第一篇：論法律至上

四川省司法廳 謝維雁

勞倫斯·M·弗里德曼教授斷言：“法治的概念并不是專屬于‘西方’的”，法治的觀念正“以這樣或那樣的方式遍及全球”。①黨的十五大提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，并于1999年寫入憲法，可以說是對法治全球化的積極回應(yīng)。筆者認為，法治的關(guān)鍵是法律至上。

一

法治“意味著的不只是單純的法律存在”，而是 “法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”。②法治社會的基本標志或原則應(yīng)包括：

1、法律須建立在民主基礎(chǔ)上。

2、必須確立法律至上。

3、法律面前人人平等。

4、法律的根本目的是為了保障人權(quán)和自由，實現(xiàn)正義。

5、政府權(quán)力受到制約。五項原則中確立法律至上最為重要。首先，法律至上是法治區(qū)別于人治的根本標志。早在2300多年前，我國古代法家即提出了“以法治國”的主張。但是，法家的“法治”不過是以法律為強化手段、徹頭徹尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要條件，并構(gòu)成其他幾項原則的基礎(chǔ)。離開法律至上，其他原則將難以成立。不確立法律至上，即使完全建立在民主基礎(chǔ)上，也僅是“紙上的法律”，自由與人權(quán) 保障，法律面前人人平等，政府權(quán)力受制約的原則均無法實現(xiàn)。英國法治的確立以《人身保護法》（1679年）、《權(quán)利法案》（1689年）和《王位繼承法》（1701年）的制定為標志，這三個憲法性文件以保障人權(quán)和自由為宗旨，并第一次確立了法律高于王權(quán)的原則：國王必須受這三個憲法性文件的約束。英國的歷史揭示了一個具有普遍意義的命題：法治社會的根本性標志，是法律至上原則的確立?？傊芍辽鲜欠ㄖ蔚谋举|(zhì)所在，是“法的統(tǒng)治”的另一種表達，是“法的統(tǒng)治”的實現(xiàn)形式。

二

法律至上，深深地根源于社會的需要。

1、法律至上是發(fā)展市場經(jīng)濟的需要。首先，法律至上是市

場經(jīng)濟條件下利益及利益主體多化決定的。市場經(jīng)濟條件下獨立化、多元化的市場主體對有限資源的競爭、最大利潤的追求，導致了各主體之間的一種緊張關(guān)系，需要一種公認的、權(quán)威的規(guī)則即法律來協(xié)調(diào)并解決相應(yīng)問題。其次，法律至上是由市場活動的統(tǒng)一性所決定的。統(tǒng)一市場和統(tǒng)一市場活動要求所有市場主體都按統(tǒng)一準則即統(tǒng)一的法律制度在平等基礎(chǔ)上展開競爭。法律制度的統(tǒng)一，一方面要求法律制度要反映市場經(jīng)濟規(guī)律，合理配置權(quán)利、義務(wù)，另一方面也要求法律具有至高無上的權(quán)威，才能保證自身體系的統(tǒng)一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多數(shù)人的統(tǒng)治，其基本運作程序：“一是每人有權(quán)利發(fā)表自己意見，二是大家贊成多數(shù)，要接受多數(shù)人的意見”。③這要求必須依照預(yù)先一致認可的規(guī)則進行，必須賦予“多數(shù)意見”凌駕于任何個人、組織之上的地位。其次，市場經(jīng)濟下政府一般采取共和制，以間接民主即代議制作為政權(quán)組織形式。權(quán)力所有者與權(quán)力行使者分離極易導致權(quán)力失控，這要求一種凌駕于各權(quán)力之上、權(quán)威性的規(guī)則來實現(xiàn)對權(quán)力行使的監(jiān)控。

3、法律至上是維護社會秩序的需要。建立穩(wěn)定的社會秩序，首先要對統(tǒng)治階級內(nèi)部各利益集團的權(quán)力及權(quán)利進行合理配置，達到平衡。其次，要對人民的權(quán)利包括公民和各種組織的權(quán)利與政府的權(quán)力進行合理配置，使人民權(quán)利高于一切，政府權(quán)力受制于人民的權(quán)利，并達到平衡。政府權(quán)力與人民權(quán)利的“調(diào)節(jié)器”即法律，只有確立法律至上，平衡才能實現(xiàn)，社會的穩(wěn)定才能長久。

4、法律至上，也是新中國民主法制建設(shè)歷史經(jīng)驗和教訓的總結(jié)。十一屆三中全會以來，民主與法制建設(shè)進入了新的歷史時期，法律至上原則逐步確立。20余年來取得的巨大成就，部分的應(yīng)歸功于民主與法制建設(shè)，特別是法律權(quán)威的不斷加強。十一屆三中全會公報指出：“為了保障民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化。使這種制度和法律具有穩(wěn)定性，連續(xù)性和極大的權(quán)威性，………不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)”，④表達了法律至上的內(nèi)涵。黨的十五大報告，進一步具體詮釋了法律至上的具體含義：“使這種制度和法律不因領(lǐng)導人的改變而改變，不因領(lǐng)導人看法和注意力的改變而改變?！边@一認識是在經(jīng)歷了長期的陣痛后獲得的。雖然早在1956年的八大就已確定把發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制作為黨的根本方針，但未能在實踐中堅持下去。由于未能將黨內(nèi)民主和國家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未確立法律至上，最終未能阻止權(quán)力集中及個人專斷，導致“文化大革命”十年悲劇。如何防止類似悲劇重演？一要實現(xiàn)真正的民主，一要實現(xiàn)法治，確立法律至上。

三

有人說，我國既然是黨領(lǐng)導一切，怎么能提法律至上呢？也有人認為，法律至上為西方所固有，是“孤立地看待法律權(quán)威”。⑤我們認為，這些看法有失偏頗。

首先，法律至上，意味著法律是其他社會規(guī)范系統(tǒng)的價值標準，是評判人們行為的最高準則，說的是法律比其他行為規(guī)范高，沒有把法律與黨的領(lǐng)導比高低的意思，更不是否定、排斥黨的領(lǐng)導。

其次，法律至上，在價值上是對凌駕于法律之上的特權(quán)或個人意志的否定，它有著內(nèi)在的合理性和科學性。真正的法治社會中，法律是人民意志的集中體現(xiàn)，主張法律至上即是主張人民意志至上。法律是客觀規(guī)律的反映，承認法律至高無上的權(quán)威，便是承認和尊重客觀規(guī)律。規(guī)范性、普遍性、強制性是法律的本質(zhì)特征，這些特征要求法律得到社會公眾的普遍服從即法律至上。法律至上的科學性和合理性早已超越了資產(chǎn)階級的狹隘眼界，成為全人類共享的文化成果。

再次，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，是黨的領(lǐng)導與法律至上的有機統(tǒng)一，這是我們黨的一貫主張。1956年9月，鄧小平在黨的八大上

所作的修改黨章的報告中即強調(diào)：“黨章草案要求，每一個黨員嚴格地遵守黨章和國家的法律，遵守共產(chǎn)主義道德，一切黨員，不管他們的功勞和職位如何，都沒有例外?！雹撄h的十五大報告再次強調(diào)：“黨領(lǐng)導人民制定憲法和法律，并在憲法和法律范圍內(nèi)活動。”黨在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，充分體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導與法律至上的統(tǒng)一。這一命題，包含以下幾層意思：（1）法律至上與黨的領(lǐng)導建立在同一基礎(chǔ)上：都反映和體現(xiàn)了人民的意志。憲法和法律的實施過程，就是黨實現(xiàn)領(lǐng)導和執(zhí)掌國家政權(quán)的過程，就是各級國家機關(guān)依法管理國家的過程，就是人民意志 和利益的實現(xiàn)過程。（2）中國建設(shè)社會主義法治國家，確立法律至上，離不開黨的領(lǐng)導。建設(shè)社會主義法治國家，不僅需要大規(guī)模的法治實踐，更需要構(gòu)建一種新型的、作為法治實踐支撐和背景的法治文化。這是一項非常浩大的工程，離開黨的領(lǐng)導，在中國絕無可能。（3）法律至上是加強和改善黨的領(lǐng)導的關(guān)鍵。第一、法律至上，有利于黨的路線、方針、政策的落實。黨的主張上升為法律，在國家強制力保證下必將得到更加徹底、完全的貫徹落實。第二，法律至上，有利于改進黨的領(lǐng)導方式，提高黨的領(lǐng)導效率。確立法律至上，使黨的領(lǐng)導通過將黨的主張上升為法律并為全社會普遍遵從得以實現(xiàn)。黨超然于具體司法案件和具體行政事務(wù)，克服了黨法不分、黨政不分的弊端，有利于黨以更多的時間和精力，去研究更多的問題，更好地實現(xiàn)其領(lǐng)導。

