第一篇：法理學(xué)論文題目

規(guī)則意識(shí)淡薄的表現(xiàn)和原因

傷害

司法解釋

影響

社會(huì) 法制建設(shè)

最高檢 最高院

有權(quán)立法機(jī)關(guān)人大

原因

解決方案

法理學(xué)論文題目

1、論法律與權(quán)利

2、論法與形式正義

3、論司法公正

4、論權(quán)力、權(quán)利與法律

5、論法制與當(dāng)代中國的人權(quán)建設(shè)

6、從自然權(quán)利到法定權(quán)利及現(xiàn)實(shí)權(quán)利的走向

7、論法治環(huán)境下的利益衡量

8、論市場經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)

9、論法治與德治的關(guān)系、論法律在民主政治建設(shè)中的作用

11、論法律與道德

1012、現(xiàn)代社會(huì)中的法律與科學(xué)

13、社會(huì)改革中“合理”與“合法”的沖突與解決

14、論法律與政策

15、法律與自由

16、論社會(huì)主義民主的制度化與法律化

17、論市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)

18、論法律產(chǎn)生的社會(huì)根源

19、論法律關(guān)系的形成與內(nèi)容

20、論法律實(shí)施的監(jiān)督機(jī)制

21、論法律文化

22、論法律與改革

23、論法律職業(yè)道德

24、論權(quán)利與義務(wù)的互動(dòng)

25、論法治與社會(huì)主義精神文明建設(shè)

26、論法律責(zé)任

27、論法律監(jiān)督

28、論法律效力與法律實(shí)效

29、論法律行為

30、論法律與秩序

31、論習(xí)慣法

32、法律移植與本土化研究

33、論法律和正義

34、論“法不責(zé)眾”背后的法律精神

35、論民主與法治

36、論全球化背景下立法的國際化

37、論法律手段與經(jīng)濟(jì)手段和行政手段的關(guān)系

38、論依法治國

39、論法律執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能

40、法律價(jià)值視野內(nèi)的司法公開

41、論習(xí)慣法的形成與社會(huì)意義

42、論司法公正的社會(huì)價(jià)值

43、論社會(huì)主義法制和資本主義法制的區(qū)別和聯(lián)系

44、論權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

45、論自由

46、論我國社會(huì)主義法律監(jiān)督

47、論我國的司法原則

48、論法與人權(quán)

49、論法與自由

50、論法與平等

51、論法與秩序

52、論大陸法系的法律淵源

53、論英美法系的法律淵源

54、論立法的平等

55、司法中的正義問題研究

56、論法與利益

57、論法官職業(yè)道德與廉政建設(shè)

58、論我國法律信仰的培養(yǎng)

59、論法治與中國現(xiàn)代化

60、論法律監(jiān)督體制的完善

61、論市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)

62、論社會(huì)主義民主的優(yōu)越性

63、論法律至上

64、中西方法理學(xué)研究方法之比較

65、論法的時(shí)代精神

66、論法的現(xiàn)代化

67、論民主立法

68、論司法獨(dú)立原則

69、羅馬法精神探究

70、中國法治之道路初探

71、論人權(quán)的司法保障

72、論立法的合憲性原則

73、論立法的民主性原則

74、論以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩原則

75、論自然法學(xué)派的基本觀點(diǎn)

76、論法治的基本內(nèi)含

77、論法的移植

78、論法治的本土資源

79、論社會(huì)和諧與中國的法制建設(shè)

80、權(quán)力與權(quán)利關(guān)系研究

81、法德民法典生成之比較

82、論權(quán)力行使的原則

83、論權(quán)力

84、法的效率價(jià)值研究

85、論權(quán)利推定原則

86、判例法在中國的創(chuàng)立與發(fā)展研究

87、論法的安定性

88、論我國法治的現(xiàn)代化

89、試論法律信仰的培養(yǎng)

90、論對(duì)權(quán)力的監(jiān)督

91、論法與黨的政策的關(guān)系

92、論正義原則在法律中的體現(xiàn)

93、論法律程序的意義

94、論法律原則的效力

95、論法之價(jià)值位階

96、論法治社會(huì)中的人權(quán)保護(hù)

97、守法的道德基礎(chǔ)研究

98、“公序良俗原則”之法理學(xué)思考

99、“法律面前人人平等原則”的法理學(xué)思考

100、論國家的義務(wù)與公民的權(quán)利

第二篇：法理學(xué)論文題目參考

1、全球化與中國法律變革

2、論法的國際化與本土化

3、論自然法學(xué)派（社會(huì)法學(xué)派、分析法學(xué)派、統(tǒng)一法學(xué)派……）

4、論法學(xué)研究方法的革新

5、論法律在政治文明建設(shè)中的作用

6、論法治社會(huì)與法律權(quán)威

7、論公私法的劃分

8、論社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的建設(shè)與完善

9、論法律的局限性

10、論文化傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)代中國立法的影響

11、論傳統(tǒng)法律資源與法制現(xiàn)代化之關(guān)系

12、論法律職業(yè)共同體在法治社會(huì)中的作用

13、論司法考試與法學(xué)教育之良性互動(dòng)

14、診所式法律教育探索

15、歐盟法的法理學(xué)思考

16、WTO的法理學(xué)思考

17、論國際法與國內(nèi)法之關(guān)系

18、論民法（刑法、經(jīng)濟(jì)法、國際貿(mào)易法……）的價(jià)值

19、現(xiàn)代法的人文困境及其出路 20、論法治的文化基礎(chǔ)

21、論法律信仰

22、論中國比較法研究的現(xiàn)狀與趨勢

23、論法學(xué)在依法治國中的作用

24、法理學(xué)視野中的可持續(xù)發(fā)展

25、論司法改革

26、論傳媒與司法的關(guān)系

27、論司法公正與新聞自由

28、論程序正義

29、論法律解釋

30、文學(xué)作品的法理學(xué)

第三篇：法理學(xué)論文

JIANGXI NORMAL UNIVERSITY

本科生畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）

中文題目：英文題目：學(xué)

號(hào) 姓

名 學(xué)

院 指導(dǎo)老師 專

業(yè) 完成時(shí)間

試論司法去行政化

Try to talk about justice to the town

201003011119

張志偉

政法學(xué)院

熊春泉

法學(xué)

2014/04/14

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

畢業(yè)論文聲明

本人鄭重聲明：

1．此畢業(yè)論文是本人在指導(dǎo)教師指導(dǎo)下獨(dú)立進(jìn)行研究取得的成果。除了特別加以標(biāo)注地方外，本文不包含其他人或其它機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果。對(duì)本文研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人與集體均已在文中作了明確標(biāo)明。本人完全意識(shí)到本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。

2．本人完全了解學(xué)校、學(xué)院有關(guān)保留、使用學(xué)位論文的規(guī)定，同意學(xué)校與學(xué)院保留并向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交此論文的復(fù)印件和電子版，允許此文被查閱和借閱。本人授權(quán)江西師范大學(xué)政法學(xué)院可以將此文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索，可以采用影印、縮印或掃描等復(fù)制手段保存和匯編本文。

3．若在江西師范大學(xué)政法學(xué)院畢業(yè)論文審查小組復(fù)審中，發(fā)現(xiàn)本文有抄襲，一切后果均由本人承擔(dān)，與畢業(yè)論文指導(dǎo)老師無關(guān)。

學(xué)位論文作者（簽名）：

年

月 2

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

目錄

摘要???????????????????????????????（4）英文摘要?????????????????????????????（5）關(guān)鍵詞??????????????????????????????（5）引言???????????????????????????????(5)1.司法行政化的外部表現(xiàn)????????????????????(6)2.司法行政化的內(nèi)部表現(xiàn)????????????????????(6)二．法院司法行政化的成因?????????????????????(8)1.歷史和體制原因???????????????????????.(8)2.社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因????????????????????????.(9)三.司法行政化的危害???????????????????????.(9)

1、司法行政化破壞司法審判模式?????????????????(9)

2、導(dǎo)致行政權(quán)干涉司法權(quán)????????????????????(9)

3、司法行政化使法官個(gè)人喪失獨(dú)立審判權(quán)力????????????（10）

4、司法行政化使公開司法難以實(shí)現(xiàn)???????????????（10）

5、司法公正的審級(jí)保障被破壞?????????????????（10）四．去行政化的方法提出??????????????????????(10)

1、改革現(xiàn)有的司法體制及法院設(shè)置體系?????????????（10）

2、改革法官待遇供給體系???????????????????（11）

3、改革法院的審案制度?????????????????????（11）

4、樹立現(xiàn)代司法理念??????????????????????（11）

5、切實(shí)落實(shí)程序正義??????????????????????（11）

6、完善“審判委員會(huì)”制度??????????????????（11）結(jié)語??????????????????????????????（11）參考文獻(xiàn)????????????????????????????（12）鳴謝??????????????????????????????（13）

一.法院司法行政化的表現(xiàn)?????????????????????(6)3

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

試論司法去行政化

摘要：司法和行政是國家重要的兩個(gè)職能，相互獨(dú)立，又息息相關(guān)?？梢哉f沒有獨(dú)立的司法就難有公正的裁判，故而行政應(yīng)遠(yuǎn)離司法，讓與司法活動(dòng)干凈的環(huán)境與空間。對(duì)于我國司法行政化問題，本文從司法機(jī)關(guān)內(nèi)部和與其它黨政機(jī)關(guān)的關(guān)系著手，對(duì)司法行政的表現(xiàn)，原因，危害進(jìn)行分析并參考前人的研究成果，提出去司法行政化的看法，小結(jié)如下：

從我國司法現(xiàn)狀來看，因在外部與黨政機(jī)關(guān)利益糾葛，地方法院被視作黨委、政府的下屬部門，接受同級(jí)黨政機(jī)關(guān)的行政性領(lǐng)導(dǎo)，在內(nèi)部由于法院設(shè)置行政模式化，首先原本應(yīng)該是監(jiān)督關(guān)系和業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系的上下級(jí)法院，卻變成了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，管理與被管理關(guān)系，各種指派性任務(wù)性的案件審理也莫名的大量的產(chǎn)生；其次是法院內(nèi)部的管理關(guān)系，也因?yàn)樾姓Ｊ降慕ㄖ疲瑢?dǎo)致法院內(nèi)的行政級(jí)別化，從院長到法官再到法院司機(jī)都處在了行政關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，復(fù)雜的權(quán)力利益導(dǎo)致法官獨(dú)立公正司法變得困難。

