎn)便，③從而適用或者參照《條例》是無奈之舉或權(quán)宜

之計(jì)，那么，在《人損解釋》實(shí)施后，賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)得

以明確和具體，《條例》的補(bǔ)缺作用也可以終止了。

4．對(duì)于不一致或者相互沖突的法律規(guī)范．法院在審理案件時(shí)不但可以、而且應(yīng)當(dāng)首先按照法律適用規(guī)

則選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范。④法院在審理醫(yī)療損害

賠償案件時(shí)徑直適用民事法律標(biāo)準(zhǔn)，可以擺脫《條例》

給民事審判帶來的消極影響：(1)《條例》對(duì)醫(yī)療事故

定義的狹隘性．使得某些醫(yī)療損害行為游離于“醫(yī)療

事故”之外，可能使患者不能獲得相應(yīng)的賠償，適用民

事法律標(biāo)準(zhǔn)后，判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是

侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成，而不再是所謂的“醫(yī)療事故”：

(2)適用統(tǒng)一的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，克服了行政法規(guī)

標(biāo)準(zhǔn)說主導(dǎo)下的醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故賠償?shù)碾p重

標(biāo)準(zhǔn)所帶來的個(gè)案不公；(3)民事審判法律適用得以

簡(jiǎn)明和統(tǒng)一，并涵蓋了個(gè)人行醫(yī)和非法行醫(yī)造成的侵

權(quán)行為；(4)醫(yī)方是否承賠償擔(dān)責(zé)任和承擔(dān)多大的賠

償責(zé)任，僅根據(jù)過錯(cuò)大小、原因力等因素來認(rèn)定，而這

· l99·

些因素的判斷主體可以是當(dāng)事人、法院、司法鑒定機(jī)

構(gòu)、醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)等，認(rèn)定途徑的多元化，使得醫(yī)

療事故認(rèn)定在民事審判中已不是必需，從而否定了醫(yī)

療事故鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)壟斷地位．能從根本上防止醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定的行業(yè)保護(hù)，⑤使其鑒定結(jié)論具有更強(qiáng)的證據(jù)性，排除其在民事審判中對(duì)事實(shí)認(rèn)定的干擾。

(二)關(guān)于“消法”與“合同法”的適用

1．醫(yī)療關(guān)系是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(簡(jiǎn)稱

消法)調(diào)整，觀點(diǎn)不一。但是，經(jīng)營(yíng)者侵害消費(fèi)者的人

身權(quán)利導(dǎo)致傷害或死亡的，承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基礎(chǔ)

仍然是民法上的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論．仍屬于民事侵權(quán)

責(zé)任之一種。消法所規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者致使消費(fèi)者人身傷

害或死亡的賠償項(xiàng)目與民事法律一致．都包括醫(yī)療

費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金、被扶養(yǎng)

人生活費(fèi)等，⑥至于每一項(xiàng)費(fèi)用的計(jì)算方法．因?yàn)橄?/p>

法沒有專門規(guī)定，也當(dāng)然適用一般民事法律的規(guī)定

(目前指《人損解釋》)。此外，盡管消法中沒有明確規(guī)

定消費(fèi)者的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)．但消費(fèi)者仍然可以

基于一般民事法律及相應(yīng)司法解釋的規(guī)定而享有。總

之，即使患者根據(jù)消法請(qǐng)求賠償，實(shí)質(zhì)上還是適用的民事法律標(biāo)準(zhǔn)。

2．筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定醫(yī)療損害賠償責(zé)任為違約

責(zé)任。首先，合同法以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟康模贤?/p>

關(guān)系以財(cái)產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容，而醫(yī)療關(guān)系以人身權(quán)為主

要內(nèi)容：合同關(guān)系的成立要經(jīng)過要約與承諾．而醫(yī)療

關(guān)系則不盡然，除典型的醫(yī)療服務(wù)合同(如醫(yī)院與社

區(qū)居民訂立定期體檢等服務(wù)合同)外，一般的醫(yī)療關(guān)

