第一篇：張明楷教學(xué)案例

《刑法學(xué)》案例集（張明楷）

一、刑法解釋理念與方法案例

1．刑法第111條規(guī)定：“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密或者情報(bào)的，處五年以上十年以下有期徒刑?！敝袊?guó)各大學(xué)的招生信息，是否屬于本條中的“情報(bào)”？為什么？

2．大型拖拉機(jī)能否評(píng)價(jià)為刑法第116條的“汽車”？風(fēng)景區(qū)的纜車能否評(píng)價(jià)為刑法第116條的“電車”？清華校園內(nèi)的電瓶車在刑法上是“汽車”還是“電車”？

3．刑法第130條規(guī)定：“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！眴?wèn)題是，本罪的成立是否要求行為人先攜帶槍支等物品，后進(jìn)入公共場(chǎng)所或公共交通工具？行為人甲在火車上獲得了乙遺留的槍支、彈藥，然后在乘坐該火車的期間，持續(xù)攜帶該槍支、彈藥，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，能否適用本條？

類似問(wèn)題：刑法第245條規(guī)定：“非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！比绻袨槿薃合法進(jìn)入B的住宅后，在B要求其退出時(shí)，A拒不退出的，能否適用本條？

4．偽造、變?cè)斓母＠势?、體育彩票（尤其是偽造、變?cè)斓闹歇?jiǎng)彩票）是否屬于刑法第197條規(guī)定的“偽造、變?cè)斓??國(guó)家發(fā)行的有價(jià)證券”？

5．刑法第271條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！比绻袨槿死寐殑?wù)上的便利，直接將單位財(cái)物非法轉(zhuǎn)移給第三者所有，能否認(rèn)定為“非法占為己有”？

6．將“財(cái)產(chǎn)性利益”（如存款債權(quán)）解釋為刑法分則第五章的“財(cái)物”，是否屬于類推解釋？例如，甲侵入民營(yíng)銀行電腦終端，將乙的存款轉(zhuǎn)入自己賬戶，在沒(méi)有提取存款時(shí)被查獲的，是否成立盜竊罪（既遂）？

7．對(duì)于真正的軍警人員搶劫的（搶劫時(shí)顯示了軍警人員身份），能否適用刑法第263條的“冒充軍警人員搶劫”？持仿真手槍搶劫的，是否屬于第263條的“持槍搶劫”？

8．硫酸是否屬于刑法第267條規(guī)定的“兇器”？攜帶硫酸搶奪的，是否屬于“攜帶兇器搶奪”？ 9．國(guó)家機(jī)關(guān)的公文、證件的復(fù)印件，是否屬于刑法第280條的“國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件”？ 10．乙犯刑法第302條的盜竊尸體罪，被發(fā)現(xiàn)后逃走。乙的妻子甲明知尸體為乙所盜，仍為乙窩藏、轉(zhuǎn)移尸體。對(duì)甲的行為能否評(píng)價(jià)為刑法第312條的窩藏、轉(zhuǎn)移“犯罪所得的贓物”？

11．組織、強(qiáng)迫男性向不特定的男性提供性服務(wù)的，是否屬于刑法第358條規(guī)定的“組織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫”？

12．真實(shí)案例：甲男與乙女相識(shí)，關(guān)系較好。甲欲與乙發(fā)生性關(guān)系，但沒(méi)有使用任何強(qiáng)制手段，乙不同意，且大聲喊“有人強(qiáng)奸”。甲擔(dān)心有口難言，便掐乙的脖子，而且決意掐死乙。甲以為乙“死亡”后，實(shí)施了“奸尸”行為，乙事后死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，乙在被奸淫時(shí)，并未死亡，而是在甲奸淫后死亡的。根據(jù)刑法理論的通說(shuō)，甲成立故意殺人罪，但不成立強(qiáng)奸罪，因?yàn)閺?qiáng)奸罪的對(duì)象只能是有生命的婦女，行為人必須認(rèn)識(shí)到對(duì)方是有生命的婦女；但由于甲以為乙已死亡，故只有奸尸的意圖。真正的奸尸行為一般被評(píng)價(jià)為刑法第302條的“侮辱尸體”。請(qǐng)問(wèn)：能否將當(dāng)時(shí)還活著的乙的身體評(píng)價(jià)為“尸體”？換言之，能否認(rèn)定甲的行為構(gòu)成侮辱尸體罪？

13．課堂設(shè)例：某公園的大門(mén)前有一條禁令：“禁止一切車輛駛?cè)氡竟珗@”。請(qǐng)問(wèn)：輪椅能否進(jìn)入該公園？

二、犯罪客觀要件案例

1．甲雇請(qǐng)乙為自己看守山林，但長(zhǎng)期沒(méi)有給乙發(fā)放工資，乙不斷催討。甲產(chǎn)生殺乙之念。夏天某日暴風(fēng)雨時(shí)，甲令乙上山看護(hù)林木，期待乙遭雷電死亡。乙果真在在山林中遭電襲擊死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？

2．一種蘑菇長(zhǎng)期被人們食用，餐廳也普通使用這種蘑菇做菜，但這種蘑菇的億分之一有毒。某大學(xué)生物系研究生甲在乙餐廳打工端盤(pán)子時(shí)，發(fā)現(xiàn)自己端給客人丙的蘑菇可能有毒，但他沒(méi)有告訴客人丙，也沒(méi)有餐廳有關(guān)人員，仍然將蘑菇送給了丙。丙吃后死亡。甲的行為是否屬于“殺人”行為？

3．被告人張男與李女談戀愛(ài)一年之久，多次發(fā)生關(guān)系，但因未到婚齡而未辦理結(jié)婚登記。2002年8月，因家庭瑣事，張某向李某提出分手。李傷心欲絕，手持一瓶毒藥到張某宿舍，聲稱如果張某堅(jiān)持分手，她就服毒自殺。張某說(shuō)：“你想死就死吧，和我沒(méi)有關(guān)系?！崩钅钞?dāng)即服下毒藥，張某見(jiàn)狀，拔腿離開(kāi)了宿舍。后鄰居發(fā)現(xiàn)李某死在張某宿舍。張某是否符合不作為犯的成立條件？

4．吳某與另外三人一道為其祖墳做清明，吳點(diǎn)火燒紙錢，其余三人也在場(chǎng)，風(fēng)刮火星燃燒祖墳周邊茅草，吳等四人也作了短暫撲救，但見(jiàn)火勢(shì)越來(lái)越大，吳為逃避責(zé)任，提出盡快逃離現(xiàn)場(chǎng)。此時(shí)尚未引起森林大火。吳等四人在逃離途中遇見(jiàn)行人，行人問(wèn)那里為何冒煙，吳等四人說(shuō)是茅草燒著了。吳等四人在火情出現(xiàn)后完全可以采取呼救報(bào)警等措施，但不采取措施。吳等四人逃離現(xiàn)場(chǎng)２０分鐘后引發(fā)森林大火。是否不作為犯罪？其余三人是否也有作為義務(wù)？

5．被告人朱某商店的270余元現(xiàn)金被盜，因其看到本村劉某（女，12歲）、侯某（女，12歲）、王某（男，10歲）三少年在其商店門(mén)前玩耍，遂到劉某家以買糖給劉吃為名，誘惑讓劉某說(shuō)出誰(shuí)拿了商店的錢。此時(shí)，侯某某亦到場(chǎng)，劉某遂說(shuō)是侯某拿了商店的錢，朱某便朝侯某臉部打了一巴掌，侯某即大哭并聲明這是誣陷。之后，侯某邊哭邊跑回到自己家中拿甲胺磷農(nóng)藥一瓶，返回到劉家門(mén)前，聲稱要死在劉家 2

并當(dāng)場(chǎng)服毒。服毒后向劉家內(nèi)走去，劉某不讓侯某進(jìn)其家。此時(shí)朱某及劉某之母、姐均在現(xiàn)場(chǎng)，都沒(méi)有制止和搶救，致使侯某中毒死亡。是否存在不作為犯罪？

6．甲邀約乙到野外狩獵，其間，乙遭到猛獸襲擊，身負(fù)重傷。但甲沒(méi)有救助乙，而是立即跑回家，乙因無(wú)人救助而死亡。甲是否負(fù)有救助乙的義務(wù)？反之，如果是乙邀約甲狩獵，甲是否負(fù)有救助乙的義務(wù)？

7．甲入室搶劫取得財(cái)物后，倉(cāng)皇出逃時(shí)，不小心將睡在地上的嬰兒踩死。甲的行為是否屬于搶劫致人死亡。

A為了搶劫，進(jìn)入B的住宅后，對(duì)B使用暴力，B逃到3陽(yáng)臺(tái)上，打算沿著陽(yáng)臺(tái)邊的下水道管爬下去，但從3樓陽(yáng)臺(tái)上摔死。甲的行為是否結(jié)果加重犯？

8．行為與被害人的行為相結(jié)合的情況：（1）甲向乙食物投放毒藥，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛難忍，便上吊自殺身亡。（2）甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹傷口，致毒菌侵入體內(nèi)死亡。（3）甲欲殺乙，在山崖邊對(duì)乙砍了５刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經(jīng)死亡，遂離去。但乙自己蘇醒過(guò)來(lái)后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。

9．行為與被害人的特殊體質(zhì)相結(jié)果的情況：（1）甲持刀殺乙，乙雖受傷，但其受傷部位與程度，不致發(fā)生死亡結(jié)果；可是乙是血友病患者，受傷后流血不止而死亡。（2）甲開(kāi)槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病發(fā)作而死亡。（3）甲在與乙發(fā)生口角后，對(duì)準(zhǔn)乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往醫(yī)院途中死亡。后查明，乙是因?yàn)槭艽碳?，心臟病發(fā)作而死，乙的鄰居都知道其疾病，但甲對(duì)此毫不知情。

10．行為與第三者的行為相結(jié)果的情況：（1）甲持刀殺乙，乙在負(fù)傷逃跑過(guò)程中被其仇人丙發(fā)現(xiàn)，丙認(rèn)為復(fù)仇良機(jī)不可失，便拔槍射中乙，致乙死亡。（2）甲殺乙致乙受傷，乙在住院治療中，丙故意放火燒毀醫(yī)院，乙因傷避逃不及而葬身火海。（3）公務(wù)員甲徇私舞弊、濫用職權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害丙的利益，致丙產(chǎn)生持槍殺甲之念。公安人員乙極力制止丙的行為，丙開(kāi)槍殺死乙。（4）甲開(kāi)車撞傷乙，乙因此而住院，因醫(yī)生的嚴(yán)重過(guò)失致乙傷口惡性感染而死亡。（5）甲坐公共汽車時(shí)因汽車擁擠，一直站在車門(mén)口。汽車行駛過(guò)程中，售票員丁叫甲往車廂里擠，甲堅(jiān)決不從，二人發(fā)生激烈爭(zhēng)吵。后司機(jī)丙大聲斥責(zé)甲，甲覺(jué)得自己受了侮辱，用腳猛踢司機(jī)的后背，司機(jī)丙返身打甲，甲躲閃，在此過(guò)程中，汽車失控，導(dǎo)致騎自行車的行人乙被壓死。

11．行為與自然事實(shí)相結(jié)合的情況：（1）甲開(kāi)槍射擊立于懸崖上之乙，乙雖未被槍擊中，但因槍聲所嚇，導(dǎo)致失足墜崖而死。（2）甲殺乙致乙臥床不起，其間發(fā)生地震，乙因受傷不能逃避而死亡。

12．甲坐公共汽車從某市的Ａ地到Ｂ地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門(mén)口。汽車行駛過(guò)程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車，甲堅(jiān)決不從，二人發(fā)生激烈爭(zhēng)吵。后來(lái)，司機(jī)丙大聲斥責(zé)甲，甲覺(jué)得自己受了侮辱，用腳猛踢司機(jī)丙的后背，司機(jī)丙返身打甲，甲躲閃，在此過(guò)程中，汽車失控，導(dǎo)致騎自行車的行人丁被壓死。甲的行為和丁的死亡之間有無(wú)因果關(guān)系？

13．被告人劉某與孫某系鄰居，兩家素有過(guò)節(jié)。2003年5月28日，因?qū)O家在院內(nèi)所曬衣服丟失，孫某的妻子在當(dāng)院叫罵，兩家群斗被同院鄰居勸開(kāi)，各有所傷，后經(jīng)公安派出所處理，孫家賠償劉家醫(yī)療費(fèi)120元。同年6月7日，孫某在街上碰到劉某，就指著劉某罵，二人對(duì)罵幾句后，孫某拾起地上的一根棍棒就打，在躲避中，劉某跑到公路中央，此時(shí)恰有一輛出租汽車經(jīng)過(guò)，將劉某撞成重傷。孫某的行為與劉某的重傷之間有無(wú)因果關(guān)系？