最后，既然法律至上意味著法律是評判人們行為的最高準則，解決社會沖突的首要選擇，這就意味著還有其他較高和較低層次的準則，有解決社會沖突的次要選擇，因此，不存在孤立看待法律權(quán)威的問題。法律至上不排斥其他準則、其他行為規(guī)范。

四

要確立和實現(xiàn)法律至上，筆者認為須從以下幾個方面入手：

1、完善法律至上規(guī)定。

現(xiàn)行憲法第五條規(guī)定：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。”“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！薄耙磺羞`反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！睉椃ㄐ蜓晕炊芜€確認了憲法的根本法地位和最高法律效力。筆者建議在以后修憲時，進一步明確規(guī)定法律至上特別是憲法至上原則，并使所有規(guī)定系統(tǒng)化，在憲法和法律中更加徹底地貫徹。

2、切實保障審判獨立。

審判獨立是法律至上內(nèi)在要求，是法律至上得以確立和維系的組織和制度保證。無審判獨立，則無法律至上。審判獨立包含兩個層次，一是審判機關(guān)具有獨立于行政機關(guān)及其他社會團體、個人甚至包括立法機關(guān)進行審判的權(quán)力，可稱為審判機關(guān)的獨立或外部獨立。一是法官審判案件也不受法院內(nèi)部的任何干涉，只服從法律，可稱為法官的獨立或內(nèi)部獨立。審判獨立的核心是法官的獨立。我國現(xiàn)行法律只規(guī)定了外部獨立；“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人干涉。”對法官的獨立只字未提。外部獨立的規(guī)定在我國司法實踐中也遠未實現(xiàn)。實現(xiàn)審判獨立，須做好以下工作：

第一，完善憲法、法律關(guān)于審判獨立的規(guī)定，應(yīng)明確規(guī)定法院及法官審判案件只服從法律，增加法官獨立以及保障法官獨立的規(guī)定。

第二，正確處理審判獨立與黨的領(lǐng)導的關(guān)系。一方面，改革現(xiàn)行黨對審判機關(guān)的領(lǐng)導體制，建議將地方各級人民法院由地方各級黨委領(lǐng)導改為在黨中央領(lǐng)導最高人民法院的同時授權(quán)最高人民法院黨組織直接領(lǐng)導地方各級法院，實行系統(tǒng)內(nèi)部垂直領(lǐng)導制度。另一方面，改革現(xiàn)行領(lǐng)導方式，黨主要通過確立法治建設(shè)的方針及制定的重要法律制度、建設(shè)法律設(shè)施的指導思想和原則來實現(xiàn)領(lǐng)導，而不直接插手具體案件的處理。建議取消遇有重大案件法院向地方黨委請示匯報或地方黨委指令法院匯報的制度。

第三、改革現(xiàn)行財政、人事制度。建議將法院經(jīng)費、裝備、辦案經(jīng)費等由中央規(guī)定統(tǒng)一標準，地方政府依法劃撥或由中央財政直接劃撥，改變地方各級法院經(jīng)費由地方行政決定的狀況，實現(xiàn)法院在經(jīng)濟上的獨立。建議規(guī)定全國各級法院統(tǒng)一、獨立的編制，實行法官資格全國統(tǒng)一、公開考試制度。法院在對已獲取法官資格的人員進行必要的考察后提名并經(jīng)同級人大選舉后任命，改變現(xiàn)行法院人事由地方黨委組織部門和地方人事部門控制的狀況，實現(xiàn)法院人事上的獨立。

第四，正確處理審判獨立與人大及其他機關(guān)、社會團體、個人對法院審判活動監(jiān)督的關(guān)系。根據(jù)我國憲法規(guī)定，各級法院對產(chǎn)生它們的國家權(quán)力機關(guān)負責。實踐中，人大通過聽取工作報告、作出指導法院工作的決定，審查司法解釋是否符合法律，受理人民群眾對法院所辦案件的申訴和對法院工作人員違法行為的控告，以及近來形成的最高人民法院向全國人大常委會報告重大事項，向內(nèi)務(wù)司法委員會匯報有關(guān)情況的制度等方式對法院實施監(jiān)督。此外，憲法及法律還賦予其他國家機關(guān)、社會團體及個人對司法的監(jiān)督權(quán)。加強對法院審判活動的監(jiān)督與審判獨立并不矛盾。只有對審判活動進行真正有效監(jiān)督，才能使審判活動完全依法進行，這正是審判獨立的內(nèi)在要求。但應(yīng)明確兩個界限，一是無論何種監(jiān)督都不能在案件訴訟過程中進行；二是包括人大及其常委會在內(nèi)的任何機關(guān)、組織、個人在法院對案件作出處理后進行監(jiān)督時不能對法院發(fā)號施令，而只能運用法律規(guī)定的間接手段達到目的。

第五，實現(xiàn)法官的獨立即審判的內(nèi)部獨立，可從兩方面進行：一是改革現(xiàn)行法院審委會制度，避免審委會“判”而不審，主審法官審而不判的現(xiàn)象。建議改變審委會職能，審委會只對疑難、重大案件提供咨詢意見，而不直接決定案件處理；建議將現(xiàn)行判決由庭長、主管院長兩級審批制度改為主管院長一級審批制度，實行主審法官責任制。一是改革對現(xiàn)行法官的考察、升遷及停職、免職等由法院決定的狀況，建議由人大常委會設(shè)專門委員會承擔此項工作，或可效仿西方國家法官的考任工作由司法部進行，減少法院內(nèi)部對法官的影響，以保證法官的獨立。

第六，完善、健全法官獨立的保障制度。法官獨立保障制度的欠缺，是當前司法制度的薄弱環(huán)節(jié)

第二篇：法律至上觀

文章標題：法律至上觀-社會主義法治理念不可或缺的精神主線

一、社會主義法治理念

法治的涵義；法治理念的涵義；社會主義法治理念教育的政治背景和深遠意義。

所謂“法治”，詞義上是“根據(jù)法律治理國家”①或“按照法律治理國家的政治主張”②之意，即“法律的統(tǒng)治”。

法治的內(nèi)涵，其根本點是“法律

至上”，法律高于一切。具體地說就是：把法律當作非人格化的統(tǒng)治力量、當作最高權(quán)威予以尊重；把包括最高統(tǒng)治者及其政府權(quán)力在內(nèi)的一切人和組織都置于憲法和法律之下；國家、政府權(quán)力的分立與制衡；所有的人在法律面前都是平等的，都要對法律的權(quán)利和義務(wù)負責，都要受法律權(quán)威的裁量。

那么，什么是法治理念呢？法治理念是一定的組織(在現(xiàn)代特別是政黨)和個人對法律的功能、作用和法律的實施所持有的思想、信念和觀念的總和，是指導立法、執(zhí)法、司法和守法實踐的思想基礎(chǔ)和主導價值追求，引導、統(tǒng)攝、支配和決定著法治活動，決定著法治行為及法治效果。法治理念是在系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，不僅包括對法治現(xiàn)實的認識，也包括對法治的信念、理想和追求等。