系依患者主動(dòng)就醫(yī)和醫(yī)方被動(dòng)行醫(yī)而成立：合同關(guān)系

當(dāng)事人意思自由和意志自主，而醫(yī)療關(guān)系中的患方在身患疾病時(shí)就醫(yī)屬于迫不得已，醫(yī)方也不得無故拒絕

醫(yī)治。這些決定了二者的本質(zhì)區(qū)別：合同關(guān)系具有可

預(yù)測(cè)性、自覺性和任意性，而醫(yī)療關(guān)系具有不可預(yù)測(cè)

性、自發(fā)性和強(qiáng)制性。

其次，大陸法以過錯(cuò)責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的條

① 張建軍：“醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向—— 基于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《中國民法典·侵權(quán)行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載<法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第l0卷(第2期)。

② 楊凱：“醫(yī)療損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任與法律適用”，載《法律適用)2004年第l期。李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載<中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)2004年第l2期。

④ 孔祥?。骸罢摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)”，載《法律適用)2004年第4期。

⑤ 盡管不乏論者提出了防止醫(yī)療事故技術(shù)鑒定行業(yè)保護(hù)的積極方案，如“雙盲”式鑒定，參見喬世明：“論<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》之完

善”，載<法律適用)2004年第l期，但筆者認(rèn)為釜底抽薪之舉還是從法律上否定其所謂的權(quán)威地位。

⑥ 見<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4l條、第42條，以及<民法通則》第ll9條、<最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民

共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第143—147條、<最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第l7條

· 2oo·

件，英美法以嚴(yán)格責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的條件，我國《合同法》實(shí)行歸責(zé)原則二元化，即以嚴(yán)格責(zé)任為普

遍原則．以過錯(cuò)責(zé)任為特別原則，過錯(cuò)歸責(zé)規(guī)定在分

則所列的某些合同之中。①因?yàn)獒t(yī)療結(jié)果具有不可預(yù)

測(cè)性．在醫(yī)方已盡到現(xiàn)有醫(yī)學(xué)水平之下的謹(jǐn)慎、盡力

之責(zé)且嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)程．而損害結(jié)果仍然發(fā)生的情

況下(如醫(yī)療意外)，讓醫(yī)方承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任顯然不當(dāng)。

若讓醫(yī)方承擔(dān)過錯(cuò)歸責(zé)之違約責(zé)任．則過錯(cuò)之有無與

過錯(cuò)之大小會(huì)成為醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任和承擔(dān)多大責(zé)

任的前提，這實(shí)質(zhì)上回復(fù)到了侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定之中．

徒增了適用法律的曲折與繁瑣。再者，現(xiàn)有的侵權(quán)理

論與立法都比較發(fā)達(dá)。對(duì)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益足以兼

顧和平衡，除具有理論上的話題意義之外．視醫(yī)療損

害賠償為違約責(zé)任并沒有太多的實(shí)踐意義．這也是司

法實(shí)踐中極少有人提起違約之訴也極少有法院按違

· 醫(yī)事法律·

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

約責(zé)任處理的原因。

第三，允許患方提起違約之訴可體現(xiàn)實(shí)體正義：

患方僅就就醫(yī)和損害舉證。法律以損害結(jié)果推定醫(yī)方

違約行為的存在。從而減輕了處于不利地位的患方的舉證責(zé)任。但是。2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法

院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8

項(xiàng)規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就

醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”，據(jù)此，主張違約責(zé)任已無必

要。

最后，主張違約責(zé)任，則患方不享有精神損害賠

償請(qǐng)求權(quán)，既不利于保護(hù)患方的合法權(quán)益，也與民法

理念相悖。

第四篇：《論法律原則的司法適用》讀書筆記

《論法律原則的司法適用》讀書筆記

作者寫本篇文章的目的在于為中國的法律原則的適用提供他山之法，或者說是提供可以實(shí)際操作的方法。作者在文章開頭即宣稱了這樣的一種原則適用的必要性，我們不應(yīng)該將法律原則放在一個(gè)無人關(guān)注的領(lǐng)域，讓它身上的價(jià)值無處體現(xiàn)，作為一名法律人，我們要盡力去發(fā)掘法律原則體現(xiàn)公平與正義的價(jià)值。