14．在暴風(fēng)雨中，乘客B想讓擺渡工A把自己渡過(guò)河去。A勸阻B，指出了在暴風(fēng)雨中渡河的危險(xiǎn)性，但B執(zhí)意在過(guò)河。A只好冒險(xiǎn)。但船在河中翻了，B溺水而死。A應(yīng)否對(duì)B的死亡負(fù)責(zé)？

15．A喝酒后已經(jīng)沒(méi)有駕駛汽車的能力，與A一起喝酒的B仍然坐上A的車，要求A送自己回家。A開(kāi)車時(shí)因?yàn)槿狈刂颇芰Γ瑢?dǎo)致發(fā)生事故，致使B死亡。A應(yīng)否對(duì)B的死亡承擔(dān)責(zé)任？

16．喬想殺死保爾，便在保爾準(zhǔn)備進(jìn)行穿越沙漠長(zhǎng)途旅行的前夜，悄悄地溜進(jìn)保爾的房間，把保爾水壺里的水換成無(wú)色無(wú)味的毒藥?？栆蚕霘⑺辣?，同一夜的晚些時(shí)候，也溜進(jìn)了保爾的房間，在他的水壺底部鉆了一個(gè)小洞。次日晨，保爾出發(fā)了，他沒(méi)有發(fā)現(xiàn)水壺上的小洞。兩小時(shí)之后，保爾在沙漠中想喝水，但水壺是空白。由于沒(méi)有其他水源，保爾在沙漠中脫水而死。誰(shuí)應(yīng)對(duì)保爾的死亡負(fù)責(zé)？

三、犯罪主體要件案例

1．甲因?yàn)槭苄敖炭刂?，將父母殺害。而司法鑒定其為無(wú)責(zé)任能力人。問(wèn)題：行為人究竟有無(wú)精神病？無(wú)責(zé)任能力的判斷究竟由誰(shuí)作出？他們究竟是無(wú)責(zé)任能力的人，還是確信犯？

2．某國(guó)家行政機(jī)關(guān)設(shè)立了一執(zhí)法機(jī)構(gòu)甲，甲在具體執(zhí)法中，索取非法收受他人財(cái)物用于發(fā)放員工福利和開(kāi)支，甲本身沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。在被偵查機(jī)關(guān)以單位受賄罪立案?jìng)刹槠陂g，該行政機(jī)關(guān)將甲改組為另一執(zhí)法機(jī)構(gòu)乙，由乙行使甲的權(quán)力。甲是否單位犯罪？如是，能否對(duì)乙起訴？

四、犯罪主觀要件案例

1．北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹(shù)研究所投資40萬(wàn)元，歷經(jīng)10年培育研制葡萄新品種，一共種植110株，每株分別編號(hào)跟蹤研究，品名暫定P-6-2，特點(diǎn)是個(gè)大皮薄汁甜無(wú)籽，9月份為果實(shí)成熟期，對(duì)該品種的鑒定、驗(yàn)收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墻進(jìn)入該研究所內(nèi)，偷摘了其中20株果實(shí)，導(dǎo)致整個(gè)研究鏈斷裂。4名男子沒(méi)有認(rèn)識(shí)到該葡萄的“價(jià)值”，其行為成立盜竊罪嗎？

2．甲男與乙女戀愛(ài)，但女方家長(zhǎng)極力反對(duì)。為了逼使女方與自己出走，某日，甲攜帶三瓶用樂(lè)百氏礦泉水瓶裝的汽油前往女方工作單位（某村小學(xué)），先用字條恐嚇女方，紙條上寫(xiě)著：“我身上有汽油、炸藥，馬上跟我走。”但女方未理睬，后甲將汽油澆在倆人身上，并掏出打火機(jī)作點(diǎn)火姿式，逼迫女方與自己一起出走。在他人勸阻無(wú)效的情況下，女方答應(yīng)與甲走。在校外一出租車上正準(zhǔn)備出走時(shí)，被當(dāng)場(chǎng)派出所干警解救，甲主動(dòng)交出打火機(jī)，放走了女方。甲有無(wú)殺人故意？

3．甲在行路時(shí)，突然遭到乙的辱罵，甲便掏出手槍對(duì)準(zhǔn)乙。在甲還未決定是殺乙傷乙還是嚇唬乙時(shí)，子彈便射中乙，致乙死亡。能否認(rèn)定甲有殺人故意？

4．某村林場(chǎng)林業(yè)員馬某，在林場(chǎng)間隙地種了一些南瓜。由于南瓜經(jīng)常被盜，馬便向村領(lǐng)導(dǎo)反映，并在全村喊話：“大家不要盜南瓜，我已打了藥。”（實(shí)際上沒(méi)打藥）但南瓜依然被盜。某日，馬將南瓜、樹(shù)苗上都打上藥，然后用鐵絲在一個(gè)大南瓜上扎了四個(gè)眼，用吸管將4049農(nóng)藥滴入南瓜內(nèi)，并插上白旗，以示打了農(nóng)藥。接著，馬又在全村喊話：“這次南瓜確實(shí)打藥了，大家不要偷。”次日下午，鄰村農(nóng)民黃某路過(guò)林場(chǎng)躲雨時(shí)，摘走5個(gè)大南瓜（其中有投入農(nóng)藥的一個(gè)）。晚上，南瓜煮熟后，4個(gè)孩子爭(zhēng)著吃，不久發(fā)現(xiàn)中毒癥狀，3名孩子脫險(xiǎn)，一名9歲的孩子死亡。馬某主觀心理態(tài)度是什么？黃某是否存在過(guò)失？

5．嚴(yán)某（大學(xué)生）從表兄處借得一支五四式手槍和子彈70發(fā)。某星期天，嚴(yán)與同學(xué)到山上及學(xué)校樓頂?shù)忍幋蛑?，共發(fā)射子彈60余發(fā)。中午1時(shí)許，嚴(yán)持槍回二樓宿舍。宿舍里有另外2人：王某正在午睡，張某躺在床上看書(shū)。嚴(yán)用槍對(duì)準(zhǔn)張某比劃，張將其槍口推開(kāi)，繼續(xù)看書(shū)。嚴(yán)玩得高興，忘乎所以。他走到窗前，往外眺望，發(fā)現(xiàn)同學(xué)段某（與嚴(yán)無(wú)矛盾）正從操場(chǎng)回宿舍樓。嚴(yán)先扳動(dòng)保險(xiǎn)機(jī)頭，睢準(zhǔn)段開(kāi)了一空槍。當(dāng)段即將進(jìn)入樓門(mén)時(shí)（與嚴(yán)宿舍窗戶相距8米），嚴(yán)便拉動(dòng)槍栓，推彈入膛，睢準(zhǔn)段頭部射擊。一聲槍響，段某顱骨被擊碎。槍聲響后，嚴(yán)喊了一聲：“壞了，打著人了?！眹?yán)即沖到樓下，看到段難以生還便逃走。嚴(yán)主觀上是什么心理狀態(tài)？

6．甲與乙想搶劫梅先生。他們?cè)瓉?lái)考慮用皮帶將梅先生勒昏，然后取走其財(cái)物。由于兩人認(rèn)識(shí)到，勒脖子可能導(dǎo)致梅先生死亡，而他們更愿意避免這種結(jié)果發(fā)生，因此，兩人決定用一個(gè)沙袋打擊梅先生的頭部，直至他昏迷。但是，在實(shí)施行為的過(guò)程中，沙袋裂開(kāi)了，事實(shí)演變?yōu)閮扇伺c梅先生的一場(chǎng)徒手混亂。此時(shí)，甲與乙抓起為了預(yù)防萬(wàn)一而攜帶的皮帶，將其套在梅先生的脖子上，緊扯兩端，使其無(wú)法呼吸。甲乙就開(kāi)始劫取梅先生的財(cái)物。最后，兩人才想起看看梅先生是否活著。但是，雖然他們趕緊進(jìn)行人工呼吸，梅先生還是死亡了。甲與乙對(duì)梅先生的死亡是故意還是過(guò)失？

7．甲于某日晚酒后無(wú)照駕駛一輛面的在三門(mén)峽市拉客。當(dāng)行至黃河路中段時(shí)，他發(fā)現(xiàn)車前方一人因醉酒躺在路邊。當(dāng)時(shí)黃河路正在整修，路面較窄，甲為省事，認(rèn)為車底盤(pán)較高，輪距寬度也夠，便駕車從醉酒者腳部向頭部跨過(guò)。誰(shuí)知車底部掛住了醉酒者的毛衣并拖拉了4000余米。后行人發(fā)現(xiàn)此情況，大聲驚呼，甲才下車查看，此時(shí)醉酒者已經(jīng)死亡。甲是間接故意、過(guò)失還是意外事件？

8．甲的女兒（7歲）撒謊，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便問(wèn)一聲“還撒謊嗎”，乙只是哭而不回答，甲便繼續(xù)抽打。大約抽打了30幾下后，甲聽(tīng)不到乙的哭聲便住手，并將乙抱到床上。20分鐘后發(fā)現(xiàn)乙死亡。甲的主觀上有無(wú)故意？

9．均有醉意的兩位老人甲與乙，決定比試武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了幾步，隨即向甲的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推倒地路邊的稻田里，乙順勢(shì)撲在甲的身上，甲用左手卡乙的頸部，5

用左手抓乙的臉部，乙也不甘示弱，用右手推擋甲的左手，用左手卡甲的頸部，結(jié)果將甲卡死。乙的心理狀態(tài)是什么？

10．某日零時(shí)30分許，被告人丁某駕駛出租車，沿一座小拱橋下坡時(shí)，由于小拱橋橋面的自然拱起遮擋視線，加之天黑，丁某未發(fā)現(xiàn)醉倒在拱橋另一側(cè)下坡橋面的被害人李某，將李碾壓于車下。事后，被告人丁某下車查看，發(fā)現(xiàn)有一人躺在其車下，想將被害人從車底下拉出來(lái)，但沒(méi)有拉動(dòng)，被告人即用車上的千斤頂將車頂起，將被害人從車底拉出來(lái)丟棄在旁邊，駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。被害人李某后被他人送至醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效于當(dāng)日死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定系內(nèi)臟損傷，創(chuàng)傷性失血性休克死亡。交警大隊(duì)對(duì)事故現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘查，認(rèn)定死者李某趴在橋下坡約５米（橋全長(zhǎng)14米）處偏右位置，經(jīng)開(kāi)車實(shí)驗(yàn)，該位置在汽車上橋是不能發(fā)現(xiàn)的，而在汽車從橋頂下坡，如果是夜里，就較難發(fā)現(xiàn)，但即便發(fā)現(xiàn)肯定是近距離的，根本來(lái)不及采取措施。丁的行為是故意、過(guò)失還是意外事件？

11．某日，向某駕駛一輛“面的”車途經(jīng)趙某（65歲）經(jīng)營(yíng)的公用電話接聽(tīng)電話后，因不付電話費(fèi)而與趙某發(fā)生爭(zhēng)吵，并互相毆打，向某用拳頭打了趙某的頭部等處數(shù)拳，被在場(chǎng)群眾拉開(kāi)。趙某堅(jiān)持要向某付電話費(fèi)，見(jiàn)向某要走，就往其“面的”車的駕駛室里擠，向某見(jiàn)趙某往自己的座位上擠，便用手推了趙某一下，致使趙某摔倒在車下。向某下車看了一下趙某，見(jiàn)其身上沒(méi)有流血，認(rèn)為趙某是裝的，即上車離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。趙某當(dāng)場(chǎng)死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，趙某系與人爭(zhēng)執(zhí)后，情緒異常激動(dòng)，生氣和外傷誘發(fā)脂肪心、冠心病發(fā)作而死亡。向某的行為是故意、過(guò)失、意外事件？

12．李某同劉某素有積怨。一天，李某和幾個(gè)朋友在街上閑逛時(shí)，看到劉某一人在水果攤前買水果，便叫他的幾個(gè)朋友撿磚頭，并上前將劉某圍住。劉某見(jiàn)勢(shì)不妙，隨手搶到攤販?zhǔn)种械乃恫粩鄵]舞。李某眼見(jiàn)尖刀正刺向自己，情急之中隨便拉了一圍觀的群眾甲擋在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血過(guò)失死亡。劉某與李某各是何種心理狀態(tài)？

13．出租車司機(jī)甲拉乙、丙、丁到目的地后，與乙發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。甲在停車后要求乙將汽車后排兩側(cè)車窗搖上。乙付款下車后，將右臂伸進(jìn)司機(jī)后側(cè)窗內(nèi)搖車窗玻璃時(shí)，向甲索要了車票，甲明知乙右臂還在車內(nèi)，突然啟動(dòng)汽車向前行駛，乙被迫跟車跑了４~５米，此前丙下車后向前走了幾米，回頭見(jiàn)車開(kāi)過(guò)來(lái)，發(fā)現(xiàn)乙與甲爭(zhēng)吵，便到車右側(cè)拊著出租車的右側(cè)車窗與中門(mén)立柱的結(jié)合部對(duì)司機(jī)說(shuō)：“你應(yīng)當(dāng)開(kāi)票！”并拉著乙的手。此時(shí)，甲加速行駛，導(dǎo)致丙輕傷。甲應(yīng)否對(duì)丙的傷害負(fù)責(zé)？