二、法律至上觀與社會主義法治理念的內(nèi)在統(tǒng)一

社會主義法治理念是關(guān)于社會主義法治的理想、信念和觀念的總和，是社會主義法治的內(nèi)在要求、精神實質(zhì)和基本原則的概括和反映，是社會主義法治的精髓和靈魂，是立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督等法治領(lǐng)域的基本指導思想。該理念的提出，是以胡錦濤同志為總書記的黨中央從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結(jié)我國法治建設(shè)實踐經(jīng)驗，借鑒中外法治文明優(yōu)秀成果的基礎(chǔ)上，作出的一項重大理論創(chuàng)新，標志著我們黨對建設(shè)中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。

法律至上觀是指法律在各項行為規(guī)范中具有至高無上的地位，任何其他規(guī)則、規(guī)范不得同法律抵觸。對此，我國憲法規(guī)定，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。與之相適應(yīng)的是，執(zhí)法者完全獨立，唯法為上，將法律視為自己的唯一上級，只服從法律;執(zhí)法者在執(zhí)法上，貫徹“有法必依，執(zhí)法必嚴”，秉公執(zhí)法，不徇私情；社會公眾要自覺遵守法律，奉法律為“圣經(jīng)”，絕不干違法的事情。

社會主義法治理念的主要內(nèi)容包括：依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導，而法律至上觀則是貫穿社會主義法治理念教育始終的精神主線，兩者相輔相成，和諧統(tǒng)一。

（一）法律至上觀與依法治國

十五大報告中對依法治國的定義“就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種形式和途徑管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務(wù)，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化?！睆倪@一定義我們可以這樣理解依法治國方略：首先，依法治國的主體是“民”而不是“官”。這是社會主義依法治國的本質(zhì)特征，也是社會主義政治文明的必然要求。依法治國是人民群眾依法治理國家，法，是人民治理國家的工具，而不是“防民之具”。政府公務(wù)員與人民的關(guān)系是從屬關(guān)系，是人民的公仆，受人民的授權(quán)管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟文化事業(yè)和社會事務(wù)。其次，依法治國的客體，是“國”而不是其他。這里的“國”，首要的是指國家機器、國家權(quán)力，即依法治權(quán)。歷史表明權(quán)力總是具有腐蝕性、誘惑性。孟德斯鳩指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”在我國，憲法和法律集中代表了人民的根本利益，體現(xiàn)了人民民主和社會主義原則。尊重憲法和法律，實際上就是維護人民的利益，實現(xiàn)人民的意志。堅持法律至上，才能真正體現(xiàn)依法治國的實質(zhì)：一方面，用法律治理或控制國家權(quán)力，使權(quán)力運行規(guī)范化、理性化、程序化，防止權(quán)力濫用導致對公民基本人權(quán)和自由的侵犯，從而實現(xiàn)社會的穩(wěn)定和國家的長治久安；另一方面，依法治國的依據(jù)，是國家的憲法和法律。只有堅持法律至上，用憲法和法律來治理國家，而不是依據(jù)領(lǐng)導人的意志治理國家，這是依法治國本身的需要，也是建設(shè)社會主義政治文明的根本要求。

（二）法律至上觀與執(zhí)法為民

法是人民意志、利益的體現(xiàn)，法律至上也就是人民利益至上，法律至上是形式，人民利益至上是內(nèi)容。我國的法律，都是代表人民利益的國家權(quán)力機關(guān)所制定的，其內(nèi)容是反映了人民的長遠、整體利益，是為了維護人們正常的學習、工作、生活秩序的。法律只是反映人民利益的一種形式。尊重法律，便是尊重人民利益；維護法律，便是維護人民利益；褻瀆法律，便是褻瀆人民利益；損害法律，便是損害人民利益。對此，董必武同志指出：“我們國家法制是人民意志的表現(xiàn)，所以，違反國家法制，就是違背人民意志。列寧在論到簽署土地社會化法令時曾指出：‘大多數(shù)人的意志，對我們來說，

第三篇：牢固樹立法律至上的觀念

苗 勇

黨的十五大政治報告，首次確立了依法治國的綱領(lǐng)。1999年憲法修正案又明確規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！痹邳h和國家的高度重視下，通過努力，法制建設(shè)在中國已取得了舉世矚目的成就。但毋庸諱言，在一個有著兩千多年封建專制統(tǒng)治的國家里，企望用五十多年的時間，尤其是我國的法制建設(shè)真正發(fā)軔于七十年代末，在這短短的時期內(nèi)，就建立起先進發(fā)達的法治社會，只是一種良好的愿望罷了。在當今，權(quán)大于法、以言代法，有法不依、違法不究等悖于法治精神的言行，每每發(fā)生。這些不良現(xiàn)象，嚴重阻礙了法制建設(shè)的進程。此類問題的產(chǎn)生，不僅有體制上的根源，更存在著觀念上的原因。在相當多公民的頭腦中，包括一些黨政領(lǐng)導干部，視法律為馭民之工具，無視法律的崇高地位，法律對己有利時便用，無益時就不執(zhí)行。媒體報道：四川某縣一位負責人，當檢察機關(guān)準備逮捕他手下一位貪污、受賄的干將時，這位“大人”竟自恃“權(quán)威”，號令檢察官：不經(jīng)我批準，不準逮捕。后又百般阻擾，結(jié)果自己也因犯妨害公務(wù)罪而鋃鐺入獄。此類毫無法治觀念的官員，在現(xiàn)實生活中，恐不少見。為了推進“依法治國”的進程，筆者深感到，在我們的社會里，應(yīng)大力倡導“法律至上”的觀念，確立法律至高無上的地位。如果在公民中，尤其是國家機關(guān)工作人員中牢固樹立了這一觀念，中國的市場經(jīng)濟（也是法治經(jīng)濟）將日趨完善發(fā)達，中國的前途將更加輝煌燦爛。正如江澤民同志于1996年2月8日在聽取了中國社會科學院法學所研究員王家福講授的《關(guān)于依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的理論和實踐問題》后指出：“加強社會主義法制建設(shè)，堅持依法治國，一個重要任務(wù)是要不斷提高廣大干部、群眾的法律意識和法制觀念。思想是行動的先導。干部依法決策、依法行政是 依法治國的重要環(huán)節(jié)；公民自覺守法、依法維護國家利益和自身權(quán)益是依法治國的重要基礎(chǔ)。廣大干部和群眾的法律水平的高低，直接影響著依法治國的進程?！雹僖虼耍诋斀瘢瑥娬{(diào)在全社會牢固樹立法律至上的觀念，意義十分重大。而要樹立起這一觀念，首先必須認清提出這樣一個論斷的事實、法律及理論的根據(jù)。