然而，在讀本篇文章的過程中，我考慮或者說想得更多的并不是與法律原則適用有關(guān)的內(nèi)容。反倒是作者在開頭的簡(jiǎn)單論述引起了我抒發(fā)己見的興趣。

在文章開頭，作者即指出2010年中國就建成了中國特色社會(huì)主義法律體系，但我卻不禁發(fā)問：“中國特色社會(huì)主義法律體系”真的已經(jīng)建立了嗎？而這樣的一種宣稱又是出于什么樣的目的呢？我在此斗膽地猜測(cè)一下，這樣的宣傳是不是在傳達(dá)這樣一種信息：從此中國不會(huì)再在立法領(lǐng)域有什么大作為，既然體系已建立，那么剩下的就只是一些修修補(bǔ)補(bǔ)的工作了。如果僅從主觀意愿上出發(fā)，那么立法者當(dāng)然可以“理直氣壯”地宣稱“中國已建成了社會(huì)主義法律體系”。但實(shí)際上，這種觀點(diǎn)并不能使人信服，只要稍微關(guān)注一下我們當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)離這個(gè)“建立完整法律體系”的目標(biāo)我們?nèi)杂泻荛L(zhǎng)的路要走。首先，中國當(dāng)前正出于社會(huì)主義初級(jí)階段，還在初級(jí)階段的社會(huì)主義中國就稱自己已建成了“社會(huì)主義法律體系”似乎有些太過浮躁，僅用幾十年的時(shí)間久想建立一個(gè)囊括所有的框架，這種想法與做法似乎有些烏托邦！其次，正處于轉(zhuǎn)型期的中國，其法律也將迎來一系列的挑戰(zhàn)與生機(jī)，因?yàn)檗D(zhuǎn)型期的社會(huì)會(huì)有更多的問題與爭(zhēng)議需要法律作出積極的回應(yīng)，這些因素也將推動(dòng)中國法律、法學(xué)向前發(fā)展。如果說此時(shí)中國已經(jīng)建立起了這樣一個(gè)體系，需要的只是再做一些簡(jiǎn)單的修補(bǔ)工作，這顯然與客觀事實(shí)不在同一步調(diào)上。這樣的上層建筑似乎建立的基礎(chǔ)并不扎實(shí)。由此，在我看來，中國目前仍應(yīng)該腳踏實(shí)地地將立法工作做好，先打好這整幢法律體系大樓的樓基，不應(yīng)操之過急。

此外，我對(duì)作者在關(guān)于法律原則適用必要性的論述時(shí)提出的一些觀點(diǎn)有自己的看法。在我看來，既然“存在大量的法律漏洞和空缺結(jié)構(gòu)”，那么我們就不應(yīng)該完全讓司法機(jī)關(guān)來做法律原則的司法適用來解決這些問題。（盡管這種司法擴(kuò)張時(shí)我們今后法律人可能從事司法領(lǐng)域后也會(huì)尋求去做的事，但在這，我只是從一個(gè)理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）與其將這種問題拋給幾個(gè)法

官去決定優(yōu)先適用何種原則或決定何種原則更相對(duì)重要，不如將這些問題予以分類抽象出各個(gè)有代表性的構(gòu)成要件，讓有民主意愿代表的立法機(jī)關(guān)通過立法的方式將這些原則適當(dāng)?shù)卮_定下來。

第五篇：論誠信原則在刑事訴訟中的適用

論誠信原則在刑事訴訟中的適用

閆清華

【內(nèi)容提要】誠實(shí)信用原則本為一私法原則，但自20世紀(jì)30年代以來，該原則出現(xiàn)了從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展的現(xiàn)象。本文討論誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎(chǔ)及限制，提出該原則在刑事訴訟領(lǐng)域適用的立法構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】誠信原則 刑事訴訟適用 限制