14．A雇請(qǐng)甲、乙報(bào)復(fù)B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲與乙商量，由甲帶三人從小店前面闖入，乙?guī)硕滦〉旰箝T(mén)，甲、乙等人分別攜帶槍支出發(fā)。甲先到達(dá)后，讓小店的C站起來(lái)，C說(shuō)我與你們無(wú)怨無(wú)仇，為什么要?dú)⑷?？甲發(fā)現(xiàn)不是B就沒(méi)有殺C。甲剛離開(kāi)后，C覺(jué)得可怕，就從小店后門(mén)回家，走出小店60米，乙?guī)У娜说竭_(dá)。乙以為C是從后店逃走的B，便近距離開(kāi)槍，導(dǎo)致C死亡。此案應(yīng)如何處理？

15．德國(guó)人設(shè)想的浪漫案例：搶劫犯實(shí)施暴力打倒被害人后，正欲取出已經(jīng)失去知覺(jué)的被害人身上的錢包時(shí)，發(fā)現(xiàn)被害人是十分美麗的女孩，立即被她的美麗所征服并爆發(fā)出對(duì)她強(qiáng)烈的愛(ài)。于是，搶劫犯沒(méi)

有取走女孩的錢包，僅僅拿走了她身份證上的照片（照片也是財(cái)物），目的在于從此永遠(yuǎn)將此照片放在自己的胸口上。能否認(rèn)定搶劫既遂？

16．甲為了報(bào)復(fù)與自己不和的鄰居乙，便用塑料注射器將毒藥注入乙種的一個(gè)冬瓜中。8天后，乙將該冬瓜摘回家中。次日，甲的女兒丙在乙家打牌后隨口說(shuō)了句：“今天晚上家里還沒(méi)有菜?！币冶銓⒃摱纤徒o了丙。丙及其丈夫、兒子吃后中毒。甲的行為是打擊錯(cuò)誤還是對(duì)象錯(cuò)誤？

17．被告人錢稀明知刑法禁止毀壞他人的財(cái)物，但他以為動(dòng)物不屬于刑法上的財(cái)物，于是將他人飼養(yǎng)的寵物殺害（價(jià)值20余萬(wàn)元）。對(duì)錢稀能否以故意毀壞財(cái)物罪論處？

18．3月5日，個(gè)體醫(yī)生黃彪到某土產(chǎn)公司其姐姐的租住房玩耍，聽(tīng)其姐說(shuō)土產(chǎn)公司臨時(shí)車棚內(nèi)有一輛摩托車已停放了四五天，一直沒(méi)人騎走。他們一致推斷此車是被人盜來(lái)存放于此的贓物。黃彪萬(wàn)分興奮，認(rèn)為偷了贓車不犯法，這是天上掉下來(lái)的餡餅。黃彪遂叫姐夫彭進(jìn)買回作案工具，當(dāng)晚10時(shí)許，二人將摩托車推到彭進(jìn)租住房?jī)?nèi)，加上油由黃彪騎回六塘老家。3月20日，被害人店里的工人在送牛奶時(shí)發(fā)現(xiàn)了被盜的摩托車。當(dāng)晚9時(shí)許，黃彪騎著摩托車在街上玩耍時(shí)，被失主抓住并扭送到公安機(jī)關(guān)。黃彪是否構(gòu)成盜竊罪？

19．比較下列情形，對(duì)各種情形如何分類和得出何種結(jié)論：（1）A本想盜竊甲的手機(jī)，結(jié)果盜竊了甲的的MP3；（2）B想盜竊甲的手機(jī)，結(jié)果盜竊了乙的手機(jī)；

（3）C本來(lái)想倒賣偽造的車票，結(jié)果倒賣的是偽造的船票（第227條）；

（4）D本來(lái)想遺棄沒(méi)有獨(dú)立生活能力的女兒，結(jié)果遺棄了年老的父親（第261條）；（5）F本來(lái)想破壞汽車，結(jié)果破壞了電車（第116條）；（6）G本來(lái)想盜竊槍支，但結(jié)果盜竊了彈藥（第127條）；（7）H本來(lái)想殺甲，結(jié)果因?yàn)榉椒ㄥe(cuò)誤將乙殺死；（8）I本來(lái)想殺害甲，結(jié)果將甲身邊的狗殺死；

（9）J本來(lái)想銷售假藥，但結(jié)果銷售了劣藥（第141、第142條）。

20．甲租鋪店賣布，地方稅務(wù)局根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局的規(guī)定，對(duì)其實(shí)行定稅制，每月繳納2000元稅款，納稅卡背面同時(shí)記載著以下內(nèi)容：“如果實(shí)際經(jīng)營(yíng)額的應(yīng)納稅額超過(guò)了定額的20%，就必須向稅務(wù)局申報(bào)。否則按偷稅處理?！保ù藶閲?guó)家稅務(wù)總局的規(guī)定）甲每月繳納2000元，但其實(shí)際經(jīng)營(yíng)額的應(yīng)納稅額卻超過(guò)了定額的98%。與此同時(shí)，該地政府在三年前曾發(fā)文，內(nèi)容之一為：“對(duì)個(gè)體鋪店實(shí)行年初定稅，全年不變的政策?！奔窗凑諊?guó)家稅務(wù)總局的規(guī)定，甲的行為屬于偷稅，按照地方政府的文件，甲的行為不屬于偷稅。有證據(jù)證明甲知道國(guó)家稅務(wù)總局的規(guī)定，而沒(méi)有證據(jù)證明甲知道地方政府的規(guī)定（但甲也有知道的可能性，因?yàn)榈胤秸咴蟠罅π麄髟撐募?。?duì)此應(yīng)如何處理？

五、排除犯罪的事由案例

1．民警A與甲共謀，綁架B及其女友C。甲又找到乙和丙，四人共同綁架B和C后，由甲、乙、丙負(fù)責(zé)關(guān)押。A等人提出贖金30萬(wàn)元，B的親屬也在籌集資金。在此過(guò)程中，A向甲提出，得到30萬(wàn)元后殺死B（因?yàn)锽認(rèn)識(shí)A），但甲堅(jiān)持反對(duì)（甲也認(rèn)識(shí)B），為此，A與甲發(fā)生矛盾。后甲與乙談?wù)摯耸拢覍?duì)甲說(shuō)：“B跟我說(shuō)過(guò)，如果放掉他，他同意給我們60萬(wàn)。”（因?yàn)锽知道A要?dú)⒆约海?。于是，甲、乙、丙共謀利用機(jī)會(huì)殺A（因?yàn)橹挥袣⒘薃，才可以放掉B，因而可以得到60萬(wàn)元，否則A可能殺害甲、乙、丙及B與C）。經(jīng)策劃后，某日當(dāng)A進(jìn)入關(guān)押B、C的地方時(shí)，由C大聲喊叫引來(lái)A；A到現(xiàn)場(chǎng)后，甲、乙、丙制住A，甲將刀遞給B，讓B刺殺A；B持刀向A有心臟刺了幾刀。事后，B、C幫助滅尸。甲等人將B放出后，B從自己經(jīng)營(yíng)的公司取出60萬(wàn)元交給甲等三人，并提出將其中的5萬(wàn)元給女友C，甲等三人同意。此外，乙在看管C時(shí)還強(qiáng)奸了C。殺害A后，B一直窩藏著A的兩支手槍。本案是否存在正當(dāng)防衛(wèi)的情形？

2．2000年2月17日晚，李某在自選商場(chǎng)購(gòu)物時(shí)，商場(chǎng)一保安見(jiàn)其形象猥瑣卻選購(gòu)了許多高檔商品而產(chǎn)生懷疑，遂不動(dòng)聲色地靠近他。適逢突然停電，保安怕其乘機(jī)逃走，急忙上前拉住李某所提貨物并喝令“把東西放下”。由于李某前幾天聽(tīng)人說(shuō)過(guò)商場(chǎng)盜賊較多，方法也多樣，見(jiàn)有人拉住自己提著貨物和錢包的左手，便將保安誤認(rèn)為盜賊，一邊喊著“放開(kāi)”，一邊提起右拳便打，同時(shí)轉(zhuǎn)身想走。保安被擊中頭部后，對(duì)自己的判斷更加深信不疑，不但不放，反而用另一只手摟住李某：“看你往哪里逃！”李某隨手拿起貨架上的水果刀，抓起便刺，致保安心臟破裂，搶救無(wú)效死亡。如何認(rèn)識(shí)李某的行為？

3．21歲的未婚女青年王某被人販人拐賣給40多歲的李某為“妻”，王某不同意成婚，幾次逃跑都被抓回，并遭毒打。在李某全家嚴(yán)密監(jiān)禁下，王某萬(wàn)般無(wú)奈，忍辱屈從，被李某強(qiáng)奸。有一天，王某為了逃出李家，在吃晚飯前，乘李某全家不備，將少量的1605農(nóng)藥偷偷地倒地刷碗的抹布上，并用該抹布抹過(guò)李某一家四口人吃飯的飯碗。王某原想使用的農(nóng)藥少，將李某及其全家毒昏后，可以乘機(jī)逃走。但是，王某的行為導(dǎo)致李某的父母被毒死，李某兄弟二人經(jīng)搶救脫險(xiǎn)。如何認(rèn)定王某的行為？

4．某日晚10時(shí)30分左右，曹卓（死者），曹品兩人因事與6名男青年（身份不明）在某商店前發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。某巡警大隊(duì)4名巡警甘某、高某、劉某、張某執(zhí)行公務(wù)途徑此處，見(jiàn)狀遂下車制止。由于四人身穿便服，坐的人貨車為地方牌照，又沒(méi)有向曹卓、曹品出示證件表明身份，致使曹卓、曹品二人以為四人與上述六人是同伙，于是曹卓使用垃圾斗（后斗被打壞只剩木柄），曹品使用竹棍追打甘某、張某等人。高某與劉某見(jiàn)狀先后鳴槍。鳴槍后，曹卓與曹品手持隨手撿到的木板和竹棍跑離現(xiàn)場(chǎng)，甘某等四人在后追趕。在追趕過(guò)程中，四名巡警沒(méi)有表明身份，只是奮力追趕。曹卓與曹品則互相掩護(hù)，向追在最前面的甘某攻擊，但都被甘某躲過(guò)。在追到某廠門(mén)口車輛緩行帶時(shí)（距離第一現(xiàn)場(chǎng)49米），曹品持竹棍、曹卓持木板轉(zhuǎn)身向甘某打來(lái)。開(kāi)始并沒(méi)有打中，甘某便朝天鳴一槍，而對(duì)方繼續(xù)攻擊，甘某左臂、后腰被曹品打中，此時(shí)站在甘某身后一米的高某向曹品開(kāi)槍，擊中曹品大腿，同時(shí)甘某也向曹品開(kāi)槍，曹品背部中槍后倒地。

甘某向曹品開(kāi)槍后，右臂又被曹卓用木板打中，隨即向曹卓開(kāi)槍，未擊中曹卓身體。曹卓繼續(xù)手持木板向甘某頭部、面部等多處擊打，直至將甘某打得右腿跪地，這時(shí)，高某、甘某又向曹卓開(kāi)槍，曹卓中槍倒地死亡。甘某、高某的行為是什么性質(zhì)？

5．1997年12月間，泉州市衛(wèi)生學(xué)校97級(jí)學(xué)生平某鳳（女）在歌舞廳跳舞時(shí)，先后認(rèn)識(shí)了犯罪嫌疑人蘇某才（男）和事主張某挺（男），并同時(shí)交往。交往中，張某挺感覺(jué)平某鳳對(duì)其若即若離，即懷疑是蘇某才與其爭(zhēng)女友所致，遂心懷不滿。1998年7月11日晚，張某挺以“找一個(gè)女的為由”，糾集其弟張某秋和同鄉(xiāng)尤某偉、謝某炳、邱某守等人一起去到蘇某才的宿舍門(mén)口，見(jiàn)蘇后，張某挺責(zé)問(wèn)蘇與平某鳳的關(guān)系，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。爭(zhēng)執(zhí)中，雙方互用手指指著對(duì)方。尤某偉見(jiàn)狀，沖上前踢了蘇某才一腳，并欲出手繼續(xù)毆打蘇某才時(shí)，被張某挺攔住，言明事情沒(méi)搞清楚不要?jiǎng)邮帧ｋS后，張某挺等人站在門(mén)外，蘇某才則返回宿舍拿了一把水果刀放在后褲袋內(nèi)走出門(mén)口。在門(mén)口不遠(yuǎn)處，蘇某才與張某挺再次發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，互相責(zé)罵對(duì)方，張某挺講道：“真的要打架嗎？”蘇某才答道：“打就打！”張某挺即用拳擊打蘇某才，蘇亦還手，二人互毆。被害人張某秋等人見(jiàn)狀，即一起沖上前追打蘇某才，追打10余米后，蘇某才拔出水果刀朝沖在最前面的被害人張某秋猛刺一刀，致其當(dāng)場(chǎng)倒地，后被送往醫(yī)院經(jīng)搶救無(wú)效死亡。本案是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？

