第一篇：注會《經(jīng)濟法》知識點：壟斷協(xié)議及其法律規(guī)制

注會《經(jīng)濟法》知識點：壟斷協(xié)議及其法律規(guī)制

知識點：壟斷協(xié)議及其法律規(guī)制

一、壟斷協(xié)議的概念、特征與分類

（一）概念及特征

壟斷協(xié)議，也稱限制競爭協(xié)議、聯(lián)合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議具有以下特征：

1.壟斷協(xié)議的主體是兩個或兩個以上的經(jīng)營者。

2.壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式多樣化。壟斷協(xié)議為廣義概念，泛指當(dāng)事人之間通過意思聯(lián)絡(luò)并取得一致后而形成的協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為。

（1）“協(xié)議”與合同法意義上的協(xié)議相同，既包括書面協(xié)議，也包括口頭協(xié)議。（2）“決定”則是指企業(yè)集團、其他形式的企業(yè)聯(lián)合組織以及行業(yè)協(xié)會等要求其成員企業(yè)共同實施排除、限制競爭的決議。

（3）“其他協(xié)同行為”則指經(jīng)營者雖然沒有達成協(xié)議，也沒有可供遵循的決定，但相互間通過意思聯(lián)絡(luò)，共同實施的排除、限制競爭的協(xié)調(diào)、合作行為。

3.壟斷協(xié)議排除、限制競爭。

（二）分類

1.橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議

（1）橫向壟斷協(xié)議是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成的聯(lián)合限制競爭行為的協(xié)議，如生產(chǎn)相同產(chǎn)品的經(jīng)營者達成的固定產(chǎn)品價格的協(xié)議。

（2）縱向壟斷協(xié)議是指同一產(chǎn)業(yè)中處于不同市場環(huán)節(jié)而具有買賣關(guān)系的企業(yè)通過共謀達成的聯(lián)合限制競爭行為的協(xié)議，如產(chǎn)品生產(chǎn)商與銷售商之間關(guān)于限制轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議。

2.價格壟斷協(xié)議與非價格壟斷協(xié)議

（1）價格壟斷協(xié)議即指在價格方面排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。（2）除價格壟斷協(xié)議以外的其他壟斷協(xié)議為非價格壟斷協(xié)議。

二、反壟斷法禁止的橫向壟斷協(xié)議

（一）固定或者變更商品價格的協(xié)議

固定或者變更商品價格的協(xié)議，也稱價格卡特爾。實踐中，固定或者變更商品價格的協(xié)議的表現(xiàn)形式多樣。

1.最簡單、最基本的方式如經(jīng)營者之間通過協(xié)議統(tǒng)一確定、維持商品的價格，或統(tǒng)一提高商品價格。

2.也有的表現(xiàn)為非絕對地限制經(jīng)營者的定價自由，而是對經(jīng)營者定價過程設(shè)定統(tǒng)一的限制條件，從而實現(xiàn)固定價格、限制競爭的目的。根據(jù)《反價格壟斷規(guī)定》，上述限制條件主要包括：

（1）固定或者變更價格變動幅度；

（2）固定或者變更對價格有影響的手續(xù)費、折扣或者其他費用；（3）使用約定的價格作為與第三方交易的基礎(chǔ)；（4）約定采用據(jù)以計算價格的標(biāo)準(zhǔn)公式；

（5）約定未經(jīng)參加協(xié)議的其他經(jīng)營者同意不得變更價格等。

（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量的協(xié)議

1.限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量的協(xié)議，可統(tǒng)稱為限制數(shù)量協(xié)議，是指參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者通過限制相關(guān)市場上商品的生產(chǎn)或銷售數(shù)量，間接控制商品價格的壟斷協(xié)議。

2.具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者不得就限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量達成下列壟斷協(xié)議：（1）以限制產(chǎn)量、固定產(chǎn)量、停止生產(chǎn)等方式限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者限制商品特定品種、型號的生產(chǎn)數(shù)量；

（2）以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數(shù)量或者限制商品特定品種、型號的銷售數(shù)量。

（三）分割銷售市場或者原材料采購市場的協(xié)議

分割銷售市場或者原材料采購市場的壟斷協(xié)議，也稱劃分市場協(xié)議。

1.劃分地域即經(jīng)營者約定各自在銷售或采購市場上的地域范圍，相互不跨區(qū)銷售或采購。2.劃分客戶是指經(jīng)營者約定各自的采購或銷售對象，互不向他方的客戶銷售或采購。3.劃分產(chǎn)品則是通過約定各自經(jīng)營的產(chǎn)品類型來實現(xiàn)互不競爭。

4.禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就分割銷售市場或者原材料采購市場達成下列壟斷協(xié)議：（1）劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數(shù)量；

（2）劃分原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備等原材料的采購區(qū)域、種類、數(shù)量；（3）劃分原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備等原材料的供應(yīng)商。

（四）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品的協(xié)議

1.限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品的協(xié)議，限制了經(jīng)營者通過創(chuàng)新開展的競爭，保護了落后，嚴(yán)重傷害市場的創(chuàng)新能力，降低了效率，損害了消費者福利。

2.禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品達成如下壟斷協(xié)議：

（1）限制購買、使用新技術(shù)、新工藝；（2）限制購買、租賃、使用新設(shè)備；

（3）限制投資、研發(fā)新技術(shù)、新工藝、新產(chǎn)品；（4）拒絕使用新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備；（5）拒絕采用新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

