第一篇：國際勞動合同法律適用若干問題

國際勞動合同法律適用若干問題探討

內(nèi)容摘要：隨著全球自然人遷徙自由和國際勞動力市場的形成，國際勞動合同的法律適用問題日益突出。國際勞動合同較之一般合同其法律適用更具復(fù)雜性和獨特性。本文在分析國際勞動合同法律特征的基礎(chǔ)上，探討其法律適用的理論及勞動者的權(quán)利保護等問題。旨在促進勞動合同法律沖突的解決，保護國際勞動合同關(guān)系中的當(dāng)事人的合法權(quán)利。①

資本全球化的發(fā)展及生產(chǎn)過程的國際化，跨國勞動事實大量發(fā)生。勞動者在世界范圍內(nèi)流動的空間范圍擴大，可以到其他國家提供勞動和服務(wù)。由于各國勞動法律制度存在很大差別并將繼續(xù)存在下去，跨國勞動爭議的發(fā)生難以避免。

勞動合同的法律適用 ,是勞動法制度中的重要組成部分。國際勞動爭議的解決并不只涉及沖突法問題，法律沖突問題常常與各國憲法、勞動保護與社會保障立法重疊，反映了勞動法在國內(nèi)法律制度中的特殊地位。因此形成統(tǒng)一的制度很困難，它是各種不同方法的混合，不易相互協(xié)調(diào)。勞動合同的法律適用是跨國勞動爭議中經(jīng)常發(fā)生的一個問題。它不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛，有效地保護當(dāng)事人的合法利益，對營造一個開放、公正、有序的勞動力市場，吸引海外人才也會產(chǎn)生重要影響。②確定勞動合同的法律適用，對解決日益增加的國際勞動糾紛、保護當(dāng)事人合法權(quán)益具有重大意義。

一、勞動合同法律適用的特點

國際勞動合同的法律適用因其涉及國家政策的干預(yù)和調(diào)控，以及國際社會對勞動者保護，其在國際私法的許多制度上都有其獨特性：

（一）勞動合同法律適用的復(fù)雜性

勞動合同是勞動法律制度中的重要組成部分，勞動合同的法律適用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法領(lǐng)域；不僅包括國內(nèi)法，還包括國際法。其私法或民法的一面導(dǎo)致合同法的一般原則——意思自治得以適用，當(dāng)事人可以選擇適用于合同的 ①盡管集體勞動協(xié)議中也可以有法律選擇條款，但集體勞動協(xié)議的法律適用問題至今仍很模糊，沒有明確的立法，也很少有相關(guān)案例佐證。因此本文主要研究個人勞動合同。② 單海玲：論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，http://004km.cn/display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的屬性使得當(dāng)事人意思自治受到限制。當(dāng)事人選擇法律要受勞動履行地的強制規(guī)則、最密切聯(lián)系地法、法院地強制規(guī)則及有利于保護勞動者的強制性規(guī)則等多重限制。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定：當(dāng)事人可以選擇合同應(yīng)適用的法律，但當(dāng)事人選擇的范圍僅限于勞動者慣常居所地國家的法律、雇主營業(yè)所、住所、慣常居所地國家地法律。1969年《奧地利國際私法》允許當(dāng)事人采用明示及默示的意思表示選擇法律，但該法第44條第1款規(guī)定：在勞動合同中，當(dāng)事人選擇法律的方式只能是明示的。此外，多數(shù)國家明確規(guī)定，國際勞動合同不得通過選擇法律剝奪雇員依據(jù)其履行合同的慣常工作地國家法律中強制性保護規(guī)定，以防止雇主通過選擇法律，規(guī)避與合同有密切聯(lián)系的國家法律中強制性規(guī)定，而這些限制性規(guī)定，通常涉及勞動安全保障、最低工資標(biāo)準(zhǔn)等與勞動者基本勞動保護及國家公共利益有關(guān)的內(nèi)容。

（二）強制性規(guī)范的優(yōu)先地位

在勞動合同的法律適用中，強制性規(guī)范具有超越當(dāng)事人選擇的效力。正如國內(nèi)合同一樣，國際合同通常也反映了立法秩序與私法秩序優(yōu)越性的相互轉(zhuǎn)換。私法秩序，這一術(shù)語是當(dāng)事人協(xié)議選擇適用于合同的法律。而立法秩序則是強制性規(guī)則優(yōu)越性的體現(xiàn)。每一主權(quán)者都會要求本國制定的勞動保護和管理方面的行政法律規(guī)則在其領(lǐng)土上予以適用，同時要遵守其締結(jié)的國際法中對勞動者保護的強制規(guī)則。在國際私法上它們常常表現(xiàn)為“直接適用的法”。強制性規(guī)則包括工作履行地的強制規(guī)則和法院地的強制規(guī)則。

根據(jù)《羅馬公約》第6條規(guī)定，“當(dāng)事人間進行的法律選擇，不具有剝奪被雇傭人所享有的，當(dāng)其未進行法律選擇時，第2款下強制性法律所提供的法律保護的效力。”這通常是工人慣常履行工作地、受雇時營業(yè)所所在地或與合同有更密切聯(lián)系的另一國家強制規(guī)則。公約第7條又規(guī)定：無論如何，不應(yīng)限制法院地強制規(guī)則的適用，而不管該法律是否適用于合同。此時，法院地的強制規(guī)則似乎具有絕對適用的效力。例如英國法院處理涉及勞動合同的案件時，如果當(dāng)事人選擇魯里坦尼亞王國的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，在沒有選擇時應(yīng)適用的法律是安大略法。在這種情況下適用魯里坦尼亞王國的法律不會剝奪安大略法中的強制性規(guī)范提供給雇員的保護。盡管魯里坦尼亞王國的法律更有利于雇員時會適用，但羅馬公約第7（2）似乎要求英國法院不考慮適用于合同的法律，而適用英國法中的強制性規(guī)范，即使英國法對雇員提供的保護少于任何一種外國法，英國法院也會適用其強制性規(guī)范。

（三）法律適用的不確定性突出

當(dāng)事人選擇法律的重重限制，各種強制性規(guī)則及公共秩序等國際私法制度的適用，使國際勞動合同的法律適用極大地脫離了一般合同法律適用的預(yù)期，表現(xiàn)出不確定性的特征。當(dāng)事人選擇法律時，必須綜合各相關(guān)法律，否則這種選擇不可能發(fā)生實際適用的效果。這導(dǎo)致了當(dāng)事人選擇法律的難度，而且無論當(dāng)事人考慮得如何周全，也難以預(yù)料種種實際情況。涉外合同中，意思自治的產(chǎn)生與發(fā)展一個很重要優(yōu)點是其可帶來法律適用上的確定性與可預(yù)見性。但在勞動合同的法律適用中，這些優(yōu)點蕩然無存，留給實踐工作者的是極大的不確定性。因此，一些歐洲學(xué)者對將勞動合同法律適用建立在一般合同法律適用上的機制表示懷疑。這無疑與勞動合同適用上的獨特性相關(guān)。

（四）勞動者權(quán)益保護原則的主導(dǎo)作用（社會保障）

在國際勞動關(guān)系領(lǐng)域，勞動者與雇主處于非平等的法律地位，無論是合同還是侵權(quán)糾紛中，勞動者處于更需要保護的境地。對弱者權(quán)益保護是當(dāng)前國際社會的總趨勢，這將在后面論及。勞動爭議的解決中，勞動者權(quán)益保護是貫穿整個過程的一個中心原則。

二、國際勞動合同的法律適用理論

關(guān)于勞動合同的法律適用，目前國際上主要有兩種觀點。一是美國屬地主義的主張，另一是歐洲沖突法的主張。

（一）美國的屬地主義主張

美國沖突法學(xué)者傾向于將雇傭關(guān)系的法律沖突問題簡單地視為一般合同的法律沖突問題。提倡對雇傭合同及有關(guān)事項適用單一實體規(guī)則的是艾倫茨威格。第二次沖突法重述雖然包含一個關(guān)于服務(wù)履行的特殊規(guī)范，但是該規(guī)范既適用于明確的雇傭合同，也適用于獨立締約人間締結(jié)的合同。③這種現(xiàn)象的出現(xiàn)可能有多種原因，其中最主要的是勞動合同法律沖突的案例在美國不夠豐富，而且主要涉及經(jīng)理或職業(yè)性的高級雇員，涉及體力勞動者的很少。但是，這并非說美國勞動立法中不存在典型的案例。只是由于諸多原因，尤其是由于美國的方法論，勞動事務(wù)被認為涉及行政法和行政代理機構(gòu)，因此僅將這些問題視為美國國內(nèi)法中的國際事務(wù)方面問題，而不將其作為沖突法問題對待。因而經(jīng)常注重實體規(guī)則 ③ 二者的區(qū)別是很重大的。獨立締約人間的合同通常是平等主體間的民商事性的合同，各國及國際勞工組織通常將其與勞動合同嚴格區(qū)分。在法律適用上前者常適用一般合同的規(guī)則。及由此作出的判決結(jié)論，而不重視一般的沖突法原則。

另一個原因是學(xué)者對該問題缺少真正廣泛重視和研究。他們認為，上個世紀(jì)六十年代的美國沖突法革命是方法論的革命，而不是規(guī)范特殊類型案例的規(guī)則的發(fā)展。盡管實踐中學(xué)者對這些規(guī)則存在爭論，但其對沖突法工具的運用如定性、反致等非常有限。美國高等法院和國家關(guān)系委員會傾向于適用立法的地理范圍來解決國際勞動關(guān)系的法律沖突問題，即僅僅考慮勞動法及規(guī)范的領(lǐng)土適用問題，而不是通過傳統(tǒng)的沖突規(guī)則來解決爭議。該方法在法國體現(xiàn)為直接適用的法。盡管美國在勞動問題上也?？紤]政府利益的分析。并常以此類案例論證政府利益分析說，但是柯里認為，在大多數(shù)勞動雇傭案例中，其他國家的利益可以忽視。④法院地美國的利益是必須予以考慮的。因而美國在勞動合同的法律適用上，堅持屬地主義的觀點，主要從考慮美國勞動法的域外效力問題角度為出發(fā)點，以勞動法的地理范圍來面對勞動合同法律適用的沖突。