司法去行政化改革，一是應(yīng)當(dāng)從制度上改革，切斷黨政對(duì)法院的利益掌控，讓法院真正的獨(dú)立運(yùn)作，做到行政獨(dú)立與司法獨(dú)立；二是廢除法院行政級(jí)別化，建立法官獨(dú)立考核晉升機(jī)制，完善司法透明監(jiān)督機(jī)制；三是完善審判委員會(huì)制度，限制其權(quán)力轉(zhuǎn)化。只有對(duì)現(xiàn)司法制度進(jìn)行內(nèi)服外敷的治療改革，司法體制的健康，司法的目的才能隨去行政化而實(shí)現(xiàn)。

Abstract: the two countries is important to judicial and administrative functions, are independent of each other, and is closely linked.Can say no to have a independent judiciary impartial judge, so stay away from judicial, clean environment and space to the judicial activities.For judicial town government in our country, this article from the judicial organ and internal relationship with the other party and government organs, and the performance of the judicial administrative reason, hazard analysis and reference the results of other researchers, put forward to judicial security administration, summary is as follows: From judicial current situation in our country, because of the external and the interests of the party and government organs of entanglement, local courts are seen as subordinate department of party committee, government, to accept the administrative leadership of the party and

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

government organs at the same level, the internal set by court of administrative pattern, first of all, are supposed to be the subordinate court supervision and guidance of business relations, has become the relationship between the leadership and the leadership, management and the management relations, various case refers to the various tasks sex also express a large amount of produce;Internal management relations, followed by the court because of security administration mode of organizational system, lead to the administrative levels of courts, from the dean to judge and the court are in the driver administrative relations network, the complex power interests lead to judge judicial justice and difficult.Justice to the security administration reform, a reform from the system, be cut off the interests of the party and government to court, let the court truly independent operation, do administrative and judicial independence independence;The second is the abolition of the court administrative level, establish the judge independent assessment and promotion mechanism, improve the supervision of the judicial transparency;Third, improve the system of judicial committee, limit the power conversion.Only the treatment of internal and external treatment reform of the judicial system now, the judicial system of health, the purpose of judicial can be implemented with go to the town.關(guān)鍵詞：司法行政權(quán) 司法裁判權(quán) 司法行政化 去行政化 司法獨(dú)立 司法改革 正文：

引言：從古代的行政性司法到現(xiàn)在的司法行政化，都嚴(yán)重地導(dǎo)致司法腐敗，司法不公。在重視司法獨(dú)立，司法公平、公正的今天，司法行政化不僅與現(xiàn)代法治精神相違背，也演變成我國司法體制的一種毒瘤，威脅著我國司法公信力和司法權(quán)威，妨礙著我國司法改革和法治建設(shè)的健康發(fā)展。本文以在南昌中院實(shí)習(xí)期間看到的和體驗(yàn)的法院司法行政化現(xiàn)象為思維出發(fā)點(diǎn)，開始思考法院內(nèi)部和法院與其他黨政機(jī)關(guān)間的關(guān)系，并參考前輩們的研究成果，從中提取有用并使我深感共鳴的觀點(diǎn)，從司法行政化的表現(xiàn)、司法行政化形成的原因、司法行政化之危害及去司法行政化之方法提出，四個(gè)大面進(jìn)行嘗試性探析如下：

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文

一，法院司法行政化的表現(xiàn)

1、外部表現(xiàn): 法院司法行政化的外部表現(xiàn)，一方面是法院設(shè)立的非獨(dú)立性，地方化。由于法院設(shè)立的地方化，行政性，使得法院與黨政機(jī)關(guān)之間產(chǎn)生利益關(guān)系，法院的開支難以獨(dú)立，而必須依賴于地方財(cái)政，接受地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)，使得法院成了地方法院，演變成行政性極強(qiáng)的類行政機(jī)關(guān)?！胺ㄔ喊葱姓^(qū)域進(jìn)行設(shè)置，且分別按地域取其名字為某某法院，這種地方化也加強(qiáng)了法院行政化的步伐，使得地方法院淪為地方性機(jī)構(gòu)，從而被地方黨政機(jī)關(guān)所鉗制?！雹倭硪环矫嫖覈ㄔ号c行政機(jī)關(guān)一樣具有相應(yīng)的行政級(jí)別。從高院到基層法院都被行政化了，基層法院屬于行政的副縣級(jí)，中院屬于副市級(jí)，高級(jí)法院屬于副省級(jí)，最高法院屬于副總理級(jí)別。法院內(nèi)部的有關(guān)人員依此套用其行政級(jí)別?！胺ㄔ旱脑O(shè)置基本上按照縣設(shè)基層法院，市設(shè)中級(jí)法院，省設(shè)高級(jí)法院。各地方行政機(jī)關(guān)也把各級(jí)法院當(dāng)成“自己人”，實(shí)際上法院的人、財(cái)、物也都是由地方行政機(jī)關(guān)管理。”②在南昌中院立案二庭實(shí)習(xí)期間，代替中院的人去參加過市里下發(fā)的行政性任務(wù)，小蜜蜂志愿者會(huì)議，法院不派人參加是有考評(píng)懲罰的。掃樓發(fā)過市里下發(fā)的工作文件，黨委指導(dǎo)精神，還有做好上訪工作的文件，不僅如此，還有信訪局要求如何審理的移交案件。這些只是我們所能看到的一點(diǎn)點(diǎn)司法被行政化的現(xiàn)象，而真正司法獨(dú)立離我們卻很遠(yuǎn)很遠(yuǎn)。

2、內(nèi)部表現(xiàn)：

第一是上下級(jí)法院之間的關(guān)系由業(yè)務(wù)上的“監(jiān)督與被監(jiān)督”變?yōu)閷?shí)際上的“領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)”關(guān)系。法院的管理體制與行政機(jī)關(guān)那是十分相似。根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》的規(guī)定，人民法院實(shí)行“兩審終審制”的審級(jí)制度。從法理上說，人民法院依照法律規(guī)定，可以獨(dú)立行使其審判權(quán)，上下級(jí)法院之間理應(yīng)是一種純粹的審級(jí)監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系，而不應(yīng)存在隸屬關(guān)系和任何行政關(guān)系。但是由于法院本身被賦予了行政級(jí)別，導(dǎo)致其地位的行政化，因此，在法院的實(shí)際運(yùn)行中，上下級(jí)法院之間除了審級(jí)監(jiān)督關(guān)系外，實(shí)際上還存在著一定的行政監(jiān)督關(guān)系和行政指導(dǎo)關(guān)系。根據(jù)司法獨(dú)立原則，法院作為司法機(jī)關(guān)在自己的審級(jí)中是獨(dú)立審理和裁判案件的，法院對(duì)自己審理的案件也有獨(dú)立判斷并作出認(rèn)定的權(quán)力。上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的審級(jí)監(jiān)督應(yīng)當(dāng)通過上訴程序來實(shí)現(xiàn)。但是，在我國司法實(shí)踐當(dāng)中，下級(jí)法院始終把上級(jí)法院當(dāng)作自己的上級(jí)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)，遇到疑難和重大問題，馬上向上級(jí)機(jī)關(guān)匯報(bào)、請(qǐng)示，以期得到上級(jí)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)的答復(fù)，最后，上級(jí)機(jī)關(guān)答復(fù)的意見，會(huì)被作為內(nèi)部事務(wù)處理或者作為案件判決的重要依據(jù)。這種“內(nèi)審”嚴(yán)重干擾和破壞了兩審終審制并侵害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。某些地區(qū) ①② 《司法地方化透析》 常明、張昌輝 理論觀察第41期 《中國當(dāng)代司法行政化問題研究》 高江輝

江西師范大學(xué)2014年本科畢業(yè)生論文 的中級(jí)法院針對(duì)法院系統(tǒng)內(nèi)部黨員組織建設(shè)、廉政建設(shè)、人事管理、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等問題對(duì)基層法院發(fā)出通知，命令或指示基層法院如何辦理，如何去做。在具體案件處理方面，最高人民法院還經(jīng)常對(duì)各地方高級(jí)人民法院有關(guān)某些具體案件的請(qǐng)示給予批復(fù)，地方高級(jí)人民法院常常會(huì)把這些行政化的批復(fù)，作為審理案件的依據(jù)，并參照?qǐng)?zhí)行。①

第二是法官的等級(jí)化、官僚化。“法院整體被行政化的同時(shí)，其內(nèi)部也被行政化了，即按照行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的等級(jí)要求，把法院每一個(gè)工作人員都套上相應(yīng)的行政級(jí)別。法官選任的普通化和法官待遇的完全公務(wù)員化使法官在招錄時(shí)，完全采用和公務(wù)員相同的考試制度，在工作之后的新酬待遇等方面也和公務(wù)員一樣?！薄吨腥A人民共和國法官法》第十八條規(guī)定我國法官分為四等十二級(jí)：較早的《國家公務(wù)員暫行條例》第十條規(guī)定公務(wù)員分為十五級(jí)固。立法者似乎已認(rèn)識(shí)到法官畢竟不同于行政官員，于是專門規(guī)定法官的等級(jí)。然而，這種繁瑣多余的等級(jí)制并未跳出行政級(jí)別的舊調(diào)。對(duì)兩者對(duì)比，我們就可以發(fā)現(xiàn)法官的十二級(jí)制不過是公務(wù)員十五級(jí)制稍加改動(dòng)而已，沒啥本質(zhì)上的區(qū)別?！啊斗ü俜ā返谑艞l將法官所任職務(wù)、德才表現(xiàn)、業(yè)務(wù)水平、審判工作年限作為確定法官等級(jí)的依