（五）聯(lián)合抵制交易

1.聯(lián)合抵制交易是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者聯(lián)合起來，共同拒絕與其他的特定經(jīng)營者進行交易的行為。

2.禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就聯(lián)合抵制交易達成以下壟斷協(xié)議：（1）聯(lián)合拒絕向特定經(jīng)營者供貨或者銷售商品；（2）聯(lián)合拒絕采購或者銷售特定經(jīng)營者的商品；

（3）聯(lián)合限定特定經(jīng)營者不得與其具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進行交易。

（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議

三、反壟斷法禁止的縱向壟斷協(xié)議

與橫向壟斷協(xié)議發(fā)生在處于生產(chǎn)或者銷售鏈條中的同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間不同，縱向壟斷協(xié)議發(fā)生在處于不同的生產(chǎn)經(jīng)營階段或者環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間，即上下游經(jīng)營者之間?！斗磯艛喾ā穼⑵浔硎鰹椤敖?jīng)營者與交易相對人”達成的壟斷協(xié)議。

（一）縱向壟斷協(xié)議的主要表現(xiàn)形式 1.維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議 2.地域或客戶限制協(xié)議 3.排他性交易協(xié)議

（二）縱向壟斷協(xié)議的經(jīng)濟效果 1.消極效果

（1）促成價格卡特爾。（2）導(dǎo)致市場進入障礙 2.積極效果

（1）減少“搭便車”。

（2）克服銷售商加價，提升消費者福利。（3）改善售后服務(wù)。

（4）有利于經(jīng)營者的市場進入。

（三）《反壟斷法》禁止的縱向壟斷協(xié)議

1.只有那些對競爭和效率的消極效果明確大于積極效果的縱向壟斷協(xié)議才被法律認(rèn)定為非法。

2.我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協(xié)議形式：（1）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（2）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；

（3）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。

四、壟斷協(xié)議的豁免

（一）豁免的概念及其與適用除外的區(qū)別

1.豁免是反壟斷法上的一項重要制度，是指對違反反壟斷法的行為，由于其滿足一定的條件，而不受反壟斷法禁止。

2.豁免與適用除外是完全不同的兩個制度。反壟斷法上的適用除外是指將特定領(lǐng)域排除在反壟斷法的適用范圍，根本不予適用；而豁免則是在適用反壟斷法過程中，發(fā)現(xiàn)某些違反反壟斷法的行為符合法定條件而不予禁止。

（二）可被《反壟斷法》豁免的壟斷協(xié)議類型 1.為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的

這類壟斷協(xié)議也稱為技術(shù)性卡特爾。由于新技術(shù)和新產(chǎn)品開發(fā)耗資和風(fēng)險巨大，個別企業(yè)難以承受，因此，企業(yè)間就此達成合作協(xié)議可以得到豁免。

2.為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的這類壟斷協(xié)議也稱為標(biāo)準(zhǔn)化卡特爾和專業(yè)化卡特爾。

3.為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的

這類壟斷協(xié)議也稱中小企業(yè)合作卡特爾。為了提高中小企業(yè)的經(jīng)營效率，增強它們的競爭力，中小企業(yè)之間在生產(chǎn)、融資、研發(fā)、采購等領(lǐng)域達成的合作協(xié)議，可豁免于反壟斷法。

4.為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的 此類協(xié)議因符合社會公共利益可以被豁免。

5.因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的

此類協(xié)議也稱為“不景氣卡特爾”或“結(jié)構(gòu)危機卡特爾”。6.為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的

此類協(xié)議主要表現(xiàn)為出口卡特爾。出口卡特爾是指國內(nèi)經(jīng)營者為了確保或促進產(chǎn)品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協(xié)議。

7.法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形

（三）壟斷協(xié)議豁免的附加條件

對于上述第一至第五項壟斷協(xié)議的豁免，反壟斷法要求經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

五、“其他協(xié)同行為”的認(rèn)定

（一）價格性其他協(xié)同行為的認(rèn)定

對于價格壟斷協(xié)議中的“其他協(xié)同行為”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）經(jīng)營者的價格行為具有一致性；（2）經(jīng)營者進行過意思聯(lián)絡(luò)。

（二）非價格性其他協(xié)同行為的認(rèn)定 認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；

（2）經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（3）經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。

可見，在我國的反壟斷行政執(zhí)法中，“價格性其他協(xié)同行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比“非價格性其他協(xié)同行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)低，因此對涉嫌違法行為人來說也更為嚴(yán)厲。

六、對行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議的規(guī)制

法律禁止的行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議的行為具體包括：（1）制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內(nèi)容的行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、標(biāo)準(zhǔn)等；（2）召集、組織或者推動本行業(yè)的經(jīng)營者達成含有排除、限制競爭內(nèi)容的協(xié)議、決議、紀(jì)要、備忘錄等。

七、法律責(zé)任

（一）民事責(zé)任

經(jīng)營者因達成并實施壟斷協(xié)議給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）行政責(zé)任

經(jīng)營者違反反壟斷法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款。

行業(yè)協(xié)會違反反壟斷法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。

八、寬恕制度

所謂寬恕制度，是指參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對其寬大處理，酌情減輕或者免除其處罰。

（一）“重要證據(jù)”的界定

向執(zhí)法機構(gòu)提供有關(guān)壟斷協(xié)議的重要證據(jù)，是參與壟斷協(xié)議經(jīng)營者獲得寬大處理的必要條件。

1.（從工商管理部門的角度）所謂“重要證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)ど绦姓芾頇C關(guān)啟動調(diào)查或者對認(rèn)定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)，包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實施情況等。