6．甲與其兄丙有仇，便與乙共謀傷害丙。甲與乙前往丙的住處，共同對(duì)丙實(shí)施暴行。在實(shí)施暴行的過(guò)程中，甲發(fā)現(xiàn)乙有殺害丙的舉止和意圖，便令乙住手，但乙仍然猛擊丙，甲便持刀將乙刺死。甲的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？

7．2003年5月30日17時(shí)許，犯罪嫌疑人李某與殷某等人在某飯店喝酒。酒后，同桌飲酒的張某讓李某騎摩托車送張某回家，殷某到室外李某，并用一把卡簧刀朝李某腹部刺一刀（經(jīng)法醫(yī)鑒定，構(gòu)成輕傷），并說(shuō)：“你咋的，頭兩天我整過(guò)你（約案發(fā)前二個(gè)月，殷讓李找人賭博，殷設(shè)局，李未找人，殷對(duì)此不滿，曾用刀將李腿部扎傷），你覺(jué)得咋地呀，今天我就整你”。殷某一邊罵一邊用刀劃李的衣服，李對(duì)殷說(shuō)：“你看我腸子都出來(lái)了，讓我上醫(yī)院吧，不然我不死了嗎？”殷不準(zhǔn)，并繼續(xù)用刀一條一條把李某衣服劃壞，并把李某右側(cè)耳朵割豁。李非常氣憤，搶下殷的刀向殷某胸、腹連刺七刀，殷被他人送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：殷某系被他人用金屬類單刃刺器作用于胸腹部致肺、肝臟破裂引起急性大失血而死亡。李某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)、還是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？

8．張某某在某村經(jīng)營(yíng)一養(yǎng)殖場(chǎng)，養(yǎng)有價(jià)值60余萬(wàn)元的多種犬類，該養(yǎng)殖場(chǎng)與鄉(xiāng)養(yǎng)豬場(chǎng)緊鄰，且養(yǎng)豬場(chǎng)的門(mén)房設(shè)在養(yǎng)狗場(chǎng)的院墻外，為了對(duì)狗進(jìn)行飼養(yǎng)和保護(hù)，張某某雇傭了3名工人與其在養(yǎng)殖場(chǎng)內(nèi)共同工作。1999年11月初，張某某在狗市上聽(tīng)說(shuō)一養(yǎng)狗場(chǎng)遭人搶劫后，擔(dān)心自己的狗場(chǎng)也出事，遂將長(zhǎng)期私藏于家中的一只雙筒獵槍和一只自制火槍拿到養(yǎng)狗場(chǎng)，以防不測(cè)。同年11月10日凌晨，張某某與工人們忽聽(tīng)到外面有狗叫聲，起床到院內(nèi)查看，隔著院門(mén)門(mén)縫發(fā)現(xiàn)一輛130汽車車頭頂在狗場(chǎng)的大門(mén)前，同時(shí)聽(tīng)到院外有雜亂的腳步聲，接著聽(tīng)到院外有砸門(mén)、砸玻璃的聲音和人的叫嚷聲。張某某遂讓工人們回屋，并說(shuō)：

“可能是搶狗的”，回到屋內(nèi)，張某某即給其父親打電話說(shuō)：“狗場(chǎng)來(lái)了好多人，可能是搶狗的，你趕緊通知派出所?！?這時(shí)屋內(nèi)的工人告訴張外面有人上墻了，張某某發(fā)現(xiàn)大門(mén)東西兩側(cè)的南墻上均有人影，于是取出雙筒獵槍，捅碎窗戶玻璃向大門(mén)西側(cè)墻上的人影開(kāi)了一槍，致此人頭部中彈，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。經(jīng)查，1999年11月9日，譚某等九人預(yù)謀到張某某的養(yǎng)殖場(chǎng)搶狗，并準(zhǔn)備了鐵棍、狗鏈等工具。10日凌晨，九人駕駛汽車來(lái)到該養(yǎng)殖場(chǎng)，將車頭頂在養(yǎng)殖場(chǎng)的大門(mén)前，譚某等人下車先來(lái)到養(yǎng)豬場(chǎng)的值班室，砸碎門(mén)窗進(jìn)屋，將正在值班的王某毒打后捆綁，在問(wèn)明狗場(chǎng)內(nèi)的人數(shù)之后，譚某等人便開(kāi)始翻墻準(zhǔn)備進(jìn)入狗場(chǎng)實(shí)施搶劫，譚某在翻墻時(shí)遭到槍擊死亡，其余人逃跑，后被抓獲。如何處理本案？

9．乙乘甲不注意，突然使用尖刀刺向甲，甲為了反擊，便拾起腳下的石塊砸向乙，結(jié)果將過(guò)路人丙砸為重傷。如何認(rèn)識(shí)甲的行為？如果甲同時(shí)將乙和丙砸傷，又該如何處理？

10．2004年8月1日晚，兩名男性乘客搭乘黃某的出租車至某超市旁時(shí)，持刀逼住黃某從其身上搶走現(xiàn)金200余元和一部手機(jī)，將車鑰匙丟出窗外后下車逃跑。黃某拾回鑰匙后，兩男子已不知去向。黃某開(kāi)車尋找，發(fā)現(xiàn)兩人正要坐一臺(tái)摩托車逃走。黃某便用出租車車頭撞摩托車前輪，兩男子跳下車逃跑。黃某繼續(xù)駕車追趕，將其中一人逼在一處欄桿內(nèi)。黃某在車內(nèi)見(jiàn)這名男子手持尖刀在晃動(dòng)，雙方僵持了約10秒鐘左右，這名男子又跑。黃某駕車將其撞倒，致其失血性休克死亡。后黃某撥打110報(bào)警。黃某行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？

11．醫(yī)生亞歷克斯意圖惡意地將空氣注入戴維的靜脈。為了避免任何可能的反抗，亞歷克斯靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰好就在此時(shí)，戴維由于最近的醫(yī)療賬單的數(shù)額而對(duì)亞歷克斯有氣，就用拳猛擊嚴(yán)歷克斯的頭部，使其身受重傷。戴維的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？

12．無(wú)業(yè)游民亞歷山大于某星期天在繁華的街道上游蕩，伺機(jī)行竊。下午2時(shí)左右，亞歷大山發(fā)現(xiàn)一個(gè)人將一大包東西放在商店門(mén)口后進(jìn)入商店。亞歷山大走進(jìn)商店觀察，發(fā)現(xiàn)放東西的人正在專心專意挑選商品。于是，亞歷山大將大包背走，并乘坐一輛出租車到郊外的一間空房?jī)?nèi)。休息一會(huì)后，亞歷山大打開(kāi)包，發(fā)現(xiàn)是威力無(wú)比的定時(shí)炸彈。亞力山大立即通知警察，警察立即撤除了爆炸裝置。警察證明，如果此定時(shí)炸彈在商品爆炸，至少導(dǎo)致50人死亡。亞歷山大的行為是否構(gòu)成盜竊罪？

13．2000年3月13日15時(shí)許，丁某因故與他人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而被砍傷頭部后逃離。然而，兩加害人還不罷休，持刀追趕。途中，丁某多次攔車欲乘，均遭出租車司機(jī)拒載。正當(dāng)兩加害人行將追至?xí)r，適逢一中年婦女陳某騎摩托車緩速駛經(jīng)修路地段，驚恐不已的丁某當(dāng)即哀求陳某將其帶走，可也遭拒絕。眼見(jiàn)兩加害人已近，情急之下，丁某一手抓住摩托車右把手并控制住油門(mén)，一手將陳某推下摩托車（陳某倒地，但未受損傷），騎車逃脫追趕。丁某駕車行駛到安全地方后停歇。驚魂未定，才想到摩托車怎么處理。此時(shí)，裝于摩托車尾部的工具箱引起了丁某的注意。其打開(kāi)該箱，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有現(xiàn)金3000多元及5萬(wàn)元存單一張。丁某頓生貪欲，據(jù)為己有。如何處理丁的行為？

14．被告人王某與本村的劉某因承包村辦企業(yè)發(fā)生矛盾，2002年4月1日晚王某在劉某屋后用汽油點(diǎn)燃一堆禾草企圖燒毀劉的房屋(該房還連著其他房屋)，不料當(dāng)時(shí)刮起強(qiáng)勁的北風(fēng)，將著火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其價(jià)值數(shù)百萬(wàn)元的糧食加工廠和他人住宅。在眾人用水撲救無(wú)效的情況下，王某為保全自已的財(cái)產(chǎn)，遂從附近建筑工地開(kāi)來(lái)一輛他人的工程車，王開(kāi)車接連推倒自己的四間房屋才阻止火勢(shì)，保住了自己住宅的大部分及其加工廠，但將該工程車砸毀，損失五十余萬(wàn)元。王某的行為是否緊急避險(xiǎn)？

15．甲、乙、丙三人在洞穴探險(xiǎn)中，地基崩潰，洞口堵塞，但能與外界進(jìn)行通訊聯(lián)系。聯(lián)系結(jié)果表現(xiàn)，挖開(kāi)洞口需要20天，但三人所帶糧食只夠生活5天。于是，甲提出，三人抽簽決定輸贏，二位贏者殺死輸者以其肉維持生命。乙、丙表示同意。對(duì)應(yīng)否付諸實(shí)行，他們征求了救助人員的意見(jiàn)，但沒(méi)有得到答復(fù)。其后通訊中斷，待第20天挖掘成功時(shí)，甲由于抽簽失敗而被殺，乙、丙以其肉維持了生命。乙、丙的行為是否緊急避險(xiǎn)？

16．乙、丙二人在某輪船上實(shí)施違法行為，被執(zhí)勤民警甲制止。隨后，乙、丙二人對(duì)甲進(jìn)行尋釁，先用拳頭后用安全帽毆打甲。甲在背靠大海，面對(duì)乙、丙二人逼近毆打的情況下，掏槍并兩次進(jìn)行口頭警告。乙不但沒(méi)有停手，反而上來(lái)奪槍，雙手抓住槍管。爭(zhēng)奪中，槍彈擊中乙的頭部，致乙死亡。甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是職權(quán)行為？

17．甲欺騙乙說(shuō)：“如果你讓我向你的頭打一拳，我給你5萬(wàn)元，但如果打傷了我不負(fù)責(zé)?！币冶硎就狻Ｓ谑羌紫蛞业念^部猛擊一拳，導(dǎo)致乙輕傷。但事后，甲并沒(méi)有向乙交付5萬(wàn)元。乙的承諾是否有效？

18．甲、乙、丙住在賓館時(shí)，打電話叫來(lái)賣淫女A，A進(jìn)房間后發(fā)現(xiàn)人多便退出，被甲等人攔住。甲等人不顧A的反抗，對(duì)A實(shí)施了強(qiáng)奸行為。事后，A向甲索要2000元，并聲稱：“如果不給就報(bào)警。”遭拒絕后，A向警方報(bào)案。甲等人的行為是否因?yàn)锳索要現(xiàn)金而阻卻強(qiáng)奸罪的成立？A索要財(cái)物的行為是否具有犯罪阻卻事由？

19．某酒樓老板長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)不善，不僅拖欠了員工三個(gè)月的工資，還欠供貨商與物業(yè)數(shù)十萬(wàn)元。某日下午，老板突然跑了，員工也意識(shí)到老板為了逃債再也不會(huì)回來(lái)了，而且聽(tīng)到說(shuō)物業(yè)管理部門(mén)將封鎖酒樓。于是，十余名員工將酒樓所剩的煙酒以及糧食、蔬菜等哄搶一空，以抵作自己的工資。事后查明，他們所搶物資的價(jià)值與其應(yīng)得工資大體相當(dāng)。員工們是否存在排除犯罪的事由？

六、故意犯罪形態(tài)案例

1．王、張二人預(yù)謀搶劫，2002年11月某日晚8時(shí)許，王、張攔截出租車一輛，欲在乘車過(guò)程中伺機(jī)對(duì)女司機(jī)進(jìn)行搶劫，當(dāng)車行至郊區(qū)某檢查站時(shí)，檢查人員對(duì)王、張二人進(jìn)行詢問(wèn)，見(jiàn)二人神情慌張，并發(fā)現(xiàn)二人隨身攜帶有水果刀和螺絲刀及繩索等物，遂將二人帶至派出所訊問(wèn)，王、張二人交代了預(yù)謀搶劫出租車司機(jī)的事實(shí)。是預(yù)備還是未遂？

