第一篇：論我國《婚姻法》中損害賠償制度

論我國《婚姻法》中損害賠償制度

內(nèi)容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，使我國婚姻家庭立法有了進(jìn)一步的完善。但是該制度在實(shí)踐操作中依然存在一些問題，使得對婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構(gòu)建基礎(chǔ)，確立的意義，損害賠償?shù)囊?，適用條件，賠償義務(wù)主體的范圍，以及實(shí)際操作中的歸責(zé)原則等問題進(jìn)行了論述和探討，并提出了一些現(xiàn)實(shí)存在的問題及自己的看法與建議。

關(guān)鍵詞： 婚姻的契約本質(zhì) 損害賠償 婚內(nèi)損害賠償 舉證責(zé)任

（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權(quán)損害賠償。對破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。

本文認(rèn)為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質(zhì)。

長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統(tǒng)認(rèn)為?婚姻是男女雙方精神上的結(jié)合?，?愛情是不應(yīng)該用金錢來衡量的?，更有反對確立婚姻損害賠償?shù)娜耸空J(rèn)為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質(zhì)，并使婚姻關(guān)系商業(yè)化，法律解決道德的問題是不妥當(dāng)?shù)牡鹊??？傊@是因?yàn)閷橐龅谋举|(zhì)存在不同看法而導(dǎo)致的不同結(jié)論。婚姻是男女雙方為共同生

活的目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。我國采取結(jié)婚登記主義，這說明，婚姻契約的締結(jié)必須嚴(yán)格依照婚姻法進(jìn)行。它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自所應(yīng)履行的婚姻義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)包含了人身和財(cái)產(chǎn)兩個(gè)方面；而且婚姻當(dāng)事人可以選擇離婚來解除這種權(quán)利義務(wù)，即婚姻契約的解除。以上內(nèi)容均可反映出婚姻的契約本質(zhì)。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的?契約?本質(zhì)的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項(xiàng)制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項(xiàng)制度。

婚姻的?契約?本質(zhì)在我國長期受到禁錮，在封建社會，夫妻雙方在婚姻家庭中的地位是極不平等，婦女的地位極其低下。長期以來，人們似乎承認(rèn)婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。所以應(yīng)當(dāng)說，這種理念回避了婚姻關(guān)系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。所以婦女在婚姻關(guān)系中基本沒有什么合法權(quán)益，當(dāng)婚姻關(guān)系破裂時(shí)，更談不上合法權(quán)益的保障。近年來，隨著民眾?契約?理念的漸趨深入，有關(guān)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識也越來越明晰。并且，這種認(rèn)識已經(jīng)反映到婚姻立法上來。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質(zhì)而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯(cuò)方已經(jīng)嚴(yán)重違反了婚姻契約之義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。

（二）《婚姻法》確立損害賠償制度的意義

2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的

意義可以概括為以下幾個(gè)方面 ：

（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯(cuò)當(dāng)事人的行為。

（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然，社會風(fēng)氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認(rèn)識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強(qiáng)民事法律制度的需要。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一，也是建立和諧社會的重要基礎(chǔ)。

（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要，也是實(shí)現(xiàn)法治社會的必然要求。從以往的司法實(shí)踐看，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財(cái)產(chǎn)時(shí)照顧無過錯(cuò)方的原則來操作。但是在財(cái)產(chǎn)很少甚至沒有財(cái)產(chǎn)的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯(cuò)的受害方以公平合理的保護(hù)；同時(shí)使違法行為沒有得到及時(shí)的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確至關(guān)重要。

有反對該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質(zhì)，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，司法介入婚姻過錯(cuò)的調(diào)查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。我個(gè)人認(rèn)為，婚姻關(guān)系是建立在夫妻雙方感情的基礎(chǔ)上的，但婚姻關(guān)系的維護(hù)除了需

要感情的積極因素，也需要法律制度的介入?；橐龇ㄓ袀惱淼赖路矫?，但更多的確實(shí)法律制度。如前所述，我國采用結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。調(diào)查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。三峽大壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設(shè)？因?yàn)樗ǔ珊蟮纳鐣б婵捎^。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，也具有長遠(yuǎn)的精神效益！

（三）損害賠償?shù)囊?/p>

根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：

行為人具有主觀上的過錯(cuò)。這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯(cuò)。如果行為人主觀上無過錯(cuò)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

行為具有違法性。這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯(cuò)方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求。

請求權(quán)人有受損害的事實(shí)。這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。事實(shí)上，也只有當(dāng)無過錯(cuò)一方有損害事實(shí)時(shí)，才享有損害賠償請求權(quán)。

需要強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實(shí)。因?yàn)榫癖旧硎浅橄蟮?，又要求它用法律所要求下的事?shí)狀態(tài)表現(xiàn)出來更難。在學(xué)理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學(xué)者和實(shí)務(wù)者將精神損害分為?名義上的精神損害?和?證實(shí)的精神損害?。所謂?名義上的精神損害?又稱?形式上的精神損害?，只要受害人有舉證侵害人的侵

權(quán)行為明確存在的表現(xiàn)形式，依一般的認(rèn)識水平，相信受害人確實(shí)存在遭受精神損害的事實(shí)，法律則推定這個(gè)損害的真實(shí)性。所謂?證實(shí)的精神損害?也稱?實(shí)證的精神損害?，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實(shí)性，受害人必須舉出證據(jù)加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。我個(gè)人認(rèn)為：通說要件所述的精神損害的事實(shí)應(yīng)理解為是?名義上的精神損害?。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。

過錯(cuò)行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系。這是損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。

（四）損害賠償?shù)倪m用條件

文中在闡述中一直強(qiáng)調(diào)婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點(diǎn)之一——確立獨(dú)立的婚姻損害賠償制度，支持婚內(nèi)損害賠償。

《婚姻法》第46條適用的條件是?有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償……?這應(yīng)該理解為對損害賠償請求權(quán)的提起確定了一個(gè)前提條件吧? 那么，如果婚姻一方當(dāng)事人不要求離婚就不能提出損害賠償?shù)恼埱竺矗侩y道說無過錯(cuò)方要想得到賠償就必須以離婚為代價(jià)么？我個(gè)人認(rèn)為，這種規(guī)定，無疑使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)形成了一種?強(qiáng)行配售關(guān)系?，如果婚姻一方當(dāng)事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種?強(qiáng)制搭配品?，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩種本質(zhì)截然不同的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于婚姻關(guān)系的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是