2.（從發(fā)改委的角度）“重要證據(jù)”界定為對政府價格主管部門認(rèn)定價格壟斷協(xié)議具有關(guān)鍵作用的證據(jù)，并未把對啟動調(diào)查具有關(guān)鍵性作用的證據(jù)列入。

由此可見，執(zhí)法機構(gòu)查處價格壟斷協(xié)議時，其對寬恕制度中重要證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要比查處非價格壟斷協(xié)議時嚴(yán)格。

（二）區(qū)分情況減免處罰的具體規(guī)則

1.根據(jù)《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，對第一個主動報告所達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)并全面主動配合調(diào)查的經(jīng)營者，免除處罰；對主動向工商行政管理機關(guān)報告所達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的其他經(jīng)營者，酌情減輕處罰；對壟斷協(xié)議的組織者，不適用寬恕的規(guī)定。

2.根據(jù)《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，第一個主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。

第二篇：注冊會計師考試《經(jīng)濟法》知識點：壟斷協(xié)議

注冊會計師考試《經(jīng)濟法》知識點：壟斷協(xié)議

（一）壟斷協(xié)議的概念、特征

壟斷協(xié)議，也稱限制競爭協(xié)議、聯(lián)合限制競爭行為，是指兩個或兩個以上經(jīng)營者排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議具有以下特征：

1、壟斷協(xié)議的主體是兩個或兩個以上的經(jīng)營者。

2、壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式多樣化。壟斷協(xié)議為廣義概念，泛指當(dāng)事人之間通過意思聯(lián)絡(luò)并取得一致后而形成的協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為。根據(jù)2010年12月發(fā)布的《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；（2）經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（3）經(jīng)營者能否對一致行為作出合理的解釋。此外，認(rèn)定其他協(xié)同行為，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等。

3、壟斷協(xié)議排除、限制競爭。經(jīng)營者達成固定價格、劃分市場、限制數(shù)量等內(nèi)容的壟斷協(xié)議，旨在避免競爭風(fēng)險，實施市場壟斷，牟取不正當(dāng)利益，是對競爭最直接的破壞。

（二）壟斷協(xié)議的分類

1、根據(jù)參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者之間是否具有競爭關(guān)系，一般將壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。

2、從我國執(zhí)法體制的角度，壟斷協(xié)議還可分為價格壟斷協(xié)議和非價格壟斷協(xié)議。國家發(fā)改委于2010年l 2月發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》對階格壟斷協(xié)議進行了界定，即指在價格方面排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。除價格壟斷協(xié)議以外的其他壟斷協(xié)議為非價格壟斷協(xié)議。價格壟斷協(xié)議由國家發(fā)改委依法查處，非價格壟斷協(xié)議則由國家工商局依法查處。

（三）禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議（橫向壟斷協(xié)議）

1、固定或者變更商品價格；

根據(jù)《反價格壟斷規(guī)定》，上述限制條件主要包括：（1）固定或者變更價格變動幅度；（2）固定或者變更對價格有影響的手續(xù)費、折扣或者其他費用；

（3）使用約定的價格作為與第三方交易的基礎(chǔ)；（4）約定采用據(jù)以計算價格的標(biāo)準(zhǔn)公式；（5）約定未經(jīng)參加協(xié)議的其他經(jīng)營者同意不得變更價格等。

2、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；

限制數(shù)量的壟斷協(xié)議包括限制商品生產(chǎn)數(shù)量和限制商品銷售數(shù)量兩種形式。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者不得就限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量達成下列壟斷協(xié)議：（1）以限制產(chǎn)量、固定產(chǎn)量、停止生產(chǎn)等方式限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者限制商品特定品種、型號的生產(chǎn)數(shù)量；（2）以拒絕供貨、限制商品投放量等方式限制商品的銷售數(shù)量或者限制商品特定品種、型號的銷售數(shù)量。

3、分割銷售市場或者原材料采購市場；

《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者就分割銷售市場或者原材料采購市場達成下列壟斷協(xié)議：（1）劃分商品銷售地域、銷售對象或者銷售商品的種類、數(shù)量；（2）劃分原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備等原材料的采購區(qū)域、種類、數(shù)量；（3）劃分原料、半成品、零部件、相關(guān)設(shè)備等原材料的供應(yīng)商。

4、限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；

5、聯(lián)合抵制交易。

（四）禁止經(jīng)營者與交易相對人達成壟斷協(xié)議（縱向壟斷協(xié)議）

1、維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議（固定向第三人轉(zhuǎn)售商品價格）。實踐中，多為供應(yīng)商對銷售商的最終銷售價格進行固定或者做出不得低于某一價格水平的限制。

2、地域或客戶限制。所謂地域或客戶限制，即供應(yīng)商對不同銷售商的銷售區(qū)域和對象進行劃分，嚴(yán)禁銷售商越界銷售。

3、排他性交易。排他性交易也稱獨家交易，通常包括一個或者一系列協(xié)議，其中約定供應(yīng)商同意在特定的地區(qū)內(nèi)向銷售商獨家銷售商品，或者銷售商同意只從供應(yīng)商購買用于轉(zhuǎn)售的一類商品，或者雙方當(dāng)事人相互承擔(dān)上述兩個方面的約束。