③據(jù)，這種極具官僚色彩的法官職級(jí)體系，顯然就是相應(yīng)行政級(jí)的一種變臉。” “新②實(shí)施的《公務(wù)員法》從根本上就將法官與行政官員一并納入公務(wù)員的范疇加以管理，兩者級(jí)別的確定標(biāo)準(zhǔn)沒有多大的不同。法官除了多了一個(gè)‘某某級(jí)法官’的稱號(hào)外，仍被納入行政等級(jí)體系之中而難以自由實(shí)權(quán)?！?“實(shí)踐中，與法官的工資待遇直接掛鉤的除了級(jí)別外，還包括職務(wù)。這種職務(wù)不是指‘法官職務(wù)’即院長、副院長、審判委員會(huì)委員、庭長、副庭長、審判員或助理審判員，而是行政職務(wù)即科員、副科、科級(jí)、副處、處級(jí)乃至更高級(jí)職務(wù)?！雹菰诼殑?wù)級(jí)別晉升、工資審批、業(yè)績考核等次的評(píng)定、退休的核準(zhǔn)等問題上也都和政府公務(wù)員一樣，由政府人事部門和地方黨委的組織部門來辦理。這類職務(wù)的存在，使法官群體的職業(yè)特色淡化，法官預(yù)獨(dú)立公正司法也會(huì)變得障礙重重，甚至行政官僚主義和行政腐敗之氣息亦易侵入法官群體。

第三是“審判委員會(huì)制”作為我國獨(dú)具特色的一種司法審判制度，也帶有嚴(yán)重的行政色彩。《中華人民共和國人民法院組織法》第11條明確規(guī)定：“審判委員會(huì)的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題?！币虼?，我國法院在審理重大或疑難案件時(shí)，合議庭一般都要將案件提交審判委員會(huì)，通過集體討論作出審判決定。“長期以來，在我國司法隊(duì)伍素質(zhì)還 ①②

④ 《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網(wǎng)上資料

張明乃、陸福興 《司法行政化對(duì)司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)③ 孫笑俠 《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán) ———司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別》[J].法學(xué) ,1998年 ④ 《中國當(dāng)代司法行政化問題研究》 高江輝 ⑤ 陳文興 《論司法權(quán)國家化——以治理司法權(quán)地方化為視角》河北法學(xué) 2007-03-09

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不夠高，司法人才匱乏時(shí)期，審判委員會(huì)確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，有效地保證了法院案件審理的質(zhì)量水平。然而，從法理上來說，由審判委員會(huì)討論決定重大、疑難案件的制度違背了審判的‘直接原則’。因?yàn)?，審判委員會(huì)的委員中絕大多數(shù)人并不直接參加具體案件的庭審。他們主要是通過主審法官的匯報(bào)來了解案情。而直接審理原則的一個(gè)基本要求就是，法官必須直接參與庭審，聽取雙方當(dāng)事人的陳述、當(dāng)庭舉證、質(zhì)證和辯論?！雹賹徟形瘑T會(huì)的委員沒有直接參加案件審理全過程，因此，他們無權(quán)參與決定案件的處理結(jié)果。此外，從審判委員會(huì)的組成上看，它更像是一個(gè)行政組織。目前，各級(jí)法院的審判委員會(huì)通常都是由正、副院長和各審判業(yè)務(wù)庭庭長組成，基本上是一個(gè)法院院領(lǐng)導(dǎo)和庭領(lǐng)導(dǎo)的組合。這一機(jī)構(gòu)實(shí)際上“帶有明顯的行政性質(zhì)，是行政管理模式在司法活動(dòng)中的集中體現(xiàn)”。審判委員會(huì)討論重大、疑難案件的會(huì)議形式，實(shí)際上也與法院行政領(lǐng)導(dǎo)召開領(lǐng)導(dǎo)辦公會(huì)討論重大行政事項(xiàng)的形式完全相同。故隨著社會(huì)發(fā)展，法律人隊(duì)伍強(qiáng)大，社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢的變化，審判委員會(huì)越來越背離現(xiàn)代司法精神，不合時(shí)宜。二，法院司法行政化成因

1、歷史和體制原因: 從1979年中國共產(chǎn)黨提出“健全社會(huì)主義民主，加強(qiáng)社會(huì)主義法制”，到1997年黨的十五大報(bào)告提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”。②我國領(lǐng)導(dǎo)層的法治理念發(fā)生了質(zhì)的飛躍。然而，由于法律工具主義論的影響，我國流行的法治觀仍然停留在“依法治國”的層面上，強(qiáng)調(diào)靜態(tài)的法律體系的健全和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)固，卻不重視動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)行，忽視法律對(duì)公民權(quán)利的保障，法律的實(shí)施過程卻有著背離法治的要求和方向。作為法律實(shí)施的“最后一個(gè)環(huán)節(jié)”，司法沒有被視為正義的守護(hù)者而獲得獨(dú)立的地位。在新中國成立初期，人民法院一開始就是按照行政機(jī)關(guān)的模式來構(gòu)建的。1951年的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》第10條規(guī)定：“各級(jí)人民法院為同級(jí)人民政府的組成部分，各級(jí)法院的院長、副院長由同級(jí)人民政府人事部門任免?！痹谶@一高度集中化的司法體制下，司法機(jī)關(guān)完全被納入了行政機(jī)關(guān)的序列之中，不僅外部呈現(xiàn)高度行政化特征，內(nèi)部也是高度行政化運(yùn)行。③從形式上看，司法機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)本身就是“行政機(jī)關(guān)”。1954年憲法雖然確立了“司法獨(dú)立”的憲法原則，法院不再隸屬于某一行政機(jī)關(guān)，但由于當(dāng)時(shí)實(shí)行的是高度統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，司法機(jī)關(guān)實(shí)際上依然在套用行政機(jī)關(guān)的模式構(gòu)建和運(yùn)行。其后，歷經(jīng)數(shù)次改革，但直至今日，司法機(jī)關(guān)依然和行政機(jī)關(guān)一樣，設(shè)有相應(yīng)的行政級(jí)別。在法院內(nèi)部，審判員、書記員、法警以及其他行政工作人員，實(shí)際上都被納入到行政級(jí)別的管理之中，每個(gè)人都有對(duì)應(yīng)的行政級(jí)別，并且和政府公務(wù)員的行政級(jí)別完全一樣，并 ①②

《從行政化向司法化回歸的構(gòu)想》無作者 中國法律網(wǎng)

《中國當(dāng)代司法行政化問題研究》 高江輝 ③ 任永安 《論司法行政化及其解決之道》2009年第 5期 暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)

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參照公務(wù)員制度來管理，而且在職務(wù)級(jí)別的晉升、工資的審批、考核等次的評(píng)定、退休的核準(zhǔn)等方面也都和政府公務(wù)員一樣，由政府人事部門和地方黨委的組織部門來辦理。

2、社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因：從這一層面說一方面是中國社會(huì)主義社會(huì)還不夠完善，社會(huì)權(quán)力和國家機(jī)構(gòu)的分配與設(shè)置都沒有為司法獨(dú)立提供良好的空間，社會(huì)各階層還處在明顯的物質(zhì)追求時(shí)期，對(duì)法制文明和公民身份及對(duì)國家法制建設(shè)的參與都還沒良好的意識(shí)，長期以來，人們習(xí)慣于行政性管理，行政對(duì)于社會(huì)來說是高效的，方便易用的。不管是司法權(quán)的享有者，還是廣大民眾在司法與被司法的過程中總是容易習(xí)慣于行政的管理和被管理性，用魯迅的狂人日記來表達(dá)的話，即奴性未除。另一方面是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)還不夠完善，高度發(fā)達(dá)。在人人逐利為物質(zhì)生活而爭的頭破血流的今天，司法權(quán)被用作爭利利器在所難免，在權(quán)力支配上也使司法極易行政化，司法獨(dú)立，獨(dú)立司法也就障礙重重了。三，司法行政化的危害

1、司法行政化破壞司法審判模式。公正司法的審判模式是雙方當(dāng)事人和法官構(gòu)成平衡的三角結(jié)構(gòu)：當(dāng)事人雙方平等對(duì)抗，法官居中裁判，公平、公正解決糾紛。由于司法行政化，在我國，在政法委的領(lǐng)導(dǎo)下，公、檢、法三家成一家，這種行政領(lǐng)導(dǎo)模式，使法官不再是居中“裁判”，而是帶著命令審案子。公、檢、法也不再是監(jiān)督牽制的關(guān)系，對(duì)某些經(jīng)濟(jì)案件或重大疑難案件，為保護(hù)地方利益，高于法院院長半級(jí)的地方行政領(lǐng)導(dǎo)，向法院或明或暗地指示甚至命令，使法院不得不屈從于當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的意圖，失去公正判斷案件的權(quán)力。

2、導(dǎo)致行政權(quán)干涉司法權(quán)?！八痉í?dú)立是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要原則，也是確保審判業(yè)務(wù)活動(dòng)得以公正、高效運(yùn)行的基本保障。保持司法獨(dú)立最核心的要求就是司法審判機(jī)關(guān)能依法獨(dú)立行使審判權(quán)，而不受行政權(quán)力的干涉。”①據(jù)憲法相關(guān)規(guī)定，司法審判權(quán)獨(dú)立不受干涉，但是在目前行政化的司法體制下，行政權(quán)干涉司法審判權(quán)已司空見慣。而事實(shí)上，中國司法機(jī)關(guān)的建制就是以國家行政機(jī)關(guān)為模范的，特別是在地方層級(jí)，法院早被人們習(xí)慣性地視為地方黨政機(jī)關(guān)的組成部門。法院在組織、人事、財(cái)政、編制等方面，都受地方黨政機(jī)關(guān)的影響。這使得法院在審理涉及地方利益的案件時(shí)。很難保持應(yīng)有的獨(dú)立性，地方保護(hù)、地方關(guān)系、地方行政權(quán)的干預(yù)等，嚴(yán)重?fù)p害國家法制的統(tǒng)一與威信，也和建設(shè)法治國家的目標(biāo)相沖突。

3、司法行政化使法官個(gè)人喪失獨(dú)立審判權(quán)力。了執(zhí)行行政命令而放棄公正。在我國先行的司法管理體制中，法官是國家公務(wù)員，將法官等同于一般行政干部進(jìn)行選拔和任命，注重其行政級(jí)別而忽視其專業(yè)性阻礙了法律職業(yè)化制度的執(zhí) ① 《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網(wǎng)上資料

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行。在司法行政化的環(huán)境中，法官不可能不受制于比其行政級(jí)別高的、控制其經(jīng)濟(jì)福利和升遷的行政官員。法官為了其自身利益不得不執(zhí)行上級(jí)的指示和命令。他不僅要受法院外的行政勢力的干擾，而且要受上級(jí)法院和本院內(nèi)高行政級(jí)別法官的影響。其理所當(dāng)然的獨(dú)立審案、公正裁判的權(quán)利要受到多方的不正當(dāng)干預(yù)，很難獨(dú)立、公正處理案件。