基于違背婚姻法所規(guī)定的義務(wù)的違法行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的請求權(quán)，取消以離婚為前提的限制，支持婚內(nèi)損害賠償?shù)恼埱?。也許有人認(rèn)為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財(cái)產(chǎn)。但我個(gè)人認(rèn)為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭、對婚姻義務(wù)的重視，起到警示的作用，而對有過錯(cuò)一方進(jìn)行懲罰和教育，即體現(xiàn)了法律的威力所在，又有利于過錯(cuò)方悔悟，使其?回頭是岸?，促進(jìn)家庭和社會的穩(wěn)定。如果一定要以離婚為代價(jià)，對無過錯(cuò)一方也是不公平的。并且對于這種因婚內(nèi)賠償無過錯(cuò)方所取得的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利亦應(yīng)認(rèn)定為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)。家庭是社會的組成細(xì)胞，其穩(wěn)定與否，在一定因素上關(guān)系到社會的各個(gè)方面，如果確立這種獨(dú)立的賠償請求權(quán)，從長遠(yuǎn)的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。

（五）損害賠償義務(wù)主體范圍的界定

《婚姻法》第46條，在責(zé)任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。實(shí)際上，是免除了有過錯(cuò)的第三方的連帶責(zé)任。無過錯(cuò)方可否向?第三者?主張賠償呢？我個(gè)人認(rèn)為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現(xiàn)行法律保護(hù)的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質(zhì)是相同的，而不僅僅只是道德問題，法律必須做出否定的評價(jià)并采取相應(yīng)的措施予以制止，制裁。因?yàn)榕渑家环脚c婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴(yán)重的違法行為，過錯(cuò)方有錯(cuò)的同時(shí)，第三者也大都有過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，無過錯(cuò)方不應(yīng)在離婚訴訟中向第三者主張權(quán)利而應(yīng)另行提起侵權(quán)之訴；如果像本文第四點(diǎn)所述的，允許婚內(nèi)賠償?shù)脑挘瑹o過錯(cuò)方則可以以有過錯(cuò)的配偶和第三人為共同侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴。有的

專家、學(xué)者稱?懲罰第三者有可能導(dǎo)致捉奸成風(fēng)，司法上難以操作。?我個(gè)人認(rèn)為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯(cuò)，如重婚、姘居、長期通奸，及導(dǎo)致他人離婚的就應(yīng)受到民事制裁，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任，?情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，亦不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。?追究第三人責(zé)任體現(xiàn)了一種立法價(jià)值取向，維護(hù)公序良俗。當(dāng)由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對第三者的重大過錯(cuò)視而不管，僅對離婚過錯(cuò)方進(jìn)行懲罰，將達(dá)不到法律所預(yù)期的預(yù)防，警示及教育，懲戒作用。而且設(shè)立向婚姻損害第三方主張損害賠償?shù)闹贫纫彩嵌鄶?shù)國家法律的通例。

（六）婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題 根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?無過錯(cuò)方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害

賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個(gè)人認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒臵，會加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。?換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因此我個(gè)人認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯(cuò)推定的原則，由過錯(cuò)方對其對精神損害的后果沒有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出

現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

綜合前六方面的論述，我個(gè)人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風(fēng)日下?，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地的采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

參考文獻(xiàn)：

（1）王利明 主編 《民法侵權(quán)行為法》 中國人民大學(xué)出版社

（2）王利明 主編 《民商法研究》

（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社

（4）李銀河 馬憶男 主編《婚姻法修改論爭》光明日報(bào)出版社

（5）關(guān)今華 主編 《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》（6）楊遂全《新婚姻家庭法總論》，法律出版社（7）楊大文主編：《親屬法》，法律出版社（8）李紹章：《點(diǎn)評新婚姻法》

第二篇：論我國離婚損害賠償制度

論我國離婚損害賠償制度

離婚損害賠償是修訂后的《婚姻法》最引人關(guān)注的規(guī)定之一，它的制定使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更加有力，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件的審理和判決有了更為清晰的法律依據(jù)。筆者就婚姻法損害賠償制度的概念、內(nèi)容、應(yīng)用及主要存在的問題等方面進(jìn)行了分析和闡述，提出一些個(gè)人的建議和看法。

一、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

《婚姻法》在第五章救助措施與法律責(zé)任中第46條規(guī)定：“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢?，我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯(cuò)行為導(dǎo)致雙方離婚時(shí)發(fā)生的賠償，而非僅因離婚造成損害的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯(cuò)行為與雙方離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該條規(guī)定還明確了下列問題：第一，享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯(cuò)的一方；第二，無過錯(cuò)方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；第三，提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。

二、離婚損害賠償制度的意義

1、離婚損害賠償制度維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

從我國近現(xiàn)狀看，近年來離婚案件頻頻發(fā)生，婚內(nèi)侵權(quán)行為更是有上升趨勢。而且侵權(quán)手段更加惡劣，因夫妻一方有婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力的有增無減。這給無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)和身心都帶來巨大的傷害。離婚損害賠償制度的確立，給離婚受害方提供了保護(hù)其合法權(quán)益的法律依據(jù)。

2、離婚損害賠償制度體現(xiàn)了離婚自由原則。

有人擔(dān)心，離婚損害賠償制度的設(shè)立，無論從主觀或客觀上都會對離婚造成一定的限制，這是違背婚姻自由原則的。如果僅說“制度”本身而言，這種擔(dān)心是多余的，離婚損害賠償最初建立的目的，恰是為了確保自由離婚原則能順利實(shí)行的一種補(bǔ)救措施。

離婚不僅使夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，既解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯(cuò)一方處于弱勢狀態(tài)。處于弱勢狀態(tài)的無過錯(cuò)方因?yàn)榛橐龅慕獬?，往往會引發(fā)心理傷感和精神顧慮，甚至連物質(zhì)生活都得不到保證。在這種情況下，無過錯(cuò)方寧愿勉強(qiáng)維持脆弱不堪的婚姻，也不會輕易去選擇離婚，因?yàn)殡x婚就意味著精神依托和物質(zhì)都得不到保障。這樣離婚自由原則便得不到體現(xiàn)。離婚損害賠償?shù)奶岢?，在某種角度來講為受害者提供了物質(zhì)上的賠償，具有救濟(jì)、補(bǔ)償、和安慰作用，為受害者因?yàn)榻獬橐銎跫s而消除了許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的解除自由空間，體現(xiàn)了婚姻自由原則。