“誠實(shí)是一個(gè)神圣而又莊嚴(yán)的理性法令，不受任何權(quán)宜之計(jì)的限制。”——康德現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展，已使刑事訴訟從單純追求打擊犯罪，發(fā)展為打擊犯罪與保障人權(quán)并重，實(shí)體正義與程序正義并行，國家利益、社會(huì)利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法權(quán)益綜合平衡的多元化價(jià)值取向，因此，在刑事訴訟中是否要遵循誠實(shí)信用原則就成了需要探討的具有理論和現(xiàn)實(shí)意義的話題。

一、誠信的內(nèi)涵及歷史發(fā)展

（一）誠信原則的語源考察

我國古代典籍中早就出現(xiàn)了“誠信”一詞。《商君書·靳令》把誠信與“禮樂、詩書、修善、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”，并稱為“六虱”。此處的誠信指人際關(guān)系的恪守信用，誠實(shí)不欺。誠實(shí)信用在拉丁文中的符號(hào)表現(xiàn)是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直譯都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben（忠誠和相信），在日文中是“誠義信實(shí)”。中國在繼受大陸法系之后，立法和法學(xué)理論大都通過日本而受德國影響頗深，因此，漢語中的誠信原則的語義是德文指稱的直譯。

（二）誠信原則的法律要義

我國臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)他們的具體情況按照正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到它們具體的社會(huì)公正。決斷案情不應(yīng)是形式或機(jī)械的，而應(yīng)從道義衡平原則出發(fā)，站在立法者的角度決定這些關(guān)系，這就是誠信原則的要求。⑴對(duì)于我國民事法律中的誠實(shí)信用原則，我國大陸學(xué)者徐國棟認(rèn)為：誠信原則就是要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是這一原則實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利：履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)是達(dá)到這一目標(biāo)的手段。⑵

具體到刑事訴訟中，誠實(shí)信用原則應(yīng)指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在處理刑事案件和進(jìn)行刑事訴訟時(shí)，必須遵循公正、誠實(shí)和善意的原則。有學(xué)者認(rèn)為這一原則包含兩層含義：一是行為意義上的誠實(shí)信用，二是實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用。⑶行為意義上的誠實(shí)信用，是指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中實(shí)施訴訟行為時(shí)（包括行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)時(shí)的行為），以及公安司法人員在實(shí)施偵查、起訴、審判等司法行為時(shí)，必須在主觀上誠實(shí)、善意。實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用，指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中，必須維持當(dāng)事人雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡，即維持實(shí)質(zhì)上的公正與平衡。⑷

（三）誠信原則從私法域向公法域的擴(kuò)展

誠信原則本為私法上的一條基本原則，要旨在于運(yùn)用道德規(guī)范來限制民事主體濫用權(quán)利，督促其在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)講究信用、誠信作為；而在操作層面上，則需依賴于法官運(yùn)用自由裁量權(quán)將這一原則加以實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)觀念上，學(xué)者認(rèn)為誠信原則是一私法原則，而公法領(lǐng)域不適用誠信原則。因公法和私法有著不同的特性，因而要適用不同的原則，否則會(huì)動(dòng)搖公私法賴以存在的基礎(chǔ)。特別是誠信原則從本質(zhì)上講，是對(duì)確定性規(guī)范不足的補(bǔ)充，如適用于公法，勢(shì)必破壞公法規(guī)范的嚴(yán)格性。但隨著對(duì)公、私法理論研究的深入，越來越多的學(xué)者傾向于認(rèn)為公私法間雖然存有區(qū)別，但這些區(qū)別不是絕對(duì)的，而且公法領(lǐng)域也不是絕對(duì)排斥私法原則的援引，只不過基于公法的特性，對(duì)于這些原則的適用要有所限制而已。因此，20世紀(jì)30年代以來，出現(xiàn)了誠實(shí)信用原則從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的法律現(xiàn)象。許多國家在立法及司法實(shí)踐中已紛紛效仿而將該原則加以吸收和利用，不僅在訴訟法、行政法，甚至在憲法和刑法等公法法域，都有誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則發(fā)展至今，已經(jīng)超出了其最初的賦予法官在審理具體個(gè)案時(shí)平衡平等的民事主體間及其與社會(huì)之間利益關(guān)系的功能和適用范圍，它已經(jīng)擴(kuò)展到法律領(lǐng)域中涉及利益平衡和權(quán)利、權(quán)力行使的所有范圍，真正從本意上強(qiáng)調(diào)真誠、善意、信用、無虛假、不欺詐?！霸摗弁鯒l款’雖然最先是在民法的債權(quán)法中得到肯定，但是到了后來已經(jīng)不分公法與私法，不分實(shí)體法和程序法，而適用于不同的法律領(lǐng)域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。”⑸