【例題】下列協(xié)議中，哪些屬于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議？

A、限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量

B、限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品

C、固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格

D、供應(yīng)商對不同銷售商的銷售區(qū)域和對象進行劃分，嚴(yán)禁銷售商越界銷售答案：AB

解析：《反壟斷法》規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：

（一）固定或者變更商品價格；

（二）限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量；

（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；

（四）限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品；

（五）聯(lián)合抵制交易；

（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。所以本題的正確選項是AB兩項。

（五）對壟斷協(xié)議的豁免制度

1、經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，可以獲得豁免：①為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；②為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；③為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；④為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共

利益的；⑤因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；⑥為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的。

提示：除上述條件⑥外：經(jīng)營者同時還應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

2、禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者訂立或?qū)嵤┓磯艛喾ㄋ沟膲艛鄥f(xié)議。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，法律禁止的行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議的行為具體包括：（1）制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內(nèi)容的行業(yè)協(xié)會章程、規(guī)則、決定、通知、標(biāo)準(zhǔn)等；（2）召集、組織或者推動本行業(yè)的經(jīng)營者達成含有排除、限制競爭內(nèi)容的協(xié)議、決議、紀(jì)要、備忘錄等。

【例題】根據(jù)反壟斷法律的規(guī)定，對于特定種類的可豁免壟斷協(xié)議，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達成協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，下列各項中，屬于上述特定種類的可豁免壟斷協(xié)議的有（）.（2009年新制度）

A.為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的壟斷協(xié)議

B.為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的壟斷協(xié)議

C.為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的壟斷協(xié)議

D.為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的壟斷協(xié)議

答案：ABC

解析：經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用禁止的壟斷協(xié)議的規(guī)定：（1）為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的；（2）為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的；（3）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；（4）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的；（5）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重

下降或者生產(chǎn)明顯過剩的；（6）為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的；（7）法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。

（六）法律責(zé)任

1、行政責(zé)任

（1）經(jīng)營者違反反壟斷法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一銷售額1%以上10%以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處50萬元以下的罰款。

（2）行業(yè)協(xié)會違反反壟斷法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處50萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記。

2、寬恕制度

寬恕制度是指，參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對其寬大處理，酌情減輕或者免除其處罰。在寬恕制度的具體適用中，主要有兩個具體問題：

（1）“重要證據(jù)‘’的界定

《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》和《工商行政管理機關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》中所謂“重要證據(jù)”應(yīng)當(dāng)是能夠?qū)ど绦姓芾頇C關(guān)啟動調(diào)查或者對認(rèn)定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù)，包括參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實施情況等。

提示：國家發(fā)改委于201 0年1 2月發(fā)布的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中關(guān)于寬恕制度的規(guī)定則將“重要證據(jù)”界定為對政府價格主管部門認(rèn)定價格

壟斷協(xié)議具有關(guān)鍵作用的證據(jù)，并未把對啟動調(diào)查具有關(guān)鍵性作用的證據(jù)列入。

（2）區(qū)分情況減免處罰的具體規(guī)則

根據(jù)《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》，對第一個主動報告所達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)并全面主動配合調(diào)查的經(jīng)營者，免除處罰；對主動向工商行政管理機關(guān)報告所達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的其他經(jīng)營者，酌情減輕處罰；對壟斷協(xié)議的組織者，不適用寬恕的規(guī)定。提示：《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》中關(guān)于價格壟斷協(xié)議執(zhí)法中寬恕制度的適用則有更為具體的規(guī)定：第一個主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，可以按照不高于50%的幅度減輕處罰。

第三篇：行政性壟斷及其規(guī)制

論行政性壟斷及其規(guī)制

[摘要]行政性壟斷是舊體制高度集權(quán)、市場經(jīng)濟改革不徹底的產(chǎn)物，也是現(xiàn)階段政府與市場雙重失靈的表現(xiàn)。壟斷限制了競爭，違背經(jīng)濟規(guī)律，妨害了公平、合理、有序的市場形成，而濫用行政權(quán)力在此基礎(chǔ)上不僅造成了全社會福利的減少，而且加劇了社會制度公正的流失，我們有必要對這種壟斷行為加強規(guī)制。

The old system of administrative monopoly is highly centralized, the market is not completely a product of economic reform, but also the government and the market at this stage double failure of performance.Monopoly limits competition, contrary to economic laws, and obstruction of a fair, reasonable and orderly market formation, and the abuse of executive power on the basis of not only caused a reduction in the welfare of the whole society, but also exacerbated the loss of a just social system, we need to strengthen regulation of monopoly behavior.[關(guān)鍵詞]行政性壟斷規(guī)避政策市場競爭

案例：2012年3月，廣東省佛山交運協(xié)會下屬的“駕培專業(yè)部”聯(lián)合相關(guān)兩個運輸部門召開整合駕校招生流程的會議。議題主要圍繞限定本市各個駕校教練車的數(shù)量、招生數(shù)量等，通過會議決定來確立該市的機動車培訓(xùn)費指導(dǎo)價。后，省物價局得知并展開調(diào)查，經(jīng)認(rèn)定包括交運協(xié)會在內(nèi)的三家運輸機構(gòu)涉嫌濫用行政權(quán)力，限制當(dāng)?shù)伛{校競爭，構(gòu)成行政性壟斷。