因此，國際勞動關(guān)系較少受到美國沖突法學(xué)者的關(guān)注。但仍有不少美國學(xué)者認為，隨著投資多元化的發(fā)展，勞動關(guān)系中法律沖突解決的意義比實際認為的更重要。他們認為，二十世紀(jì)六十年代美國的沖突法革命，實際上很大程度歸功于勞動案例的發(fā)展。但隨著不斷發(fā)展的相互依賴的世界的發(fā)展，美國最終也會關(guān)注其他國家的勞動法。

（二）歐洲的沖突法主張

1、沖突法方法的適用：歐洲國家的勞動合同的法律適用制度，是以1980年《歐共體國際合同義務(wù)法律適用公約》（以下簡稱1980年《羅馬公約》）為基礎(chǔ)確立起來。同時，歐盟有關(guān)指令及判例法也發(fā)揮著重要作用。這些規(guī)則確立了根據(jù)國際私法規(guī)范解決合同法律適用的基本制度。1980年《羅馬公約》第3、6和第7條規(guī)定了勞動合同的法律適用問題。據(jù)此當(dāng)事人可以選擇雇傭合同的法律適用。法律選擇不能具有剝奪雇員在沒有選擇時強制性法律規(guī)則對雇員保護的效力，在未選擇時，應(yīng)適用的法律通常是雇員慣常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暫時受雇于另一國。如果他沒有在任何一個國家習(xí)慣性地完成工作，應(yīng)適用的法律將是他受雇傭營業(yè)地所在國的法律。但如果從總的情況看，合同與另一國家的法律有更密切的聯(lián)系，上述規(guī)則均不適用，而該國法律則予適用。

《羅馬公約》奠定了歐洲勞動合同法律適用的總體框架，是歐洲各國解決合同法律適用的基本依據(jù)?！豆s》將勞動合同納入合同的法律適用范圍內(nèi)，作為一種特殊合同。《羅 ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 馬公約》仍以合同的法律適用原則為出發(fā)點，即允許當(dāng)事人選擇法律。但選擇要受到若干限制，如受到工作履行地的強制規(guī)則、最密切聯(lián)系地的規(guī)則、法院地強制規(guī)則及保護工人的強制性規(guī)定的多重限制。各主權(quán)國家也有權(quán)制定的涉及公共秩序和勞動保障的法律，它們要求適用于實施國領(lǐng)域內(nèi)的所有人或事，公共秩序具有國家主權(quán)的意志，一國有權(quán)在其領(lǐng)域內(nèi)拒絕適用違反國家普遍接受的基本原則的法律。

2、歐盟統(tǒng)一實體法律規(guī)范的適用

歐盟制定了許多處理勞動關(guān)系的實體規(guī)則，如1618/68規(guī)定工人的自由移動（納入歐共體條約第39條），確立了成員國社會保障制度的協(xié)調(diào)的1408/71規(guī)范和574/72（歐共體條約第42條），關(guān)于雇員退休金權(quán)利保護的98/49/EC和歐洲工會的94/45指令，91/533雇主告知雇員在另一國工作條件的義務(wù)等。這些實體規(guī)范適用于歐盟內(nèi)廣泛的勞動和社會保障事務(wù)，當(dāng)然也是合同法律適用中必須考慮的。但是這些范圍內(nèi)的事項是否也可通過沖突規(guī)范來解決，歐共體條約及相關(guān)規(guī)定并未說明。但其從實體法角度對勞動合同關(guān)系的影響是不容忽視的。歐盟的實體規(guī)范成為歐洲勞動合同法律適用上的又一個重要特點。

因此在勞動合同中，首先適用當(dāng)事人選擇的法律，當(dāng)事人沒有選擇或根據(jù)合同情況不能推定當(dāng)事人意向的，適用最密切聯(lián)系的地方的法律。但無論如何應(yīng)適用的法律不能與工作履行地及法院地的強制性規(guī)定相抵觸。盡管勞動關(guān)系的性質(zhì)有其特殊性，關(guān)于合同法律適用的理論各異，但當(dāng)前國際私法規(guī)則的調(diào)整仍是解決其法律沖突的、為國際社會所廣泛接受的一種有效方法。

三、法律適用盡可能有利于勞動者權(quán)利的維護

強調(diào)對勞動者（弱者）權(quán)益的保護是由勞動者在談判中的弱者地位決定的。有利于勞動者權(quán)利保護是國際勞動合同法律適用的一個重要特征?，F(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關(guān)懷和實質(zhì)公平價值取向。人文關(guān)懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而人文精神是國際私法的永恒主題，國際私法的構(gòu)建應(yīng)貫穿人文精神?，F(xiàn)代國際私法對弱者的人文關(guān)懷不但表現(xiàn)在有利原則、強制性規(guī)范和公共秩序保留等原則和制度層面，而且還反映在具體的法律適用規(guī)范之中。弱者保護是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適應(yīng)多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結(jié)果。⑤

⑤ 徐東根：人文關(guān)懷與國際私法中的弱者權(quán)利保護，004km.cn

（一）勞動權(quán)益保護的重要性

1、勞動保護的缺失會對勞動者及其家庭帶來負面的后果，同時，勞動者的權(quán)利或保障的缺失對企業(yè)自身的利益也產(chǎn)生相反的作用，并且會對整個社會產(chǎn)生一種負面的影響。更重要的是，有證據(jù)表明，這些變化對婦女的影響程度超過了對男性的影響。處于這種狀況中的勞動者不僅喪失了勞動法規(guī)所賦予他們的權(quán)利，而且在獲得主管勞動監(jiān)察部門的保護或通過勞動法庭尋求補救方面存在困難。在很多國家，他們完全被排斥于社會保障保護之外或處于一種邊際化地位，他們得到的好處大大少于那些被承認為雇員的工人。⑥

2、勞動者勞動保護的缺失也會影響到雇主，也就是說，它會破壞勞動生產(chǎn)率和扭曲企業(yè)之間的競爭，無論是在全國范圍內(nèi)、行業(yè)部門水平上還是在國際范圍內(nèi)，以至于經(jīng)常損害那些遵守法律的企業(yè)的利益。法律確定性的缺乏還會導(dǎo)致做出把“自營就業(yè)”勞動者重新劃為雇員的司法裁決，這會對企業(yè)造成重大的難以預(yù)測的經(jīng)濟后果。同時，工作缺乏穩(wěn)定性或晉升前景的現(xiàn)實最終會使勞動者喪失他們對企業(yè)的承諾，并會促使成本很高的勞動者替代周轉(zhuǎn)率的不斷上升。

3、缺乏勞動保護的另一個問題是忽視培訓(xùn)，包括對在危險環(huán)境下工作的培訓(xùn)。企業(yè)會不愿意投資培訓(xùn)那些可能不會長期留下來的勞動者。除非出于極其特殊的目的，否則用人企業(yè)也不會培訓(xùn)由其他公司提供的勞動者。未經(jīng)培訓(xùn)的勞動者更易受到工作場所事故的傷害，并且會影響到企業(yè)的競爭力。更重要的是，培訓(xùn)方面投資不足會削弱國家的競爭力。此外，在某些擁有大量不受保護工人的部門，這種負面形象可能會對招聘和留住勞動者造成嚴重問題。建筑業(yè)就是這些部門的一個例子。

4、其他方面。缺乏勞動保護還會對第三方的健康和安全及整個社會造成影響。有些事故，如那些由大型運輸工具造成的事故或工廠中發(fā)生的嚴重事故不僅造成了對環(huán)境的破壞而且造成了第三方的傷亡。另外從不交納社會保障費和稅收方面來說，缺乏保護還會對財政造成很大的影響等。

總之，勞動保護不僅對勞動者和企業(yè)是必要的，而且它還關(guān)系到重大公共利益。

（二）國際勞動合同的法律適用中對勞動者利益的保護

勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù)先排除或 ⑥雇傭關(guān)系，國際勞工大會，第95屆會議2006年，報告五(1)，者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關(guān)保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對社會弱者的身份認定。1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當(dāng)事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當(dāng)事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：

1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或

2、雇傭雇員的機構(gòu)的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律?！绷硗?，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當(dāng)事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。澳大利亞關(guān)于國際私法的立法及一些案例法指引適用外國強制性規(guī)范時，類似地將其作為最低標(biāo)準(zhǔn)對待。

《羅馬公約》第6條（1）規(guī)定的規(guī)定：當(dāng)事人的選擇不應(yīng)剝奪雇員在沒有選擇時，應(yīng)適用的強制性規(guī)范所提供的保護。設(shè)想以下幾種情況：

1、選擇的法律比強制性規(guī)則提供更少的保護（例如更短的終止雇傭通知的期限），此時不難看出，被選擇的法律適用時，雇員會明顯地被剝奪這些強制性規(guī)則的保護；

2、選擇的法律較之沒有選擇時的法律，能明顯提供雇員更大的保護（例如更長的終止雇傭通知的期限），此時選擇的法律應(yīng)予適用。這是因為，如果依選擇的法律能得到更大的保護，雇員似乎不會被剝奪沒有選擇時，強制性規(guī)則提供的保護。在上述兩種情況中選擇的法律和沒有選擇時應(yīng)適用的法律之間存在著直接的沖突。除了適用最有利于雇員的法律外，很難說有其他設(shè)想。