二、誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎(chǔ)

（一）刑事訴訟中存在利益平衡的需要

誠實(shí)信用這一倫理學(xué)范疇的概念在法律領(lǐng)域中的引入，體現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的變化所引起的社會(huì)法律思想的變遷，即強(qiáng)調(diào)個(gè)人意志自由與選擇自由的個(gè)人本位思想逐步被注重社會(huì)福利、社會(huì)整體公平與正義的社會(huì)本位思想所取代，個(gè)人意思自治受到了一定程度的限制，人們更加重視在雙方當(dāng)事人利益之間和當(dāng)事人利益與社會(huì)利益這兩種利益關(guān)系中謀求一種平衡。通過技術(shù)化手段將某種道德要求上升為法律規(guī)定，從而對(duì)剛性較強(qiáng)的法律規(guī)范起到了一種衡平的作用，使之能更好地適應(yīng)紛繁多變的社會(huì)生活，更加符合人的需要。從刑事訴訟看，刑事訴訟的本質(zhì)特征是國家、社會(huì)與被告人之間的利益沖突?！靶淌略V訟法就是調(diào)整和平衡國家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權(quán)利相互關(guān)系的法

律?！雹省??刑事訴訟也是一種以解決利益爭(zhēng)端而進(jìn)行的國家活動(dòng)，只不過這里的爭(zhēng)訟一方為國家，另一方為個(gè)人；爭(zhēng)訟的目的在于確定特定的個(gè)人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個(gè)人與國家追訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行理性的對(duì)抗提供平等的機(jī)會(huì)和基本的保障。由于強(qiáng)大的國家與弱小的個(gè)人之間處于天然不平等狀態(tài)，現(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對(duì)這種不平等加以平衡，使國家追訴機(jī)關(guān)負(fù)有一些特殊的義務(wù)?！雹艘虼?，在整個(gè)刑事訴訟中，存在著國家利益、社會(huì)利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他訴訟參與人之間的利益平衡問題。而這樣的利益平衡需要，為誠實(shí)信用發(fā)揮作用提供了一個(gè)基礎(chǔ)和前提。例如，排除非法證據(jù)的范圍的確定；在證據(jù)不足以證明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實(shí)時(shí)的處理；證人在什么情況下可以不出庭作證等等，這類問題無論是在刑事訴訟的立法還是在刑事訴訟司法中，都涉及到利益的平衡。

（二）體現(xiàn)刑事訴訟所追求的價(jià)值

1．公正價(jià)值。訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，在刑事訴訟中確立誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為時(shí)必須誠實(shí)善意。在證據(jù)制度上表現(xiàn)為真實(shí)義務(wù)，不得隱瞞證據(jù)或作偽證或進(jìn)行證據(jù)突襲等，有利于準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)，為程序公正奠定了事實(shí)基礎(chǔ)。誠實(shí)信用原則還可以規(guī)制訴訟主體的訴訟行為，防止訴訟權(quán)利的濫用，從