3、離婚損害賠償制度回應(yīng)了婚姻司法實(shí)踐的呼喚。

在為確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實(shí)踐中遇到的無過錯(cuò)方的損害通常無法得到賠償。這種損害往往包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害，由于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，受害人在受到損害后卻無法得到救濟(jì)或補(bǔ)償，法律失去了契約的公正性。離婚損害賠償制度的提出，是對夫妻雙方忠誠義務(wù)的有力保障。對無過錯(cuò)方給予相應(yīng)的保護(hù)和補(bǔ)償，有利于消釋和平衡無過錯(cuò)方感情上的沖撞及財(cái)產(chǎn)上的損失。

三、婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?無過錯(cuò)方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯(cuò)的受害一方。在單純的適用過錯(cuò)責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價(jià)值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個(gè)人認(rèn)為：適當(dāng)適時(shí)適地地采用過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，會加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯(cuò)責(zé)任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人

有無過錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。?換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯(cuò)責(zé)任，也可以適用無過錯(cuò)責(zé)任。正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因此我個(gè)人認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯(cuò)推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯(cuò)方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯(cuò)推定的原則，由過錯(cuò)方對其對精神損害的后果沒有過錯(cuò)進(jìn)行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。同時(shí)，也加大了對無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

綜合前六方面的論述，我個(gè)人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風(fēng)日下?，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯(cuò)的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時(shí)適地的采用過錯(cuò)推定原則來加大無過錯(cuò)受害方的保護(hù)力度。

四、完善我國離婚損害制度的若干建議

當(dāng)前，需對離婚損害賠償制度做進(jìn)一步的“完善”，以充分實(shí)現(xiàn)該制度保護(hù)無過錯(cuò)方利益的功能。

首先，需要擴(kuò)大它的適用范圍，增加如下情形作為無過錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛桑?，他人發(fā)生婚外性行為未達(dá)到同居程度的；2，使他方欺詐性撫養(yǎng)子女的；3，因犯強(qiáng)奸罪被判入獄的。即便增加上述情形，也難免有疏漏，故從立法技術(shù)上考慮，還需在具體情形之后設(shè)一個(gè)兜底條款：“其他導(dǎo)致離婚的重大情形”。

其次，適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，或者在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因?yàn)?，絕大多數(shù)婚姻過錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)多處在隱秘狀態(tài)，很難有第三人在場，無過錯(cuò)的配偶一方更是不知情。離婚時(shí)，當(dāng)無過錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。

因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，作一些變通規(guī)定。例如，當(dāng)無過錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對方有過錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。

第三篇：我國婚姻法中損害賠償制度的調(diào)查報(bào)告

我國婚姻法中損害賠償制度的調(diào)查報(bào)告

一、婚婚法中的損害賠償制度的責(zé)任原則

根據(jù)婚姻法第四即行為人要承擔(dān)損害賠償之十六條規(guī)定有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò) 方”其意味著婚姻法中的損害賠償制度的過錯(cuò)責(zé)任原則，責(zé)的要件之一是行為人主觀上是出 于故意或者過失：若缺少該要件便使賠償責(zé)任的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加 以考慮的。是以行為人的過錯(cuò)程度確定責(zé)任的范圍，責(zé)任依據(jù)?；橐黾彝シㄔ谕怀鲎栽钙降?這一民事法律基本特征時(shí)其與普通民事法律。

相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中論是非論對 錯(cuò)，相對來說難度較大。如有配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是配偶一方的喜新 厭舊有可能是夫妻關(guān)系長期緊張。在這種緣由中誰對誰錯(cuò)，在適用過錯(cuò)損害賠償原則時(shí)，對 過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則情形 下對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存在著 相當(dāng)?shù)碾y度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)脑谧C據(jù)采集上說存在著該現(xiàn) 象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題(1)》（以下簡稱若干解 釋）第三十二條，第四十六條規(guī)定的有配偶者與他人同居的情形是指配偶者與婚外異性，不 以夫妻名義持續(xù)穩(wěn)定地共同居住。權(quán)利立張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性 穩(wěn)定性尼？若想提供證人證言，往往受到清官難斷家務(wù)事的傳統(tǒng)習(xí)俗的影響民眾不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人作證更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。在這種情況下 能出庭作證的人少之又少。而有些權(quán)益的主張者采用雇用私家偵探或干脆充當(dāng)起私家偵探的 角色期待借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求，但往往會由于證據(jù)材料的采集及其運(yùn)用引發(fā) 權(quán)益之間的沖突。例如將捉奸照片公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求的法律保護(hù)與 第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突，將同居的事實(shí)大肆渲染可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán) 的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律的沖突等等。有些權(quán)利主張者甚至借助公安部門取得證據(jù)，而這一做法使公安部門事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任無形中增加公安部門的工作負(fù)擔(dān)，增加了公 安部門的工作成本對于公民個(gè)人而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。當(dāng)然其間也不 乏“忠厚”權(quán)利主張者對證據(jù)材料的提供束手無策。在這種狀況下，一味地實(shí)施誰主張誰舉 證便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了應(yīng)承擔(dān) 責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法 對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救助。在這種局面下?lián)p害賠償制度確立的立法價(jià)值立法 精神便蕩然無存。若能適時(shí)地用之以過錯(cuò)推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置相類似的問題便能迎刃而 解正由于過錯(cuò)推定是從保護(hù)受害有利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因 此作為過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形態(tài)一一過錯(cuò)推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度

中。

再者將過錯(cuò)推定原則確定為損害賠償?shù)呢?zé)任之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚 姻法第三十三條第三款第四款規(guī)定：“有下列情形之一調(diào)解無效的應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚

或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的；

（三）有賭博吸毒

等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的應(yīng)予離婚。其間有很多情形同樣適用于損害賠償?shù)那?/p>

形這兩者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時(shí)其同樣面臨著主張損害賠償請求權(quán)相得 益彰。