1、沒有法律至上的觀念，也就不可能有法治社會可言，這是歷史的 深刻教訓。1949年2月，新中國成立前夕，我們就徹底廢除了國民黨統(tǒng)治時期的法律體系。但是由于我們黨對法治的重要性及必要性缺乏深刻的認識，更多倡導的是人治思想，因此，在“破”的同時，并未真正重視新中國的法制建設(shè)工作。當時，黨內(nèi)外普遍認為，法律是政治的工具、階級斗爭的武器。當感到有用時，就重視法律的制定。當認為價值不大時，就將其棄之一旁。建國不久，國家領(lǐng)導人感到國家的政治體制亟需法律來加以確定，便于1954年9月份，召開了第一屆全國人民代表大會，制定了《憲法》、《全國人民代表大會組織法》、《國務(wù)院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》。但從1957年開始至1976年，由于所謂階級斗爭的需要，黨和國家由開始輕視法治發(fā)展到徹底拋棄法治，法律虛無主義盛行。十年浩劫，《憲法》名存實亡，公檢法被砸爛了。大搞群眾辦案、群眾專政，釀成了中國歷史上經(jīng)濟、文化建設(shè)的悲劇，更是法制建設(shè)的悲劇。據(jù)1980年最高人民法院院長江華所作的《最高人民法院工作報告》中談到復(fù)查糾正文革中冤假錯案透露的數(shù)字，“文化大革命”期間全國共判處刑事案件120余萬多件。到1980年6月底，各級法院已復(fù)查113萬件（其中，反革命案件27萬件，普通刑事案件86萬多件）。改判糾正了冤假錯案25萬多件，涉及當事人約26.7萬多人。反革命案件中冤假錯案比例約占64%，有些地區(qū)達70%——80%。普通刑事案件中冤假錯案比例占9%。在改判糾正的反革命案件中，包括因劉少奇同志冤案受株連被判刑的案件2.6萬多件，涉及2.8萬多人。②這種肆意踐踏法治的歷史，固然有深刻的的社會歷史原因，但與國家領(lǐng)導人及廣大人民群眾視法律為手中的工具，輕視法律的觀念，是密不可分的?？梢姡瑳]有法律至上的觀念，也就不可能有法治社會的存在。

2、樹立法律至上的觀念，也就是維護了黨的領(lǐng)導核心地位。法律至上與黨的領(lǐng)導核心地位不僅不相矛盾，而是高度統(tǒng)一的。一是我國的根本大法《憲法》明確規(guī)定了四項基本原則，要加強 黨的領(lǐng)導?！稇椃ā烦浞挚隙它h的領(lǐng)導：“中國新民主主義革命的勝利和社會主義事業(yè)的成就，都是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導中國各族人民，在馬克思列寧主義、毛澤東思想的指引下，堅持真理，修正錯誤，戰(zhàn)勝許多艱難險阻而取得的。今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，不斷完善社會主義各項制度，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家?！睉椃ㄊ悄阜?，任何其他法律都不得與之相抵觸。因此，樹立法律至上的觀點，也就是堅持了黨的領(lǐng)導，這是顯而易見的。二是共產(chǎn)黨是最廣大人民根本利益的忠實代表，而法律也是在黨的領(lǐng)導下由國家權(quán)力機關(guān)制定的，集中體現(xiàn)了人民的根本利益，因此，樹立法律至上的觀念，是與黨的性質(zhì)是一致的。1979年中國共產(chǎn)黨中央發(fā)布了一個保證法律實施的文件，即《中國共產(chǎn)黨中央關(guān)于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》，其中說：“國家法律是黨領(lǐng)導制定的，司法機關(guān)是黨領(lǐng)導建立的，任何人不尊重法律和司法機關(guān)，首先就是損害黨的領(lǐng)導和威信。”關(guān)于確立法律至上地位與黨的領(lǐng)導核心地位的關(guān)系問題，十五大政治報告做了科學的說明：“黨領(lǐng)導人民制定憲法和法律，并在憲法和法律范圍內(nèi)活動。依法治國把堅持黨的領(lǐng)導、發(fā)揚人民民主和嚴格依法辦事統(tǒng)一起來，從制度和法律上保證黨的基本路線和基本方針的貫徹實施，保證黨始

終發(fā)揮總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導核心作用?！睂Υ?，法學博士郝鐵川講得好：“依法治國意味著人民通過法定的民主程序?qū)χ袊伯a(chǎn)黨領(lǐng)導執(zhí)政地位的確認、對黨的執(zhí)政權(quán)利的新的配置?！雹鬯?，我們說，要加強黨的領(lǐng)導核心地位，就必須牢固樹立法律至上的觀念(第2頁)，忠實于法律，便是忠實于黨，便是充分實踐了最廣大人民群眾的根本利益的忠實代表。違背法律，便是違背了人民的根本利益，便是對黨的一種背叛行為。

3、法律至上的觀念，也是《憲法》和《中國共產(chǎn)黨章程》所確立的。憲法在序言中規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動原則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！钡谖鍡l又規(guī)定：“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體，各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律，一切違背憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”在這里，憲法明確了法律面前人人平等的原則，因為任何組織和個人沒有法外特權(quán)，必然是以法前平等為必要條件的。而法律至上則是法律面前人人平等的邏輯結(jié)論。黨章在總綱中表明：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動?！秉h領(lǐng)導人民制定法律，黨本身也必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動。因此，黨的章程明確要求全體黨員必須是守法的模范，黨沒有一絲一毫的超越法律之外的特權(quán)。可見，法律至上，是由國家根本大法和黨的最高章程所確定的。

4、法是人民意志、利益的體現(xiàn)，法律至上也就是人民利益至上，法律至上是形式，人民 利益至上是內(nèi)容。我國的法律，都是代表人民利益的國家權(quán)力機關(guān)所制定的，其內(nèi)容是反映了人民的長遠、整體利益，是為了維護人們正常的學習、工作、生活秩序的。法律只是反映人民利益的一種形式。尊重法律，便是尊重人民利益；維護法律，便是維護人民利益；褻瀆法律，便是褻瀆人民利益 ；損害法律，便是損害人民利益。對此，董必武同志指出：“我們國家法制是人民意志的表現(xiàn)，所以，違反國家法制，就是違背人民意志。列寧在論到簽署土地社會化法令時曾指出：‘大多數(shù)人的意志，對我們來說，永遠是必須執(zhí)行的，違背這種意志就等于背叛革命’列寧這段話，對我們有極深刻的教育意義?！雹芤虼耍瑯淞⒎芍辽嫌^念，便是樹立了人民利益至上的觀念。一個踐踏法律的人，是從來不會把人民利益放到至高無上的位置上的。

5、樹立法律至上的觀念，才能有效地控制和約束權(quán)力，才能真正建立法治社會。眾所周知，現(xiàn)代法治社會的一個重要標志是一切公共權(quán)力都受法律的控制和約束。郝鐵川說：“法治與人治的分水嶺，根本不在于是不是由人制定、靠人實施，而是權(quán)大還是法大。具體說，當法律與掌權(quán)者的個人意志發(fā)生沖突時，是法最終控制、支配個人意志，還是個人意志凌駕于法律之上。若是前者，那就是法治；若是后者，那就是人治。因此，人治與法治的根本區(qū)別，通俗說來，就是能不能管住‘一把手’。能管住一把手的，就是法治，管不住一把手的，就是人治?！庇终f：“中國法治的關(guān)鍵是：管住‘一把手’！絕不允許任何一個不受制約的權(quán)力的存在！”⑤之所以要用法律來制約權(quán)力，是因為權(quán)力具有特殊性和人格化的特點，任何一種權(quán)力都是要有人去實施的，而生活在社會中的人，都有自己的利益和感情，權(quán)力往往會被使用不當和濫用。西方政治學公認：權(quán)力有絕對腐敗的趨勢，而沒有制約的權(quán)力絕對腐敗。而法律，是治吏、約束權(quán)利的最好方法。如果我們不樹立法律至上的觀念，以權(quán)壓法，用權(quán)弄法，那么，權(quán)力也就根本不可能得到有效的制約，就必然會被濫用，社會就無法治可言。因此，樹立法律至上的觀念，用法律來制約權(quán)力，才能使公權(quán)真正為老百姓服務(wù)，才能建設(shè)真正的法治社會。

英國著名法官丹寧在他的判詞中說，“對這塊土地上的每一位臣民來說，不管他多么有權(quán)有勢，我都要用上托馬斯 富勒300年前的一句話：‘你決不是那么高貴，法律在你之上……’”⑥一位學者說得好：“法治秩序的確立必須要滿足如下的條件：必須以建立于社會主義民主制度上的，體現(xiàn)了社會公平與正義原則的 法律制度為載體，必須 以法律至上權(quán)威為核心?！雹咴谕七M依法治國的今天，我們每一位公民、尤其是國家機關(guān)工作人員要牢固樹立法律至上的觀念(第2頁)。作為專門的法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)，我們的檢察官們，更要牢固樹立這一法治精神。因為，我們肩負著維護法律統(tǒng)一、正確實施的重任。我們?nèi)绻麤]有法律至上的觀念，沒有為捍衛(wèi)法律尊嚴而勇于拼搏乃至獻出自己一切的大無畏的氣概，我們也就不配做一名檢察官。一名優(yōu)秀的檢察官無不是把法律奉為圭臬、視法律為“上帝”的法的忠實的奴仆和忠誠的衛(wèi)士。