而保障程序公正的實(shí)現(xiàn)。

2．效益價(jià)值。目前信用缺失不僅出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在訴訟過程中同樣很嚴(yán)重。司法實(shí)踐中，偵查人員濫用偵查手段，當(dāng)事人濫用訴權(quán)、訴訟權(quán)利，辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人、被告人掩蓋、偽造犯罪事實(shí)，法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象非常普遍。不公正的裁決作出后，造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當(dāng)事人的訟累，另一方面，就一事多次或重新啟動(dòng)司法程序，司法資源不當(dāng)浪費(fèi)，其結(jié)果必然造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)，有違效益這一程序價(jià)值目標(biāo)。誠實(shí)信用原則的適用可以有效地節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。

（三）刑事訴訟中存在著國家刑事訴訟權(quán)力自由裁量的情況

從誠實(shí)信用原則平衡利益沖突和賦予法官自由裁量權(quán)的最初功能看，這兩個(gè)方面是密切相連的。社會(huì)生活的多樣性、多變性、復(fù)雜性，使得存在著先天局限性的法典式的成文法無法預(yù)測(cè)所有要解決的問題，也決定了賦予司法自由裁量權(quán)的必要。如此一來，便可以起到克服法律規(guī)定的有限性與社會(huì)關(guān)系的無限性的矛盾、法律的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)生活變動(dòng)的矛盾、法律的正義性與法律的具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。就刑事訴訟而言，面對(duì)復(fù)雜多變的具體的犯罪情況，無論是偵查權(quán)、檢察權(quán)還是審判權(quán)，都存在大量自由裁量的情況，這是不容否認(rèn)的事實(shí)。這種情況就要求在刑事訴訟過程中誠實(shí)信用地運(yùn)用國家刑事訴訟權(quán)力，而這也恰恰符合了誠實(shí)信用的適用基礎(chǔ)。刑事司法實(shí)踐中，自由裁量權(quán)有可能被濫用，成為徇私枉法、司法腐敗的借口，這就更有必要強(qiáng)調(diào)在刑事訴訟中的誠實(shí)信用。

（四）在刑事訴訟中確立誠信原則是為了適應(yīng)新型訴訟模式的需要

訴訟法的立法史表明，在法官一方主導(dǎo)的職權(quán)主義訴訟模式中，由于被告人地位的客體化，誠信原則并沒有存在的可能性和必要性。我國刑事訴訟傳統(tǒng)上雖然是職權(quán)主義模式，但是隨著司法的民主化、科學(xué)化、國際化，現(xiàn)有的刑事訴訟模式已發(fā)生了質(zhì)的改變，形成了兼具當(dāng)事入主義和職權(quán)主義兩種性質(zhì)的訴訟模式。尤其近幾年的對(duì)抗制庭審方式改革，已取得了一定的成效。在當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟程序的過程中，當(dāng)事人對(duì)訴權(quán)的濫用，不僅會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位的不平衡，也會(huì)影響法院的司法權(quán)威。為了克服這種弊端，有必要引進(jìn)私法領(lǐng)域的誠信原則，使私法原則公法化。誠信原則在刑事訴訟中得到確立，一方面可以減緩當(dāng)事人主義訴訟模式中固有的對(duì)抗性色彩，加強(qiáng)當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利過程中的合作和協(xié)同；⑻另一方面也可以促使公安、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中擺正自己的位置，正確行使權(quán)力，自覺接受誠信原則的制約，進(jìn)一步維護(hù)司法權(quán)威。