何況婚姻家庭關(guān)系是個(gè)感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，有強(qiáng)烈的道德倫理性，復(fù)雜性會 使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所未預(yù)料的新情況，新問題則及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。

一、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是侵權(quán)違約等對于婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

1、從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。所謂合同，根據(jù)《中華

人民共和國合同法》第二條規(guī)定；“本法所稱的合同是平等立體的自然人、法人、其他組織

之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐鍪震B(yǎng)監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法 律的規(guī)定。從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論。合同是涉及民事權(quán)利民事義務(wù)的協(xié)議該協(xié)議是 由于民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意要求 當(dāng)事人完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的 所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻間的人身關(guān)系。人身關(guān)系由于有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

2、夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)

事人約定所形成的?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理

權(quán)。這就從所有權(quán)的本質(zhì)方面，肯定了夫妻雙方對共有的財(cái)產(chǎn)所享有的平等權(quán)利。我國《婚 姻法》第24條規(guī)定；”夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這一規(guī)定是與繼承法關(guān)于夫妻法定繼承 權(quán)的規(guī)定相互吻合的有繼承法中，是將夫妻作為獨(dú)立法定順序繼承人加以規(guī)定的。我國《婚 姻法修正案》第J20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費(fèi)用的權(quán)利。這些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法 定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定的。但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯 一的形式，婚姻法還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則。上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)后的 夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制定。整人夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。從婚姻關(guān)系的解除來 看婚姻雖然不是合同可是相當(dāng)于合同?；橐鲫P(guān)系的解除可由當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可由法定。由于當(dāng)事人協(xié)議時(shí)，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此這間的婚姻關(guān)系的效果。還需要國 家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的認(rèn)肯。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之 后，還應(yīng)向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚 姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便 能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大 相庭確徑的。

3、在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確巳破裂，具體有重婚實(shí)施家

庭暴力分居。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有不能實(shí)現(xiàn)合同目的，在 履行期限滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自巳的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人一方 遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不能履行的，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有

其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等。這兩者法定理由所映襯出的權(quán)益是不同的。法定的 離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)，身體的健康權(quán)，同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán) 利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同 自通知到達(dá)對方時(shí)解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。從婚姻法立法本身來 看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的 法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶與他人同居的情形即是侵犯了婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)，又是 違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者 的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠

償”包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民 事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，在婚姻立 法其本身便將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。正如筆者在前文所分析的那樣，由于合是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承 擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只 有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

法院對此的立法規(guī)定又有什么樣的意義呢？因此認(rèn)為婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不僅配 偶有之，家庭成員也應(yīng)享有。提出損害賠償請求，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚 時(shí)巳經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。第三十 條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)用婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利

義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。有適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符

合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求 的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后 一年內(nèi)就此單獨(dú)提起的訴訟。

（三）無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于

婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出提起離婚損害賠償?shù)闹黧w是離婚當(dāng) 事人中無過錯(cuò)方的配偶。只有離婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)一方才享有離婚損害賠償請求權(quán)，任何第 三人均不享有這種請求權(quán)。承擔(dān)損害賠償?shù)闹黧w則是離婚當(dāng)事人中有過錯(cuò)的一方“人民法院 判決離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚 姻關(guān)系續(xù)存期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予 受理．”當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人

民法的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。”由 此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時(shí) 才能提出損害賠償?shù)囊蟆＿@樣的限定有欠妥當(dāng)我國婚姻家庭雖然以“婚姻法”命名但卻屬 于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調(diào)整夫妻這一婚關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家 庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是有家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問 題。既然婚姻法對這兩類主體均進(jìn)行調(diào)整。那么立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出的規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其他的損害賠償請求應(yīng)如何去何落實(shí)呢？更何況婚姻 法第四十六條所規(guī)定的諸多種情形中并不是僅僅發(fā)生在夫妻間的，也有發(fā)生在家庭成員之間。

立法上限定只有婚姻當(dāng)事人才能主張損害賠償?；橐龇ǖ谒氖鶙l中所涉及到發(fā)生在家庭成 員產(chǎn)的侵權(quán)行為的規(guī)定就有些個(gè)顯得有點(diǎn)錦上添花了。當(dāng)法律確定該行為為民事侵權(quán)行為，卻法有與之相適應(yīng)的舉措。此時(shí)的法律既不能支違法行為人進(jìn)行恰如其分的懲處，以不能 得力的保護(hù)受害人，提供妥當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。

那么法律對損害賠償請求權(quán)提起確定的一個(gè)前提是離婚請求的提起，從而將損害賠償請 求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會做出絲毫的回應(yīng)。如此的做法，使得離婚請 求權(quán)與損害賠償請求權(quán)變成兩個(gè)不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫 妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚 姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

從婚姻的本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。” 第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等?！贝颂幍钠降纫馕对诨橐黾彝ヮI(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家 庭關(guān)系的存在產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此間 是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事 權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損 失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蛘呤羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性 限制只有在提起離婚時(shí)才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定的程度 上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中，如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予

以回?fù)?，反倒?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該 立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不 用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。在民事立法中非而享有特權(quán)。在民事領(lǐng)域中各色人等的民事法 律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員。雖然從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，就將損害賠

償請求權(quán)位的平等。這種法律常注重民事主體法律地因?yàn)樗麄兊纳矸莸匚坏钠降扰c民事主體 的身份無關(guān)。普通社會成員、國家機(jī)關(guān)干部、等，不會彼此之間擁有具有特定意義的身份，但

是他們的法律并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜酥g的特定意義的身份的存在而享 有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權(quán)益，便要對自己的行

為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辨來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng) 域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時(shí)，便有必要以被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行 民事救濟(jì)，從而使一個(gè)失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配 偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時(shí)，法律應(yīng)賦予受害者有提 出損害賠償?shù)臋?quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形 成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定有規(guī)則連續(xù)；只有這樣才能是最終實(shí)現(xiàn)正義這一法

律理想。

鑒于前述的諸多分析，也正是為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損 害賠償制度的所在原因。明確指出法律對婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的目的即維護(hù)平等和睦文明的婚 姻家庭關(guān)系。在婚姻法第四十六條規(guī)定明確肯定了夫妻一方實(shí)施了以下行為即(1)重婚的；