4、公開司法難以實(shí)現(xiàn)。司法公正的重要保障是司法公開，這是當(dāng)事人和社會(huì)監(jiān)督法院公正審判的重要原則，也是司法公正的程序約束要求?！艾F(xiàn)代司法公開主要包括兩個(gè)方面，首先是法院從實(shí)體法和程序法兩方面向社會(huì)公開，使當(dāng)事人能基本預(yù)知自己的法律責(zé)任，放心自己所承擔(dān)的責(zé)任是在社會(huì)監(jiān)督之下進(jìn)行的，使當(dāng)事人和社會(huì)在公開中感知法律公正的存在；其次，處理案件時(shí)要公開進(jìn)行，讓當(dāng)事人能知道法官對(duì)案件審理的具體操作?！雹俚?，在行政化的影響下，法官審案要先請(qǐng)示后匯報(bào)，經(jīng)過許多當(dāng)事人并不知曉也不能讓當(dāng)事人知曉的暗箱操作，缺少了對(duì)外公開的成分，即使案件被公正處理了，當(dāng)事人的公正感覺也會(huì)減弱。

5、司法行政化使司法公正的審級(jí)保障被破壞。司法公正最重要的保障機(jī)制是審級(jí)保障制度。“我國實(shí)行‘兩審終審制’。當(dāng)事人在初審法院沒有得到公正解決的問題，還可以寄希望于二審法院，以得到二審法院的公正處理。但是，在司法行政化的環(huán)境下，初審法院在裁判前向上級(jí)法院請(qǐng)示過，并且上級(jí)法院作出了指示或提出意見，那么初審裁判有可能就是二審的裁判，上訴也就失去了意義?！雹谏霞?jí)法院也做出了指示或提出了意見，那么，初審的決斷就是再審的決斷，兩審合在了一起，這樣的上訴就只有“維持原判”的命運(yùn)了，當(dāng)事人的上訴也就完全失去了意義。

四，去行政化的方法提出

1、改革現(xiàn)有的司法體制及法院設(shè)置體系?？梢詮膬蓚€(gè)方面進(jìn)行：一是改變現(xiàn)在按行政區(qū)設(shè)置法院的方式和冠以行政區(qū)名的法院制度?？梢詫⑺痉í?dú)立建設(shè)體系，學(xué)習(xí)現(xiàn)代公司集團(tuán)的管理方式，分為全國法院、大區(qū)法院、省級(jí)地區(qū)法院、省下級(jí)法院，由大區(qū)監(jiān)督省級(jí)地區(qū)法院，各地方法院的運(yùn)作經(jīng)費(fèi)從法院內(nèi)部獨(dú)立操作，不仰仗地方財(cái)政，從中央統(tǒng)一劃撥管理，這樣可以消除或減弱行政區(qū)對(duì)法院的行政干預(yù)，減少地方化造成的行政化；二是改革法院的行政級(jí)別待遇制度，建立新的國家法院管理制度，使法院法官的晉升，考核等獨(dú)立運(yùn)作，與地方人事決裂，不受地方黨政機(jī)關(guān)干擾，除去法官官僚主義作風(fēng)和形象。

2、改革法官待遇供給體系。這就要使法官的任命、升遷不受制于地方的行政 ① 張明乃、陸福興 《司法行政化對(duì)司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)②

《論我國司法體制的行政化及其改革對(duì)策》 維普網(wǎng) 法律資料 無名作者

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部門和法院內(nèi)部的行政化領(lǐng)導(dǎo)，使法官能脫離當(dāng)?shù)卣男姓芾矶?dú)立辦案；改革法官的科級(jí)、處級(jí)、局級(jí)行政待遇體系，建立法官之間獨(dú)立的平等關(guān)系；改革法官的報(bào)酬供給體系，使法官的報(bào)酬與辦案的業(yè)績而不是與行政級(jí)別掛鉤。

3、改革法院的審案制度。審案制度決定著法官是否真正自由而不受鉗制地行使司法權(quán)，對(duì)于行政級(jí)別低的法官來說，有一個(gè)良好的審案制度，就可以放心審案，不用擔(dān)心上級(jí)帶來的壓力?！敖⒎ü賹徟袡?quán)一律平等的制度，賦予法官獨(dú)立審案的權(quán)力，建立完善的錯(cuò)案追究制度，讓法官能為司法公正而大膽行使審判權(quán)。同時(shí)，進(jìn)一步增強(qiáng)法院審判的透明度，發(fā)揮社會(huì)各界對(duì)法官審判的監(jiān)督作用?！雹?/p>

4、要樹立現(xiàn)代司法理念?，F(xiàn)代司法理念是靠法律程序保障司法的實(shí)體和程序公正。過去司法英雄式的司法理念靠行政干預(yù)保證司法公正，要求法官具有極高的法律道德素養(yǎng)，而帶有人治特點(diǎn)，是一種典型的司法行政化模式。我國當(dāng)今的許多案件，最后的公正處理，都是當(dāng)事人找人大、找政府行政干預(yù)的結(jié)果，所以輿論宣揚(yáng)的這類案件還仍是個(gè)性的英雄式的司法公正觀念，沒有樹立現(xiàn)代化的司法體制觀念。

5、切實(shí)落實(shí)程序正義。司法的目的是維護(hù)公正正義，而公正又分實(shí)體公正和程序正義。實(shí)體公正只有在程序的保障下才能實(shí)現(xiàn)。程序限制隨意、恣意司法，克服司法主觀的有效途徑。司法公正必須靠程序限制法官的專斷和排除外部的干擾。如果程序得到切實(shí)實(shí)施，行政化所造成的法官司法壓力和司法主觀性就能大大減小。

6、完善“審判委員會(huì)”制度，減小委員和高級(jí)別法院官員對(duì)案件過多的個(gè)性干預(yù)，真正做到審判合一，開庭與審判合一，吸收陪審制度，加強(qiáng)對(duì)審判委員會(huì)的透明性，公正性監(jiān)督。

結(jié)語：司法與行政各有其獨(dú)特運(yùn)行模式，司法的行政化導(dǎo)致司法獨(dú)立與司法公正難以實(shí)現(xiàn)，司法改革如箭在玄，對(duì)于改革走向何方，怎么做，不少法學(xué)家都做過研究和探討。在此，學(xué)生唯有以個(gè)人見解站在前輩的成果上作出整理學(xué)習(xí)，求同異己，得出以上拙文。

參考文獻(xiàn)：

① 張明乃、陸福興 《司法行政化對(duì)司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)

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2、孫笑俠 《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán) ———司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別 》[J].法學(xué) ,1998年

3、《中國當(dāng)代司法行政化問題研究》 高江輝

4、《司法地方化透析》 常明、張昌輝 理論觀察第41期

5、劉作翔 《中國司法地方保護(hù)主義之批判——兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》[J].法學(xué)研究，2003年

6、陳文興 《論司法權(quán)國家化——以治理司法權(quán)地方化為視角》 河北法學(xué) 2007-03-09

7、《司法獨(dú)立與司法行政化的界限》 田百龍 法治與社會(huì) 2008 01

8、張明乃、陸福興 《司法行政化對(duì)司法公正的危害》第 5卷第 6期 湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)

9、廖奕 《司法與行政:中國司法行政化及其檢討》 甘肅理論學(xué)刊第 1 期 武漢大學(xué)法學(xué)院 , 430072

10、任永安 《論司法行政化及其解決之道》 2009年第 5期 暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)

11、卓澤淵 《法治國家論》 法律出版社

12、《我國法院審判管理的去行政化研究》 無名 網(wǎng)上資料

13、《從行政化向司法化回歸的構(gòu)想》無作者 中國法律網(wǎng)

14、《當(dāng)前我國司法行為行政化的危害、成因與解決途徑》 黃春 《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第2期

15、《論我國司法體制的行政化及其改革對(duì)策》 維普網(wǎng) 法律資料 無名作者

鳴謝

來大學(xué)前，接觸過一點(diǎn)民法書籍，但一直站在門外，對(duì)于什么是法，法是如何運(yùn)行的，一無所知。大一的法理學(xué)開始了我學(xué)法之路的啟蒙，熊老師精彩的教學(xué)，平易近人的態(tài)度，思辨之博學(xué)一直感染著我，讓我燃起對(duì)法學(xué)的興趣和激情。12

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四年來，每一位老師的辛勤耕耘，雖沒有讓我茁壯成長為學(xué)法者中棟梁，卻給了我這學(xué)法的開始和勇氣。法律人的道路是坎坷無終點(diǎn)的，學(xué)法的道路也是綿綿無期的。有了這四年的基礎(chǔ)，我自信能走好未來作為一個(gè)法律人的路，不斷的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，作為一滴水融入推動(dòng)中國法治建設(shè)之洪流。

大一時(shí)本想好畢業(yè)了論文寫法的價(jià)值論的，當(dāng)時(shí)認(rèn)為自己有很多與書上不同的觀點(diǎn)，可隨著不斷的學(xué)習(xí)，越發(fā)的覺得自己如此的淺薄，再回首，已找不到當(dāng)初的感覺，看到書上的觀點(diǎn)，已然是全部贊同。在南昌中院實(shí)習(xí)期間，再三思考決定論文方向改為司法行政化問題，因?yàn)榭吹轿覈痉ú华?dú)立，行政化嚴(yán)重的一些現(xiàn)象。故想從法院內(nèi)部和法院與其他黨政機(jī)關(guān)的外部關(guān)系來分析法院司法行政化的原因和司法體制問題。給出論文構(gòu)架：從司法行政化的表現(xiàn)、成因、危害、去行政化方法四塊去研究。后期收集了很多資料，方發(fā)現(xiàn)自己已有的觀點(diǎn)前人都已作過研究和探討，也只好硬著頭皮整理了資料，用自己想好的論文結(jié)構(gòu)作新壇老酒用。雖如此，還是要借此論文機(jī)會(huì)對(duì)所有為我們付出過汗水和智慧的老師們：熊春泉老師、熊時(shí)升老師、王滿生老師、李曉靜老師、宗志祥老師、顏三忠老師、萬海峰老師、肖贛平老師、王小云老師、王衛(wèi)紅老師、臧榮華老師、張以標(biāo)老師、周成勇老師、漆思劍老師、譚毅溪老師、洪萍老師、劉軍老師、陳大元老師及其他為我們付出過辛勤耕耘過的老師們表示衷心感謝。