3、更復(fù)雜的是，選擇的法律與沒有選擇時應(yīng)適用的法律不處于直接沖突，而只是在同樣的情況下提供不同的權(quán)利和補償。例如，在不公平解雇后，選擇的法律授予雇員復(fù)職的權(quán)利，但無補償；沒有選擇時應(yīng)適用的法律只授權(quán)雇員在被解雇后得到補償。6（1）并沒有說明雇員不能也享有選擇強制性規(guī)范的保護。既然補償條款與恢復(fù)職務(wù)均為保護雇員，6（1）能使雇員享有雙重保護嗎？如果肯定回答就令人難以置信，因為沒有明顯的理由一個雇員要享受雙重保護，而不能僅僅以雇傭合同包含一個選擇法律條款為依據(jù)。不得不承認，適用的方法越恰當(dāng)，越能更有利于雇員利益的保護，這與前面探討是一致的。當(dāng)然，要決定哪一法律更有利不是輕易能決定的。此種情況同前述兩種情況只是程度不同，而非本質(zhì)的區(qū)別。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）勞動者權(quán)利保護與各方當(dāng)事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）說，沒有一國的勞動法具有絕對的優(yōu)越性，只能說一些國家勞動法的某些方面比其他國家的更有利于保護工人。例如，對歐洲國家有關(guān)的案例研究顯示，依美國法的被雇傭的人們可能更樂于享受其服務(wù)，而當(dāng)面臨解雇問題時，歐洲制度更適宜。許多在德國注冊的公司向外國派遣工人的實務(wù)表明，這些公司急于摒棄中東地區(qū)或北非某些法律的適用（如13個月工資制度、特別大方的休假條款等）。⑧

因此，無論如何，如果只考慮在所有案例中給予工人最有利的法律是過于簡單的想法。法律亦強調(diào)各方當(dāng)事人利益的平衡。在勞動關(guān)系中，勞動法同時所具有的行政法性質(zhì)及國家間主權(quán)平等、互不歧視等原則的適用，使國際勞動關(guān)系中法律爭議的解決并非一個“保護弱者權(quán)益原則”可統(tǒng)括，國際勞動合同的法律適用在具體情況下有不同的規(guī)則。

首先，法律制度的優(yōu)越性與否常常不易確定，當(dāng)不同的法律制度以不同的方式適用于相同的事務(wù)時，會產(chǎn)生取舍的問題。例如，如果工人從一個法律制度享受長時間的解雇通知期限，而另一法律制定則提高更好更實在的服務(wù)。該問題可通過參考一個特定的法律制度的優(yōu)點和缺點相互交融的程度，在更廣的范圍上進行研究。

其次，即使所涉及兩個法律制度是可比的，只有在此類對工人產(chǎn)生的利益在當(dāng)事人能力范圍內(nèi)時，強制性法律條款的利益才能實現(xiàn)。例如，較長的假期或哺乳期、更好的服務(wù)保障。如果工人的情況正好符合公共基金的規(guī)定，根據(jù)選擇的法律他就有權(quán)得到支付。這是對適用最有利于工人的法律的事實方面的特殊要求。選擇法律制度不得不接受有關(guān)范圍的限制。

再次，如前所述，通常被視為強制性的大部分法律條款要求集體適用。在當(dāng)事人選擇或其他情況下，提高待遇的法律條款在工作地強制適用是很困難的。例如，涉及到工人代表時，根據(jù)前述南斯拉夫憲法法院的判決，其工作時間改善的地方規(guī)則是一個集體性的，適用于前南斯拉夫外國企業(yè)所雇用的所有工人。另外每個國家在實際中都有關(guān)于特殊范圍工人保護的法律條款。雖然這些條款的范圍和實質(zhì)有很大差異。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或婦女完成某種任務(wù)或輪班的禁止規(guī)定?？赡苡刑厥馇闆r，如哺乳休假。在涉及到殘疾人或任何弱勢人群的雇傭時，也會對雇主加以特殊的義務(wù)。

關(guān)于從事可比較工作的工人的平等待遇問題。通常認為規(guī)定移民工人平等待遇的國際條約是為了建立最低最低標(biāo)準(zhǔn)。很多國內(nèi)法籠統(tǒng)規(guī)定禁止歧視是不恰當(dāng)?shù)模降却鰞A向于精確比較。在涉及到外國法支配的勞動合同時，不管外國法是否強制性，依外國法給與一個工人的好處可以賦予其他工人要求被同等對待的訴權(quán)。平等待遇問題在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其勞動關(guān)系適用外國法的工人的工作與工作分配國國民的工作不具有可比性。最后盡管給予工人優(yōu)惠待遇的公共秩序很重要，但可能會有一些偶爾同其相沖突的事項。例如有的強制性條款不只保障最低工資，也限制工資增長。而且在勞動法的某些領(lǐng)域，雇主和工人的某些權(quán)利和義務(wù)是謹慎地平衡的（例如在涉及到約定性競業(yè)禁止和商業(yè)秘密揭示時）。在這些情況下允許法律僅僅保護一方當(dāng)事人利益似乎很困難。

盡管將來的發(fā)展很難預(yù)料，但跨國勞動爭議的解決肯定不會趨于容易。國際勞動關(guān)系中的問題大量產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)，國際勞動合同的法律適用將面臨重大的困難和壓力。因此有人認為現(xiàn)行傳統(tǒng)方法失敗了，當(dāng)事人幾乎難以預(yù)見要適用的法律。甚至有人認為如果勞動合同準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定為由工人工作履行地法決定，也許會更好。但是無論如何，正如國際私法在當(dāng)代的發(fā)展一樣，國際勞動合同的法律適用也面臨著許多困境和困惑，需要我們?nèi)ヌ接懞徒鉀Q。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際勞動關(guān)系中的爭議仍在大量發(fā)生，公平合理地解決勞動合同的法律適用問題是國際私法理論和實踐均不容回避的一個重要問題。

第二篇：我國涉外勞動合同的法律適用

國際私法結(jié)課作業(yè)

我國涉外勞動合同的法律適用

我國涉外勞動合同的法律適用

摘 要：通過規(guī)定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權(quán)益是國際私法領(lǐng)域的一大發(fā)展趨勢。去年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》也對此做了明文規(guī)定,彌補了我國在這一立法領(lǐng)域的空白。但目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題依然不夠完善。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結(jié)合我國實際，勞動合同履行地在中國境內(nèi)的法律適用、勞動合同履行地在中國境外的法律適用，兩個方面進行分析。并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎(chǔ)上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關(guān)鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業(yè)以及中國人到國外工作已經(jīng)是越來越多。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應(yīng)當(dāng)適用哪一個國家的法律來調(diào)整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》

等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調(diào)整涉外勞動關(guān)系的法律制度。

一、涉外勞動合同糾紛與法律適用的含義。

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內(nèi)容三要素之一具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內(nèi)，但用人單位或者勞動者為外國企業(yè)或外國自然人的涉外勞動合同糾紛；另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業(yè)或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。法律適用就是指在具體的法律事實出現(xiàn)后,通過將其歸入相應(yīng)的抽象法律事實,然后根據(jù)該法律規(guī)范關(guān)于抽象法律關(guān)系之規(guī)定,進而形成具體的法律關(guān)系和法律秩序。我國社會主義法律適用時應(yīng)遵循以下原則：(1)以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則；(2)公民在適用法律上一律平等原則；(3)司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)的原則；(4)專門機關(guān)工作與群眾路線相結(jié)合的原則

(5)實事求是、有錯必糾和國家賠償原則。所以在涉外勞動合同糾紛方面，我國應(yīng)在遵循《立法法》規(guī)定的原則的基礎(chǔ)上靈活掌握。

二、勞動合同履行地在中國境內(nèi)的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內(nèi)的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當(dāng)事人是外國企業(yè)或外國自然人（指具有外國國籍的人或無國籍人）。其表現(xiàn)為三種類型：1，用人單位是中國企業(yè)（包括外商投資企業(yè)），勞動者是外國自然人，即

通常所說的外國人在中國就業(yè)；2，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是具有中國國籍的人；3，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是外國自然人。

1、外國人在中國就業(yè)適用中國勞動法律規(guī)范。

雖然我國勞動法規(guī)定外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是由于法律不夠完善，對于外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應(yīng)當(dāng)享有不低于中國國民的社會保險待遇。

2、外國企業(yè)與中國勞動者發(fā)生的涉外勞動合同糾紛按雇傭關(guān)系處理。

根據(jù)中國勞動法第二條的規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動者為履行勞動合同發(fā)生的勞動合同糾紛適用勞動法，由此可見，對于外國企業(yè)與具有中國國籍的勞動者在中國境內(nèi)履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規(guī)范，而是傾向于按照雇傭關(guān)系處理，適用有關(guān)雇傭關(guān)系的法律規(guī)定。

3、外國企業(yè)與外國勞動者適用最密切聯(lián)系原則。

由于勞動關(guān)系是與人身密切相關(guān)的，國際私法理論認為，與人身有關(guān)的國際法律沖突中，應(yīng)當(dāng)適用其本國法。外國企業(yè)與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據(jù)中國合同法關(guān)于涉外合同的法律適用原則，應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法。

三、勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業(yè)或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現(xiàn)形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛；2，外派勞務(wù)