2．1998年9月的一天下午3時(shí)許，被告人黃某因換工作服與本廠工人劉某發(fā)生口角，并互相廝打，被在場(chǎng)工人拉開(kāi)后，黃某便產(chǎn)生殺害劉某之念。隨即回家，將準(zhǔn)備炸魚(yú)用的三枚手榴彈帶在身上。在返回機(jī)電廠的途中，將某村手扶式拖拉機(jī)截住，逼著司機(jī)送其到廠。拖拉機(jī)行至機(jī)電廠附近時(shí)，司機(jī)張某棄機(jī)跑掉。被告人黃某跑到機(jī)電廠碰見(jiàn)本廠保衛(wèi)干部李某、孫某，黃揚(yáng)言要?jiǎng)⒛诚鹿蛸r禮道歉就算拉倒，否則就將他炸死。說(shuō)完，黃跑向劉的車間，到車間尋找劉某未見(jiàn)，便在車間門(mén)口等劉，并將兩枚手榴彈蓋打開(kāi)，將引爆環(huán)分別套在兩只手的手指上。由于工廠保衛(wèi)部門(mén)立即組織力量，在對(duì)被告開(kāi)展政治攻勢(shì)和宣傳政策的情況下，黃某于下午6時(shí)20分交出手榴彈，被捕歸案。是犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？

2．某女一心想殺丈夫。某日聽(tīng)說(shuō)吃人的頭發(fā)能夠?qū)е滤怂劳觯銓⒆约旱念^發(fā)剪碎后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后沒(méi)有發(fā)現(xiàn)任何異常。某女的行為是否成立故意殺人未遂？

3．2005年3月19日10時(shí)許，被告人李某（刑滿釋放不久）因拆遷，想將其戶口轉(zhuǎn)入其母親張某所住的某區(qū)大院平房5號(hào)內(nèi)，但遭到其母的拒絕，于是二人發(fā)生矛盾。李某揚(yáng)言“買汽油燒死你們，我也不遷戶口了。”隨后，李某于16時(shí)許攜帶一桶汽油闖入某區(qū)大院平房5號(hào)的母親家中，將汽油潑灑在屋內(nèi)地上及正在屋內(nèi)的弟媳婦馬某身上，后欲用打火機(jī)點(diǎn)燃汽油時(shí)被其弟制止。張某報(bào)警后，李某被民警抓獲。李某的行為是犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？

4．甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進(jìn)入廁所，就聽(tīng)到女兒的哭聲，急忙出來(lái)，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導(dǎo)致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動(dòng)不動(dòng)。甲認(rèn)為乙可能死了，就將其抱進(jìn)一個(gè)山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動(dòng)了一下，以為乙沒(méi)死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤(pán)壓在乙的身上后離去。案發(fā)后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經(jīng)死亡。甲砸乙的行為是否構(gòu)成殺人未遂？

5．2004年12月24日晚，王某在本村趙某家喝酒至凌晨２點(diǎn)多，回家后睡不著覺(jué)。他知道趙某東鄰居李某常在外打工，就產(chǎn)生了奸淫李某女兒的念頭。于是他起床來(lái)到李家跳墻入院，因怕驚動(dòng)屋里其他人，就脫下皮鞋丟到外面，順著窗戶跳入一個(gè)套間里。王某見(jiàn)床上躺著一個(gè)人，以為是李某的女兒，遂上前親吻并欲實(shí)施強(qiáng)奸。誰(shuí)知床上躺著的是李某17歲的兒子，他被驚醒后大喊抓賊。王某見(jiàn)勢(shì)不對(duì)，扭頭就向外逃，在另一個(gè)套間里睡覺(jué)的李某聽(tīng)到喊叫，迅速跑出來(lái)與兒子一起將王某制服并報(bào)了案。王某的行為是否成立強(qiáng)奸未遂？

6．王某大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來(lái)捧場(chǎng)，觥籌交錯(cuò)至夜深方散，王某大醉，送同事小張出門(mén)。同事小張發(fā)現(xiàn)自己騎來(lái)的摩托車不見(jiàn)了，到處找也沒(méi)找到。此時(shí)王某見(jiàn)旁邊另有幾輛摩托車，與小張商量后，回家拿來(lái)工具，兩人一同將其中一輛摩托車鎖撬開(kāi)，小張將此車騎走。第二天，王某弟弟發(fā)現(xiàn)王某的摩托車丟失，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。經(jīng)查，王某的摩托車正是被王某、小張前夜盜走。王某與小張是否構(gòu)成盜竊罪？

7．甲的女兒乙（９歲）睡在床上，甲以為是仇人（前妻丙）而持刀殺乙，共砍９刀。聽(tīng)到是女兒的喊聲便立即停止。女兒重傷未死。是中止還是未遂？

8．被告人張某1983年與被害人李某結(jié)婚，婚生一子一女，婚后感情尚好。1990年被告人張某由于外出打工與一發(fā)廊女勾搭成奸，后與其妻感情逐漸冷淡，至長(zhǎng)期不歸。1991年11月30日被告提出離婚，被法院判決不準(zhǔn)予離婚。1992年8月張某再次提出離婚，李某以割腕相威脅，鑒于此張某撤訴，但從此再未回家。1995年元月5日張某突然回到家中對(duì)妻兒甚是熱情，次日晨5：30其妻到村旁深水井邊打水，被告人趁機(jī)尾隨，趁其妻低頭向井里提水的一剎那，被告人張某拿起木棍對(duì)其妻背部猛擊，由于用力過(guò)猛，其妻一頭沖向井另一邊的一堆大石塊上，當(dāng)即頭部血流如注，被告人當(dāng)時(shí)嚇懵了，后將妻子送往醫(yī)院，經(jīng)搶救及時(shí)未死亡。是中止還是未遂？

9．胡某在村外一偏僻處看見(jiàn)同村婦女李某路過(guò)，頓生歹念。于是胡某用毛巾將自己的臉蒙住，從李某身后抄去。將她按倒在地欲施暴。遭李某奮力反抗，在反抗過(guò)程中，將胡某蒙在臉上的毛巾扯下，并抬起上身。胡某忙用手捂住自己的臉，意欲逃避。但被李某認(rèn)出了他，并拖住胡某大罵。胡某見(jiàn)事已敗露，便跪在地上，請(qǐng)求李某寬恕。后李某到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，胡被抓獲歸案。是中止還是未遂？

10．某船廠工人何建華，性情粗暴，常毆打其妻付某。01年8月，付曾提出離婚，經(jīng)法院調(diào)解和好。02年3月18日下午，何下班后與他人玩撲克至當(dāng)晚9時(shí)才回家，并欺騙付說(shuō)在工廠加班，當(dāng)即被付揭穿，于是引起爭(zhēng)吵。付說(shuō)：“明天到法院去談?！比缓笊洗灿：闻略偬岢鲭x婚，即起殺妻之念。何問(wèn)付：“你到不到法院去？”付說(shuō)：“要去！”何便用雙手掐付的脖子，并問(wèn)：“你去不去法院？”付連聲說(shuō)：“要去！要去！”，何越掐越緊，付臉色青紫，小便失禁，昏迷休克。何見(jiàn)狀，認(rèn)為付已被掐死，松手觀望。后付蘇醒要水喝，何倒水來(lái)喂給付喝，又拿褲子幫付換上。付抱頭痛哭，何亦器，并要付打他。次日上午，付同何去法院后即回娘家。何經(jīng)鄰居勸說(shuō)，于20日到付娘家向付及其父母道歉，但受到指責(zé)，付也拒絕回家。何認(rèn)為和好無(wú)望，再起殺妻之念，次日持斧頭前往付的娘家，準(zhǔn)備向付行兇，但被其父勸止。

11．犯罪嫌疑人王某去云南省瑞麗市做塑料制品生意，未賺到錢。年底回家時(shí)，他花了3000元人民幣購(gòu)買了60克海洛因帶回老家。通過(guò)他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥，作價(jià)8000元賣給張某，張某3天內(nèi)籌好款取貨。但第二天，王某擔(dān)心事發(fā)非常害怕，在其妻規(guī)勸下將全部毒品淋上水銷毀后埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機(jī)關(guān)告發(fā)。公安機(jī)關(guān)將王某刑事拘留。后根據(jù)其交代，在垃圾堆里檢出大量海洛因成分。王某是否成立中止？

12．陳某與麗麗初中時(shí)談戀愛(ài)，后來(lái)陳某沒(méi)有考上高中，在家待業(yè)，麗麗便對(duì)陳某越來(lái)越不喜歡，麗麗的父母也反對(duì)他們談戀愛(ài)，于是麗麗逐漸疏遠(yuǎn)陳某。但陳某對(duì)麗麗十分衷情。2003年3月的一天，陳某邀請(qǐng)麗麗去其家，麗麗不愿意去，并且當(dāng)著同學(xué)的面羞辱了陳某。陳某回家后，心中忿忿不平，于是將家中原有的4公斤黑炸藥和導(dǎo)火索裝入挎包內(nèi)，攜帶自制的炸藥包和導(dǎo)火索闖入麗麗家，時(shí)逢麗麗和其父母 13

在家。陳某要求麗麗到他家，在遭到拒絕后，陳點(diǎn)燃導(dǎo)火索，聲稱要同歸于盡。麗麗及其父母見(jiàn)狀大驚，被迫同意了陳某的要求，于是陳某用刀切斷導(dǎo)火索。陳的行為是既遂、未遂還是中止？

13．王某于1999年初去云南省瑞麗市做塑料制品生意，年底花3000元人民幣購(gòu)買海洛因60克帶回湖南老家。通過(guò)他人介紹，王某與吸毒人員張某談妥作價(jià)8000元賣給張某，張某三天內(nèi)籌好款取貨。但第二天，王某擔(dān)心事發(fā)非常害怕，在其妻規(guī)勸下，痛下決心，將全部毒品淋上水銷毀后埋在垃圾堆里。第三天，張某如約帶款取貨未果，遂向公安機(jī)關(guān)告發(fā)。公安機(jī)關(guān)將王某刑事拘留后根據(jù)其交代在垃圾堆里檢出大量海洛因成分。王的行為是既遂還是中止？

14．甲與乙共謀盜竊汽車，甲配制了汽車鑰匙后交給乙，但甲后來(lái)想放棄犯罪，便向乙表明放棄犯罪之意，并要回配制的鑰匙。乙將甲配制的鑰匙還給甲，并同時(shí)告訴甲：“我已用你配制的鑰匙又配制了一把鑰匙?！奔字皇且亓俗约涸瓉?lái)配制的鑰匙，后乙利用自己配制的鑰匙盜竊了汽車。甲的行為是否成立犯罪中止？

15．甲為鐵道扳道工，為了殺害趙某等五個(gè)小孩，甲讓五個(gè)小孩到A軌道上玩，并謊稱不會(huì)有火車來(lái)。5分鐘后，火車要通過(guò)A軌道。甲此時(shí)于心不忍，但已來(lái)不及讓五個(gè)小孩離開(kāi)，甲見(jiàn)B軌道上只有錢某一個(gè)小孩在玩耍，于是利用技術(shù)手段讓火車往B軌道行駛，導(dǎo)致錢某死亡。如何認(rèn)定甲的行為性質(zhì)？

16．甲為了殺害妻子乙，便在乙的飲食中投放了毒藥。乙吃后嘔吐不止、十分痛苦。甲見(jiàn)狀后頓生憐憫之心，立即將乙抱在私家車的副駕駛位上。甲在開(kāi)車將乙送住醫(yī)院搶救的途中，由于車速過(guò)快，加之心情緊張，車的右側(cè)撞在路邊的水泥桿上，乙被當(dāng)場(chǎng)撞死。試分析本案。假定甲請(qǐng)鄰居A幫忙開(kāi)車將乙送往醫(yī)院，甲讓乙坐上副駕駛位上，自己在后座位扶著乙，A因?yàn)檐囁龠^(guò)快，車的右側(cè)撞在路邊的水泥桿上，乙被當(dāng)場(chǎng)撞死。應(yīng)當(dāng)如何處理？

17．黃某與李某在某中學(xué)門(mén)口，攔住放學(xué)回家的中學(xué)生甲，威脅叫其拿錢出來(lái)，否則就要挨打，甲因害怕，便任由黃某和李某搜身。黃、李二人在李某身上只搜出五角錢，二人見(jiàn)錢少，又將錢還給甲，并讓其離去。黃、李的行為是中止、未遂還是既遂？