三、誠信原則在刑事訴訟中適用的限制

誠信原則在法律適用中的限制，主要在于它與法律規(guī)范的基本特征之間的沖突。表現(xiàn)在：法律的確定性能夠明確地告訴人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨?，誠信原則的模糊性卻使人們的權(quán)利、義務(wù)處于不確定狀態(tài)；法律的規(guī)范性具有指導(dǎo)人們的行為的作用，誠信原則的非規(guī)范性卻無法具體指示人們的行為；法律的穩(wěn)定性要求非依法定程序不得擅自變更法律規(guī)定，誠信原則卻賦予法官依個(gè)案特殊情形加以判決的靈活性；法律的普遍性意味著它對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍約束力，誠信原則卻更多地以個(gè)別調(diào)整代替普遍調(diào)整；法律的可預(yù)測(cè)性使當(dāng)事人能夠根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)行為的法律后果。誠信原則卻允許法官在一定情形下基于法律的原理和精神進(jìn)行裁判，導(dǎo)致行為后果的不可測(cè)性。⑼凡此種種，說明誠信原則在司法活動(dòng)中固然有其特殊功效，但也隱藏著極大的危險(xiǎn)性。法官的自由裁量權(quán)與司法擅斷僅一紙之隔，稍有不慎，極易成為某些法官為自己的隨意性裁判行為進(jìn)行開脫的一個(gè)冠冕堂皇的理由．這就會(huì)背離誠信原則的初衷，帶來極其嚴(yán)重的后果。誠信原則是一把雙刃劍，既可能作為克服法律局限性的工具，又可能成為破壞法治秩序的溫床。我們面臨著嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的法律價(jià)值選擇的二律背反。盡管有學(xué)者主張“奉行嚴(yán)格規(guī)則主義應(yīng)該是法治建設(shè)的首要任務(wù)”，⑽但嚴(yán)格規(guī)則主義的困境卻是顯而易見的，而誠信原則的擴(kuò)張更是現(xiàn)代各國法治的共同趨勢(shì)。另外，誠信原則適用的特定語境以及刑事訴訟本身的特性也大大限制了誠實(shí)信用原則在刑事訴訟領(lǐng)域的適用，因?yàn)樾淌略V訟所奉行“法無授權(quán)即禁止”的原則與誠信原則的內(nèi)涵和外延的不確定性是不相容的。應(yīng)當(dāng)說，為防止誠信成為個(gè)別人擴(kuò)張國家權(quán)力的手段和借口，刑事訴訟領(lǐng)域很大范圍內(nèi)是不容許適用誠信原則的。當(dāng)然我們也不可否認(rèn)，在刑事訴訟領(lǐng)域，并非都是強(qiáng)制性的規(guī)定，也有司法自由裁量、當(dāng)事人自由處分的空間，也有誠信原則適用的余地。所以，問題不在于是否認(rèn)可誠信原則的司法適用，而在于如何進(jìn)行有效的駕馭。

四、我國刑事訴訟適用誠實(shí)信用原則的立法構(gòu)想

（一）在總則中確立誠實(shí)信用為基本原則

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則，因此建議在我國《刑事訴訟法》總則中增加一條：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則?！笔蛊湓谛淌略V訟法中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時(shí)，還能避免在分則中列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。

（二）在分則中完善誠實(shí)信用原則支配下的規(guī)則和條款

在總則中確立了誠實(shí)信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來落實(shí)該原則，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1．針對(duì)偵控機(jī)關(guān)可作以下規(guī)定：（1）收集證據(jù)必須依法進(jìn)行，不得使用威脅、引誘等欺騙性收集證據(jù)的方法和偵查手段。（2）必須充分保障律師的會(huì)見、閱卷和調(diào)查取證權(quán)，以保障辯護(hù)職權(quán)的正當(dāng)行使。（3）采取強(qiáng)制措施必須符合比例原則。（4）司法承諾應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)。

2．針對(duì)法官可作以下規(guī)定：（1）禁止濫用自由裁量權(quán)，法官認(rèn)定案件事實(shí)，適用法律必須以事實(shí)為基礎(chǔ)，依法進(jìn)行。（2）尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利和程序主體地位，為當(dāng)事人創(chuàng)造平等的訴訟條件。⑾