注：

①《中國共產(chǎn)黨中央法制講座匯編》，中華人民共和國司法部、全國普法辦公室編，法律出版社1998年4月版，第107頁。

②《第五屆全國人民代表大會第二次會議文件匯編》，第2—3頁。

③郝鐵川著：《法治隨想錄》，中國法制出版社2000年10月版，第175頁。

④《馬克思主義法學論著選讀》，司法部法學教材編部編審，中國政法大學出版社1993年7月版，第217頁。

⑤郝鐵川文，《法治的關(guān)鍵：管住“一把手”》，1999年7月21日《檢察日報》。

⑥丹寧著：《法律的界碑》扉頁，中國法律出版社1999年11月版。

⑦江啟疆著：《法治——中國市場經(jīng)濟的獨特視角》，群眾出版社1997年版，第46頁。

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第四篇：論法律評估

資產(chǎn)評估是很多人都知道的。詳細了解法律評估的人就不是很多了。其實，法律評估的應(yīng)用范圍比資產(chǎn)評估還要廣，其重要性也不亞于資產(chǎn)評估。這是因為，對于一個法制國家來說，在法人和自然人的全部行為中,以法律來規(guī)范的行為的比例是很大的。在法制比較完備的國家和地區(qū)，一般說來，自然人和法人的行為可以說是有法可依的。從另外的一個角度來說，在這樣的地方，法律法規(guī)比較復(fù)雜，數(shù)量也比較多。因此，人們在處理自己的事務(wù)時請教律師是很正常的。他們處理一個比較復(fù)雜的事務(wù)時請律師從法律的角度進行全面的考察，也即進行事先的法律評估，也是很常見的。據(jù)我所知，雅虎并購臺灣奇摩，日本NTT DoCoMo收購臺灣和訊電訊部分股權(quán)，臺灣大哥大和泛亞電信并購，香港中華電力公司公司收購中國大陸的國華電力公司部分股份就都進行過法律評估。

我國正在實現(xiàn)依法治國。法律的數(shù)量和完善程度，是以往任何歷史時期都不能相比的。但是，由于種種原因，人們在想到法律的時候往往是在糾紛已經(jīng)出現(xiàn)甚至訴訟已經(jīng)開始的時候。這是我國公民法律意識水平較低的一種表現(xiàn)。我們認為，要依法行事，要保護自己的合法權(quán)益需要用法律進行預(yù)測，特別是對于關(guān)系到重大利益的行為，事先從法律的角度進行全面考察，即法律評估，是十分必要的。但是，當前一般沒有這樣作。比如國有企業(yè)，因為較多的行政干預(yù)，以行政命令的方式支配企業(yè)的資源配置，當事人對于那些關(guān)系到根本利益的重大行為，事先沒有能夠從法律的角度進行全面考察，使當事人陷入糾紛，蒙受了損失，是經(jīng)常見到的。因此提倡對重大法律行為事先進行法律評估，是十分必要的。

一、什么是法律評估。

什么是法律評估？法律評估是律師受當事人的委托運用現(xiàn)行法律對某一項目進行全面研究并提出結(jié)論性意見的一種咨詢活動。我們給出的這個定義包含了以下一些含義。

第一，法律評估是由律師進行的。

法律評估是由律師進行的，不是由企業(yè)法律顧問、行政上級領(lǐng)導機關(guān)進行的。這里的律師，是指作為社會中介組織律師事務(wù)所成員的律師，是依據(jù)律師法的規(guī)定①參加一個律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師。依照律師法的規(guī)定②，律師接受當事人的委托，實際上是在律師事務(wù)所接受當事人的委托之后，由事務(wù)所指派、并經(jīng)當事人同意，由承辦律師進行的法律評估。這樣，當事人的評估請求首先是對律師事務(wù)所提出的。律師事務(wù)所對當事人承擔責任。實際上，律師事務(wù)所在完成法律評估任務(wù)時，往往要充分運用事務(wù)所全體律師集體的力量為當事人提供服務(wù)。從這點來說，法律評估和訴訟代理在形成委托關(guān)系的前提方面是有一些區(qū)別的。大家知道，從我國的現(xiàn)狀來看，訴訟當事人出于對某個律師的信任而非出于對律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)是比較常見的。而法律評估，一般是委托人基于對律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)，委托人是著眼于律師事務(wù)所的團隊力量選擇受托人。

進行法律評估的主體（律師事務(wù)所和其所指派的律師）是特殊主體。由律師事務(wù)所指派的律師進行法律評估因其屬于社會中介組織，具有超脫性，可以運用法律知識客觀地對委托事項進行評價。同時，因其具備國家認可的法律知識水平，能夠保證法律評估質(zhì)量上的可靠性。

第二，法律評估是對某一項目進行的。

法律評估的對象一般是一個綜合性的比較復(fù)雜的項目。法律評估是對項目的整體涉及到的全部法律關(guān)系進行評估。它可能涉及到很多的法律關(guān)系，具有很強的綜合性。同時，它又要對項目的各個組成部分的具體的法律關(guān)系進行的分析，要具體回答委托項目中包含的各種法律關(guān)系的一切相關(guān)問題。因此法律評估又具有細致性和深入性。

比如企業(yè)的分立、合并（含并購）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等等，就是比較復(fù)雜的項目。這些項目中不僅包括了財產(chǎn)的處理，還涉及到對職工權(quán)利的改變，涉及到相鄰關(guān)系的改變，涉及到行政許可的特種權(quán)利由誰來繼受、義務(wù)由誰來履行等一系列的問題。又比如，美國前總統(tǒng)克林頓在處理和萊溫斯基的緋聞時，就專門請教律師進行過法律評估。因為一個國家的總統(tǒng)是沒有私人事務(wù)的。他的一舉一動都會對國家，對他代表的執(zhí)政黨，在許多方面產(chǎn)生很大的影響。當然是一個很復(fù)雜的問題。有的資料表明，在局部戰(zhàn)爭的決策上，一些國家的最高領(lǐng)導人也聘請律師進行法律評估。

個人的事務(wù)同樣是可以進行法律評估的。比如個人的投資行為、婚姻問題（結(jié)婚和離婚）、遺囑、繼承問題，等等。不過，如果評估的項目不是很復(fù)雜，一般的法律咨詢也是能夠滿足當事人的要求的。但是，如果是社會名流，個人事務(wù)往往也是十分復(fù)雜的。這些事務(wù)可能涉及到大額的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的財產(chǎn)、社會聲望、信譽、復(fù)雜的歷史背景及復(fù)雜的人際關(guān)系等等許多方面的法律問題。在這種情況下進行法律評估當然是很有必要的。

一般而言，委托人委托的項目是以自己為中心的項目。這就是說，權(quán)利義務(wù)的主體之一是委托人自己。如果要求律師針對僅以他人為權(quán)利義務(wù)主體的各項法律關(guān)系進行調(diào)查、評估，就變成了資信調(diào)查或者其他類型的調(diào)查，不是我們所說的法律評估了。