18．被害人乙坐在人力三輪車上，提包放在腿上，手放在提包上。被告人甲搶奪提包就跑，被害人立即追趕，并喊抓賊，甲跑了20多米后將提包扔在地上繼續(xù)跑，巡警追了100米后將甲抓獲。是既遂還是未遂？

19．2002年8月25日，汪某以給親戚抱養(yǎng)為由，從湖北省紅安縣某鄉(xiāng)醫(yī)院的一位產(chǎn)婦手中將一女?huà)氡ё?，并支付?00元的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)。后汪某經(jīng)他人聯(lián)系，欲以1800元的價(jià)格將女?huà)胭u給河南省南陽(yáng)市社旗縣某鄉(xiāng)的秦某夫婦（無(wú)子女）撫養(yǎng)。同年8月30日，汪某抱著女?huà)氤似囑s往南陽(yáng)市，在南陽(yáng)市汽車站門(mén)前與來(lái)接女?huà)氲馁I主交易時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲。是既遂還是未遂？

20．國(guó)家工作人員甲利用職務(wù)上的便利為某單位謀取利益后，向該單位索要“中介費(fèi)”。該單位同意支付中介費(fèi)，但由于財(cái)務(wù)制度的規(guī)定，不能直接交付現(xiàn)金，于是將20萬(wàn)元的轉(zhuǎn)賬支票交給甲。根據(jù)規(guī)定，如果在七天之內(nèi)，甲不將轉(zhuǎn)賬支票交付有關(guān)單位提取現(xiàn)金，轉(zhuǎn)賬支票便作廢。但甲在第六天還沒(méi)有貼現(xiàn)時(shí)，被檢察機(jī)關(guān)查獲。甲的行為是受賄未遂還是既遂？

21．張某系李某雇用的保姆，其職責(zé)是幫助李某照顧李某之父，并與李某之父同住一室。2005年2月19日下午，張某乘李家無(wú)人時(shí)，盜竊李家人民幣現(xiàn)金1.79萬(wàn)元及價(jià)值4327元的金首飾，后將錢物藏匿于其所睡的沙發(fā)床下，準(zhǔn)備一有機(jī)會(huì)就帶回家中。當(dāng)日李家發(fā)現(xiàn)失竊后報(bào)案。3月19日，李家辭退張某，張某遂將錢物從其床下取出，準(zhǔn)備藏于行李中帶走時(shí)，被李家人看見(jiàn)而案發(fā)。張某的行為是盜竊未遂還是盜竊既遂？

22．2002年6月17日晚，被告人朱某、房甲、房乙計(jì)議實(shí)施搶劫出租車司機(jī)。朱某提議：將出租車騙至鄉(xiāng)村偏僻路段，先殺人再劫財(cái)，然后把尸體藏入出租車后備箱，駕車駛離作案現(xiàn)場(chǎng)至城區(qū)棄車。當(dāng)日23時(shí)30分左右，三名被告人攜帶水果刀一把、尼龍繩一根，在江蘇省興化市興化中學(xué)西大門(mén)南側(cè)租乘羅根喜駕駛的蘇MA2687夏利出租車，次日0時(shí)30分許，三名被告人騙羅駕車至興化市缸顧磚瓦廠橋南側(cè)。被告人房甲用尼龍繩套住羅根喜頸部往后拉勒，被告人朱某用水果刀刺羅的手臂及腹部，并幫助拉勒其頸部，被告人房乙抓住羅的手臂制止其反抗，并幫助拉勒其頸部，致羅口吐白沫、不省人事；劫得羅根喜三星600C型手機(jī)一部（價(jià)值人民幣530元）、人民幣100余元。嗣后，被告人房甲、房乙把羅根喜抬出車外，由于未能打開(kāi)出租車后備箱，遂將其推至路東坡下。再由被告人朱某駕駛出租車（價(jià)值人民幣6900元）行至興化市大鄒鎮(zhèn)界河橋南側(cè)，三名被告人棄車逃逸。羅根喜于2時(shí)30分左右蘇醒，其所受損傷為輕傷。是否結(jié)果加重犯的未遂？

七、共同犯罪案例

1．張立、張友、張德為同胞兄弟，張友一向蠻不講理，并經(jīng)常辱罵、毆打李鳳（張立之妻），一次還致使李鳳負(fù)傷流產(chǎn)。張立因此懷恨在心，曾在親鄰中揚(yáng)言整死張友。某日，張友偕同李鳳、張德在家中砌修鍋臺(tái)時(shí)，嫌張德挑磚速度慢，便給了他一耳光。張德被打氣極，用手中的扁擔(dān)橫掃過(guò)去，將張友左腿打斷。當(dāng)張友倒地叫罵之際，張立從外面回來(lái)，以為張友又在辱罵其妻，便不分情由，惡狠狠地跑過(guò)去騎在他的身上，雙手死死地卡住他的脖子。這時(shí)，張德與李鳳不但不加制止，反而一個(gè)勁地從旁責(zé)罵張友。張友被卡脖掙扎時(shí)，伸手抓身旁的一把斧子，企圖進(jìn)行反擊。張立見(jiàn)勢(shì)不妙，向張德、李鳳呼喊：“你們快來(lái)幫我！”李鳳即跑上前去，將斧子踢開(kāi)，以致張友失去反擊可能，當(dāng)場(chǎng)被卡死。事后，張立與張德將尸體掩埋。李鳳、張德是否構(gòu)成殺人共犯？

2.甲女（19歲）因被害人S女（17歲）與其未婚夫之間有密切來(lái)往而懷恨在心。為報(bào)復(fù)S女，2003年12月4日，與丙（在逃）攜帶汽油前往S家中，甲將汽油潑在西屋床上點(diǎn)燃，燒毀房屋及室內(nèi)部分物品，造成損失4993元。甲后又對(duì)其朋友乙女（21歲，亦為S的朋友）揚(yáng)言：“S不讓我好過(guò)，我要弄死她，用硫酸給她毀容”。2005年6月甲發(fā)現(xiàn)S仍與其未婚夫來(lái)往，欲找S面談讓其斷絕與甲未婚夫的來(lái)往。

6月7日甲讓乙打探S的下落，得知其在山東濟(jì)寧搞傳銷。甲乙于6月9日乘坐火車到濟(jì)寧。上午8時(shí)許，甲乙與S在濟(jì)寧某制衣廠門(mén)口見(jiàn)面（乙事先未告知S甲來(lái)找她），甲要與S面談，三人來(lái)到濟(jì)寧火車站旁一旅館入住210房間。交談中，甲讓S斷絕與甲之未婚夫的關(guān)系，遭S拒絕（甲供此時(shí)產(chǎn)生殺死S的念頭）之后S問(wèn)甲：“咱倆的結(jié)還能解開(kāi)嗎？”甲說(shuō)“不能”。S即提出不想活了，讓乙?guī)推淙ベI安眠藥，甲亦稱不活了也要吃藥。午飯后，三人搭出租車分別在兩家私人診所，由乙下車幫助購(gòu)買安眠藥共計(jì)30片（甲和S讓乙去買）。在返回途中，由于甲準(zhǔn)備使用硫酸水將S毀容，甲問(wèn)司機(jī)哪能買到硫酸水？司機(jī)帶其到一銷售電瓶的商店，甲下車要買硫酸水，商家賣給她一桶電解液（汽車電瓶使用）。15時(shí)許，三人返回旅館。甲將30片安眠藥碾碎，裝入“康師傅”牌冰紅茶瓶中，S欲喝時(shí)，乙勸其不要喝，并說(shuō)“你可想好了，喝了會(huì)死的，好好跟甲說(shuō)說(shuō)，用不著這樣?！盨稱已經(jīng)無(wú)話可說(shuō)了，即將30片安眠藥全部喝下。其間，乙對(duì)S講只要不睡覺(jué)就沒(méi)事，自己也曾吃過(guò)。還問(wèn)其要不要去醫(yī)院，S和甲均表示不去。隨后S便昏睡過(guò)去。甲將買來(lái)的電解液在S的身上擦拭，發(fā)現(xiàn)沒(méi)有腐蝕作用。接著甲又將一枕頭捂到S臉上，欲置S于死地，乙上前將枕頭拿下并對(duì)甲說(shuō):“你想弄死她嗎？你什么也別干，她死了是自殺，你捂她就是殺人,對(duì)咱倆都不好，是我把她叫出來(lái)的（S的同事均知道），出了事就得先找我?！薄澳銈z的事我不管了，我先走了，到車站等你?！薄澳銗?ài)怎么弄就怎么弄（僅甲供）?！彪S即離開(kāi)旅館。乙走后，甲再次用枕頭捂壓S的口鼻約10鐘，致使S窒息死亡。甲將尸體從床上移至床下藏匿，然后離現(xiàn)場(chǎng)，在車站與乙見(jiàn)面后潛回原籍（二人均供見(jiàn)面后未提及甲捂死S之事）。經(jīng)鑒定，S的致死原因系機(jī)械性窒息死亡。胃溶液中檢出的安眠藥含量不足以致人死亡。乙是否殺人的共犯？

3．崔某對(duì)張某懷恨在心，欲施報(bào)復(fù)，便購(gòu)買了手提箱、雷管、炸藥等，于某日竄至本鄉(xiāng)衛(wèi)生院欲對(duì)在此護(hù)理病人的張某施爆，因有人在場(chǎng)遂改變主意。在崔某回家途中，劉某明知手提箱中是殺人工具，仍幫助將手提箱送回家。三日后，崔某一人將此手提箱放在張某家果園里，張某的父母開(kāi)箱觀看時(shí)引爆，致使張某的父母被炸死。劉某是否與崔某構(gòu)成共犯？

4．甲、乙、丙、丁（現(xiàn)役軍人）于某星期天在一鐵軌附邊游玩時(shí)，發(fā)現(xiàn)A、B在鐵軌邊交談。甲提出搶劫A、B的財(cái)物，乙和丙表示贊成，丁則說(shuō)：“我是光頭，我不干！”甲便對(duì)丁說(shuō)：“好，你不干可以，但你必須將我們?nèi)耍ㄖ讣?、乙、丙）的軍裝拿著，在前面200米處等我們?！奔?、乙、丙三人將軍裝脫下后交給丁，丁抱著軍裝在約定地點(diǎn)等候。甲、乙、丙搶劫了A、B的財(cái)物后，前往丁等候的地點(diǎn)。甲、乙、丙分贓時(shí)要給丁500元，但丁沒(méi)有接受。丁是否與甲、乙、丙構(gòu)成搶劫罪的共犯？

5．甲與乙家有矛盾，于是教唆A、B、C三人侵入乙家對(duì)其實(shí)施傷害行為。與此同時(shí)，甲又擔(dān)心乙會(huì)懷疑自己，便讓A、B、C、在傷害時(shí)制造搶劫的假相；A、B、C為了制造搶劫假相，確實(shí)搶走了乙家的少量財(cái)物（構(gòu)成搶劫罪）。甲的與A、B、C等人是否成立搶劫罪的共犯？

6．甲為出租車司機(jī)，某日晚12時(shí)許，乙坐上甲的出租車，要求去某偏僻處，甲隨口問(wèn)：“這么晚去那里干什么？”乙說(shuō)：“老實(shí)告訴你，我去偷點(diǎn)東西。到了那里后，你等我一下，我偷完后再坐你的車回

來(lái)?！奔讓⒁宜偷侥康牡?，看見(jiàn)乙撬門(mén)進(jìn)入一商店，幾分鐘之后回到了出租上。甲又將乙送回原地。甲是否成立盜竊共犯？

7．石某來(lái)京打工期間，結(jié)識(shí)了同是外來(lái)人員的龍某、高某與王某，四人多次以“碰瓷”的手段在街頭敲詐他人財(cái)物。1998年12月24日，高、王、龍?jiān)俅晤A(yù)謀到前門(mén)百萬(wàn)商行前以此手段進(jìn)行敲詐，由于石某與龍鬧矛盾，沒(méi)有參與預(yù)謀。高、王、龍三人來(lái)到商行前，將凌某作為敲詐對(duì)象，由龍某拿一塊手表故意沖撞凌某，然后借口讓凌某賠償。凌拒絕賠償，三人遂對(duì)凌某進(jìn)行毆打，凌被迫交出100元。高等三人仍不罷休，將凌某推倒在地，高強(qiáng)行奪下凌的手包，凌大聲呼喊，龍、王見(jiàn)狀匆忙逃走，高持手包欲逃時(shí)，被凌抱住腿，高便將手包扔在路旁，掙開(kāi)凌某的手逃跑。與此同時(shí)，石某恰巧正在現(xiàn)場(chǎng)附近吃東西，其目睹了高等人作案的全過(guò)程，當(dāng)其看到高將手包扔在路旁時(shí)，趁凌某與高扭打之機(jī)將手包拿走，并將手包中2000余元中的1900元藏起來(lái)，當(dāng)高等三人追上索要手包時(shí)，石將內(nèi)裝100余元、一塊假金條和發(fā)票等物品的手包交與高等人。石某是否與龍某等人構(gòu)成共同犯罪？