與中國用人單位之間的勞動合同糾紛；3，中國企業(yè)駐外人員與中國派出企業(yè)之間的勞動合同糾紛；

關(guān)于涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。我國船員向外國船公司在我國主張船舶優(yōu)先權(quán)或工資的，應(yīng)當(dāng)屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據(jù)我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產(chǎn)生才具有船舶優(yōu)先權(quán)。在勞務(wù)公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務(wù)公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經(jīng)營人（以下簡稱船方）沒有書面合同，那么，只有當(dāng)船員與船方的關(guān)系受勞動法的調(diào)整，或船員與船方存在勞動合同關(guān)系時，船員的工資請求權(quán)才具有船舶優(yōu)先權(quán)。涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務(wù)公司的勞務(wù)合同法律關(guān)系以及與船公司之間的事實勞動法律關(guān)系的混合法律關(guān)系，即在同一訴訟中，既有勞務(wù)合同法律關(guān)系，又有事實勞動合同法律關(guān)系。同時，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應(yīng)適用海事訴訟特別程序法的相關(guān)規(guī)定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

勞務(wù)輸出合同糾紛的法律適用和中國企業(yè)派出人員勞動合同糾紛的法律適用法律上都明確的規(guī)定，所謂仁者見仁，智者見智。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐

縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：

（一）、有限度地適用當(dāng)事人合意選擇的法律

（二）、在缺乏當(dāng)事人合意選擇法律的情況下，優(yōu)先考慮適用勞務(wù)實施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律

（三）、勞動法中的強制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位

五、關(guān)于完善我國涉外勞動合同法律的建議

（一）、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。

（二）、通過司法解釋指導(dǎo)司法實踐部門準(zhǔn)確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關(guān)規(guī)定

（三）、考慮制定《國際私法法典》，以適應(yīng)我國涉外民事關(guān)系發(fā)展的需要。

我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，創(chuàng)造一個健全的法制環(huán)境是應(yīng)對加入WTO的挑戰(zhàn)所面臨的重要任務(wù)之一。完善我國調(diào)整涉外勞動合同關(guān)系的立法，是法制的需要，也是穩(wěn)定涉外勞動關(guān)系的必要條件，我們的立法者應(yīng)當(dāng)為此加倍努力。

參考文獻

[1] 論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，單海玲，2003年4月

[2] 《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，2005年4月

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 國際私法論文庫，華東政法學(xué)院國際法論壇，2003年4月

第三篇：淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

摘要：隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日臻成熟，世界已經(jīng)步入了以IT產(chǎn)業(yè)為支柱的新經(jīng)濟時代，電子商務(wù)的浪潮已經(jīng)席卷了全球。然而“網(wǎng)絡(luò)泡沫”的出現(xiàn)，使得世界范圍內(nèi)電子商務(wù)大面積遭遇寒冬。但是，伴隨著各國相繼頒布法律以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》的出臺，對電子商務(wù)的規(guī)范日益完善，電子商務(wù)的發(fā)展開始回暖，甚至電子商務(wù)合同有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的趨勢。從簡單的EDI信息傳輸?shù)綐?gòu)建數(shù)字化交易平臺，從初始的E-mail身份認證到數(shù)字化簽名，計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，不斷的促進了電子商務(wù)教育流程和交易形式的變化和發(fā)展，進而有力的推動了信息時代經(jīng)濟的發(fā)展。國際電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，發(fā)展前景十分廣闊，為此，各國理應(yīng)加緊此類法律問題的研究，推動解決電子商務(wù)特殊法律障礙的法律規(guī)范的出臺。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 國際合同 法律適用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)活動迅速興起。電子商務(wù)通常是指是在全球各地廣泛的商業(yè)貿(mào)易活動中，在因特網(wǎng)開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于瀏覽器/服務(wù)器應(yīng)用方式，買賣雙方不謀面地進行各種商貿(mào)活動，實現(xiàn)消費者的網(wǎng)上購物、商戶之間的網(wǎng)上交易和在線電子支付以及各種商務(wù)活動、交易活動、金融活動和相關(guān)的綜合服務(wù)活動的一種新型的商業(yè)運營模式。電子商務(wù)是利用微電腦技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)進行的商務(wù)活動。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會會議發(fā)表的報告書，2003年電子商務(wù)占世界貿(mào)易總額的比例多達四分之一，并且其發(fā)展的趨勢日漸迅猛，就中國而言，今年僅“雙十一”一天，淘寶網(wǎng)的交易額就達到191億元人民幣。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷擴展，一種新的和同類型——電子商務(wù)合同應(yīng)運而生。

一、電子商務(wù)合同的概述

（一）電子商務(wù)合同的定義

電子商務(wù)合同，又稱電子合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

（二）電子商務(wù)合同的特征

1、電子商務(wù)合同是一種民事法律行為

電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人

之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。

2、交易主體的虛擬化和廣泛化

電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況，在世界經(jīng)濟全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財產(chǎn)。

3、技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化

電子合同是通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實現(xiàn)和存在的。

4、合同訂立的電子化

我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計算機就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化

意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、國際合同法律適用的一般概述

（一）國際合同的概念

所謂國際合同就是涉及兩個或兩個以上國家法律利益的合同。這一方面說明了某個合同是否具有國際因素主要取決于是否同時有兩個國家存在法律利益，而不僅僅局限于主體、客體及法律事實三個方面，因而擴大了國際合同的情況；另一方面又說明由于兩個國家或更多的國家存在法律利益，因而具有法律沖突。

（二）國際合同法律沖突的解決

1、分割論和單一論

分割論既是指將合同分割為幾個不同的方面，分別適用不同地方的法律。單一論就是指將合同看作一個整體，統(tǒng)一適用一個地方的法律。

2、主觀論與客觀論

前者是指合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主選擇；后者則是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同與某個場所（或地域）之間的客觀聯(lián)系來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（三）原則

1、意思自治原則

意思自治原則是國際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項基本原則，即當(dāng)事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則又稱“最真實聯(lián)系原則”、“最強聯(lián)系原則”，是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項原則。

三、Internet背景下國際電子商務(wù)合同對傳統(tǒng)法律適用的挑戰(zhàn)

（一）國際電子商務(wù)合同對客觀連接點的挑戰(zhàn)

國際私法中的客觀連接點有合同締結(jié)地、合同履行地、交易所在地，當(dāng)事人的國籍、住所地、慣常居住地、營業(yè)地。電子商務(wù)合同可以分為兩類，第一類是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的工具來完成合同的訂立，即通過發(fā)送電子郵件來傳遞信息，但不是在網(wǎng)上履行的合同，即非網(wǎng)上履行合同。在這類合同中，合同締結(jié)地不容易確定。傳統(tǒng)法律上的締結(jié)地有：合同當(dāng)事人約定的地點；受要約方的住所地或營業(yè)所所在地；與訂約有最密切聯(lián)系的地點。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)的理解就可能出現(xiàn)問題。例如，A公司是僅提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，注冊于甲地，其信息服務(wù)系統(tǒng)位于乙地，但沒有固定的經(jīng)營場所，如果按照我國法律規(guī)定“法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所”，將無法確定其住所地，同時，又因為A公司沒有固定經(jīng)營場所，營業(yè)所所在地也無法確定，因為從傳統(tǒng)的角度來看，信息系統(tǒng)的支持設(shè)備或技術(shù)的所在地，不能看作營業(yè)地。在這種情況下，合同締結(jié)地的確定面臨很大困難。第二類是其訂立和履行可以全部通過網(wǎng)絡(luò)完成的合同，即網(wǎng)上履行合同，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。在這類合同中，除了合同締結(jié)地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。網(wǎng)絡(luò)使得人們通常在并不知道或不可能知道對方所處的地理位置的情況下相互傳遞信息和進行交往。另外，網(wǎng)絡(luò)是一種面向任何人的獨立自主的開放系統(tǒng)，用戶可以在任何地方的計算機上訂立和履行合同，國家、住所與從事電子商務(wù)活動的當(dāng)事人之間的聯(lián)系是非常弱的，國籍、住所這些傳統(tǒng)連接點在電子商務(wù)合同中的意義不大。

（二）國際電子商務(wù)合同對主觀連接點的挑戰(zhàn)

1、當(dāng)事人合意

即為當(dāng)事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外合同領(lǐng)域。由于客觀性連結(jié)點缺陷的存在，人們把視角轉(zhuǎn)向主觀性連結(jié)點，由于當(dāng)事人雙方合意選擇應(yīng)適用的法律。通過當(dāng)事人的選擇，能夠解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶，用戶與用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間發(fā)生的許多法律問題，所以該連結(jié)點得到了廣泛的應(yīng)用，但是，隨著電子合同的發(fā)展，出現(xiàn)了一種點擊包裝合同。在網(wǎng)上消費交易中，供貨商不是就每一筆交易都分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的經(jīng)濟地位制定一些損人利己的免責(zé)條款和法律選擇條款。而消費者進行交易時，只能點擊“接受”或“拒絕”鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大限制了合同當(dāng)事人的選擇權(quán)，當(dāng)事人合意的連結(jié)點收到了限制。

2、最密切聯(lián)系連結(jié)點

由于最密切聯(lián)系原則的彈性特征，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的涉外民商事法律關(guān)系，因而被各國理發(fā)和司法實踐所廣泛采用。在合同準(zhǔn)據(jù)法中，應(yīng)適用承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地法后慣常居所地法；如果該當(dāng)事人有營業(yè)所則適用營業(yè)所所在地法。最密切聯(lián)系原則在電子合同環(huán)境中遭遇困境，主要原因還是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得特征性履行因素難以確定。