第三，法律評估是律師運用自己的專業(yè)知識，基于自己對現(xiàn)行法律的理解來進行的。

這里所說的法律是廣義的法律，包括了法律法規(guī)和其他強制性行為規(guī)范。依照律師法的規(guī)定③，律師執(zhí)業(yè)必須遵守法律。當然了，律師在為當事人進行法律評估時也應(yīng)該遵守法律。這不僅是律師本人的行為應(yīng)該合法，主要是律師在進行判斷時要依照現(xiàn)行有效的法律。律師必須排除個人的情緒、情感、好惡，不能一廂情愿，不能對當事人投其所好。律師在進行法律評估時自己的行為合法，包括了很多含義，其中含有以合法的手段和不能欺騙、蒙蔽當事人的意思。這是對律師本人的基本要求，是對主觀心態(tài)的要求。另外，在服務(wù)中保持客觀冷靜實事求是，才能為當事人提供超脫的觀察和客觀的評價性意見。需知，委托人在尋求法律評估服務(wù)時，有相當多的人是因為情緒上的無助，他需要局外人客觀冷靜的分析。只有提出客觀中肯的意見，才是忠實于委托人。的或接受捐贈而取得的固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其它形態(tài)的資產(chǎn)?！苯邮茉u估的主體是：“國有資產(chǎn)占有單位包括：

（一）國家機關(guān)、軍隊、社會團體及其他占有國有資產(chǎn)的社會組織；

（二）國營企業(yè)、事業(yè)單位；

（三）各種形式的國內(nèi)聯(lián)營和股份經(jīng)營單位；

（四）中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)；

（五）占有國有資產(chǎn)的集體所有制單位；

（六）其它占有國有資產(chǎn)的單位?！痹u估人⑥是“資產(chǎn)評估公司、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、財務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評估機構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計劃單列市）國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評估資格證書的單位”。

可以看出，進行資產(chǎn)評估的主體、評估的委托人、評估的范圍和目的均與法律評估有明顯的不同。

資產(chǎn)評估不能取代法律評估，最明顯的理由是委托人（自然人、法人和其他組織）涉及到的法律關(guān)系絕不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系，各種復(fù)雜的法律關(guān)系不是都可以換算為金錢關(guān)系的。資產(chǎn)評估不負責對委托人涉及到的各種非金錢性質(zhì)的法律關(guān)系的評價，法律也沒有授權(quán)資產(chǎn)評估單位進行這種評價。如果需要進行評價，就只能由法律評估來完成。

例如：勞動合同關(guān)系、保密協(xié)議、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的使用的約定、相鄰關(guān)系、財產(chǎn)的他項權(quán)利。這些不能直接折算為財產(chǎn)，但是它影響財產(chǎn)的正常使用，影響財產(chǎn)效能的實現(xiàn)。又比如電力線路和通訊線路、各種建筑物構(gòu)筑物的交叉跨越距離，與相關(guān)單位簽定的通行協(xié)議，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、構(gòu)筑物上通過的許可，或許可他人通過，采光距離，排放熱量，氣體排放，污水排放，噪聲，建筑物外墻的利用，建筑小區(qū)和樓房的命名權(quán)、暫時閑置的土地依法允許種植的種植權(quán)，礦產(chǎn)開采區(qū)的復(fù)耕、林地植被的恢復(fù)等等，企業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)區(qū)的取水權(quán)，礦山的開采權(quán)，等等也是不能直接折算為金錢的。個人的學歷、學位、職稱、各種專業(yè)的從業(yè)資格、企業(yè)的資質(zhì)，更是無價的，但他直接影響到經(jīng)營行為和財產(chǎn)的取得能力，顯然這些也不屬于財產(chǎn)。上述的種種權(quán)利和義務(wù)，僅僅是現(xiàn)實生活中各種復(fù)雜的法律關(guān)系的極小的一小部分。可見，除資產(chǎn)評估所涉及的法律關(guān)系以外，其它的法律關(guān)系是繁多的。法律評估工作具有廣大的空間。

在法律評估和資產(chǎn)評估的直接關(guān)系方面，法律評估要利用資產(chǎn)評估的結(jié)果，并且，除委托人特別要求以外，一般沒有必要對資產(chǎn)評估的結(jié)論重新進行法律評估。但也不排除接受委托人對資產(chǎn)評估本身以及對資產(chǎn)評估的對象進行評估。因為，這些也屬于法律行為，也直接影響當事人的利益。如果資產(chǎn)評估不當，當事人是可以委托律師進行法律評估以弄清真像，進而保護自己的合法權(quán)益。比如，在進行了上述評估之后準備進行民事訴訟和行政訴訟，維護自己的利益。反之，資產(chǎn)評估則不具有審查法律評估的功能。

在法律評估和資產(chǎn)評估的強制性方面，兩者是有區(qū)別的。國有資產(chǎn)評估是國家保護其財產(chǎn)權(quán)益不受侵犯的措施。因此國家對資產(chǎn)評估的成果即相關(guān)的賬務(wù)處理、稅收處理均作出了強制性的規(guī)定。法律評估則不同。法律評估屬于咨詢性質(zhì)，企業(yè)有權(quán)依據(jù)法律的規(guī)定和當事人的約定處分自己財產(chǎn)和其他利益的權(quán)利。因此，法律評估在給出權(quán)利義務(wù)現(xiàn)狀的評價的同時，如果委托人需要，也只能提出處分權(quán)利的建設(shè)性的意見，致于委托人如何決策，是委托人的權(quán)力。國有資產(chǎn)評估是有法律法規(guī)規(guī)定的，帶有強制性；法律評估則是當事人自主決定的，屬于意思自治的范疇。如果當事人認為對于自己面臨的問題自己已經(jīng)有了有明確的看法，不進行法律評估是他的合法選擇，是他的權(quán)力。但是，在法定的條件下，國有資產(chǎn)的占有單位不進行資產(chǎn)評估將被認定為違法，相關(guān)的法律行為將被認定為無效⑦。

筆者認為，對于國有資產(chǎn)構(gòu)成的法人及國有資產(chǎn)參股的法人規(guī)定必須進行法律評估的一些具體情況，是必要的。例如，國有資產(chǎn)發(fā)生變動時（關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)），進行法律評估就是很有必要的，今后應(yīng)該從立法上加以補充，以保護國家利益和人民利益。

（二）法律評估和審計的關(guān)系。

國家實行審計監(jiān)督制度?！皣鴦?wù)院設(shè)立審計機關(guān)，對國務(wù)院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，進行審計監(jiān)督?！保ā吨腥A人民共和國憲法》第九十一條）“國務(wù)院和縣級以上地方人民政府設(shè)立審計機關(guān)?！保ā吨腥A人民共和國審計法》第二條）

審計是審計機關(guān)對國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，以及其他依照審計法應(yīng)當接受審計的財政收支、財務(wù)收支進行的審計監(jiān)督。審計負責對財政收支或者財務(wù)收支的真實、合法和效益，依法進行審計監(jiān)督。為了保證黨政機關(guān)及其工作人員的廉潔，國家還制定了《縣級以下黨政領(lǐng)導干部任期經(jīng)濟責任審計暫行規(guī)定》和《國有企業(yè)及國有控股企業(yè)領(lǐng)導人員任期經(jīng)濟責任審計暫行規(guī)定》，對黨政領(lǐng)導干部進行專門的審計監(jiān)督。

顯然，審計涉及到的法律關(guān)系的范圍和法律評估相比，是單一得多了。因此，審計是不可能代替法律評估的。

如果評估的項目需要，法律評估可以利用審計的成果。除非委托人要求，法律評估一般不重新進行審計項目的評估。

（三）法律評估和行政審查的關(guān)系。

行政監(jiān)管涉及的方面很多。有些是經(jīng)當事人發(fā)動之后國家行政管理機關(guān)才進行監(jiān)督檢查，如商標侵權(quán)案件之類⑧。有的是法律規(guī)定行政管理機關(guān)必須主動進行監(jiān)督檢查，如果因檢查不力，出現(xiàn)疏漏，行政管理機關(guān)要承擔失職錯誤的法律責任。這類規(guī)定，如《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》⑨第五十七條的規(guī)定和《金融機構(gòu)撤銷條例》第三十一條的規(guī)定⑩。此外還有對自然人、法人資格、資質(zhì)類申請的審查和授予。