行政性壟斷是指“行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為”。駕培專業(yè)部作為交運協(xié)會的辦事機構(gòu)，它的職能是維護交通運輸事宜，符合行政性壟斷主體具有公共事務(wù)職能的認(rèn)定。但它卻通過這種權(quán)力去限定各個駕校教練車的數(shù)量、招生數(shù)量，本質(zhì)否定了駕校發(fā)展的可能性。因為歷年學(xué)員充足，駕校間的競爭狀態(tài)趨于破裂，該行為事實上干預(yù)了市場的正常競爭。同時由于限定人數(shù)，駕校招生市場會變得供不應(yīng)求，這容易形成單方面的賣方市場。為了增加組織的年收入，商主體的趨利性會使得他們提高招生收費，此時消費者的利益遭受到極大的損害風(fēng)險。依據(jù)我國反壟斷法第36條規(guī)定禁止行政性壟斷，省物價局作出處罰：交運協(xié)會在內(nèi)的三家行政機關(guān)將每方承擔(dān)35萬元，共計105萬元的決定。

“消除行政性壟斷的過程，實際上就是市場經(jīng)濟國家不斷改善政府職能實現(xiàn)和維

持經(jīng)濟民主的過程?！毙姓詨艛嗍锹毮懿块T在計劃經(jīng)濟之后仍然試圖操縱市場的表現(xiàn)，是意識層次上的潛移默化。有學(xué)者進一步提出，在計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型到市場經(jīng)濟，本身就容易滋生行政性壟斷。“中國所經(jīng)歷的政府多級財政分權(quán)和單一政治集中相結(jié)合的分權(quán)模式把公共部門任務(wù)目標(biāo)治理變成了地方政府之間的簡單標(biāo)尺競爭的機制，它是一個自下而上而不是自上而下的高度分權(quán)的結(jié)構(gòu)制造了政府間為增長而競爭的發(fā)展共識和強大激勵。中國經(jīng)濟增長就是這個機制的產(chǎn)物”②由于地方政府得到了相應(yīng)的行政權(quán)力卻又要與同級政府間進行政績競爭，地方價格限制、地方市場分割的形成也見怪不怪了。

行政性壟斷的分類有很多種，本人將其羅列為抽象行政性壟斷、具體行政性壟斷和混合型行政性壟斷。行政機關(guān)通過立法、規(guī)章、決定等規(guī)范性文件達成違法行政干預(yù)市場的是為抽象行政性壟斷，政府限制外地商品準(zhǔn)入、限定強制交易、部門壟斷等需要具體執(zhí)行的行為是為具體行政性壟斷，混合型行政性壟斷則指同時實施了上述兩種。具體行政性壟斷是與我們生活密切相關(guān)的，是直接影響到市場公平競爭秩序的壟斷形式，下文中所闡述的規(guī)制也主要以其為依據(jù)。

地方保護主義是行政性壟斷行為中危害程度最大，也是《反壟斷法》重點規(guī)制的對象之一。此類行為大多是各級行政部門通過發(fā)布不公正文件，達成限制外地商品流入本地市場，或者形成貿(mào)易壁壘拒絕本地優(yōu)勢產(chǎn)品的流出。形成地區(qū)市場分割的手段有很多，包括稅收、擔(dān)保、信貸、質(zhì)量監(jiān)督等，限制的范圍也很廣泛，比如說資金、技術(shù)、勞動力。地區(qū)保護主義從整體上講它并不符合多數(shù)人的利益，他是以破壞正當(dāng)?shù)纳鐣嫒ゾS持本地企業(yè)的運營并謀取高額回報。①行政性壟斷的規(guī)制缺陷

反行政性壟斷制度的構(gòu)建與完善已有多年，但現(xiàn)實生活中該壟斷事件屢屢發(fā)生，禁而不絕，有人說：“經(jīng)濟體制改革是規(guī)制行政性壟斷行為動力之一，法律制度的完善是解決行政性壟斷行為的重要措施，行政性壟斷行為的最終解決還要依托我國經(jīng)濟、政治體制改革的完成?！毙姓詨艛嘧鳛橐环N經(jīng)濟時期特有產(chǎn)物，它并不是通過手段就能夠根除的，在此，筆者認(rèn)為市場經(jīng)濟中行政性壟斷的消失更像是一種進化，無用的器官在進化中自然地被更替掉。① 徐士英.政府干預(yù)與市場運行之間的防火墻對濫用行政權(quán)力限制競爭的規(guī)制[J]，法治研究，2008，5② 王永欽,中國的大國發(fā)展道路--論分權(quán)式改革的得失[J],分權(quán)式改革,《經(jīng)濟研究》，2007.7