第四篇：10-11年題目法理學(xué)

2002-2011年國家司法考試真題分類詳解 ——法理學(xué)（含社會(huì)主義法治理念）

一、單項(xiàng)選擇題。2011年

1．社會(huì)主義法治理念借鑒了中國傳統(tǒng)法律文化中的“民為邦本”、“法不阿貴”、“和為貴”和西方法治思想中的“人民主權(quán)”、“基本人權(quán)”、“法律面前人人平等”等文化資源。關(guān)于借鑒中體現(xiàn)的社會(huì)主義法治理念基本特征，下列哪一說法是準(zhǔn)確的？（）

A．本質(zhì)的同源性 B．徹底的人民性 C．充分的開放性

D．實(shí)踐基礎(chǔ)的相同性 【司法部答案】C 【考點(diǎn)】社會(huì)主義法治理念的基本特征

【答案解析】社會(huì)主義法治理念的基本特征有四個(gè)，即鮮明的政治性、徹底的人民性、系統(tǒng)的科學(xué)性和充分的開放性。故A、D兩項(xiàng)表述錯(cuò)誤，不當(dāng)選。徹底的人民性意指社會(huì)主義法治反映最廣大人民的根本利益和共同意志，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定和實(shí)施法律，有效治理社會(huì)的方式、過程和狀態(tài)。社會(huì)主義法治建設(shè)的根本目的，就是要實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益。題干中并沒有表達(dá)出這一層意思。故B項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。社會(huì)主義法治理念不是一個(gè)孤立的存在，也不是一個(gè)封閉、靜止的思想體系，它的形成、發(fā)展與實(shí)踐都具有充分的開放性。隨著社會(huì)主義法治的不斷完善，社會(huì)主義法治理念的內(nèi)涵也將更有時(shí)代性、規(guī)律性、創(chuàng)造性，不斷借鑒與吸收人類法治文明的優(yōu)秀成果。正是這種廣泛吸收、兼容并蓄、與時(shí)俱進(jìn)的特性，才使社會(huì)主義法治理念能夠始終指導(dǎo)中國的法治實(shí)踐，始終保持旺盛的生命力。故C項(xiàng)正確，當(dāng)選。

2．近年來，政法機(jī)關(guān)通過“大接訪”、“大走訪”、“大下訪”等做法，通過開門評(píng)警、回訪信訪當(dāng)事人等形式，傾聽群眾呼聲，了解群眾疾苦，為群眾排憂解難。關(guān)于這些做法的意義，下列哪一表述是不恰當(dāng)?shù)?？（?/p>

A．政法機(jī)關(guān)既是執(zhí)法司法機(jī)關(guān)，也是群眾工作機(jī)關(guān)

B．政法干警既是執(zhí)法司法工作者，也是群眾工作者

C．人民群眾是執(zhí)法主體，法治建設(shè)要堅(jiān)持群眾運(yùn)動(dòng)

D．司法權(quán)必須堅(jiān)持專門機(jī)關(guān)工作與群眾路線

而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。程序是運(yùn)送正

義的方式。程序正當(dāng)是指立法、行政和執(zhí)法司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)必須嚴(yán)格遵守法定程序的規(guī)定，保障法律制定的科學(xué)性，保證案件及時(shí)正確處理，確保公正、民主、效率、人權(quán)保障、權(quán)力制約與監(jiān)督等價(jià)值目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。確保充分參與、裁判中立、程序公開和程序約束。根據(jù)以上分析，故B、D兩項(xiàng)正確，不當(dāng)選。C項(xiàng)表述過于絕對(duì)，當(dāng)選。

6．馬克思主義關(guān)于“人民主權(quán)”的論述是社會(huì)主義法治理念的理論淵源之一。下列哪一憲法原則準(zhǔn)確體現(xiàn)了人民主權(quán)思想？（）

A．國家尊重和保障人權(quán)

B．中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民 C．中華人民共和國公民在法律面前一律平等 D．中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家

【司法部答案】B

【考點(diǎn)】社會(huì)主義法治理念的理論淵源 【答案解析】“國家尊重和保障人權(quán)”體現(xiàn)的是基本人權(quán)思想。故A項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選?！爸腥A人民共和國公民在法律面前一律平等”和“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”體現(xiàn)的是法治思想。故C、D兩項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選?！爸腥A人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”體現(xiàn)的是人民主權(quán)思想。故B項(xiàng)正確，當(dāng)選。

7．1943年，馬錫五任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長，他深入基層，依靠群眾，就地辦案，形式靈活，手續(xù)簡便，被總結(jié)為“馬錫五審判方式”。關(guān)于“馬錫五審判方式”體現(xiàn)的法治意義，下列哪一說法是準(zhǔn)確的？（）

A．是不斷提高依法行政能力和職業(yè)道德水平的典范

B．是努力樹立司法權(quán)威及司法為民的典范 C．是從我國國情出發(fā)，借鑒國外法治經(jīng)驗(yàn)的典范

D．是立足我國國情，堅(jiān)持科學(xué)立法、維護(hù)法制統(tǒng)一的典范

【司法部答案】B

【考點(diǎn)】社會(huì)主義法治理念的基本要求

【答案解析】依法行政能力和職業(yè)道德是指依據(jù)依法行政的原則和觀念，按照法定職責(zé)和權(quán)限實(shí)施行政行為并承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任的能力水平和職業(yè)道德素養(yǎng)?！榜R錫五審判方式”在性質(zhì)上屬于司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。故A項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。“馬錫五審判方式”深入基層，依靠群眾，就地辦案，形式靈活，手續(xù)簡便，體現(xiàn)了從我國國情出發(fā)，但

是沒有表明借鑒了國外法治經(jīng)驗(yàn)。故C項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選?！榜R錫五審判方式”立足我國國情，是努力樹立司法權(quán)威及司法為民的典范，而與科學(xué)立法、維護(hù)法制統(tǒng)一無關(guān)。故D項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選；B項(xiàng)正確，當(dāng)選。

8．2011年7月，某市公安機(jī)關(guān)模仿詩歌《見與不見》的語言和風(fēng)格，在官方網(wǎng)站上發(fā)布信息，敦促在逃人員投案自首：“你逃，或者不逃，事就在那，不改不變。你跑，或者不跑，網(wǎng)就在那，不撤不去。你想，或者不想，法就在那，不偏不倚。你自首，或者不自首，警察就在那，不舍不棄。早日去投案，或者，惶惶終日，潛逃無聊，了結(jié)真好?！标P(guān)于某市公安機(jī)關(guān)的做法，下列哪一說法是恰當(dāng)?shù)?？（?/p>

A．公安機(jī)關(guān)有權(quán)減輕或免除對(duì)自首人員的處罰

B．公安機(jī)關(guān)應(yīng)以社會(huì)管理職能代替政治統(tǒng)治職能

C．公安機(jī)關(guān)可以從實(shí)際工作出發(fā)，對(duì)法律予以行政解釋

D．公安機(jī)關(guān)可以創(chuàng)新工作手段、利用有效宣傳形式，促進(jìn)全面充分履職

【司法部答案】D 【考點(diǎn)】社會(huì)主義法治理念的基本要求

【答案解析】在我國，只有人民法院才有權(quán)減輕或免除對(duì)自首人員的處罰。故A項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。國家機(jī)構(gòu)的職能可以分為兩大方面，即政治統(tǒng)治職能和社會(huì)管理職能，它們是不能相互代替的。故B項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。行政解釋是指由國家行政機(jī)關(guān)對(duì)于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的法規(guī)進(jìn)行的解釋。公安機(jī)關(guān)模仿詩歌《見與不見》的語言和風(fēng)格，在官方網(wǎng)站上發(fā)布信息的行為明顯不屬于行政解釋。故C項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。題干中的行為充分體現(xiàn)了公安機(jī)關(guān)可以創(chuàng)新工作手段、利用有效宣傳形式，促進(jìn)全面充分履職。故D項(xiàng)正確，當(dāng)選。

9．關(guān)于法律要素，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？（）

A．《反壟斷法》第三十七條：“行政機(jī)關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！边@屬于義務(wù)性規(guī)則

B．《行政處罰法》第三十七條第三款：“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。”這既不屬于法律原則，也不屬于法律規(guī)則

C．《政府信息公開條例》第三十七條：“教育、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、供水、供電、供氣、供熱、同的法律責(zé)任，而不能按責(zé)任競合處理。⑶該行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件。行為人雖然僅實(shí)施了一個(gè)行為，但該行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律規(guī)范，符合數(shù)個(gè)法律責(zé)任的構(gòu)成要件，因而導(dǎo)致了數(shù)個(gè)法律責(zé)任的產(chǎn)生。⑷數(shù)個(gè)法律責(zé)任之間相互沖突。當(dāng)責(zé)任主體的數(shù)個(gè)法律責(zé)任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同時(shí)追究，顯然有悖法律原則與精神時(shí)，就發(fā)生法律責(zé)任間的沖突，產(chǎn)生競合。《合同法》第一百二十二條規(guī)定的就是法律責(zé)任競合的處理原則。故D項(xiàng)正確，當(dāng)選。

12．甲、乙分別為某有限責(zé)任公司的自然人股東，后甲在乙知情但不同意的情況下，為幫助妹妹獲取貸款，將自有股份質(zhì)押給銀行，乙以甲侵犯其股東權(quán)利為由向法院提起訴訟。關(guān)于本案，下列哪一判斷是正確的？（）

A．擔(dān)保關(guān)系是債權(quán)關(guān)系的保護(hù)性法律關(guān)系 B．債權(quán)關(guān)系是質(zhì)押關(guān)系的第一性法律關(guān)系 C．訴訟關(guān)系是股權(quán)關(guān)系的隸屬性法律關(guān)系 D．債權(quán)關(guān)系是質(zhì)押關(guān)系的調(diào)整性法律關(guān)系 【司法部答案】B