對自然人、法人資格、資質(zhì)類申請的審查，其內(nèi)容一般是單一的。具備法定條件的，即認為合法。基本上沒有綜合性的審查。

法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規(guī)定。比如建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，就是如此。行政管理機關(guān)首先要批準法人的活動范圍。如，企業(yè)的經(jīng)營范圍。在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)，企業(yè)法人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以進行經(jīng)營活動。然后，相關(guān)的行政管理機關(guān)還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資

質(zhì)的等級。企業(yè)只有在資質(zhì)等級符合規(guī)定的條件下，才可以承擔相應(yīng)的施工工作。超過資質(zhì)等級的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業(yè)設(shè)立之前現(xiàn)行取得，然后才能在工商管理機關(guān)申請營業(yè)執(zhí)照。

一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經(jīng)營性活動時，同樣要有相應(yīng)的資格條件。比如，具有會計師資格的人才能擔任會計工作⑩?，F(xiàn)在，這類的資格要求是越來越多了。

法律評估應(yīng)該對項目中涉及到的行政許可和資格資質(zhì)進行重點的檢查。因為這涉及到行為主體身份是否適格。無論是委托人或是委托人的相對人，主體身份適格問題往往決定了權(quán)利享有和義務(wù)的承擔。換言之，在以權(quán)利義務(wù)為評估內(nèi)容的法律評估中，不能不考慮相關(guān)的主體身份問題。沒有法律規(guī)定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權(quán)利和義務(wù)。在法律評估中，要注意行政許可的時效。行政許可多規(guī)定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權(quán)的土地閑置不能超過兩年；依法取得的取水許可，不能無故連續(xù)兩年不取水，等等。超過了規(guī)定的期限，行政許可權(quán)就自動喪失。

在一般情況下，法律評估著重檢查主體身份是否具備相應(yīng)的證書并且是否有效。只有委托人認為需要審查證書的取得是否合法時，才對取得證書的合法行進性調(diào)研評估。

致于對其他行政審查是否列入評估范圍，則視委托項目的需要而定。

總之，行政審查和法律評估是完全不同的，沒有替代關(guān)系。

法律評估在我國剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識水平的提高和市場經(jīng)濟的充分發(fā)展，法律評估會得到廣泛的重視和應(yīng)用。

作者：高宏道（律師、高級工程師）聯(lián)系電話：010-62952232/86010594；手機1302003061

4Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com

①《中華人民共和國律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”

②第二十三條：“律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同”

③第三條：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律?！?/p>

《中華人民共和國合同法》第三百五十九條：“技術(shù)咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數(shù)據(jù)，影響工作進度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報酬不得追回，未支付的報酬應(yīng)當支付。

技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應(yīng)當承擔減收或者免收報酬等違約責任。

⑤技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔，但當事人另有約定的除外。”

⑥《國有資產(chǎn)評估辦法實施細則》第十五條：“《辦法》第九條所說的資產(chǎn)評估公司、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、財務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評估機構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計劃單列市）國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評估資格證書的單位。只有同時具備上述條件的單位才能從事國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)?！?/p>

⑦《國有資產(chǎn)評估辦法實施細則》第十條：“對于應(yīng)當進行資產(chǎn)評估的情形沒有進行評估，或者沒有按照《辦法》及本細則的規(guī)定立項、確認，該經(jīng)濟行為無效?！?/p>

律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩。

⑧《中華人民共和國商標法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。侵犯注冊商標專用權(quán)，未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當事人對工商行政管理部門責令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。

對侵犯注冊商標專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴?！?/p>

⑨《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》

第四十七條：“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當依照本條例的規(guī)定和國家有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生要求，依據(jù)職責劃分，對作業(yè)場所使用有毒物品作業(yè)及職業(yè)中毒危害檢測、評價活動進行監(jiān)督檢查?！?/p>

第四十九條：“衛(wèi)生行政部門應(yīng)當監(jiān)督用人單位嚴格執(zhí)行有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生規(guī)范。

衛(wèi)生行政部門應(yīng)當依照本條例的規(guī)定對使用有毒物品作業(yè)場所的職業(yè)衛(wèi)生防護設(shè)備、設(shè)施的防護性能進行定期檢驗和不定期的抽查；發(fā)現(xiàn)職業(yè)衛(wèi)生防護設(shè)備、設(shè)施存在隱患時，應(yīng)當責令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應(yīng)當責令其停止作業(yè)?！?/p>

第五十七條：“衛(wèi)生行政部門的工作人員有下列行為之一，導致職業(yè)中毒事故發(fā)生的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；造成職業(yè)中毒危害但尚未導致職業(yè)中毒事故發(fā)生，不夠刑事處罰的，根據(jù)不同情節(jié)，依法給予降級、撤職或者開除的行政處分：

（一）對不符合本條例規(guī)定條件的涉及使用有毒物品作業(yè)事項，予以批準的；

（二）發(fā)現(xiàn)用人單位擅自從事使用有毒物品作業(yè)，不予取締的；

（三）對依法取得批準的用人單位不履行監(jiān)督檢查職責，發(fā)現(xiàn)其不再具備本條例規(guī)定的條件而不撤銷原批準或者發(fā)現(xiàn)違反本條例的其他行為不予查處的；

（四）發(fā)現(xiàn)用人單位存在職業(yè)中毒危害，可能造成職業(yè)中毒事故，不及時依法采取控制措施的?！?/p>

⑩《金融機構(gòu)撤銷條例》第三十一條：“中國人民銀行的工作人員違法審批金融機構(gòu)，對金融機構(gòu)不依法實施監(jiān)督管理、不依法查處違法行為，情節(jié)嚴重、導致金融機構(gòu)被撤銷的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或

者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過、降級或者撤職的行政處分。”

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第五篇：論法律演講

【內(nèi)容摘要】隨著中國特色社會主義法制體系建設(shè)的推進和演講這一重要表現(xiàn)形式的發(fā)展，法律演講——法學與演講學的有機結(jié)合，集法學和演講學精粹，呈現(xiàn)智慧光輝的重要載體——在日常工作生活也扮演著越來越重要的角色。下文筆者將從含義、特征、演講者素質(zhì)等方面闡述法律演講這一概念。

【關(guān)鍵詞】 演講 法律演講

雖然法律演講這一概念起源于現(xiàn)代，但法律演講這一表現(xiàn)形式源遠流長，最早可追溯至公元前5世紀以前以普羅泰格拉為代表的智者學派，在當時完全當事人訴訟制度的背景下，他們擁有一定修辭、論辯和演說等知識技能，某些人接受他人傭金，幫助他人進行訴訟訴訟，后來這種現(xiàn)象逐漸固定為一種職業(yè)，即律師的前身。

歷史的車輪已經(jīng)隆隆駛?cè)?1世紀，將我們帶入信息高速公路的新旅程，也帶進了中國法制建設(shè)新時代。法律演講作為演講學與法學的學科交叉結(jié)合，以法律為內(nèi)容，以演講為形式，集演講學公眾性、互動性、鼓動性與法學嚴謹性、實踐性于一體，極大迎合了新時代法學教育和法律普及的需求。

法律演講對公民進行法律、道德及共產(chǎn)主義思想教育等方面有著重大的作用。法律工作者利于法律演講可以具體形象的宣傳國家的法律，鞭撻違法犯罪行為，維護公民的合法權(quán)益，協(xié)助法庭實現(xiàn)司法目的和對公民的教育。

一．法律演講的含義

演講又叫講演或演說，是演講者在特定的時空環(huán)境中，以有聲語言和相應(yīng)的體態(tài)語言為手段，向特定聽眾表達講解，闡明事理，抒發(fā)情感，以期感召說服聽眾的帶有藝術(shù)性的社會活動。