(2)有配偶者與他人同居的；(3)實(shí)施家庭暴力的；(4)虐待、遺棄家庭成員的有：有上 列情形之一的導(dǎo)致離婚的無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償。

第四篇：淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

摘 要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，是我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實(shí)務(wù)適用中的一些問題，在理論界存有爭議。

關(guān)鍵詞：損害賠償制度；歸責(zé)原則；違約行為；侵權(quán)行為；損害賠償請求權(quán)

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯(cuò)方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯(cuò)，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，以過錯(cuò)為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯(cuò)應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。當(dāng)事人一方的違法行為導(dǎo)致婚姻無效或撤銷,過錯(cuò)方侵權(quán)責(zé)任的配置,直接關(guān)系到無過錯(cuò)方權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時(shí)，其與普通民事法律相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯(cuò)，難度相對來說較大。[1]譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑負(fù)荷過重所致等。因此，在適用過錯(cuò)損害賠償原則時(shí)，對過錯(cuò)的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾?，這二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時(shí)，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯(cuò)推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是個(gè)感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其的強(qiáng)烈的倫理道德性，其的復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時(shí)可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未幾的新情況、新問題。過錯(cuò)推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時(shí)的調(diào)整。新《婚姻法》增設(shè)無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定,填補(bǔ)了我國婚姻立法的空白。[2]

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個(gè)：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，有持違約之責(zé)的觀點(diǎn)的，贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

（一）從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

所謂合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！睆脑撘?guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿?；橐銎跫s,其核心在于自愿與平等,是資產(chǎn)階級革命中“自由、平等、博愛”精神在婚姻關(guān)系中的體現(xiàn),反映了婚姻制度由封建的人身依附關(guān)系到資產(chǎn)階級的新式婚姻制度的根本轉(zhuǎn)變,因此近代以來的資本主義國家將婚姻作為一種契約,一種民事行為。[3]但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！钡诙l第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！边@些規(guī)定均表

明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、個(gè)人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個(gè)人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則?？梢赃@樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個(gè)夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

（二）婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形?；橐鲫P(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形?；诋?dāng)事人協(xié)議時(shí)，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的肯認(rèn)。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議的能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大相徑庭的。

在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。[4]根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時(shí)，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）婚姻立法其本身是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且 3

違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實(shí)權(quán)或者妻所享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！毙禄橐龇ㄊ状我?guī)定了離婚的精神損害賠償制度 ,無疑是我國婚姻法的一個(gè)重大進(jìn)展。[5]但新婚姻法對離婚的精神損害賠償?shù)囊?guī)定有不盡完善之處 ,也沒有涉及無效婚姻和可撤銷婚姻兩類婚姻糾紛的精神損害賠償問題 ,有必要依據(jù)婚姻的本質(zhì)和精神損害賠償制度進(jìn)一步完善。從該條款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。由于合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。[6]

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

若干解釋第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理?！钡谌畻l規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時(shí)提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

（三）無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四

十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！庇纱丝芍獡p害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時(shí)才能提出損害賠償?shù)囊?。將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

（一）從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！钡谑龡l規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等?！贝颂幍钠降纫馕吨诨橐黾彝ヮI(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蚴羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時(shí)才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予以回?fù)?，反倒?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

（二）夫妻、家庭成員之間的法律地位一律平等。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。政客、商人；國家機(jī)關(guān)干部、普通社會成員等等，不會因?yàn)樗麄兊恼紊矸?、社會身份等而享有特?quán)。在民事領(lǐng)域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜碎g的特定意義的身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 5

人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辯來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時(shí)，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行民事救濟(jì)，從而使一個(gè)失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時(shí)，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進(jìn)行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實(shí)現(xiàn)正義這一法律理想?！痘橐龇ā芬?guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯(cuò)損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對受害一方給予一定的補(bǔ)償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益，并最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法婚姻關(guān)系，保障無過錯(cuò)配偶合法權(quán)益的目的。[7]

參考文獻(xiàn)：

[1] 任鳳蓮.我國婚姻無效與撤銷損害賠償制度探析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2010,(03)：38 [2] 王冶英,任以順.我國無效婚姻法律救濟(jì)制度的缺失與完善[J].東方論壇.青島大學(xué)學(xué)報(bào), 2011,(01)：29 [3] 夏鳳英.論婚姻是一種契約[J].法學(xué)家, 2011,(02)：24 [4] 陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究(中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)), 2011,(02)：59 [5] 于大水.簡論婚姻糾紛中的精神損害賠償[J].政法論叢, 2010,(04)：66 [6]法律教育網(wǎng)，《有關(guān)我國<婚姻法>中損害賠償制度的幾點(diǎn)看法》, http://,2010-09-10.

第五篇：婚姻法期末-淺析離婚損害賠償制度

淺析離婚損害賠償制度

摘要：2001年進(jìn)行的婚姻法修訂首次將離婚損害賠償制度載入了我國《婚姻法》，為制裁有過錯(cuò)方的違法行為，保障無過錯(cuò)方的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)；同時(shí)也給中國的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性因素，意味著一個(gè)嶄新維權(quán)時(shí)代的開始。但該制度在我國的司法實(shí)踐中適用頻率低、操作可行性差，且學(xué)界對該制度存在的眾多問題的爭議也從未因具體法規(guī)的出臺而停息過?；诖?，本文對該制度的相關(guān)缺陷進(jìn)行了反思，對相關(guān)爭議進(jìn)行了澄清，以求對該制度的完善有一個(gè)宏觀方向性的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：離婚損害請求賠償；立法缺陷； 侵權(quán)

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償制度的設(shè)立原因及立法現(xiàn)狀

離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在實(shí)行離婚過錯(cuò)主義的1804年《法國民法典》第266條就規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯(cuò)而宣告離婚的情況下。該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負(fù)損害賠償責(zé)任?！倍x婚損害賠償制度的率先確立是在1907年瑞士的民法典中，其后法國、日本等國也在其民法典中作了類似規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《民法典》第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償?！笨梢哉f，設(shè)立離婚損害賠償制度是現(xiàn)代婚姻家庭立法的大勢所趨。特別是隨著時(shí)代的發(fā)展、人們觀念的變化，離婚的理由日益多樣化。在實(shí)踐當(dāng)中，由于一方過錯(cuò)而導(dǎo)致家庭破裂的離婚案件中，無過錯(cuò)方不僅身心受到極大傷害，而且由此引發(fā)了不少關(guān)聯(lián)惡性案件，增加了社會的不穩(wěn)定因素，因此，法律在保障離婚自由的同時(shí)，若不對因過錯(cuò)方造成的損害給予無過錯(cuò)方相應(yīng)的救濟(jì)，則顯失公平。因此離婚損害賠償制度的設(shè)立具有歷史性與必要性。