（一）反壟斷機構(gòu)設(shè)置沒有針對性。

我國關(guān)于反壟斷的機構(gòu)設(shè)置是“雙層”和“三機構(gòu)”相結(jié)合的方式,即最高反壟斷權(quán)力機關(guān)同具體執(zhí)法機關(guān)相分離,設(shè)立反壟斷委員會直屬國務(wù)院管轄,議事協(xié)調(diào)國家工商總局、商務(wù)部、發(fā)展改革委員會等相關(guān)反壟斷機構(gòu)執(zhí)法中的工作進程。由于執(zhí)法部門過多，執(zhí)法內(nèi)容相近,不可避免的造成了行政資源浪費、重復(fù)處罰等，給國家和相對人帶來了無可挽回的損失。行政性壟斷沒有專門的執(zhí)法機構(gòu)，它連同壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位并入到國家工商總局的職責(zé)里，然而作為同一部門的工作內(nèi)容，你會發(fā)現(xiàn)具體職責(zé)細(xì)化不一?？陀^層次上講，行政性壟斷相對于經(jīng)營者實施的壟斷，后者包含壟斷協(xié)議、濫用市場地位在內(nèi)還有價格壟斷、經(jīng)營者集中等諸內(nèi)容，行政性壟斷相對于工商總局的其他反壟斷內(nèi)容，其管轄面要大、其權(quán)威性要深，故不適宜與部分經(jīng)營者壟斷一同管轄。其次，國家工商總局作為直屬局，其機構(gòu)設(shè)置決定了它與其他部門或者地方行政機關(guān)構(gòu)不成隸屬關(guān)系，它所作出的決定對前者部門形成不了約束力。這種垂直領(lǐng)導(dǎo)的國家機關(guān)，讓它去制約其他部門是不現(xiàn)實的。

（二）行政性壟斷認(rèn)定方式不明確

反壟斷機構(gòu)盡善盡美，倘若不能追究相應(yīng)當(dāng)事人責(zé)任，規(guī)制也再無意義。相對于民法在法院認(rèn)定合同之債、侵權(quán)之債所運用的過錯原則、無過錯原則，行政性壟斷并沒有形成體系的責(zé)任認(rèn)定方式。責(zé)任認(rèn)定更像是國際法中的連接點，后者可以把特定的民事關(guān)系同某國法律連接起來，前者則可以定義一個機構(gòu)行為的合法與非法。

（三）行政性壟斷責(zé)任承擔(dān)不合理

目前，法律對涉及行政性壟斷責(zé)任的規(guī)制不當(dāng)主要表現(xiàn)在對實施機關(guān)的懲戒規(guī)定模糊和受害者救濟不充分兩方面。如我國《反壟斷法》規(guī)定：“濫用行政權(quán)力，排除、限制市場競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向上級有關(guān)機關(guān)提出依法處理的建議?！惫ど叹值葓?zhí)法機關(guān)在認(rèn)定職能機關(guān)行政性壟斷后，它并不能直接處罰該機關(guān)和行政人員，類似于檢察院與法院，它只可以向該違法機關(guān)的上級機關(guān)提出建議。“上級機關(guān)不一定會偏袒下級機關(guān)，但上下級機關(guān)之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，而且大多數(shù)行政性壟斷背后都存在著保護地方企業(yè)與國有企業(yè)的目的，一些行政性壟斷行為甚至是上級機關(guān)指示或得到上級機關(guān)允許、默許而實施的”③因為這千絲萬縷關(guān)系，行政性壟斷③ 涂倩筠.論行政性壟斷規(guī)制執(zhí)法[J]，企業(yè)導(dǎo)報，2012，1

1責(zé)任的認(rèn)定與實施在法律明文規(guī)定下產(chǎn)生斷位。

行政性壟斷的規(guī)制建議

（一）應(yīng)對行政性壟斷，完善反壟斷機構(gòu)

1.創(chuàng)建獨立的反行政壟斷機構(gòu)

筆者贊同在三部門之外設(shè)立反行政性壟斷機關(guān)，級別不要求與工商總局相同，或高于司級部門。“并且，國家反壟斷委員會還應(yīng)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)其他各類反壟斷機構(gòu)，現(xiàn)有反壟斷機構(gòu)基本職能不變，國家工商總局反行政性壟斷案件的權(quán)力收歸國家反壟斷委員會，但反行政性壟斷案件的處理不應(yīng)較其他案件具有優(yōu)先性。”④將反行政性壟斷機關(guān)直屬于國家反壟斷委員會，這不僅能將行政性壟斷案件同普通壟斷加以區(qū)分，做到專事專辦，機構(gòu)的獨立還能擺脫其他機構(gòu)對行政性壟斷執(zhí)法的影響。

2.調(diào)整反壟斷委員會職能，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督

首先，反壟斷委員會作為反壟斷部門最高行政級別，其國務(wù)院指定的議事協(xié)調(diào)職能與實際地位是不相符合的，其次，國家工商總局所作出的行政性壟斷處罰沒有足夠權(quán)威性，達不到懲戒規(guī)制作用，而通過由反壟斷委員會下達的處罰意見書，權(quán)威性和獨立性要求都更為貼切。此外，反行政性壟斷本身具有公權(quán)力范疇，不保證會受行政權(quán)影響，我們需要到位的監(jiān)督機制，讓公權(quán)力置身陽光下?！斑@種監(jiān)督應(yīng)對是廣泛的，包括媒體的監(jiān)督權(quán)、公眾的參與權(quán)。因此可以考慮設(shè)立行政性壟斷案件信息公開制度，舉報人保密制度，媒體對案件的跟蹤報道及處理制度；此外，還應(yīng)充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督作用。最后還應(yīng)當(dāng)完善反壟斷機構(gòu)自身的監(jiān)督體制?！雹?/p>

（二）行政性壟斷的歸責(zé)原則及責(zé)任承擔(dān)

對于行政性壟斷的規(guī)制，我所想到的是通過執(zhí)法、適用、處罰三種流程達到減輕相關(guān)案件的再發(fā)生的機率。上文是對執(zhí)法機構(gòu)資格的要求，重點強化權(quán)威性、合理性，進而應(yīng)對執(zhí)行能力不足的問題，使反行政性壟斷能夠進行下去。而此間適用、處罰指的是反壟斷機構(gòu)對行政性壟斷成立的認(rèn)定方式及相干責(zé)任承擔(dān)的問題。通過制定針對性強、輕重合適的責(zé)任擔(dān)當(dāng)形式，增加行政性壟斷的成本。