法律演講，就是指以法律為內(nèi)容的各種形式的演講，包括法庭演講、法律咨詢和仲裁活動等發(fā)生法律效果的法律演講，筆者暫且將之稱為公法律演講，以及其他有關(guān)普及法律知識的教學、報告、講座等不發(fā)生法律效果的演講，筆者暫且將此稱為私法律演講。

二．法律演講的特點

1.鮮明的政策性

法律演講不同于一般的演講。法律同于政治，皆屬于上層建筑的范疇，是統(tǒng)治階級意志 3 的體現(xiàn)，因此，它必然具有鮮明的階級性和政策性。法律演講特別是公法律演講，要保證維護統(tǒng)治階級所期望的秩序和理念的法律體系的正確實施法，因此，法律演講要做到政治演講旗幟鮮明。

2.靈活的策略性

法律無小事，公法律演講其本身就是一種訴訟活動，其影響之重大，牽一發(fā)而動全身。法庭辯論演講中，演講者能否用自己的觀點說服法官，法官的判決演講能否為公眾接受……都關(guān)系著訴訟當事人命運的改變，一個家庭名譽地位，甚至是整個社會風氣的變化。例如南京彭宇案件后，社會出現(xiàn)好人難做，閑事不敢管的冷漠現(xiàn)象。

細節(jié)決定成敗，面對如此重要的法律演講，辯護、判決的技巧和策略變得尤其重要，辯護人從哪一點切入進行辯護，辯護重心如何分布，法官如何調(diào)節(jié)、如何選取法律依據(jù)，如何判斷真?zhèn)危踔练缸锶嘶虍斒氯巳绾巫赞q?？偠灾?，一個如何巧妙的引導聽眾按己方的思維思考，是法律演講的重要策略。

3.嚴謹?shù)某绦蛐?/p>

法律演講比一般演講更嚴謹。一方面，大部分法律演講，特別是公法律演講都必須遵循一定流程和模式，時間、地點、先后順序都有一定強制性，破壞規(guī)則即失效。例如一般的演講者可能通知聽眾演講延后，民事法庭演講中辯護人不到庭則視為放棄辯護權(quán)利，法庭可作缺席審判。

另一方面，演講者必須為自己的演講言行承擔法律責任。一般演講者演講最多受到公眾的輿論制裁，法律演講者常懷對法律的敬畏之心，清楚錯誤言行有可能招致法律仲裁。《中華人民共和國刑法》第三百零六條，規(guī)定了辯護人、訴訟代理人妨害作證責任，根據(jù)第三百九十七條，法官可因濫用職權(quán)和玩忽職守獲罪，第三百九十九條枉法裁判罪的主體為法官。

4.材料的準確性

法律演講不僅僅是簡單地引用法律條文，也不是不加分析、不加評價的復(fù)述案件事實。法律演講要廣泛的運用邏輯推理、論據(jù)和論證。無論是公訴人和辯護人，演講都要有確鑿的證據(jù)。敘述案件的實際情況，分析和評價證據(jù)，是法庭演講的主要內(nèi)容，是它的核心所在。事實勝于雄辯。與論題有關(guān)的事實的總和是最為有力的無法反駁的論據(jù)。所以法律演講必須確保材料的絕對準確，不能有任何主觀臆斷和猜想揣度。因此法庭演講總是首先證明訴訟證據(jù)是確鑿無疑的。

5.言辭的嚴密性

準確、鮮明、嚴謹、字斟句酌、無懈可擊，是法律演講的語言特色。顯然，這是由法庭的特定環(huán)境、辯論的特定內(nèi)容和法律語言的特定功能所決定的。失之毫厘，謬以千里。一字之差，人命關(guān)天，不能稍有差錯。例如，法官將“從輕處罰”說成“減輕處罰”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，這嚴重違背刑法的罪責刑相適應(yīng)原則。

“大概”、“也許”、“可能”等含混模糊的詞語是法律演講的大忌，在法庭辯論中禁止使用，一個語義不定的詞語會使演講者的整個演講失去意義。法官可不會采信一個如此外行連公訴人或辯護人自己都不確定的觀點。不論是以“立論”方式發(fā)表的公訴演說，都必須做到用詞精確嚴密，具有雄辯力量。

三．法律演講者的素質(zhì)

（一）基本素養(yǎng) 1.思辨口才

思維敏捷，善于辭令，能審時度勢，隨機應(yīng)變的演講人，能恰當?shù)目刂茣龅那榫w和氣氛，使演講者和聽眾同時受到鼓舞，進而使演講增輝生色，演講成功。2.樸素的正義感

正義感是法律職業(yè)工作者基本職業(yè)倫理。無才無德只是廢品，有德無才是半成品，有才 5

無德才是危險品，擁有專業(yè)的法律知識卻進行犯罪宣傳和犯罪技能教授，或利用法律漏洞進行具有嚴重社會危害性的活動，這才是對法律制度的最大破壞。

3.法律人的冷漠

冷漠并不指摒棄喜怒哀樂，而是指保持理性，客觀對待法律現(xiàn)象和法律事實。能夠控制自己的情緒，才能正確引導他人的情緒，這是所有演講者必備的素質(zhì)，但法律演講對演講者自控能力的要求更嚴格，演講者的情緒穩(wěn)定，才能使聽眾信服演講者是以客觀角度看待事實，并給予適當?shù)恼撎幱^點，而不是出于一時激憤或意氣。大部分的演講需要演講者投身其中，以強烈的感情感染聽眾，引起共鳴。同樣，法律演講者以其冷漠理性感染聽眾，使其客觀公正看待法律事實，但不一樣的是法律演講應(yīng)當置身其外。

4.法律信心

演講應(yīng)富有感染力、說服力和鼓動性。演講者要表達深刻的內(nèi)容和豐富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演講者最重要的素質(zhì)之一。只有相信中國特色社會主義法律體系會日趨完善，公民的正當權(quán)利受其保障，公民受侵害的合法權(quán)利能獲得救濟，法制現(xiàn)狀越來越好，中國正在依法治國基本國策的指導下向社會共產(chǎn)主義邁進，演講者才能使人們產(chǎn)生對法律的信仰。

（二）專業(yè)素養(yǎng) 1.專業(yè)學識

己欲達人，先自達。進行法律演講，傳播法律知識或信息，必以深厚的法學素養(yǎng)為基礎(chǔ)。

法律的知識是一種專業(yè)的知識，它主要由兩部分構(gòu)成，一是制定法中關(guān)于規(guī)則的知識，另一部分是法律學問中的關(guān)于原理的知識。筆者反對非經(jīng)系統(tǒng)學習法理者在公眾場合做出涉及法理的法律普及演講，規(guī)則易記，原理難學，法條簡短易看，卻離不開正確的法學思維的解讀。冰山巍峨，是因為它露出水面部分是它整體的八分之一。沒有水下八分之七的法理，6

水面上八分之一法律演講缺乏信服力。

2.社會實踐能力

演講是在社會實踐的直接需求下產(chǎn)生的，其實質(zhì)是統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治的工具，根本目的是解決現(xiàn)實生活中的糾紛問題，這就要求法律演講者能將理論與實踐相結(jié)合，用法律知識解釋社會現(xiàn)象，用法律思維分析問題，進而利用法律知識解決問題，在進行演講時用法律術(shù)語闡述問題的解決方案。同時，法律演講學者，必須與時俱進，結(jié)合中國社會主義法制現(xiàn)狀，以探究中國法制體系現(xiàn)有矛盾和中國法制體系改革出路為己任。

【結(jié)語】

法律演講是法律工作者的必備技能，是法律專業(yè)學生的自我提升方向。其在訴訟制度實現(xiàn)和法學教育發(fā)展、法律知識的全面普及方面的重要地位無可取代。

【參考資料】

《演講學（第二版）》

李元授主編

華中科技大學出版社

《法理學（第三版）》

張文顯主編

高等教育出版社

北京大學出版社