3．針對(duì)當(dāng)事人可作以下規(guī)定：（1）禁止濫用訴權(quán)和訴訟權(quán)利。（2）禁止證據(jù)突襲行為。（3）被害人應(yīng)如實(shí)陳述案情，不得作不實(shí)的、有意夸大被害事實(shí)或隱瞞自己激發(fā)犯罪的某些過錯(cuò)行為。（4）鼓勵(lì)、引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實(shí)陳述，對(duì)自愿認(rèn)罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當(dāng)減輕。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，適當(dāng)借鑒國外的辯訴交易制度，規(guī)定撤回自認(rèn)的條件，完善我國的刑事自認(rèn)制度。

4．針對(duì)其他訴訟參與人可作以下規(guī)定：（1）建立證人宣誓制度，禁止證人作偽證、作虛假陳述，影響法官對(duì)案件事實(shí)的判斷。（2）訴訟代理人不得在訴訟中濫用代理權(quán)損害當(dāng)事人的利益，不得超越代理權(quán)限實(shí)施訴訟行為，要保守國家秘密，不得泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。（3）辯護(hù)律師必須恪守職業(yè)道德，在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。（4）鑒定人、勘驗(yàn)人員、翻譯人不得故意做與事實(shí)不符的鑒定、勘驗(yàn)和翻譯。

（三）完善和強(qiáng)化誠實(shí)信用原則適用的法律責(zé)任

為了確保誠實(shí)信用原則的貫徹落實(shí)，刑事訴訟法必須同時(shí)規(guī)定遵守或違反誠實(shí)信用原則的法律后果。如：當(dāng)事人惡意或故意拖延訴訟，惡意輕率地提出異議等影響刑事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)訴訟行為，應(yīng)當(dāng)由法官予以司法制裁；對(duì)違反誠信原

則，惡意作出虛假陳述或者多次作出前后不

一、自相矛盾陳述的被害人，由法官依據(jù)誠信原則在采證時(shí)減損被害人陳述的證明力；對(duì)造成嚴(yán)重后果，影響定罪量刑或?qū)е略V訟拖延的，由法官依據(jù)誠信原則裁量對(duì)被害人的處罰；通過設(shè)置一定的措施鼓勵(lì)、引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實(shí)陳述，如對(duì)自愿認(rèn)罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當(dāng)減輕；對(duì)違反誠信原則，拒絕作證和作偽證的證人要依法進(jìn)行相應(yīng)處罰；對(duì)遵守誠信原則積極出庭作證并且提供關(guān)鍵證言經(jīng)查證屬實(shí)，對(duì)定罪量刑具有重要作用的證人，要考慮適當(dāng)予以獎(jiǎng)勵(lì)，做到獎(jiǎng)懲分明。

總之，在全民呼喚誠信的時(shí)代，我們應(yīng)當(dāng)樹立和強(qiáng)化全民誠信的觀念，在實(shí)體和程序、刑事和民事、預(yù)防和懲治等各個(gè)層面進(jìn)行系統(tǒng)化的誠信制度建設(shè)。⑿

【作者介紹】中國人民公安大學(xué)刑訴法專業(yè)博士研究生。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴史尚寬：《債法總論》，榮春印書館1978年版，第319-320頁。

⑵徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版。

⑶張家慧：《當(dāng)事人訴訟行為與誠實(shí)信用原則》，載《訴訟法論叢》第6卷。⑷李文華：《在刑事訴訟中確立誠實(shí)信用原則》，載《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。⑸《全國人大常委會(huì)立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994．html．2004—12—03．

⑹宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第78-79頁。⑺陳瑞華：《刑事訴訟前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第4頁。⑻同注⑷。

⑼段仁元：《誠實(shí)信用原則的司法價(jià)值、缺陷及適用限制》，載《蘇州鐵道師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。⑽葛洪義：《嚴(yán)格規(guī)則主義是法治建設(shè)的首要任務(wù)》，載《政治與法律》1997年第3期。⑾常飲冰、李梅奎：《試論誠實(shí)信用原則在公法域的適用》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

⑿湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《訴訟法學(xué)·司法制度》2003年第10期。