【考點(diǎn)】法律關(guān)系的種類

【答案解析】法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。⑴按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同可以把法律關(guān)系分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。①調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的、執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系，它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利、履行義務(wù)，②保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的、旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系，它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。典型特征是一方主體（國家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。⑵按照法律主體在法律關(guān)系中的地位不同可以把法律關(guān)系分為縱向（隸屬）的法律關(guān)系和橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系。①縱向（隸屬）法律關(guān)系是不平等主體之間形成的法律關(guān)系，法律主體處于不平等的地位。法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。②橫向（平權(quán)）法律關(guān)系是平等主體之間形成的法律關(guān)系，如夫妻關(guān)系、民事合同關(guān)系。⑶按照相關(guān)的法律關(guān)系作用和地位的不同可以把法律關(guān)系分為第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）

和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。①第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）是人們之間依法建立的不依賴其它法律關(guān)系而獨(dú)立存在的法律關(guān)系或在多向法律關(guān)系中居于支配地位的法律關(guān)系。②由此而產(chǎn)生的、居于從屬地位的法律關(guān)系，就是第二性法律關(guān)系或從法律關(guān)系。③一切相關(guān)的法律關(guān)系均有主次之分，例如，在調(diào)整性和保護(hù)性法律關(guān)系中，調(diào)整性法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），保護(hù)性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。在實(shí)體和程序法律關(guān)系中，實(shí)體法律關(guān)系是第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），程序性法律關(guān)系是第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系），等等。根據(jù)以上分析可以看出，擔(dān)保關(guān)系是債權(quán)關(guān)系的第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系），故A項(xiàng)錯(cuò)誤。債權(quán)關(guān)系是質(zhì)押關(guān)系的第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系），故B項(xiàng)正確；D項(xiàng)錯(cuò)誤。訴訟關(guān)系是股權(quán)關(guān)系的第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系），故C項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。

13．寬嚴(yán)相濟(jì)是我國的基本刑事政策，要求法院對(duì)于危害國家安全、恐怖組織犯罪、“黑惡”勢力犯罪等嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和人民生命財(cái)產(chǎn)安全的犯罪分子，尤其對(duì)于極端仇視國家和社會(huì)，以不特定人為侵害對(duì)象，所犯罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，該依法重判的堅(jiān)決重判，該依法判處死刑立即執(zhí)行的絕不手軟。對(duì)于解決公共秩序、社會(huì)安全、犯罪分子生命之間存在的法律價(jià)值沖突，該政策遵循下列哪一原則？（）

A．個(gè)案平衡原則 B．比例原則 C．價(jià)值位階原則 D．自由裁量原則 【司法部答案】C 【考點(diǎn)】法的價(jià)值沖突及其解決

【答案解析】法的價(jià)值是指法有哪些為人（主體）所重視、珍視的性狀、屬性和作用。由于立法不可能窮盡社會(huì)生活的一切形態(tài)，在個(gè)案中更可能因?yàn)樘厥馇樾蔚拇嬖诙沟脙r(jià)值沖突難以避免，因而，必須形成相關(guān)的平衡價(jià)值沖突的規(guī)則。主要原則有：⑴價(jià)值位階原則：這是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。⑵個(gè)案平衡原則：這是指在處于同一位階的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。⑶比例原則：即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。對(duì)于解決公共秩序、社會(huì)安全、犯罪分子生命之間存在的法律價(jià)值沖突的基本刑

科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，需要運(yùn)用多種手段，包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等，其目的是執(zhí)法為民，司法便民，因此，采用現(xiàn)代科技手段能在一定程度上提高司法效率和公正，但并不是貫徹社會(huì)主義法治理念的根本指標(biāo)。故ABD項(xiàng)說法正確，C項(xiàng)錯(cuò)誤，為應(yīng)選項(xiàng)。

3．社會(huì)主義法治理念的核心內(nèi)容是“依法治國”。關(guān)于“依法治國”，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．依法治國以國家法律體系的健全、完善、規(guī)范、系統(tǒng)、協(xié)調(diào)為必要條件

B．依法治國依賴于法制完備，法律健全完備了，法治就實(shí)現(xiàn)了

C．依法治國應(yīng)當(dāng)樹立憲法法律的權(quán)威

D．依法治國的實(shí)現(xiàn)，必須以規(guī)范和制約公權(quán)力為前提，做到職權(quán)法定、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究

【考點(diǎn)】依法治國的基本內(nèi)涵 【司法部答案】B

【解析】法制完備是法治建設(shè)的重要先決條件。法制完備是法治國家的重要標(biāo)志，也是法治建設(shè)的首要目標(biāo)。法治完備首先是形式意義上的完備，即法律制度的類別安全、規(guī)范系統(tǒng)、內(nèi)在統(tǒng)一。故A項(xiàng)正確。實(shí)質(zhì)意義上的完備則指法律制度適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，滿足社會(huì)發(fā)展的客觀要求，同時(shí)符合公平正義的價(jià)值要求。法制完備只是依法治國的前提，真正達(dá)到法治要求其他的內(nèi)涵，比如執(zhí)法為民，故B項(xiàng)說“法律健全完備了，法治就實(shí)現(xiàn)了”不確切。同時(shí)，依法治國的內(nèi)涵還有樹立憲法法律的權(quán)威和權(quán)力制約，做到職權(quán)法定、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究，故CD選項(xiàng)正確。本題選非，故B為應(yīng)選項(xiàng)。

4．執(zhí)法為民是社會(huì)主義法治的本質(zhì)要求。對(duì)此，下列哪一選項(xiàng)是不正確的？

A．執(zhí)法為民要求尊重和保障人權(quán)，這是憲法規(guī)定的一項(xiàng)基本原則

B．執(zhí)法為民強(qiáng)調(diào)以人為本，這是科學(xué)發(fā)展觀的核心

C．執(zhí)法為民表明執(zhí)法機(jī)關(guān)存在的目的在于合法地行使人民賦予的權(quán)力

D．執(zhí)法為民說明執(zhí)法活動(dòng)以“及時(shí)”、“高效”作為最根本的出發(fā)點(diǎn)

【考點(diǎn)】執(zhí)法為民的內(nèi)涵 【司法部答案】D

【解析】執(zhí)法為民要求首先是保障公民的基本權(quán)利，即人權(quán)，而2004年憲法修正案加入了“國家尊重和保障人權(quán)”，故A項(xiàng)說法正確。同時(shí)，執(zhí)法為民要求以人為本，即以人為本是科學(xué)發(fā)展觀的核心，也是執(zhí)法為民的根本出發(fā)點(diǎn)。故B項(xiàng)說法。正確堅(jiān)持以人為本，就是在執(zhí)法目的上要以維護(hù)最廣大人民群眾的根本利益為本，而手段上是對(duì)權(quán)力的限制，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)必須合法地行使人民賦予的權(quán)力，故C項(xiàng)說法正確。執(zhí)法為民要求以人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)，權(quán)為民所系，利為民所謀，而“及時(shí)”、“高效”是公平正義的基本要求，故選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。本題為選非題，故D項(xiàng)為應(yīng)選項(xiàng)。

5．關(guān)于社會(huì)主義法治理念及其特征的表述，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．社會(huì)主義法治理念重在強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法和司法工作應(yīng)遵守一定的原則，與立法沒有直接關(guān)系

B．社會(huì)主義法治理念反映和堅(jiān)持了人民民主專政的國體

C．社會(huì)主義法治理念反映了社會(huì)主義法治的性質(zhì)、功能、價(jià)值取向和實(shí)現(xiàn)途徑

D．社會(huì)主義法治理念中的法治建設(shè)根本目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益

【考點(diǎn)】社會(huì)主義法治理念基本要求 【司法部答案】A 【解析】本題為選非題。社會(huì)主義法治理念的無論是對(duì)立法還是執(zhí)法還是司法都有明確的要求。對(duì)立法的要求是：堅(jiān)持科學(xué)立法、堅(jiān)持民主立法、堅(jiān)持法制統(tǒng)一、堅(jiān)持體系完備。故A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。另外，社會(huì)主義法治理念是社會(huì)主義國家的必然要求，它反映了社會(huì)主義法治的性質(zhì)、功能、價(jià)值取向和實(shí)現(xiàn)途徑。同時(shí)，它要實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益的根本目標(biāo)，反映和堅(jiān)持人民民主專政的國體。故BCD說法正確。本題為選非題，故A為應(yīng)選項(xiàng)。

6．法律格言說：“不知自己之權(quán)利，即不知法律?！标P(guān)于這句法律格言涵義的闡釋，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．不知道法律的人不享有權(quán)利

B．任何人只要知道自己的權(quán)利，就等于知道整個(gè)法律體系

C．權(quán)利人所擁有的權(quán)利，既是事實(shí)問題也是法律問題

D．權(quán)利構(gòu)成法律上所規(guī)定的一切內(nèi)容，在此意義上，權(quán)利即法律，法律亦權(quán)利

【考點(diǎn)】法律權(quán)利 【司法部答案】C 【解析】本格言的強(qiáng)調(diào)是法律和權(quán)利是密切相關(guān)的，一方面，權(quán)利是被法律所規(guī)定的，故權(quán)利人擁有權(quán)利是一個(gè)法律問題，另一方面，如果權(quán)利人不知道自己的權(quán)利，不行使權(quán)利，則權(quán)利是紙面上

具有法律說服力的依據(jù)。而在本案中，劉法官根據(jù)是德國等判例，而在中國，判例屬于非正式淵源，故B項(xiàng)說法正確。法律推理中的演繹推理是以法律為大前提，事實(shí)為小前提，然后得出法律決定，而在本案中，謝某系“醉酒后猝死”是推理的小前提而非大前提，故C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。德國、奧地利、芬蘭等國家雖然存在判例的情形，但這些國家的法律屬于大陸法系，判例并不是法的正式淵源。故D項(xiàng)錯(cuò)誤。本案是選正確的，故B項(xiàng)為應(yīng)選項(xiàng)。

10．法律解釋是法律適用中的必經(jīng)環(huán)節(jié)。關(guān)于法律解釋及其方法，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？

A．“欲尋詞句義，應(yīng)觀上下文”，描述的是體系解釋方法

B．文義解釋是首先考慮的解釋方法，相對(duì)于其他解釋方法具有優(yōu)先性

C．歷史解釋的對(duì)象主要是法律問題中的歷史事實(shí)，與特定解決方案中的法律后果無關(guān)

D．客觀目的解釋中，一些法倫理性的原則可以作為解釋的根據(jù)