8．甲在某一工廠實(shí)施盜竊行為時(shí)，被該廠工人乙看到，乙見(jiàn)狀產(chǎn)生見(jiàn)者有份的念頭，此時(shí)在場(chǎng)的還有一未看到甲行為的工人丙，乙為了不使丙知道甲的盜竊行為，故意找借口支開(kāi)丙，從而使甲的盜竊行為得逞。事后，乙找到甲提出見(jiàn)者有份，與甲共同分贓。乙的行為能否成立片面共犯？

9．甲將乙的妻子與人通奸的照片以及一支手槍放在乙臥室的抽屜里，乙發(fā)現(xiàn)后立即持槍殺害了其妻。甲是否成立片面的教唆犯？

10．某市出臺(tái)了一項(xiàng)舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)定。李某為了獲得獎(jiǎng)金，遂起意設(shè)計(jì)圈套誘人犯罪然后舉報(bào)領(lǐng)取獎(jiǎng)金。李某來(lái)到黃某開(kāi)的VCD光碟店，向黃某提出購(gòu)買400張淫穢光碟，當(dāng)黃某以“風(fēng)聲緊”為由加以拒絕時(shí)，李某就以提高購(gòu)買價(jià)進(jìn)行利誘。黃某見(jiàn)有利可圖，便約定一個(gè)星期之后交貨。到了交貨日，李某事先向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。在雙方交接時(shí)，公安機(jī)關(guān)將黃某抓獲。李某是否構(gòu)成教唆犯？

11.犯罪嫌疑人甲和乙因一時(shí)手頭缺錢，甲提意去他的外公家借錢，因?yàn)樗夤沂寝r(nóng)村信用社的代辦點(diǎn)，家中肯定有錢。乙說(shuō):“如果你外公不借錢給咱們，咱倆就用磚頭將他打昏，然后偷他的錢。”甲說(shuō):“他是我外公，我不能那樣做?！币议_(kāi)著車，和甲一起到了甲的外公家。乙在門(mén)外車上等著，甲進(jìn)了屋，甲的外公在家，甲提出借錢，但他外公說(shuō):“家里沒(méi)有錢?！奔妆阍谒夤页燥?，然后睡覺(jué)了。乙在外面等著見(jiàn)甲一直沒(méi)有出來(lái)，便開(kāi)著車回家了。甲一覺(jué)醒來(lái)，見(jiàn)外公也睡覺(jué)了，便用磚頭將他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因?yàn)闆](méi)有密碼，打不開(kāi)保險(xiǎn)柜，便給他小姨打電話，說(shuō)外公家被人搶劫了。他小姨來(lái)后打開(kāi)保險(xiǎn)柜，發(fā)現(xiàn)沒(méi)丟錢，甲趁機(jī)在保險(xiǎn)柜里拿了5000元錢。試分析本案。

12．劉某曾多次目睹石某、張某詭秘地低價(jià)向其他商販出賣自行車，石某、張某先后以極低價(jià)格將盜竊的自行車銷售給劉某。一天，石某、張某又想把盜竊的一輛“老頭樂(lè)”助力車銷售給劉某。劉某看車后說(shuō)：“這輛車我不要，你們弄輛摩托車來(lái)，我出一千元買下來(lái)。”幾天后，石某、張某果然盜竊一輛“雅馬哈80型”摩托車，價(jià)值5000元。劉某以摩托車無(wú)牌照為由，只出700元收購(gòu)了該輛摩托車。案后后，劉某供述：“知道石某、張某是盜竊犯，‘弄’一輛摩托車就是指偷一輛摩托車?！眲⒛呈欠駱?gòu)成盜竊罪的共犯？

13．甲將A（8歲）綁架到自己家中，并向A的父親勒索財(cái)物。由于甲得知A的父親已經(jīng)報(bào)案，便打算殺害A。甲正在琢磨殺害方法時(shí)，甲的朋友乙到了甲家，甲將殺A的想法告訴乙，乙?guī)椭讱⒑α薃。乙是殺人罪的共犯，還是綁架罪的共犯？（刑法第239條）

14．朱某因懷疑丈夫楊某有外遇，便找到相識(shí)的黃某，讓黃某打楊一頓使其收斂，并送給黃現(xiàn)金200元和飲料等物。某日晚7時(shí)許，朱告知黃：楊與一個(gè)身體強(qiáng)壯的搬運(yùn)工胡某在喝酒。黃擔(dān)心打不過(guò)他們，就又約了另外三人，手持木棍在楊返家的路口等候。當(dāng)晚9時(shí)許，楊與胡某酒后遇到黃等四人，黃等人就對(duì)楊進(jìn)行攔截毆打，致楊輕微傷。當(dāng)時(shí)胡見(jiàn)勢(shì)頭不妙，拔腿就跑，黃怕胡去喊人來(lái)幫忙，就追趕胡，攆上后用隨身攜帶的水果刀朝胡頸部剌一刀，將胡頸動(dòng)脈剌破，胡因失血過(guò)多死亡。朱與黃是否構(gòu)成共犯？

15．34歲的羅均是萬(wàn)州區(qū)陳家壩街道辦事處塘角村村民，多年來(lái)一直夢(mèng)想著發(fā)橫財(cái)。今年7月，迷信的他請(qǐng)一個(gè)算命先生為其指點(diǎn)發(fā)財(cái)途徑，算命先生荒唐地告訴他：“要想富，就去盜?！绷_均對(duì)此深信不疑，但想到一個(gè)人盜竊不易得手，就力邀朋友楊衛(wèi)、彭蜀一起“發(fā)財(cái)”。從8月初開(kāi)始，3人頻頻作案10余次，涉案金額數(shù)萬(wàn)元。算命先生是否構(gòu)成教唆犯？

16．某日凌晨四時(shí)許，王某（車主）與葉某乘坐苗某（王某雇用的司機(jī)）駕駛小客車，將村民劉某（77歲）撞倒。王某和葉某下車將劉某抬至路旁，然后指使苗某駕車逃逸。苗某說(shuō)：“不能走，走了罪更大?！蓖跄痴f(shuō)：“如果被發(fā)覺(jué)，我就傾家蕩產(chǎn)了?！泵缒乘祚{車逃逸，劉某因未能及時(shí)救治而死亡。聯(lián)系刑法第133條思考本案。

17．列車員劉某在值乘時(shí)看到過(guò)王某等4人在車上盜竊，見(jiàn)面次數(shù)一多就熟了。2003年12月20日，王某對(duì)劉某說(shuō)：“以后我們到你車上搞錢，弄到后我們?nèi)唛_(kāi)?！眲⒛陈?tīng)后沒(méi)作表示。12月24日，王某等4人從其他車廂上車，因無(wú)票被列車員攔住。此時(shí)劉某正好看到，王某向劉某做了個(gè)列車員不讓上車的手勢(shì)，劉某便給該列車員做個(gè)手勢(shì)，意思是叫王某等4人上車。王某等人上車后，在非劉某值乘的車廂內(nèi)盜竊旅客現(xiàn)金時(shí)被發(fā)現(xiàn)，就拿出事先準(zhǔn)備好的彈簧刀相威脅，把一名旅客刺成輕傷后逃離火車。被盜旅客向乘警報(bào)案時(shí)，劉某聽(tīng)到了報(bào)案情況，猜想可能是王某等人所為。12月28日，王某到車站站臺(tái)上告訴劉某：“上次搞了點(diǎn)兒錢，給你1000元。”劉某接過(guò)錢，沒(méi)說(shuō)任何話就上車走了。聯(lián)系刑法第269條分析劉某是否構(gòu)成共犯。

18．甲以揭發(fā)乙的貪污、受賄事實(shí)相要挾，迫使乙對(duì)丙實(shí)施傷害行為；乙為了逃避貪污、受賄的刑事責(zé)任，而對(duì)丙實(shí)施了傷害行為。乙是否脅從犯？

19．犯罪嫌疑人朱某、鹿某事先預(yù)謀殺人后勒索錢財(cái)。2004年1月8日，朱某、鹿某將山東某技術(shù)學(xué)校大三班女學(xué)生陳某騙至某鎮(zhèn)大沙河邊，殺害后掩埋。后以陳女被綁架為由，向其家中索款５萬(wàn)元。1月9日，朱某找到姐姐張某，謊稱其和鹿某綁架了一人，為便于要錢，要求用張某的身份證辦理一張銀行信

用卡。張某便將本人的身份證交給了朱某。因銀行要求本人親自辦理，張某又親自去銀行辦理了信用卡。1月12日，朱某再次找到張某，讓其在信用卡里存一部分錢，以免索要來(lái)的錢數(shù)額太大存入空白卡上引起懷疑。張某便將自己的6000元存入了此卡。1月17日，案發(fā)后三人被抓獲。試分析本案。

20．甲、乙、丙、丁四人預(yù)謀所丙所在單位行竊，丙帶領(lǐng)三人進(jìn)行了踩點(diǎn)。四人購(gòu)置了作案工具，商量了具體方案，約定晚上九時(shí)到甲家集合。當(dāng)晚丁在趕往甲家途中因車禍?zhǔn)軅チ酸t(yī)院。甲、乙、丙三人集合后，丙突然想起當(dāng)晚值班的是自己要好的同事，建議改天行動(dòng)，但甲、乙不許，丙憤然離去。當(dāng)晚，甲、乙、二人潛入丙所在單位，盜取現(xiàn)金1萬(wàn)余元。丙、丁是否盜竊既遂？

21．黑社會(huì)組織的成員乙得知記者A要揭發(fā)該黑社會(huì)組織的罪行，便自作主張殺害了A。事后，黑社會(huì)組織首要分子甲極力夸獎(jiǎng)乙的行為。甲應(yīng)否對(duì)乙殺害A的行為承擔(dān)刑事責(zé)任？

22．盜竊集團(tuán)的首要分子甲明確指示其成員只能實(shí)施盜竊行為。該集團(tuán)的三名成員在實(shí)施盜竊行為的過(guò)程中轉(zhuǎn)化為搶劫（參見(jiàn)刑法269條）。甲應(yīng)否對(duì)三名成員的搶劫罪行承擔(dān)責(zé)任？

八、罪數(shù)案例

1．甲明知乙盜竊了一輛車，而答應(yīng)甲的要求為其保管，將車停在自己控制、甲也知道的地方。后來(lái)乙將車開(kāi)到另一隱蔽處，并打電話告訴甲：“你把車開(kāi)走了，怎么也不告訴我一聲?！敝e聲車丟失。甲信以為真，甲后來(lái)將車出賣。一罪還是數(shù)罪？（參見(jiàn)第264條和第270條）

2．甲將停放在馬路邊的轎車玻璃打碎后，從車內(nèi)盜竊一個(gè)密碼箱，逃離現(xiàn)場(chǎng)后打開(kāi)一看，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有軟皮電話本一個(gè)，內(nèi)記有領(lǐng)導(dǎo)人的電話（屬絕密文件）及賀卡、錄相帶等物。甲因害怕，為了逃避罪責(zé)將密碼箱及箱內(nèi)所有物品扔至胡同夾道內(nèi)垃圾箱中。是盜竊罪、泄露國(guó)家秘密罪，還是二罪并罰？

3．甲盜竊乙價(jià)值8000元的財(cái)物后，主動(dòng)與乙講條件：“如果拿2000元來(lái)，就退還價(jià)值8000元的財(cái)物，否則不退還?！奔椎男袨槭且蛔镞€是兩罪？如果A盜竊B8000元現(xiàn)金后，主動(dòng)與B講條件：“如果同意讓自己得2000元，則余款返還給B。否則分文不退。”A的行為是一罪還是兩罪？

4．甲以為他人轎車后座的包內(nèi)有貴重物品，趁無(wú)人之機(jī)，將轎車的玻璃（價(jià)值5000元）砸碎，竊走該包，但事后發(fā)現(xiàn)該包內(nèi)根本沒(méi)有任何財(cái)物。是一罪還是兩罪？如果包內(nèi)財(cái)物達(dá)到盜竊罪的數(shù)額，是只定一罪還是定二罪？牽連關(guān)系如何認(rèn)定？根據(jù)何種學(xué)說(shuō)沒(méi)有牽連關(guān)系？根據(jù)何種學(xué)說(shuō)具有牽連關(guān)系？

5．被告人甲為了獲利，將原安放在武昌蛇山公園內(nèi)的黃鶴樓樓頂（屬文物）的頂尖敲下后盜走。該行為是想象競(jìng)合犯、牽連犯，還是法條競(jìng)合（參看第20章第5節(jié)）？