四、國際私法的應(yīng)對

（一）連接點的嬗變

由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多客觀的連接因素難以有效的運用到網(wǎng)絡(luò)空間中。主觀連接因素，特別是當(dāng)事人意思自治日益顯示出其重要性，當(dāng)事人之間達成的法律選擇條款可以解決用戶與ISP、用戶與用戶之間以及ISP之間的法律爭議，使大多數(shù)法律沖突得以解決。在新的連接點尚未得到各國立法認可之前，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇解決電子商務(wù)爭議應(yīng)適用的法律是解決問題的最好辦法。同時，還應(yīng)針對電子商務(wù)合同的特殊性，減少對當(dāng)事人意思自治的限制。當(dāng)然，電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不可能是毫無限制的。各國為了保護消費者的利益，對經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同或附合合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》，對涉及產(chǎn)品責(zé)任、消費者權(quán)益保護的合同適用“直接適用的法”，否定法律選擇條款的效力。

在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，按照現(xiàn)行國際私法沖突規(guī)范尋找電子商務(wù)合同法律適用的連接點時，很多連接點的判定從技術(shù)上非常困難。但是，以虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間為依托的電子商務(wù)合同糾紛最終是在物理空間中的法院解決。法官處理此類案件時，不可能完全拋棄傳統(tǒng)法律意識的影響，傳統(tǒng)的連接點仍會發(fā)生作用。但對傳統(tǒng)連接點的含義應(yīng)根據(jù)電子商務(wù)合同的特性做擴大解釋。除了在現(xiàn)有的連接點的基礎(chǔ)上進行調(diào)整以適應(yīng)電子商務(wù)合同的需要以外，可以考慮構(gòu)筑新的連接點。網(wǎng)絡(luò)空間派生的新的因素，如網(wǎng)址，為構(gòu)筑新的連接點提供了客觀基礎(chǔ)，而且，新的連接點的形成與發(fā)展與客觀民商事法律關(guān)系的發(fā)展密切相關(guān)，比如意思自治原則就是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在電子商務(wù)環(huán)境下，新的連接點的形成雖然尚待時日，卻是必然趨勢。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。用戶在選擇ISP的時候，可以由ISP明示應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。用戶將制定和選擇規(guī)則的權(quán)力交給ISP，選擇了某一個ISP，也就意味著接受了ISP所在國的法律或該ISP選擇的法律，用戶在選擇ISP時就能預(yù)見糾紛發(fā)生時應(yīng)適用的法律。將ISP所在地作為連接點，既有靈活性，又具有可預(yù)見性，不失為一種較好的選擇。

（二）電子商務(wù)合同的法律適用原則

1、意思自治原則

在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中，意思自治原則仍然是首要的適用原則。在確立電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的理論和立法實踐中很多國家將意思自治原則作為當(dāng)然的適用原則。采用意思自治原則，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果，維護合同的確定性和穩(wěn)定性，這對于存在于虛擬空間的電子商務(wù)合同尤為重要。另外，在各國電子商務(wù)立法尚待完善的情況下，允許當(dāng)事人選擇法律，有利于維護交易安全和當(dāng)事人爭議的盡快解決。

但是，意思自治原則在電子商務(wù)合同中的具體適用與傳統(tǒng)合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，只可能承認明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現(xiàn)在的趨勢是根據(jù)電子商務(wù)合同的特點盡量擴大當(dāng)事人的選法范圍，使當(dāng)事人就能夠選用對電子商務(wù)關(guān)系作有規(guī)定的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法,從而避免因選擇或適用法律不當(dāng)而導(dǎo)致電子合同的無效。當(dāng)然，電子商務(wù)合同中的意思自治原則不可能是毫無限制的。有學(xué)者認為，對當(dāng)事人意思自治原則的限制主要應(yīng)局限在以下四個方面：①制止不公平合同條款的法律。許多國家對格式合同制訂有禁止不公平合同條款的法律。如果當(dāng)事人選擇外國法律的目的是為了逃避法院國法律所施加的保護措施，那么法院國就有權(quán)拒絕承認當(dāng)事人合意選法的效力。②禁止濫用個人數(shù)據(jù)的規(guī)則。③反托拉斯或反不正當(dāng)競爭法。盡管許多國家正在積極推廣電子商務(wù)的應(yīng)用，但如果一方當(dāng)事人獨占數(shù)據(jù)電文標(biāo)準(zhǔn)的使用，那么此種行為通常被認為屬于托拉斯行為或不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受法律的制裁。④法院國有關(guān)公共秩序的法律。如果電子商務(wù)的應(yīng)用或交換協(xié)議的內(nèi)容如果違背公共秩序，法院國可以拒絕承認當(dāng)事人達成的協(xié)議或拒絕適用當(dāng)事人合意選擇的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

前面已經(jīng)提到，最密切聯(lián)系原則在電子商務(wù)合同中的適用受到了挑戰(zhàn)。但是經(jīng)過長期的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用已經(jīng)比較完善，其所具有的靈活性使其在電子商務(wù)合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如UCITA的第109條就規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。訂立于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律時，適用與合同有最密切關(guān)系的國家的法律。對于電子商務(wù)，歐盟不主張建立任何新的沖突法規(guī)則，上述規(guī)定也適用于電子商務(wù)合同。可見，最密切聯(lián)系原則仍然具有不可取代的作用。但是，在確定最密切聯(lián)系地時，對于網(wǎng)上履行合同，不能套用特征性履行方法，因為在這種合同中，幾乎不能確定特征履行地。而只能根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮各種連接因素來確定準(zhǔn)據(jù)法。

參考文獻：

【1】參見：趙相林主編.《國際私法》.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.6

【2】參見：李雙元主編.《國際私法》.北京：北京大學(xué)出版社2000年版

【3】參見：張楚著.《電子商務(wù)法》.北京：中國人民大學(xué)出版社2001年版

【4】參見：齊湘泉主編.《涉外民事關(guān)系法律適用法》.北京：人民出版社2003年版

【5】參見： 齊愛民、劉穎主編.《網(wǎng)絡(luò)法研究》.北京：法律出版社2003年版

【6】參見：

【9】參見：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

【10】參見：孫鐵成.《計算機與法律》.北京：法律出版社1998年版

第四篇：外商投資企業(yè)法律適用相關(guān)問題分析

精品文檔就在這里

-------------各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有------------------------------

外商投資企業(yè)法律適用相關(guān)問題分析

曹鈞 龔新超

外商投資企業(yè)是我國外商直接投資的主要方式，是境外投資主體（包括香港、澳門、臺灣）通過設(shè)立或并購的方式獲得國內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)，參與國內(nèi)經(jīng)濟的重要形式。按照我國法律規(guī)定，外商投資企業(yè)分為法人型和非法人型外商投資企業(yè)。鑒于公司是我國企業(yè)的主要組織形式，筆者在本文中討論的外商投資企業(yè)均指法人型的外商投資企業(yè)，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)及外商合資、外商獨資企業(yè)。

由于特定的原因，我國外商投資企業(yè)法，即主要包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合資企業(yè)法》)、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《合作企業(yè)法》)、《外資企業(yè)法》及其實施細則，早于《中華人民共和國公司法》（此處指1993年的舊公司法，以下均指2006年施行的新公司法，簡稱《公司法》）頒布，并形成《公司法》和外商投資企業(yè)法并存的法律體系，不同時代產(chǎn)物的并存直接導(dǎo)致了我國外商投資企業(yè)在適用公司法和外商投資企業(yè)法時出現(xiàn)諸多矛盾和沖突。盡管國家工商總局、商務(wù)部等四部委于2006年4月24日聯(lián)合出臺了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（以下簡稱《執(zhí)行意見》），對外商投資企業(yè)在適用《公司法》和有關(guān)外商投資法律問題上做了專門規(guī)定，但該《執(zhí)行意見》作為《公司法》和有關(guān)外商投資法律之間銜接、融合的過渡性規(guī)定，仍然存在相關(guān)規(guī)定不夠明確具體的問題，以至于在實務(wù)中出現(xiàn)法律適用的爭議和混亂。因此，筆者擬結(jié)合實務(wù)就外商投資企業(yè)在《公司法》和外商投資企業(yè)法律的適用問題方面作粗淺的分析。

一、外商投資企業(yè)適用法律的原則

1、《公司法》第218條規(guī)定：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

2、《中華人民共和國公司登記管理條例》(以下簡稱《公司登記管理條例》)第87條規(guī)定：外商投資的公司的登記適用本條例。有關(guān)外商投資企業(yè)的法律對其登記另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

3、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》(以下簡稱《注冊資本管理規(guī)定》)第28條規(guī)定：外商投資企業(yè)注冊資本及實收資本的登記管理適用本規(guī)定，法律另有規(guī)定的除外。

4、《執(zhí)行意見》第l條規(guī)定：外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定;《公司法》、《公司登記管理條例》、有關(guān)外商投資企業(yè)的法律沒有規(guī)定的，適用有關(guān)外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國務(wù)院決定和國家有關(guān)外商投資的其他規(guī)定。

二、外商投資企業(yè)投資主體的有關(guān)問題

（一）自然人投資主體問題

《公司法》對國內(nèi)自然人成為有限責(zé)任公司和股份公司的股東未作限制性規(guī)定，但《合資企業(yè)法》和《合作企業(yè)法》對設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資主體明確規(guī)定為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織，而把國內(nèi)自然人限制在中方投資主體之外?！蛾P(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《設(shè)立外資--------------------------精-------

品

文

檔 精品文檔就在這里

-------------各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有------------------------------