【考點(diǎn)】法律解釋的種類 【司法部答案】C

【解析】體系解釋是從整個(gè)法律文件或者整個(gè)法律體系中尋找真義，故A項(xiàng)說法正確，文義解釋對(duì)字面本身的解釋，是所有解釋方法中最優(yōu)先的解釋，故B項(xiàng)說法正確，歷史解釋的具體內(nèi)容是：第一，正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實(shí)施過；第二，該方案導(dǎo)致了一個(gè)后果F；第三，F(xiàn)是不合乎社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的；第四，過去與現(xiàn)在的情形的不同不能充分排除F在目前的情形下不會(huì)出現(xiàn)；第五，該解決方案在目前也許不被稱贊?？梢?，歷史解釋與特定解決方案中的法律后果有關(guān)，故C項(xiàng)錯(cuò)誤?？陀^目的解釋是從社會(huì)的需求角度對(duì)法律的具體應(yīng)用，其目的是追求符合實(shí)際的正義，故一些正義標(biāo)準(zhǔn)和倫理性原則可以被使用，D項(xiàng)說法正確。本題為選非題，故C項(xiàng)為應(yīng)選項(xiàng)。

11．2000年6月，最高法院決定定期向社會(huì)公布部分裁判文書，在匯編前言中指出：“最高人民法院的裁判文書，由于具有最高的司法效力，因而對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有重要的指導(dǎo)作用，同時(shí)還可以為法律、法規(guī)的制定和修改提供參考，也是法律專家和學(xué)者開展法律教學(xué)和研究的寶貴素材?！睂?duì)于此段文字的理解，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．最高法院的裁判文書可以構(gòu)成法的淵源之一

B．最高法院的裁判文書對(duì)各級(jí)法院審判工作

具有重要指導(dǎo)作用，屬于規(guī)范性法律文件

C．最高法院的裁判文書具有最高的普遍法律效力

D．最高法院的裁判文書屬于司法解釋范疇 【考點(diǎn)】法律淵源 【司法部答案】A 【解析】在當(dāng)今中國，法的淵源包括法的正式淵源和法的非正式淵源。其中，非正式淵源主要包括習(xí)慣、判例和政策。而作為判例的載體裁判文書自然可以構(gòu)成法的淵源之一，故A項(xiàng)正確；最高法院的裁判文書對(duì)各級(jí)法院審判工作具有重要指導(dǎo)作用，但沒有法律明文規(guī)定的效力，因此，它不屬于規(guī)范性法律文件，故B項(xiàng)錯(cuò)誤；最高法院的裁判文書屬于法的非正式淵源，其效力要低于法的正式淵源，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤；最高人民法院所作的司法解釋應(yīng)當(dāng)是以規(guī)范性文件出現(xiàn)，是對(duì)法律的適用的具體說明，而裁判文書屬于法的非正式淵源，不屬于司法解釋的范疇，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。本題為選正確的，故A為應(yīng)選項(xiàng)。

12．甲、乙簽訂一份二手房房屋買賣合同，約定：“本合同一式三份，經(jīng)雙方簽字后生效。甲、乙各執(zhí)一份，留見證律師一份，均具有同等法律效力?！标P(guān)于該條款，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．是有關(guān)法律原則之適用條件的規(guī)定 B．屬于案件事實(shí)的表述

C．是甲乙雙方所確立的授權(quán)性規(guī)則 D．關(guān)涉甲乙雙方的行為效力及后果 【考點(diǎn)】法律規(guī)則 【司法部答案】D 【解析】雙方約定的內(nèi)容十分明確，故該條是法律規(guī)則而非法律原則。故A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。雙方約定，合同一式三份，具有同等的法律效力，是對(duì)法律效力的說明，而非對(duì)事實(shí)的表述，故B項(xiàng)說法錯(cuò)誤。雙方約定的內(nèi)容并沒有產(chǎn)生權(quán)利，相反，雙方約定是該合同對(duì)雙方有法律的約束效力，故屬于義務(wù)性規(guī)則而非授權(quán)性規(guī)則，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。雙方的合同關(guān)系是法律關(guān)系的一種，一旦合同發(fā)生法律效力，對(duì)甲乙雙方都具有法律效力和法律后果，故D項(xiàng)正確。

【答案】D

二、多項(xiàng)選擇題。2011年

51．關(guān)于法的淵源和法律部門，下列哪些判斷是正確的？（）

A．自治條例和單行條例是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)

助動(dòng)詞

D．《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”從語式上看，該條文表達(dá)的并非一個(gè)法律規(guī)則

【考點(diǎn)】法律規(guī)則與語言 【司法部答案】AC 【解析】本題有異議。表達(dá)法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句。但是，并不意味著所有法律規(guī)則的表達(dá)都是以規(guī)范語句的形式表達(dá)，而是可以用陳述語氣或陳述句表達(dá)。故A項(xiàng)錯(cuò)誤；一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語言”的語句形式表達(dá)出來，具有語言的依賴性，故B項(xiàng)前半句話正確，但是法律規(guī)則和法律條文是有區(qū)別的，法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，故二者不等同，故B項(xiàng)后半句說法錯(cuò)誤，故B錯(cuò)誤；根據(jù)規(guī)范語句所運(yùn)用的助動(dòng)詞的不同，規(guī)范語句可以被區(qū)分命令句和允許句，都可以使用道義助動(dòng)詞，雖然有的法律規(guī)則不是用規(guī)范語句表達(dá)，但能被改寫為規(guī)范性語句表達(dá)，故所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動(dòng)詞是正確的，故C項(xiàng)正確；《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。”從語式上看，它是一個(gè)命令，故應(yīng)該是規(guī)則，但是，它可以被改寫為規(guī)范性語句，故D項(xiàng)說法錯(cuò)誤，綜上，應(yīng)選C。

52．司法審判中，當(dāng)處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個(gè)問題上有不同規(guī)定時(shí)，法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進(jìn)行審判？

A．特別法優(yōu)于一般法 B．上位法優(yōu)于下位法 C．新法優(yōu)于舊法 D．法溯及既往

【考點(diǎn)】法的效力原則 【司法部答案】ABC 【解析】本題有異議。同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：（1）全國性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實(shí)體法優(yōu)先原則；（5）國際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府制定的規(guī)章。由此可知，應(yīng)當(dāng)選擇AC。故司法部給出的“上位法優(yōu)于下位法”違法了題目中“同一位階”法律的表述。故不應(yīng)當(dāng)選B項(xiàng)。D項(xiàng)的法的溯及力是

53．2007年，張某請(qǐng)風(fēng)水先生選了塊墓地安葬

亡父，下葬時(shí)卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木，張某將該棺木鋸下一角，緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺，以故意損害他人財(cái)物為由起訴張某，要求賠償損失以及精神損害賠償。對(duì)于此案，合議庭意見不一。法官甲認(rèn)為，下葬棺木不屬于民法上的物，本案不存在精神損害。法官乙認(rèn)為，張某不僅要承擔(dān)損毀他人財(cái)物的侵權(quán)責(zé)任，還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？

A．下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學(xué)循環(huán)”進(jìn)行判斷

B．“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，在一定程度上可以成為法律推理的前提之一

C．“公序良俗”屬倫理范疇，非法律規(guī)范，故法官乙推理不成立

D．當(dāng)?shù)厝罕妼?duì)該事件的一般看法，可成為判斷劉某是否受到精神損害的因素之一

【考點(diǎn)】法律解釋、法律推理 【司法部答案】ABD

【解析】法律解釋必須受到詮釋學(xué)的原理和一般原則的影響和制約，即解釋活動(dòng)都受到解釋學(xué)循環(huán)規(guī)律和前理解的影響和制約，因此在解釋下葬棺木是否屬于民法上的物，可以通過“解釋學(xué)循環(huán)”進(jìn)行判斷，故A項(xiàng)正確；“入土為安，死者不受打擾”是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng)，屬于一種風(fēng)俗習(xí)慣，屬于法的非正式淵源，在一定程度上可以成為法律推理的前提，故B項(xiàng)正確，“公序良俗”原則在《民法通則》中有明確的規(guī)定，已經(jīng)從倫理規(guī)范上升到法律規(guī)范，故C項(xiàng)錯(cuò)誤；劉某是否受到精神損害，屬于一般人的標(biāo)準(zhǔn)，取決于當(dāng)?shù)厝罕妼?duì)該事件的一般看法，如果當(dāng)?shù)厝罕娨话憧捶ㄕJ(rèn)為劉某不孝無能等等，則會(huì)很大程度上影響劉某的精神狀態(tài)，故D項(xiàng)正確。綜上，應(yīng)當(dāng)選ABD。

54．關(guān)于法律論證中外部證成的說法，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．外部證成是對(duì)內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成

B．外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導(dǎo)出判決結(jié)論的過程

C．外部證成與案件事實(shí)的法律認(rèn)定無關(guān) D．外部證成本身也是一個(gè)推理過程 【考點(diǎn)】外部證成 【司法部答案】BC

【解析】法律證成分為內(nèi)部證成和外部證成。法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中

育五種。指引作用是指法對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用，其對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。評(píng)價(jià)作用是指法作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用，其作用對(duì)象是他人的行為，評(píng)價(jià)的結(jié)果是合法與非法。預(yù)測作用是指人們根據(jù)法可以預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排，預(yù)測作用的對(duì)象是人們的相互行為。強(qiáng)制作用是指法可以用來制裁、強(qiáng)制、約束違法犯罪行為，其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為。教育作用是指通過法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響，其作用對(duì)象是一般人的行為。高經(jīng)理和公司員工拒絕“酒駕”體現(xiàn)了法的指引作用。故A項(xiàng)正確。