2001年4月28日，我國在新修改的《婚姻法》中第46條中規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。從而首次確立了離婚損害賠償制度。

在最高人民法院于2001年12月24日出臺的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋

（一）》（以下簡稱《解釋

（一）》）中有五條法律涉及到離婚損害賠償制度，這五條法律規(guī)定了三方面內(nèi)容：其一，明確了“家庭暴力”“虐待”“有配偶者與他人同居”的含義；其二，確定了“損害賠償”的范圍，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償；其三，規(guī)定了離婚損害賠償請求的提出時(shí)間以及離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體。于2003年12月25日出臺的《關(guān)于適用婚姻法若干問題的司法解釋

（二）》中有兩條法律涉及到離婚損害賠償制度，明確了當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的案件，如果屬于《婚姻法》第46條規(guī)定的“有配偶者與他人同居”的，人民法院應(yīng)該受理并依法解除，并對協(xié)議離婚后提出離婚損害賠償請求的處理也做了規(guī)定。

另外，最新出臺的《婚姻法司法解釋

（三）》也有兩條法律涉及到離婚損害賠償制度，這兩條法律是關(guān)于不可以提出離婚損害賠償?shù)膬煞N情況。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)分析

根據(jù)《婚姻法》第46條可知，離婚損害賠償制度是指因?yàn)榕渑家环降倪^錯(cuò)而給他方造成物質(zhì)或精神上的損害，在離婚時(shí)，有過錯(cuò)的一方應(yīng)對受害方受到的損害予以賠償?shù)拿袷路芍贫?。關(guān)于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)，《婚姻法》并無明文規(guī)定，因而在一定時(shí)期內(nèi)學(xué)者有不同的主張。不少學(xué)者主張離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是一種契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）收到損失的法律后果”2。我國臺灣地區(qū)1966年臺上字第2053號判例也采此主張3。事實(shí)上，討論一國的具體法律制度的性質(zhì)如何更應(yīng)該建立在實(shí)然的基礎(chǔ)上，即法律條文究竟是如何規(guī)定的，而不應(yīng)該僅僅局限于應(yīng)然的層面。因而，對該問題的回答我們還是應(yīng)該建立在對法律條文具體分析的基礎(chǔ)上。筆者認(rèn)為，根據(jù)我國離婚損害賠償制度相關(guān)法律規(guī)定可推知我國損害賠償請求的性質(zhì)為侵權(quán)，如《解釋

（一）》第28條明確規(guī)定，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。很明顯的就可以看出立法把該損害賠償請求定位于侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)檫`約責(zé)任是不存在精神損害賠償?shù)??？梢娫谖覈x婚損害賠償屬于侵權(quán)責(zé)任范疇，應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任為其理論依據(jù)。

（三）離婚損害賠償制度的功能

設(shè)立離婚損害賠償制度，將產(chǎn)生如下功能：

1.補(bǔ)償。在因配偶一方的過錯(cuò)導(dǎo)致的離婚案件中，若因一方存在法定過錯(cuò)而致另一方遭到物質(zhì)損害與（或）精神損害，受害方就可要求補(bǔ)償。這樣通過補(bǔ)償損失可以實(shí)現(xiàn)權(quán)益最大限度的恢復(fù)，實(shí)現(xiàn)損害賠償填補(bǔ)受害配偶的基本功能。

2.懲罰。通過對離婚中過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為進(jìn)行懲罰，責(zé)令其對因自己所實(shí)施的侵權(quán)行為所引起的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任，來實(shí)現(xiàn)離婚損害賠償這一民事責(zé)任的應(yīng)有之義。

3.預(yù)防。離婚損害賠償制度在發(fā)揮懲罰功能的同時(shí)對尚存的婚姻侵權(quán)行為人及其他有可能發(fā)生侵權(quán)行為的人亦起著警戒和預(yù)防的作用，通過懲罰功能迫使他們停止自己的婚姻侵權(quán) 12 參見巫昌禎、夏吟蘭主編《婚姻家庭法》，中國政法大學(xué)出版社，2007年8月第一版第233頁。

于東輝.離婚損害賠償制度研究【J】.政法論叢，2002（3）：34.3 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第一冊）【M】.中國政法大學(xué)出版社，1998.45.行為或放棄侵權(quán)念頭，從而有效地預(yù)防違法與犯罪的發(fā)生。

（四）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)《婚姻法》第46條和《解釋

（一）》第29條的規(guī)定，離婚損害賠償是以過錯(cuò)作為責(zé)任構(gòu)成的必要要件，因而屬于一般侵權(quán)的民事責(zé)任；但由于離婚損害賠償?shù)馁r償主體是特定的，并且是以離婚為前提的，因此它與一般的侵權(quán)損害賠償又有所區(qū)別，其構(gòu)成要件有其特殊性。

離婚損害賠償應(yīng)符合如下構(gòu)成要件：

1.主觀過錯(cuò)。即配偶一方的行為具有主觀上的故意或過失。該“過錯(cuò)”必須是導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)。此外若雙方均無過錯(cuò)則無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.法定違法行為。即過錯(cuò)一方實(shí)施了違反婚姻法規(guī)定的違法行為。根據(jù)《婚姻法》第46條可知，導(dǎo)致離婚損害賠償?shù)姆ǘㄐ袨橛兴姆N：重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員。

3.損害事實(shí)。即享有離婚損害賠償請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須有損害事實(shí)。根據(jù)《解釋

（一）》第28條的規(guī)定，損害事實(shí)包括物質(zhì)損害事實(shí)和精神損害事實(shí)。

4.因果關(guān)系。即過錯(cuò)一方的違法行為與無過錯(cuò)一方的損害事實(shí)存在法律上的因果關(guān)系。若一方的損害事實(shí)系第三方的過錯(cuò)造成而與另一方無關(guān)則不能產(chǎn)生離婚損害賠償。