1.確立行政性壟斷的歸責(zé)原則

有學(xué)者試圖將行政訴訟法中提取的違法責(zé)任原則引申到行政性壟斷的歸責(zé)原則，④ 吳鵬.論我國反行政性壟斷機構(gòu)的設(shè)置[J]淮南師范學(xué)院學(xué)報，2010，1即要求公權(quán)力機關(guān)及工作人員以法律為依據(jù)，約束自身行為，以違反職務(wù)作為承擔(dān)責(zé)任的前提。這種原則不僅能分清合法與不合法行為，在國家賠償與國家補償當(dāng)中嚴(yán)格區(qū)分，給執(zhí)法工作也帶來了明確意義。然而法條本身限制了規(guī)制范圍，違法責(zé)任原則也只在有法層面上具有可訴性，對于法律存在的盲區(qū)，如果出現(xiàn)行政性壟斷，這種歸責(zé)認(rèn)定方式顯然不具備基本原則應(yīng)當(dāng)具有的普遍適用性。因此，有學(xué)者導(dǎo)入民法中的過錯推定原則和舉證責(zé)任倒置來闡述“追究行事責(zé)任過程中，推定行政主體具有過錯，實現(xiàn)舉證責(zé)任倒置，由行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任。”⑥

2.賦予執(zhí)法機構(gòu)處罰權(quán)，裁量賠償幅度

國家可以通過法律規(guī)定反行政性壟斷機構(gòu)可以代為實施處罰權(quán)，包括對濫用行政權(quán)力機關(guān)的處罰權(quán)和對直接責(zé)任人員的處分權(quán)。反行政性壟斷機構(gòu)本身是對市場負(fù)責(zé)，受市場監(jiān)督的執(zhí)法部門，繞開建議上級機關(guān)處理的坎能實質(zhì)增加行政性壟斷成本，讓相關(guān)行政部門及工作人員不敢犯不會犯。

違法機關(guān)實施行政性壟斷產(chǎn)生的非法所得如何處理呢？我國法律沒有相關(guān)規(guī)定。然而對于經(jīng)營者實施的壟斷行為，反壟斷法針對不同違法情況一一作出了規(guī)定，如濫用市場支配地位的，沒處違法所得，并處一銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。先不說同樣法律對不同主體的違法行為展現(xiàn)了天差萬別的規(guī)定，根據(jù)立法本身是為了保護人民權(quán)利這一基本邏輯起點，行政性壟斷機關(guān)就應(yīng)當(dāng)賠償經(jīng)營者損失的經(jīng)濟利益。那行政性壟斷賠償數(shù)額又如何確定呢？“在尋租空間較大，缺乏有力制裁的前提下，行政主體會選擇冒險跳脫出法律的框架，產(chǎn)生眾多行政違法案件。而懲罰性賠償可以提高行政主體的違法成本，以高額度賠償?shù)膽土P機制、引導(dǎo)行政主體合法、⑦合理地運用行政職權(quán)?！睉土P性壟斷賠償金額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政性壟斷行為的程度和社會

影響（包括經(jīng)營者總損失和社會惡劣影響）制定不同的懲罰幅度，由檢察院和行政相對人提出，反行政性壟斷機關(guān)和法院共同執(zhí)行。

參考文獻： ⑥ 鄧麗娟，從紅云.行政壟斷的歸責(zé)原則若干部題研究及體系建構(gòu)——立足行政責(zé)任追究觀之[J]天水行政學(xué)院學(xué)報，2009,4

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[8].吳鵬.論我國反行政性壟斷機構(gòu)的設(shè)置[J]淮南師范學(xué)院學(xué)報，2010，12

[9].魏瓊.論混合型行政性壟斷及其規(guī)制[J]赤峰學(xué)院學(xué)報[J]，2011,4

[10].韓晶.懲罰性賠償在行政性壟斷案件中的制度構(gòu)建[J]，2009,3

[11].田圃德.論行政性壟斷的破除與競爭機制的建立[J]，專題論壇，2010，2

[12].范真.我國行政性壟斷的成因及其合理化規(guī)制建議[J]，政法論壇，2010，7

[13].葉衛(wèi)平.司法審查與行政性壟斷規(guī)制[J]，法學(xué)，2009，1

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[15].涂倩筠.論行政性壟斷規(guī)制執(zhí)法[J]，企業(yè)導(dǎo)報，2012,11

第四篇：2018注會《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)知識點(十三)

2018注會《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)知識點(十三)【知識點】合同的訂立

1.要約和要約邀請

要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

(1)內(nèi)容具體確定;

(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。

2.要約的生效、撤回、撤銷和失效

(1)要約的生效

要約“到達”受要約人時生效。

(2)要約的撤回

①要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

②撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

(3)要約的撤銷

在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：

①要約人確定了承諾期限;

②要約人以其他形式明示要約不得撤銷;

③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

(4)要約的失效

①拒絕要約的通知到達要約人;

②要約人依法撤銷要約;

③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾;

④受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

3.承諾期限

(1)承諾期限的起算

①要約以信件作出的，承諾期限自“信件載明的日期”開始計算;信件未載明日期的，自投寄該“信件的郵戳日期”開始計算。

②要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

(2)承諾的遲延與遲到

①承諾的遲延

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。

②承諾的遲到

受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾以外，遲到承諾為有效承諾。

4.承諾內(nèi)容

(1)受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。

(2)受要約人對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的(除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更外)，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