90．關(guān)于交警部門的推車前行不屬于“酒駕”的解釋，下列判斷不正確的是：（）

A．屬于司法解釋 B．屬于行政解釋

C．直接運(yùn)用了類比推理 D．運(yùn)用了演繹推理 【司法部答案】ABC 【考點(diǎn)】法律解釋與法律推理

【答案解析】以法律解釋是否具有普遍的效力為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律解釋分為正式解釋與非正式解釋。正式解釋通常也叫法定解釋、有權(quán)解釋，是指由特定的國家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋。根據(jù)解釋的國家機(jī)關(guān)的不同，正式解釋又可以分為立法、司法和行政三種解釋。其中，司法解釋是國家最高司法機(jī)關(guān)對(duì)司法工作中具體應(yīng)用法律問題所做的解釋，分為最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋和這兩個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合作出的解釋。行政解釋是指由國家行政機(jī)關(guān)對(duì)于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應(yīng)用問題以及自己依法制定的法規(guī)進(jìn)行的解釋。題干中記者從交警部門了解到的信息并不涉及法律的具體應(yīng)用問題。故A、B兩項(xiàng)不正確。演繹推理也叫三段論的推理方式，是從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷（大、小前提）出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷（結(jié)論）。類比推理就是根據(jù)兩個(gè)對(duì)象在某些屬性上相同或相似，而且已知其中一個(gè)對(duì)象還具有其他特定屬性，從而推出另一個(gè)對(duì)象也具有該特定屬性的推理活動(dòng)。換句話說，類比推理是根據(jù)兩個(gè)或兩類事物在某些屬性上是相似的，從而推導(dǎo)出它們在另一些屬性上也是相似的。交警部門認(rèn)為“如機(jī)動(dòng)車未發(fā)動(dòng)，只操縱方向盤，由人力或其他車輛牽引，不屬于酒后駕車”，運(yùn)用的是演繹推理。故C項(xiàng)不正確。

91．關(guān)于高經(jīng)理起草的《酒后代駕服務(wù)規(guī)則》，下列說法不正確的是：（）

A．屬于民法商法規(guī)則 B．是立法議案 C．是法的正式淵源 D．是規(guī)范性法律文件 【司法部答案】ABCD

【考點(diǎn)】法律規(guī)則、立法議案、正式法源、規(guī)范性法律文件

【答案解析】法律規(guī)則是國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的產(chǎn)物，是國家意志的體現(xiàn)。故A項(xiàng)不正確。立法議案，亦稱法律案、法律議案，是具有立法提案權(quán)的國家機(jī)關(guān)和人員向立法機(jī)關(guān)提出的關(guān)于制定、修改、廢止某項(xiàng)法律的正式提案。故B項(xiàng)不正確。法的正式淵源是具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料。當(dāng)代中國的正式法源是可以從體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中的明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)（自治條例和單行條例）、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件（法規(guī)、規(guī)章）、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例等，它們主要為制定法。故C項(xiàng)不正確。規(guī)范性法律文件是指有權(quán)制定法律規(guī)范的國家機(jī)關(guān)所發(fā)布的、具有普遍約束力的法律文件，主要特點(diǎn)有：⑴表現(xiàn)法的內(nèi)容的形式或載體。⑵以規(guī)范化的條文形式表現(xiàn)出來的各種法的形式的總稱。⑶是普遍、多次和反復(fù)適用的法律文件。⑷具有普遍約束力，是法的正式淵源。故D項(xiàng)不正確。

2010年 91．“一般來說，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)渾然一體。??近現(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多注意二者重合的限度，傾向于只將最低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限?！睋?jù)此引文及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列判斷正確的是：

A．在歷史上，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的

B．道德義務(wù)和法律義務(wù)是可以轉(zhuǎn)化的

C．古代立法者傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)分開

D．近現(xiàn)代立法者均持“惡法亦法”的分析實(shí)證主義法學(xué)派立場

【考點(diǎn)】法律與道德關(guān)系 【司法部答案】B

【解析】法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密

第五篇：法理學(xué)論文2006

法理學(xué)論文2006-05-27 00:00 在國際私法領(lǐng)域，法律規(guī)避現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重沖突著各國法律的威嚴(yán)。因此，研究法律規(guī)避問題，完善相關(guān)立法，促進(jìn)國際民商事交往的正常發(fā)展也顯得更具有理論價(jià)值和實(shí)踐意義。本文對(duì)法律規(guī)避及相關(guān)問題作出全面的詮釋，同時(shí)也提出自己的主張?！戈P(guān)鍵詞」國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力 法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個(gè)方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對(duì)人的利益。因此，在我國不斷擴(kuò)大開放的今天，面對(duì)日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。

（一）法律規(guī)避的構(gòu)成要件 關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，我國學(xué)者提出了四種不同的主張。一是認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備三個(gè)要件：當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖，亦即當(dāng)事人的行為以規(guī)避某種法律為目的；被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律；法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段來實(shí)現(xiàn)的。二是認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備這樣三個(gè)要件：必須有行為人規(guī)避某種法律的故意，或者說行為人必須具有逃避某種法律的目的；被規(guī)避的法律必須是依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律，但系行為人通過構(gòu)設(shè)一個(gè)新連結(jié)點(diǎn)的手段而達(dá)到的；被規(guī)避的法律屬于強(qiáng)行法的范疇。三是認(rèn)為法律規(guī)避有四個(gè)構(gòu)成要件：從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖；從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的，如改變國籍﹑住所﹑行為地﹑物之所在地等；從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。四是認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避必須具備六項(xiàng)要件：法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范；法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；法律規(guī)避必須是既遂的；受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。本文認(rèn)為，上述第三種觀點(diǎn)較為合理，即，法律規(guī)避由以下四個(gè)要件構(gòu)成： 從主觀上講，當(dāng)事人有規(guī)避法律的故意。即法律規(guī)避問題都是當(dāng)事人主觀上故意的行為，是當(dāng)事人主觀意志支配下的積極作為。過失的法律規(guī)避行為是不存在的。當(dāng)事人規(guī)避法律的目的是為了逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法的適用，而使對(duì)自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用。當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的強(qiáng)行性規(guī)范，使國家的法律秩序遭到破壞，這是內(nèi)國法所不允許的。從行為方式上來講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過故意制造某種連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。實(shí)踐中，當(dāng)事人直接制造連接點(diǎn)的方式主要有兩個(gè)：其一是改變事實(shí)狀況，如改變住所﹑所在地﹑行為地等；其二是改變法律狀況，如改變國籍。當(dāng)然，在國際民商事交往中，并非所有國籍﹑住所的改變都構(gòu)成法律規(guī)避，只有那些表面上合法的變更而事實(shí)上掩蓋著逃避對(duì)其不利的強(qiáng)行性法律的適用的目的才構(gòu)成法律規(guī)避。從對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的是本應(yīng)對(duì)其適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定。從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。這是指當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了規(guī)避法律的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已經(jīng)得到適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。

（二）法律規(guī)避的性質(zhì) 法律規(guī)避的性質(zhì)是指，法律規(guī)避是國際私法中一個(gè)獨(dú)立的問題，還是公共秩序保留問題的一個(gè)部分。對(duì)這個(gè)問題的回答，在國際私法學(xué)界，存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題。雖然法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)果上都導(dǎo)致排除本應(yīng)適用的外國法，但兩者的性質(zhì)卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容及其導(dǎo)致的結(jié)果，屬于實(shí)體正義問題；而因法律規(guī)避而不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的欺詐問題，屬于形式正義問題。但另一派學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避問題不是一個(gè)獨(dú)立的問題，它屬于公共秩序保留問題的一部分，因?yàn)閮烧叨际菫榱司S護(hù)國內(nèi)法的權(quán)威。７ 本文認(rèn)為，法律規(guī)避問題是一個(gè)單獨(dú)的問題，并不屬于公共秩序保留問題的一個(gè)部分。原因在于：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留的產(chǎn)生原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人故意改變連接點(diǎn)的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指定援用的外國法的內(nèi)容及其適用與該沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；（2）進(jìn)行法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機(jī)關(guān)的行為；（3）對(duì)當(dāng)事人來講，法律規(guī)避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規(guī)范所援用的外國法，當(dāng)事人無需負(fù)任何法律上的責(zé)任；而由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，當(dāng)事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達(dá)到，還可能要對(duì)其法律規(guī)避的行為負(fù)法律上的責(zé)任；（4）法律規(guī)避既可以保護(hù)內(nèi)國法也可以保護(hù)外國法；公共秩序保留保護(hù)的是內(nèi)國法，而且是內(nèi)國法的基本原則和精神；（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規(guī)定，而法律規(guī)避多數(shù)國家并未明文規(guī)定。

（三）法律規(guī)避的對(duì)象 法律規(guī)避的對(duì)象問題，是指規(guī)避法律僅包括規(guī)避本國法律，或者既包括規(guī)避本國法律也包括規(guī)避外國法律。有些國家認(rèn)為，規(guī)避法律僅指規(guī)避本國強(qiáng)行性法律。如1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第851條規(guī)定：“當(dāng)事人利用沖突規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時(shí)，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法?！?另一些國家則認(rèn)為，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法也包括規(guī)避外國法。如《阿根廷民法典》第1207﹑1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的。”“在阿根廷締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！?/p>

（四）法律規(guī)避的效力 關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實(shí)上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。這表明被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對(duì)無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會(huì)造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會(huì)安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實(shí)踐也有體現(xiàn)。.事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個(gè)普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時(shí)，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實(shí)踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對(duì)規(guī)避外國法的行為進(jìn)行裁判，并且，對(duì)規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)行為地國或法院地國一般不具有社會(huì)危害性，相反，卻有可能擴(kuò)大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時(shí)常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對(duì)法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對(duì)此加以限制或禁止。

（五）我國的法律實(shí)踐 我國的立法對(duì)法律規(guī)避問題未做明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國民法通則若干問題的意見>（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！痹撘?guī)定所持的規(guī)避本國法律無效的觀點(diǎn)，與世界各國無論在理論上還是在實(shí)踐上都是一致的。但是對(duì)于規(guī)避外國法的行為是否有效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說也持一種回避的態(tài)度。為了填補(bǔ)這項(xiàng)立法空白，完善我國法制，我國的國際私法學(xué)者一貫重視對(duì)法律規(guī)避問題的研究，并且形成了一定的共識(shí)，那就是：對(duì)規(guī)避我國法律的行為當(dāng)然不發(fā)生適用外國法的效力。但對(duì)于規(guī)避外國法的處理上尚存在爭議。我國理論界較為普遍的主張是具體問題具體分析說。這種觀點(diǎn)主張，若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中合理的﹑正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚﹑性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理﹑非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。但本文認(rèn)為，該說存在一定缺陷。因?yàn)楦鶕?jù)國家主權(quán)原則，一國無權(quán)依照本國的觀念判斷別國法律正當(dāng)與否；何況，“合理”“正當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)本身很難把握，不易操作。另有一種觀點(diǎn)主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，則不論是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件，都構(gòu)成法律規(guī)避，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種行為無效。本文贊同這種觀點(diǎn)。