5.受害方無過錯(cuò)。即受害方請求離婚損害賠償必須沒有主觀過錯(cuò)，不存在四種法定過錯(cuò)行為。若受害方對導(dǎo)致離婚也有過錯(cuò)，則依過錯(cuò)相抵原則，則不能請求損害賠償。

6．離婚的發(fā)生。即除了具備上述條件之外，如果沒有離婚的發(fā)生就不存在離婚損害賠償。這是離婚損害賠償構(gòu)成要件的特殊性所在。根據(jù)《解釋

（一）》第29條第2款的規(guī)定可知，離婚損害賠償請求的發(fā)生不但要求存在法定過錯(cuò)情形，還須該情形導(dǎo)致了離婚發(fā)生。此外請求離婚損害賠償?shù)目腕w只能是合法有效的婚姻，無效婚姻和可撤銷婚姻不適用該制度。

二、離婚損害賠償制度的提起

從離婚損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體看，目前大多數(shù)國家的立法僅限于離婚的無過錯(cuò)配偶。而我國《婚姻法》第46條也規(guī)定規(guī)定只有無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償?？梢?離婚損害賠償?shù)奶崞鹣薅ㄔ陔x婚的無過錯(cuò)方，并且是基于配偶一方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚而提起。那么,損害賠償應(yīng)何時(shí)提起呢？《解釋

（一）》第30條針對不同情況進(jìn)行了如下區(qū)分：

1.無過錯(cuò)方作為原告時(shí)：若其在離婚訴訟中向人民法院提起損害賠償請求的,必須在離婚訴訟的同時(shí)提出,原告不同時(shí)提出的,則視為放棄損害賠償請求權(quán)。這樣規(guī)定主要考慮到如果在離婚后單獨(dú)提出,造成舉證困難、認(rèn)證不便,而且在離婚后,即使可以提出,由于財(cái)產(chǎn)在離婚 時(shí)都已分割完畢,事后難以掌握,使得判決很容易落空。

2.無過錯(cuò)方作為被告時(shí)：（1）若其在訴訟中不同意離婚也不依法提出離婚損害損害賠償請求,則可以在離婚后1 年內(nèi)單獨(dú)提出。（2）若其在訴訟中于一審時(shí)未依法提出離婚損害賠償請求而在二審期間提出,在人民法院調(diào)解不成的情況下,其可以在離婚后1 年內(nèi)通過另行起訴。

三、離婚損害賠償制度的范圍及適用

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定可知，離婚損害賠償制度的過錯(cuò)范圍被界定在有重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員四種行為上，其他導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)行為并不適用此制度。具體而言，所謂“重婚”是指有配偶而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為，包括有配偶者與他人以夫妻名義同居生活4。而根據(jù)《解釋

（一）》第二條可知“有配偶者與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同生活。他人同居和重婚的區(qū)別在于是否以夫妻名義共同生活。根據(jù)《解釋

（一）》第一條可知“實(shí)施家庭暴力”則是指行為人實(shí)施以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。這些暴力可以是單獨(dú)的,也可以是混合的,而且大多表現(xiàn)為混合暴力。所謂“虐待、遺棄家庭成員”中的虐待也是家庭暴力的一種,是指持續(xù)性、經(jīng)常性地對家庭成員在肉體上或精神上惡意、暴力對待的行為。而遺棄則是指對需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的家庭成員,應(yīng)當(dāng)履行贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)而不履行義務(wù),致使對方合法權(quán)益受到侵害的行為。

離婚損害賠償制度既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。由于離婚賠償是基于過錯(cuò)方的行為提出的，因此只要過錯(cuò)方的行為引起了離婚的法律后果，給受害方造成了損害，則不論是協(xié)議離婚還是訴訟離婚，是調(diào)解離婚還是判決離婚，無過錯(cuò)方均可要求離婚損害賠償。訴訟離婚中，如前所述，既可與離婚訴訟同時(shí)提起，也可在離婚判決生效后一年內(nèi)提起，逾期則視為放棄。而在協(xié)議離婚中，若存在四種法定過錯(cuò)情形，無過錯(cuò)方也有權(quán)利要去賠償，具體可由雙方協(xié)商賠償數(shù)額，協(xié)商不一致可訴諸法院予以解決。

四、完善我國離婚損害賠償制度的若干建議

自2001年《婚姻法》將“賠償”引人法條，增設(shè)離婚損害賠償制度以來，該制度作為婚姻立法上的新突破逐漸成為審判實(shí)踐當(dāng)中處理離婚糾紛的最現(xiàn)實(shí)、最實(shí)際的公平做法之一。它的適用不僅強(qiáng)化了婚姻法的法律精神，完善了婚姻立法體制，而且賦予了當(dāng)事人明確的可尋救濟(jì)的法律依據(jù)。但作為一項(xiàng)新制度，該制度尚且存在一些不足之處，有一些問題尚需進(jìn) 4 參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年1月第三版第551頁。一步明確與完善。

1.應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的過錯(cuò)范圍。目前我國《婚姻法》所規(guī)定離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍僅限于四種法定過錯(cuò)行為，并不適用于導(dǎo)致離婚的各種情況，尤其是現(xiàn)實(shí)生活其他導(dǎo)致離婚的嚴(yán)重過錯(cuò)行為如配偶一方存在嚴(yán)重欺詐行為、犯有強(qiáng)奸罪被科以刑罰及經(jīng)常實(shí)施賭博、吸毒、賣淫、嫖娼或長期與別人通奸甚至通奸育有子女等。這些行為對另一方配偶造成的損害并不亞于四種法定過錯(cuò)行為所造成的損害。一旦這些行為給無過錯(cuò)方造成了損害事實(shí)并導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，若無過錯(cuò)方對此不能請求損害賠償則顯失公平。因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍，才能充分保障離婚無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。具體可以在立法上采取列舉性規(guī)定與概括性規(guī)定相結(jié)合的方式，即在四種法定情形之后增加一個(gè)兜底規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)。”何謂重大過錯(cuò)可由法官根據(jù)過錯(cuò)情節(jié)、傷害大小及后果等確定。