股份公司規(guī)定》）第1條的規(guī)定也明確將國內(nèi)自然人排除在外商投資股份公司中方的投資主體之外。原外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局等四部委《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》第五條第二款“原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者”及第三款“暫不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)或收購方式與外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人成立外商投資企業(yè)”的規(guī)定對國內(nèi)自然人不能作為外商投資企業(yè)中方投資者作了例外規(guī)定。另外，《執(zhí)行意見》第2條的規(guī)定，承繼了上述兩部外資法關(guān)于境內(nèi)自然人不能投資外商投資企業(yè)的規(guī)定。由此可見，根據(jù)外商投資相關(guān)法律規(guī)定，國內(nèi)自然人不能成為外商投資有限責(zé)任公司的中方投資主體，但按照《公司法》規(guī)定國內(nèi)自然人可以作為公司的投資主體。

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的深入，越來越多的中國自然人與外方開展投資活動，部分地方政府為了進一步擴大民間投資渠道，開始放開對中國自然人投資外商投資企業(yè)的限制。如重慶市工商局于2006年出臺《關(guān)于鼓勵外商來渝投資若干政策措施的意見》，其中一條便是允許中國自然人成為中外合資企業(yè)的中方投資者。

因此，筆者認為，在當(dāng)前法律體系下，根據(jù)外商投資企業(yè)法律適用原則，國內(nèi)自然人可以成為外商投資股份公司的股東，不能成為外商投資有限責(zé)任公司的中方投資主體。但是，隨著各地政府允許境內(nèi)自然人投資外資企業(yè)政策的相繼出臺，這種限制已開始出現(xiàn)松動，并必將在國家法律層面上有所調(diào)整。

（二）外國投資者投資一人公司的問題

《公司法》第3章第3節(jié)專門對一人有限責(zé)任公司作了有別于一般有限責(zé)任公司的特別規(guī)定，包括最低注冊資本、一次性繳清出資額及對外投資限制性規(guī)定等。

對于外商投資一人公司原則上適用《公司法》有關(guān)一人公司的有關(guān)規(guī)定，具體按照《執(zhí)行意見》第2條的規(guī)定執(zhí)行，即“以外商獨資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司的規(guī)定；外國自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對外投資限制的規(guī)定”。根據(jù)該條規(guī)定，筆者得出，外商投資一人公司：

1、最低注冊資本不低于10萬元人民幣；

2、外國自然人在中國設(shè)立一人公司的數(shù)量不受限制；

3、外國自然人設(shè)立的一人公司對外投資時不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出資期限和其他有限責(zé)任公司一樣可以實行分期繳付。另外，根據(jù)法不溯及既往的原則，2006年1月1日以前已經(jīng)依法設(shè)立的外商獨資的公司即使不符合《公司法》上述規(guī)定的也可以繼續(xù)維持不變，但其變更注冊資本和對外投資時，應(yīng)當(dāng)符合上述的規(guī)定。

三、外商投資企業(yè)的出資問題

（一）最低注冊資本額的問題

1、《公司法》第26條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡?1條第3款規(guī)定：“股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

--------------------------精-------

品

文

檔 精品文檔就在這里

-------------各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有------------------------------

2、《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》第7條規(guī)定，公司的注冊資本應(yīng)為在登記注冊機關(guān)登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3000萬元。其中外國股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊資本的25％。

3、《執(zhí)行意見》第9條第2款規(guī)定，外商投資的股份有限公司的出資應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，在外商投資企業(yè)法未對外商投資有限責(zé)任公司注冊資本最低限額作出規(guī)定的情況下，外商投資有限責(zé)任公司的最低注冊資本應(yīng)適用《公司法》的標(biāo)準(zhǔn)，即3萬元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。對于外商投資股份公司，外資企業(yè)法并沒有具體規(guī)定最低注冊資本額，雖然《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》的第七條規(guī)定了3000萬元的最低注冊資本限額，但筆者認為，根據(jù)外商投資企業(yè)適用法律的原則來看，外商投資股份公司應(yīng)該適用《公司法》注冊資本的規(guī)定，即最低注冊資本為五百萬元人民幣，法律、行政法規(guī)對其注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

（二）出資方式和出資期限的問題

《公司法》第26條第1款對有限責(zé)任公司的出資方式和期限作了規(guī)定：“公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”；第81條第1款規(guī)定了股份公司的出資期限：“公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足?！?/p>

對于外商投資企業(yè)的出資期限問題，在曾經(jīng)頒布的一系列的關(guān)于外商投資的政策法規(guī)中都作了一些規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中第4條規(guī)定：“合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。合營合同中規(guī)定分期繳納出資的，合營方第一次出資，不得低于各自人繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳足”；《外資企業(yè)法實施細則》第30條規(guī)定：“外國投資者的最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清”；《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》第13條規(guī)定：“發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)證書簽發(fā)之日起90日內(nèi)一次繳足其認購的股份”。

（三）非貨幣財產(chǎn)出資的評估問題

《公司法》第27條第2款規(guī)定：“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估。法律、行政法規(guī)對其另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；外商投資企業(yè)法中對此也有明確規(guī)定，《合資企業(yè)法》第5條規(guī)定，合營各方的投資(場地除外)價格由合營各方評議商定；《合資企業(yè)法實施條例》第25條規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請合營各方同意的第三方評定。

根據(jù)以上規(guī)定，《公司法》要求評估作價，合資企業(yè)法要求合營各方評定商議，而合作企業(yè)法及外資企業(yè)法對此沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認為，根據(jù)外商投資企業(yè)適用法律原則，鑒于《合資企業(yè)法》及其實施條例已有專門規(guī)定，合資企業(yè)的非貨幣財產(chǎn)出資應(yīng)該按照《合資企業(yè)法》執(zhí)行，但其他外商投資企業(yè)的出資則應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定。

--------------------------精-------

品

文

檔 精品文檔就在這里

-------------各類專業(yè)好文檔，值得你下載，教育，管理，論文，制度，方案手冊，應(yīng)有盡有------------------------------

（作者曹鈞系集團合伙人、證券法一部主任；作者龔新超系山東德衡律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。)

來源：德衡商法網(wǎng)

--------------------------精-------

品

文檔

第五篇：涉外保險合同法律適用問題探討

涉外保險合同法律適用問題初探

姜世波?

（山東大學(xué)威海分校法學(xué)院，山東威海，264209）

[摘要]各國家和地區(qū)涉外保險合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，大都采意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險合同以一個聯(lián)系點來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險合同的不同種類分別確定適用的法律。二者雖各有道理，但區(qū)分制更能適應(yīng)保險種類日益增多，保險利益愈益復(fù)雜的需要，更為科學(xué)合理。西方國家對有關(guān)保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。

[關(guān)鍵詞]涉外保險合同 法律適用 區(qū)別制 代位求償權(quán) 再保險合同

[中圖分類號]D997.1[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]

我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》及其附件和《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》等世界貿(mào)易組織實體法律文件的規(guī)則。對“入世”后的我國保險業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務(wù)是要了解國際規(guī)則，使保險業(yè)的營運盡早與國際規(guī)則對接。隨著保險業(yè)對外開放步伐的加快，涉外保險業(yè)務(wù)會愈益增多，涉外保險糾紛也必將層出不窮，這些糾紛除了國家層面的WTO爭端外，大多數(shù)將會是涉外保險合同的糾紛。由于各國之間保險法的差異，有關(guān)保險合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學(xué)合理的國際私法規(guī)范加以解決。然而，縱觀我國的涉外保險合同法律適用問題的立法，除了《合同法》第126條的原則規(guī)定外，幾乎是空白，亟需對外國的有關(guān)立法進行研究并以資借鑒，盡快制定和完善我國的涉外保險合同的法律適用法。

一、涉外保險合同法律適用的基本原則

（一）當(dāng)事人意思自治原則

目前，國際上尚無調(diào)整國際保險合同的統(tǒng)一實體法，因而各國大多數(shù)是采用當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人通過保險合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。只不過此種當(dāng)事人的法律選擇有其獨特之處，即對保險合同的法律適用的選擇權(quán)通常由保險人一方掌握。這是因為當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議時均以保險人一方制定的保險條款為準(zhǔn)，而保險條款只是保險人根據(jù)其所在國的法律制定的。被保險人則有權(quán)選擇向哪個保險人投保，因此被保險人選擇向哪一保險人投保，通常也就意味著同意選擇適用該保險人住所或營業(yè)所所在國的法律。

不過，當(dāng)事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會公共利益之維護，也對當(dāng)事人的選法自由做了一定限制，即當(dāng)事人選擇適用法律時必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。例如,《支配再保險合同和位于歐共體外風(fēng)險的羅馬條約》規(guī)定，以下例外可限制、排除當(dāng)事人的選擇：當(dāng)所選法與合同有最近聯(lián)系國家的強制規(guī)則、法院地強制規(guī)則和公共秩序相沖突時,則適用有關(guān)強制規(guī)則。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風(fēng)險的壽險和非壽險的第二(88/35/ＥＥＣ1988.6.)和第三指令(1992.6.18)（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險市場。它規(guī)定當(dāng)事人的選擇有兩個限制:(1)當(dāng)成員國的法規(guī)不允許以合同的方式減損或部分廢除，則適用成員國的強制法規(guī)。(2)當(dāng)法院地法的規(guī)則是強制適用時，可不顧適用于合同的法。關(guān)于選擇的方式?！读_馬條約》規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事方明示選擇之法。缺乏明示時,由當(dāng)事方默示選擇。在英國普通法中尋找準(zhǔn)據(jù)法有明示、默示、推定三個步驟。所謂默示選擇，就是在缺乏明示選擇時，法官可尋找合同中隱含的選擇?？紤]的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。綜合這些因素以確定準(zhǔn)據(jù)? 作者簡介：姜世波，男，1967年1月生人，漢族，山東萊陽人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，山東大學(xué)在讀博士研究生，主要研究方向國際法。