【知識點】合同成立的時間和地點

1.合同成立的時間

(1)承諾生效時合同成立，這是大部分合同成立的時間標(biāo)準(zhǔn)。

(2)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立;如雙方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的時間為合同的成立時間。

2.實際履行原則

(1)合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

(2)合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

3.合同成立的地點

(1)當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點;如雙方當(dāng)事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的地點為合同的成立地點。

(2)采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

【知識點】免責(zé)條款

1.基于合同自由原則，對于雙方當(dāng)事人自愿訂立的免責(zé)條款，尤其是事后訂立的免責(zé)條款，法律原則上不加干涉。但是，如果事先約定的免責(zé)條款明顯違反誠實信用原則及社會公共利益的，則法律規(guī)定其為無效。

2.合同中的下列免責(zé)條款無效：

(1)造成對方人身傷害的;

(2)因“故意或者重大過失”造成對方財產(chǎn)損失的。

【例題·多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款中，無效的有()。

A.排除因故意造成對方人身傷害的責(zé)任

B.排除因故意造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任

C.排除因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任

D.排除因重大過失造成對方人身傷害的責(zé)任

【答案】ABCD 【知識點】格式條款

1.提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效(損害社會公共利益、違反法律的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的等)和免責(zé)條款無效的情形(造成對方人身傷害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的)時，該條款無效。

3.提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款無效。

4.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照字面含義及通常解釋予以解釋。

5.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋;格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用“非格式條款”。

【知識點】締約過失責(zé)任

當(dāng)事人在訂立合同過程中，有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：

1.假借訂立合同，惡意進行磋商;

2.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;

3.當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂玫摹?/p>

【解釋】締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別主要表現(xiàn)在：(1)締約過失責(zé)任發(fā)生在合同成立之前，而違約責(zé)任產(chǎn)生于合同生效之后;(2)當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任是因為在訂立合同過程中，違背誠實信用原則，致使合同未成立、合同未生效或者合同無效;而當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任是因為在合同生效后，不履行合同或者履行合同不符合約定;(3)當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是因合同無效或者未成立，給對方造成了損失，締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)娴膿p失;而違約責(zé)任賠償?shù)氖强善诖娴膿p失。可期待利益的損失要大于或者等于信賴?yán)娴膿p失。

（本文來自東奧會計在線）

第五篇：2018注會《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)知識點(十一)[推薦]

2018注會《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)知識點(十一)【知識點】抵押物的轉(zhuǎn)讓

1.不動產(chǎn)

(1)抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

(2)抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。

2.動產(chǎn)

當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

【知識點】抵押物的出租

抵押權(quán)設(shè)定之后，由于抵押物仍歸抵押人占有，因此抵押人有權(quán)將抵押物出租。當(dāng)同一物上既存在抵押權(quán)又存在租賃關(guān)系時，如同“買賣不破租賃”，我國物權(quán)法律制度亦確立了“抵押不破租賃”的規(guī)則，即“在后抵押不破在先租賃”?？忌鷳?yīng)區(qū)分兩種情況：

1.訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。

2.抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。

抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。

【知識點】抵押權(quán)的實現(xiàn)

1.抵押物拍賣價款的清償順序

2.土地出讓金優(yōu)先于抵押權(quán)

拍賣“劃撥”的國有土地使用權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)首先依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的“土地使用權(quán)出讓金”的款額，抵押權(quán)人可主張剩余價款的優(yōu)先受償權(quán)。

3.不可分性

(1)主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就“抵押物的全部”行使其抵押權(quán)，即債權(quán)部分清償，不產(chǎn)生抵押權(quán)部分消滅的效力。

(2)主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使全部抵押權(quán)。

(3)主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務(wù)人”轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書面同意”時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

(4)抵押物“部分”滅失，殘存部分仍擔(dān)保債權(quán)之全部。

【知識點】物權(quán)重合

1.同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人設(shè)定抵押時的清償順序

(1)不動產(chǎn)

按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

(2)動產(chǎn)

①抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

②抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

③抵押權(quán)均未登記的，按照債權(quán)比例清償。

【解釋】抵押權(quán)均未登記的，無論是設(shè)立在先的抵押權(quán)，還是先到期的債權(quán)，均不得主張優(yōu)先權(quán)，必須按照“債權(quán)比例”清償。

2.抵押權(quán)順位的變更

抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)順位的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人“書面同意”，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

【知識點】浮動抵押和最高額抵押

1.動產(chǎn)的浮動抵押

設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

(1)浮動抵押僅限于特定的主體，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。

(2)浮動抵押僅限于動產(chǎn)。

(3)浮動抵押的抵押權(quán)自“抵押合同生效”時設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

(4)浮動抵押即使已經(jīng)登記，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

2.最高額抵押

(1)最高額抵押的概念

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

(2)債權(quán)的確定

有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

①約定的債權(quán)確定期間屆滿;

②沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿2年后請求確定債權(quán);

③新的債權(quán)不可能發(fā)生;

④抵押財產(chǎn)被查封、扣押;

⑤債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷;

⑥法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

(3)最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，抵押權(quán)人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權(quán)確定的期間、債權(quán)范圍以及最高債權(quán)額，但變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

（本文來自東奧會計在線）