2.適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，在特定情況下適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。在追究過錯(cuò)責(zé)任時(shí)一般要遵循“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，但少數(shù)取證特別困難的案件應(yīng)適當(dāng)降低其證據(jù)要求才能保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，離婚損害賠償案件就屬于此類。在一些婚姻過錯(cuò)行為尤其涉及第三者情況時(shí)多具有隱蔽性，有時(shí)采集證據(jù)頗有難度，即使采集到也不是很充足。而且在離婚訴訟中通過跟蹤、拍照、捉奸等方法掌握一些證據(jù)和線索，但往往因其證據(jù)的合法性等原因而難以被法庭認(rèn)定和采納。此時(shí)若實(shí)行舉證責(zé)任倒置許多問題就可能迎刃而解。因此，在離婚損害賠償訴訟中應(yīng)適當(dāng)放寬無過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件，只要無過錯(cuò)方提供的證據(jù)達(dá)到了較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院就應(yīng)予以認(rèn)定，從而支持其訴訟請求，使其得到賠償。另外，還有學(xué)者因?yàn)殡x婚損害賠償請求舉證責(zé)任的困難而提出全面放棄離婚損害賠償請求責(zé)任，而采用可以考慮由離婚后的扶養(yǎng)制度來取代6也具有相當(dāng)?shù)膬r(jià)值性。

3.適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的救濟(jì)范圍。對于因家庭暴力、虐待及遺棄家庭成員而導(dǎo)致的離婚損害賠償訴訟中，因?yàn)楸┝Α⑴按?、遺棄的對象可以是配偶一方，也可能是家庭的其他成員如子女、父母等，所以遭受損害的家庭成員應(yīng)有權(quán)作為第三人參加到訴訟當(dāng)中請求賠償。否則法律將有可能在這一層面上出現(xiàn)“真空”地帶，使他們及時(shí)得到應(yīng)有的救濟(jì)，不利于保護(hù)他們的合法權(quán)益。因此應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大離婚損害賠償制度的救濟(jì)范圍，保障除了配偶中的無過錯(cuò)方可以享受婚姻法中的損害賠償外，受到侵害的家庭成員也應(yīng)享有。

4.應(yīng)適當(dāng)適用過錯(cuò)相抵原則。離婚損害賠償?shù)牧鶄€(gè)必備構(gòu)成要件之一是“受害方無過錯(cuò)”，若受害方也存在四種法定過錯(cuò)行為則依過錯(cuò)相抵原則，對其提出的損害賠償請求不予支持。但若過分嚴(yán)格適用過錯(cuò)相抵原則而不分雙方過錯(cuò)的大小、情節(jié)等將過錯(cuò)予以抵消，將不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。在紛繁復(fù)雜的婚姻關(guān)系中，配偶一方可能因?yàn)殚L期飽受另一方的家庭暴力而轉(zhuǎn)以對其他家庭成員實(shí)施一些較為輕微的虐待行為，若在訴訟中長期施暴者 565 參見夏吟蘭《離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2003 年12 月第21 卷第6 期第154頁。

李銀河、馬憶南主編《婚姻法修改爭論》，光明日報(bào)出版社，1999（1）第一版。以對方的輕微虐待行為為抗辯而導(dǎo)致嚴(yán)重受虐一方的離婚損害賠償請求落空的話則顯失公平。因此應(yīng)適當(dāng)?shù)剡m用過錯(cuò)相抵原則，當(dāng)雙方均有過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)的大小、情節(jié)等在適當(dāng)范圍內(nèi)將過錯(cuò)予以抵消，抵消不足的部分仍應(yīng)可以要求賠償。這樣就可以有效克服實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的過錯(cuò)相對較小一方喪失離婚損害賠償請求權(quán)的不良狀況進(jìn)而更充分地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、關(guān)于第三者賠償問題淺析：

我國新《婚姻法》并未明確規(guī)定承擔(dān)離婚損害賠償?shù)闹黧w除過錯(cuò)配偶外是否包括插足破壞他人婚姻的第三者，理論界對該問題的爭議也很大。有的學(xué)者認(rèn)為第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：我國離婚過錯(cuò)損害賠償制度的創(chuàng)設(shè)目的是對侵害婚姻關(guān)系的行為進(jìn)行規(guī)制，就不應(yīng)將有過錯(cuò)的第三方排除在賠償義務(wù)主體之外，這樣做的結(jié)果只能是給無過錯(cuò)方帶來權(quán)利的受損與救濟(jì)的錯(cuò)失，共同的侵權(quán)行為理當(dāng)由共同的加害人一起來承擔(dān)責(zé)任，因而立法應(yīng)將有過錯(cuò)的第三者納入離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。臺灣地區(qū)司法實(shí)踐中就將第三者納入離婚責(zé)任主體，并適用侵權(quán)行為法的一般規(guī)定對受害配偶進(jìn)行救濟(jì)。也有學(xué)者認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶，不能包括插足的第三者。因?yàn)椤半x婚及離婚過錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間民事身份及民事責(zé)任問題，不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責(zé)任規(guī)定進(jìn)來”。“對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時(shí)才規(guī)定第三者的賠償責(zé)任。受害人可另行提起侵權(quán)賠償之訴7?！惫P者認(rèn)為第三者不應(yīng)承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。由于離婚損害賠償制度設(shè)計(jì)的本質(zhì)目的是為了在保護(hù)無過錯(cuò)配偶方的同時(shí)制裁過錯(cuò)配偶方的。其針對的制裁主體是“過錯(cuò)配偶方”8，而并非侵權(quán)第三者。當(dāng)然，這并不意味著第三者插足破壞他人婚姻家庭，侵犯他人在婚姻家庭中的合法權(quán)益，對他人造成損害，就無需賠償。事實(shí)上，根據(jù)“有損害必然有賠償”的民法原則來看，侵權(quán)者必然要對該侵權(quán)行為造成的損害進(jìn)行賠償，但這種賠償并不是字面意義上的“離婚損害賠償”，不應(yīng)在離婚案件中一并解決，而應(yīng)根據(jù)我國《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，對侵權(quán)第三者另行提起侵權(quán)之訴。

申冰玉 法學(xué)法碩S120200

楊遂全.《第三人侵害婚姻家庭的認(rèn)定與處理》【M】.法律出版社，2001,89.甘建明.中國離婚損害賠償制度的立法現(xiàn)狀及其反思。