法。

（二）最密切聯(lián)系原則

在當(dāng)事人沒有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，大多數(shù)國家主張以最密切聯(lián)系原則作為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認同。該學(xué)說認為，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟意義上或其他社會意義上集中地定位于某一國家的法律。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，與以往按單一的、機械的連接因素決定應(yīng)適用的法律不同，它強調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進行衡量，從中找出一個“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。當(dāng)然，它只是作為意思自治原則的補充，處于輔助性地位，只在當(dāng)事人未作選擇時適用。同時各國在適用這一原則時也認識到，最密切聯(lián)系主觀性較強，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個連結(jié)點的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。

采明確多個連結(jié)點選擇適用的方法，一般應(yīng)當(dāng)考察以下幾種連結(jié)點：保險人所在地或所屬國、投保人所在地或所屬國、受保風(fēng)險的發(fā)生地、保險標(biāo)的所在地、保險合同訂立地、保險金與賠償支付地。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律。如美國《沖突法第二次重述》第193節(jié)規(guī)定:“火災(zāi)、保證或災(zāi)害險(如責(zé)任險、車船碰撞險等)合同的效力和產(chǎn)生于該合同的權(quán)利決定于,依當(dāng)事人的理解,在保險單規(guī)定的期限內(nèi),將成為受保風(fēng)險主要發(fā)生地州的本地法???！泵乐迖視h《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災(zāi)險合同受該合同成立時保險標(biāo)的場所所在地法律的支配。”第262條規(guī)定:“一切其他保險合同均依各締約人共同屬人法的一般原則，如無共同屬人法，則依該保險合同成立地法的法律調(diào)整?！薄睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險契約及鐵路或內(nèi)河運輸保險契約，受契約訂立時保險標(biāo)的所在地國法支配；”

多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。對于保險合同，多數(shù)國家以保險人作為保險合同特征性履行的一方，規(guī)定保險人營業(yè)地的法律應(yīng)為保險合同的準(zhǔn)據(jù)法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫、中國等?！睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險及人身保險，受保險公司或其分支機構(gòu)和代理機構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設(shè)有住所地的國家法律的支配?！钡?條規(guī)定：“別國公司在其國內(nèi)開設(shè)的分支機構(gòu)或代理機構(gòu)應(yīng)視作在這些機構(gòu)所在地設(shè)有住所的機構(gòu)?！辈蛇@種立法例的主要原因在于：首先，保險合同的實際作成決定于一些技術(shù)性的事項即保險公司營業(yè)組織的細

[１](p863)則；其次，保險合同的簽訂和履行一般都在保險人的營業(yè)地進行；再次，保險合同訂立后，保險單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險人的住所地法會影響法律適用的確定性和可預(yù)見性?；诖耍m用保險人營業(yè)地的法律似乎是合理可行的選擇。

但也有一些國家為了加強對投保人的保護，傾向于適用投保人或被保險人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險人申請而簽發(fā)給他的人壽保險合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險人未在其申請中作出有效的的法律選擇時，依申請保險單時被保險人住所地州的本地法。但在該特定問題上，某另一州與該交易及當(dāng)事人有更重要聯(lián)系時除外，這時依該另一州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導(dǎo)致適用投保人住所地法。[２](p224-225)《歐共體指令》首先規(guī)定, 于歐共體內(nèi)的一般商業(yè)風(fēng)險，受歐共體指令支配。當(dāng)保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習(xí)慣居所或管理中心，且風(fēng)險位于該國，保險合同適用的法律就是該成員國法。指令二第7條包含了一套復(fù)雜的規(guī)定來確定準(zhǔn)據(jù)法，與普通法相反，指令并未突出當(dāng)事人的首先選擇，而重視客觀因素，其中更強調(diào)被保險人的居所而不是保險人的。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險合同的投保人為特征性履行的當(dāng)事人。值得注意的是，這些注重對投保人或被保險人保護的立法大都是晚近的立法，其原因不外乎以下幾點：（1）隨著保險業(yè)的全球化，各國保險業(yè)經(jīng)營者之間的競爭加劇，傳統(tǒng)的以保險人為特征性履行方的做法因偏重保護保險

人利益已不適應(yīng)這種競爭的需要。因為保險的購買者往往并不熟悉保險人的屬人法。（2）人壽保險和個人財產(chǎn)保險具有明顯的消費性質(zhì)，而各國對消費者合同的法律適用著重保護作為弱者的消費者的權(quán)益。為體現(xiàn)對消費者的保護，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費者習(xí)慣居所地法，這就使投保人或被保險人的住所地或習(xí)慣居所地法的適用成為必然。（3）一些保險業(yè)國際競爭力不強的國家，面對外國保險人的“入侵”，為保護本國投保人利益不得不放棄適用保險人營業(yè)地法的習(xí)慣做法。

由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大?？傮w說來，大致可分為兩種立法體例：一是統(tǒng)一制。即不區(qū)分保險合同的不同種類，或者一體適用保險人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準(zhǔn)據(jù)法。如美國、《布斯塔曼特國際私法典》、《蒙得維利亞國際商法條約》等。筆者認為，隨著國際保險業(yè)的不斷發(fā)展，保險的種類越來越多，可保利益越來越復(fù)雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢必導(dǎo)致法院處理個案時的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價值目標(biāo)是相悖的。而區(qū)別制則根據(jù)不同類型保險合同的具體情況，尋找能使案件處理結(jié)果最公正的聯(lián)結(jié)點，并據(jù)以確定準(zhǔn)據(jù)法，這種做法值得借鑒。

二、特殊情況下的法律適用

（一）保險人行使代位求償權(quán)的法律適用

保險人之代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標(biāo)的損害而負有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。[３](p215)其基本功能體現(xiàn)在二個方面：保險代位一方面體現(xiàn)了貫徹作為保險核心之填補損害原則（Principle of Indemnity）的一種方法；另一方面，有助于確定由造成被保險人損害的第三人承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。各國立法例對保險代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險法》第44條第1款，《海商法》第252條對代位求償權(quán)也作了明確的規(guī)定。盡管各國保險法都賦予了保險人以代位求償權(quán)，但對代位求償權(quán)的性質(zhì)一般并未明確。另外，各國在保險代位權(quán)行使的條件、求償范圍、時效、行使權(quán)利的名義等方面也存在諸多差異，造成涉外保險合同代位求償權(quán)行使的法律沖突。例如，英國法認為保險人取得被保險人簽發(fā)的“代位求償權(quán)證書”（Subrogation Form）（有人亦稱為“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”），是以自己的名義行使代位權(quán)的必要條件，而且，這種“代位求償權(quán)證書”可以在保險賠付前簽發(fā)；[５](p164)而根據(jù)我國《保險法》、《海商法》和《海事訴訟特別程序法》，保險人只能在賠付被保險人并向法院提交支付保險賠償?shù)膽{證后才能取得以自己名義起訴的權(quán)利。①

解決上述法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法的確定，首先需要明確代位求償權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于代位求償權(quán)的性質(zhì)，有

[６](p104)二種主要觀點：一為債權(quán)讓與說，這是大陸法系的通說。另一說為法定轉(zhuǎn)讓說，該說認為，代位

求償權(quán)是被保險人對第三人的債權(quán)的“法定轉(zhuǎn)讓”（Statutory Assignment）勿須被保險人（轉(zhuǎn)讓人）的讓與意思表示或同意，也勿須債務(wù)人的同意。但在債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知之前，債務(wù)人有權(quán)向被保險人支付賠償而消滅債務(wù)，得到債務(wù)人支付的賠償?shù)谋槐ｋU人，視為保險人的“托管人”（Trustee），即為保險人的利益而接受此種支付，保險人作為債權(quán)受讓人，不得再次向債務(wù)人主張債權(quán)。這是英美法系的觀點。[5](p162)筆者同意第二種觀點。顯然，兩大法系雖然承認代位求償權(quán)是被保險人債權(quán)（賠償請求權(quán)）的一種轉(zhuǎn)讓，但在這種轉(zhuǎn)讓是否需要債權(quán)人和債務(wù)人同意問題上，二大法系的看法有所不同，這勢必造成準(zhǔn)據(jù)法按債權(quán)讓與的原理和按法定轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的差別。因為債權(quán)讓與，是通過原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的協(xié)議實現(xiàn)的，因此債權(quán)讓與的法律適用，便適用合同法律適用的原理，即首先適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。在雙方當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，適用合同與之有最密切聯(lián)系的國家的法律。而按法定轉(zhuǎn)讓說，因代位權(quán)的取得是來自法律的直接規(guī)定，毋須當(dāng)事人的合意，故而，代位權(quán)的法律適用也只能由法律強制性地做出明確規(guī)定。如1995年《朝鮮民主主義人民共和國涉外民事關(guān)系法》第34條規(guī)定：“債權(quán)人對債務(wù)人權(quán)利的任何代位或取消行為，應(yīng)同時適用債務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法和債務(wù)人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法?！?歐共體《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的羅馬公約》第13條規(guī)定：“如一人（債權(quán)人）對另一人（債務(wù)人）依合同具有求償權(quán)，而第三人有向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)，或事實上已向債權(quán)人償清此項①[４](p202)參見《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第93條、第96條。

債務(wù)，則應(yīng)依支配第三人向債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)的法律決定第三人是否有權(quán)對債務(wù)人行使原來債權(quán)人按其同債務(wù)人關(guān)系的法律享有的權(quán)利，以及如第三人有此權(quán)利，則其是否得行使全部權(quán)利或僅行使一定范圍內(nèi)的權(quán)利。數(shù)人對同一合同的求償權(quán)均負有清償義務(wù)，而一人已向債權(quán)人清償時，亦適用上款規(guī)定。”現(xiàn)歐共體各國大多已將上述規(guī)定納入其國內(nèi)法中?？梢?，就保險合同而言，保險人行使代位權(quán)應(yīng)適用的法律，依朝鮮法應(yīng)重疊適用保險合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法；而依羅馬公約，只適用被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法即可。兩相比較，筆者認為，朝鮮法的規(guī)定更為嚴密。因為，保險人的代位求償權(quán)利首先源自被保險人對第三人的求償權(quán)，被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法決定著代位權(quán)的有無和代位權(quán)的范圍，保險人不可能享有超越被保險人對第三人享有的權(quán)利。因此，保險代位求償權(quán)的行使應(yīng)適用被保險人對第三人權(quán)利關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是必然的。然而，保險合同的準(zhǔn)據(jù)法也決定著代位權(quán)的產(chǎn)生和行使條件，如代位權(quán)是在賠付被保險人之后產(chǎn)生（如中國）還是保險人只要取得權(quán)益轉(zhuǎn)讓書即可（如英國），代位權(quán)以誰的名義行使，求償?shù)姆秶?，時效如何等等，都受制于保險合同的準(zhǔn)據(jù)法。所以說，代位求償權(quán)的行使重疊適用保險合同的準(zhǔn)據(jù)法和被保險人對第三人權(quán)利的準(zhǔn)據(jù)法是必要的。

（二）保險合同轉(zhuǎn)讓時的法律適用

保險合同轉(zhuǎn)讓是指保險合同主體的變更。保險合同主體的變更經(jīng)常發(fā)生在投保人一方，保險人變更的情況是不多見的。保險合同轉(zhuǎn)讓的法律沖突涉及到哪些合同可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的程序如何，轉(zhuǎn)讓后的法律后果等等。這些問題一般取決于保險人營業(yè)地的法律，因此，大多數(shù)國家把保險人營業(yè)地的法律作為保險合同轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法。羅馬尼亞就規(guī)定，在當(dāng)事人未選擇法律時，保險合同適用投保人住所地法，該法也適用于保險單的轉(zhuǎn)讓與抵押；韓國《關(guān)于涉外民事法律的法令》第33條：“轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押基于保險單的保險合同的權(quán)利，適用保險公司營業(yè)地法?！薄度鹗柯?lián)邦國際私法》第145條則規(guī)定，合同的轉(zhuǎn)讓，適用當(dāng)事人選擇的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用調(diào)整受讓的債權(quán)關(guān)系的法律。債務(wù)人對轉(zhuǎn)讓人和受讓人所選擇的法律不得提出異議。轉(zhuǎn)讓人與債權(quán)人的內(nèi)部關(guān)系適用調(diào)整轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律。聯(lián)邦德國《關(guān)于改革國際私法的立法》第33條第1款規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，原債權(quán)人和新債權(quán)人之間的義務(wù)適用合同所依據(jù)的法律?！?/p>

（三）再保險合同的法律適用

再保險又稱分保，它是原保險人將其所承擔(dān)的危險和責(zé)任的一部分或全部轉(zhuǎn)移給其他保險人的一種保險合同。再保險接受人接受原保險人轉(zhuǎn)移來的危險和責(zé)任，便相應(yīng)地收取一定比例的保險費。一旦發(fā)生損失，原保險人賠付損失后可向該再保險接受人請求補償。[７](p212)由此來看，再保險合同是純粹商事合同，其法律適用首先依當(dāng)事人意思自治原則選擇適用的法律，無選擇時則依最密切聯(lián)系原則加以確定，一般依保險人的屬人法，再保險合同通常不象普通的保險合同，需特別考慮投保人或被保險人的利益。

三、我國涉外保險合同法律適用立法的完善

中國加入WTO后，伴隨著中國對“入世”承諾的兌現(xiàn)，保險業(yè)的對外開放駛?cè)肓丝燔嚨?。截?002年末，共有來自12個國家和地區(qū)的34個保險公司在我國設(shè)有54個營業(yè)性機構(gòu)，我國保險業(yè)對外開放城市也已從上海、廣州擴大到深圳、大連和佛山。今年，我國保險業(yè)的對外開放將進一步擴大，外資保險營業(yè)機構(gòu)將會繼續(xù)增加。2003年的再保險業(yè)也將在告別壟斷中獲得發(fā)展。全球最大的兩家再保險公司——慕尼黑再保險公司和瑞士再保險公司已獲準(zhǔn)在中國籌建全國性分公司，同時漢諾威再保險公司等全球排名前幾位的再保險公司也正在積極申請。2003年，中國再保險公司的壟斷時代將被終結(jié)。而根據(jù)入世承諾，自2003年1月1日起法定分保將逐年降低5％，直至2006年取消。[８]這些都意味著，我國更多城市的消費者乃至保險公司將可購買到外資保險公司的產(chǎn)品。

與我國保險業(yè)對外開放迅速發(fā)展極不相稱的是我國涉外保險立法的嚴重滯后。1995年出臺的保險業(yè)基本法《中華人民共和國保險法》對涉外保險合同法律適用的規(guī)定付之闕如。2003年對《保險法》進行的修改也未涉及這一問題，因此，目前涉外保險合同的法律適用只能適用《中華人民共和國合同法》第126條的規(guī)定。②對如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”我國最高人民法院曾在1987年 該條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營②

10月19日《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中規(guī)定，涉外保險合同，如當(dāng)事人未選擇合同所適用的法律時，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所適用的法律，在通常情況下是保險人營業(yè)所所在地的法律。但這一司法解釋已于2000年7月25日起廢止。③因此可以說，目前關(guān)于如何確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的問題實質(zhì)上已沒有法律依據(jù)，亟需立法加以解決，否則就可能給法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。另外，即使由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》對涉外保險合同的法律適用的規(guī)定也幾乎是照搬了前述《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟合同法＞若干問題的解答》中的規(guī)定，只不過增加了“如果合同明顯與另一國家或者地區(qū)有密切聯(lián)系的，則適用該另一個國家或者地區(qū)的法律?！边@雖能在一定程度上增加適用其他更為合理的法律的機會，但這種規(guī)定與其他立法完善的國家和有關(guān)的國際公約相比仍嫌過于籠統(tǒng)和簡單。

鑒于此，筆者認為，當(dāng)務(wù)之急是盡快出臺我國涉外保險合同法律適用的司法解釋。近期可在關(guān)于合同法的司法解釋中與其他涉外合同的法律適用問題一并加以規(guī)定，以解燃眉之急，遠期應(yīng)在我國即將制定的民法典中詳盡規(guī)定有關(guān)涉外保險合同的各種法律沖突問題的法律適用。關(guān)于涉外保險合同法律適用的立法，應(yīng)堅持如下原則：（1）仍然堅持當(dāng)事人意思自治加最密切聯(lián)系原則，因為這是涉外合同法律適用的國際普遍做法。（2）在以特征性履行方法確定最密切聯(lián)系的法律時，改變以往采用統(tǒng)一制的做法，借鑒《美國第二次沖突重述》、《布斯塔曼特法典》以及《蒙得維利亞國際商法條約》的區(qū)分制，就不同種類的合同分別考慮最密切聯(lián)系因素，有分別的確定準(zhǔn)據(jù)法。特別是對人壽保險合同、家庭財產(chǎn)保險合同、責(zé)任保險等帶有消費合同性質(zhì)的保險合同，應(yīng)參照晚近美國、歐共體、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國家和地區(qū)的做法，把投保人或被保險人的住所地法或慣常居所地法作為與合同有最密切聯(lián)系的法律，以保護處于弱勢的個人利益。與此同時，關(guān)于保險合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等問題，即使在學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》中也未涉及，因此也應(yīng)在立法中一并加以規(guī)定。參考文獻

④[1] J.H.C.Morris, Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12th ed.,1993, Sweet & Maxwell.[2]王軍, 陳洪武著.國際商事合同的法律適用[M].北京: 中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社, 1991.[3] 鄒海林.保險代位權(quán)研究[A].梁慧星.民商法論叢(第6卷)[C].北京: 法律出版社, 1997.[4]See Kenneth S.Abraham, Insurance Law And Regulation, The Foundation Press, Inc.,1990.[5]汪鵬南著.海上保險合同法詳論[M].大連: 大連海事大學(xué)出版社, 1996

[6]鄭佳寧.論海上保險中的代位求償權(quán)[J].政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）, 2003,（1）

[7] 李嘉華主編.涉外保險法[M].北京: 法律出版社, 1991

[8]http:///show.asp?id=2861中國保險資訊網(wǎng)：保險時訊 >> 保險觀點 >> 市場分析 >> 市場展望 ：六大動力推進2003年保險發(fā)展，2004,3,20訪問。

Primary Study on the Applicable Law of the Foreign-related Insurance Contract

Jiang Shibo

(Shandong University, Law School, Weihai, 264209)

Abstract：The principle of autonomy of the parties and the test of the closest connection are all be used in ascertain of applicable law for foreign-related contract in many countries and regions.But as to the applying of the principle of the closest connection, there are two theories named unite and partition.Although both are reasonable, the latter is better because it adapt to the more multiplied sorts of insurance and more complex insurable interests.The western countries’ legislation in unity of the applicable law on the transfer and pledge 企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

③ 見《最高人民法院予以廢止的1999年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄(第三批)》(2000年6月16日最高人民法院審判委員會第1119次會議通過)第8項。

④ 見中國國際私法學(xué)會《中華人民共和國國際私法示范法》第101條第2款。

of the insurance policy, reinsurance contract and subrogation, should be used for reference for us.Key words：Foreign-related Insurance Contract;the Applicable Law;the Theory of Partition;Subrogation;Reinsurance Contract.