6．犯罪嫌疑人張靜為圖錢財(cái)，于2000年４月２日用拾得的他人身份證到上海市某銀行一營(yíng)業(yè)部辦理了一張借記卡。隨后，張靜寫(xiě)了兩封匿名恐嚇信，分別郵寄給上海火車站附近的某賓館和某大酒店的總經(jīng)理，威脅他們?cè)?6小時(shí)內(nèi)各將10萬(wàn)元人民幣匯入其借記卡賬戶，并不許報(bào)警，否則賓館或酒店將有炸彈爆炸或食物中毒等事件發(fā)生。兩家單位接信后不敢懈怠，迅速報(bào)警，并動(dòng)員人力開(kāi)展安全檢查和加強(qiáng)保衛(wèi)

措施。公安機(jī)關(guān)和消防部門(mén)接警后為防不測(cè)，也派人到場(chǎng)進(jìn)行排爆、防火和相關(guān)安檢等工作，但并未發(fā)現(xiàn)有炸彈或投毒事件發(fā)生的跡象。后張靜持卡多次到郵局和銀行的ＡＴＭ機(jī)上查看賬戶，在其欲取錢時(shí)，被守伏的公安人員擒獲。是牽連犯還是什么犯？

7．犯罪嫌疑人李某為實(shí)施詐騙犯罪，采用虛假出資的手段，騙取工商部門(mén)的注冊(cè)登記后，謊稱購(gòu)買鋁錠若干噸，與被害人約定貨到付款。貨到后，李某連夜將鋁錠運(yùn)走。其支付對(duì)方的轉(zhuǎn)帳支票經(jīng)銀行核查系空頭支票。討論中對(duì)該案件構(gòu)成票據(jù)詐騙一罪都不存疑義。但在構(gòu)成一罪的犯罪形態(tài)上，存在兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為：李某為實(shí)施詐騙犯罪，其犯罪的方法又觸犯了虛報(bào)注冊(cè)資本罪的條款，屬于牽連犯，應(yīng)以其中的重罪票據(jù)詐騙罪對(duì)其定罪量刑。第二種意見(jiàn)認(rèn)為：李某為詐騙犯罪的便利而虛報(bào)注冊(cè)資本成立假公司，系票據(jù)詐騙的預(yù)備行為，為票據(jù)詐騙的實(shí)行行為所吸收，屬于吸收犯。你能形成第三種觀點(diǎn)嗎？

8．洪某與周女在網(wǎng)上相識(shí)并相戀，后周女因與洪某性格不合而欲與之分手。洪某到周女家勸周女不要分手，但周女堅(jiān)決不同意。在激烈爭(zhēng)吵中，洪某突起殺人歹念，用雙手掐周女的頸部。在周女無(wú)力反抗之時(shí)，洪某意識(shí)到后果的嚴(yán)重，遂放棄殺人之念，但心中恨意難消，于是用菜刀將周女砍傷。是犯意轉(zhuǎn)化還是另起犯意？

9．2005年1月19日凌晨，犯罪嫌疑人宋某伙同楊某、豆某經(jīng)事先踩點(diǎn)，在江蘇省徐州市賈汪區(qū)江莊鎮(zhèn)某村胡某家門(mén)口，將胡某停放在門(mén)口的五征牌農(nóng)用機(jī)動(dòng)三輪車盜走，該車價(jià)值1．8萬(wàn)元。同年4月1日，犯罪嫌疑人宋某、楊某在轉(zhuǎn)移所盜的機(jī)動(dòng)三輪車準(zhǔn)備銷贓的路上，被胡某認(rèn)出攔住。胡某上了車廂后討要被盜車輛，宋某、楊某拒絕還車，并繼續(xù)駕車行駛。由于胡某不愿下車，宋某、楊某持鐵棍、刀并用言語(yǔ)威脅胡某，后胡某被迫下車，宋某、楊某駕車逃匿。宋某、楊某是一罪還是數(shù)罪？

九、刑罰論部分案例

1．2004年7月21日凌晨，童中華、夏元華伙同他人經(jīng)預(yù)謀后，潛入瑞安市菜巷一居民家行竊。瑞安市原城南派出所（現(xiàn)玉海派出所）民警蔡永華等人接警后，迅速趕至現(xiàn)場(chǎng)。童、夏等人見(jiàn)狀，即持刀沖出，砍傷民警蔡永華、戴文鏵后逃離現(xiàn)場(chǎng)。經(jīng)鑒定，蔡永華被砍成重傷。另?yè)?jù)審理查明，童中華參與盜竊16次，竊取他人財(cái)物價(jià)值1．9萬(wàn)余元；夏元華參與盜竊３次，竊取他人財(cái)物價(jià)值4700余元。童中華刑滿釋放后５年內(nèi)重新犯罪，系累犯，應(yīng)從重處罰。溫州市中級(jí)法院以搶劫罪、搶奪罪及盜竊罪數(shù)罪并罰，判處童中華、夏元華死刑立即執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。一審判決后，童中華、夏元華均提起上訴。經(jīng)審理，浙江省高級(jí)法院判決駁回上訴。本案量刑是否適當(dāng)？

2．謝某，1949年出生，與妻子周某結(jié)婚已30多年，感情很好。謝某一家是從內(nèi)蒙古來(lái)沈打工的，兩年前，周某患腦出血癱瘓?jiān)诖?，一直是謝某照顧。12月11日15時(shí)許，其妻周某的弟弟和兩個(gè)朋友來(lái)到謝某家里喝酒聊天。喝酒過(guò)程中，周某突然在床上又哭又叫，鬧走了自己的弟弟及朋友，謝某也因生氣離家。當(dāng)晚7時(shí)許，在外面喝了酒的謝某回到家中，見(jiàn)周某還是哭鬧，于是他將幾乎全身赤裸的妻子，扔到了附

近的荒草地里，結(jié)果被活活凍死。謝某事后向警方坦白：“我不想再被妻子拖累了”。今年3月，檢察機(jī)關(guān)以故意殺人罪對(duì)謝某提起公訴。昨天，法院以故意殺人罪一審判處謝某有期徒刑15年。法官解釋輕判原因時(shí)說(shuō)，“由于該案發(fā)生在家庭內(nèi)部，社會(huì)危害性較??；而且被害人的子女請(qǐng)求對(duì)父親從輕處罰，同時(shí)考慮到謝某系初犯，因此對(duì)其從輕判處。”本案量刑是否適當(dāng)？

3．無(wú)業(yè)人員杜成輝２００３年９月因?qū)め呑淌伦锉慌行桃荒炅懔鶄€(gè)月。今年３月１４日下午，剛剛辦完出獄手續(xù)的杜成輝就迫不及待地打電話給昔日的“哥們兒”，要求擺酒席慶祝自己“出來(lái)了”。一幫酒肉朋友一呼即來(lái)，十幾個(gè)人趕到某酒店為他“接風(fēng)洗塵”，從下午５點(diǎn)一直喝到晚上１０點(diǎn)。席間，杜成輝和朋友李某（被治安拘留七天）出來(lái)上廁所，在廁所碰到了同在這家酒店喝酒的徐某。因?yàn)槎懦奢x剃著光頭，著裝怪異，徐某不由多打量了兩眼。杜成輝認(rèn)為徐某有意挑釁，沖上去打了他一拳。李某不甘示弱，也對(duì)徐某拳打腳踢，致徐某左眉骨挫裂傷，全身軟組織挫傷，經(jīng)鑒定為輕傷。杜成輝、李某在逃跑時(shí)被隨后趕到的公安干警抓獲。杜某是否累犯？

4．宋某（女，17歲）因涉嫌盜竊被逮捕。在押期間，如實(shí)交代了自己盜竊的犯罪事實(shí)。當(dāng)公安機(jī)關(guān)問(wèn)其是否檢舉揭發(fā)他人犯罪行為時(shí)，宋某交代了一年前先后被盧某、朱某強(qiáng)奸的事實(shí)。經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查證實(shí)，盧某、朱某對(duì)強(qiáng)奸宋某的犯罪事實(shí)也供認(rèn)不諱。宋某是否構(gòu)成立功？

5．被告人張某與妻子王某婚后相處不睦，王某遂借機(jī)住到與其關(guān)系曖昧的同村村民顧某家中。張某為與王某離婚，多次要求顧家交出王某未果，便產(chǎn)生了劫持顧某之子顧乙（7歲）以逼迫顧某交出王某的念頭。2003年10月16日9時(shí)許，張某來(lái)到顧乙就讀的漣水縣唐集鎮(zhèn)中營(yíng)小學(xué)將其強(qiáng)行帶走。當(dāng)顧乙的班主任及他人阻攔時(shí)，張某從其姐姐家拿來(lái)一把菜刀，用刀背架在顧乙的脖子上，并抱著顧乙站到附近的河塘中，要求顧家交出王某，聲稱如果顧家不答應(yīng)交出王某就與小孩同歸于盡。當(dāng)王某和公安人員聞?dòng)嵹s到現(xiàn)場(chǎng)后，張某要求民警攔住王某，隨即將菜刀丟入水中，放走顧乙，并隨公安人員到派出所接受處理。漣水縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某為達(dá)到個(gè)人目的，采用暴力手段綁架他人作為人質(zhì)，其行為已經(jīng)構(gòu)成綁架罪。鑒于被告人犯罪情節(jié)輕微，結(jié)合被告人犯罪的動(dòng)機(jī)、手段及社會(huì)危害程度等量刑要素，依照刑法第239條、第5條、第37條和第61條的規(guī)定，判決被告人張某犯綁架罪，免予刑事處罰。一審宣判后，漣水縣人民檢察院以被告人張某不具有法定免除處罰的情節(jié)，應(yīng)適用刑法第239條第1款的規(guī)定對(duì)其判處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)為由，向淮安市中級(jí)人民法院提出抗訴?；窗彩兄屑?jí)人民法院經(jīng)審理，裁定駁回抗訴，維持原判。本案的法律適用與量刑是否適當(dāng)？

十、侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利罪案例

1．2002年2月2日晚9時(shí)，犯罪嫌疑人費(fèi)某、劉某等4人酒后由費(fèi)駕駛面包車在某村公路上行駛，騎自行車的賈某被他們的面包車迎面撞倒后當(dāng)場(chǎng)昏迷，4人將賈某抬到面包車上準(zhǔn)備送往醫(yī)院。費(fèi)、劉二人在開(kāi)車去往醫(yī)院的途中，因發(fā)現(xiàn)沒(méi)帶錢，就把昏迷中的賈放到一間廢棄的小屋中，并往賈上衣內(nèi)放了10

塊錢，爾后二人開(kāi)車離去。當(dāng)晚，劉回家后怕賈在小屋內(nèi)凍死，又從家里拿了舊被子和舊褥子，送到小屋并蓋在賈的身上。2月3日上午，滿身灰塵和血跡的賈某蘇醒后，自己回到家。事后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，賈某受了輕傷。費(fèi)、劉的行為是否構(gòu)成故意殺人罪。

2．甲因家庭瑣事與丈夫爭(zhēng)吵，隨后甲跑到樓頂，想跳樓自殺但又沒(méi)有下定決定。丈夫報(bào)警救助后，民警迅速到場(chǎng)。后來(lái)出現(xiàn)許多圍觀人員。A與B在樓下大聲喊：“跳??！快跳啊！我沒(méi)有時(shí)間等，我還要上班！快跳??！??”最后，甲跳樓身亡。A與B的行為是否構(gòu)成殺人罪？

3．王某為民警，某日晨3時(shí)許在歌舞廳唱歌時(shí)與老板發(fā)生爭(zhēng)吵；王從歌舞廳出來(lái)后，發(fā)現(xiàn)自己所騎的摩托車的高壓火花塞被人拔掉，便懷疑是老板干的，遂產(chǎn)生報(bào)復(fù)心理。王回到單位后，從自己管理的槍柜中取出一支56式?jīng)_鋒槍，返回歌舞廳，在歌舞廳外面向該歌廳二樓（黑燈）射擊五槍，但未造成人員傷亡。是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，還是故意殺人罪？

4．2003年10月的一天晚上，李某酒后駕駛一輛貨車在某縣由北向南行駛途中在超越其同方向行駛的一輛公交車后，又向右打方向盤(pán)，當(dāng)兩輛車行至一十字路口遇紅燈停車時(shí)，公交車司機(jī)王某下車到李某的汽車駕駛室左側(cè)，抓住車門(mén)欲與李某理論，李某見(jiàn)狀即發(fā)動(dòng)汽車，王某便抓住李某汽車的左側(cè)門(mén)，李某不顧王某的安全，闖紅燈加大油門(mén)向前駛出200多米時(shí)，從右超越同方向行駛的一輛貨車，王某被該車車箱伸出的鋼筋掛下來(lái)，李某駕車逃逸。王某因傷勢(shì)過(guò)重，于次日8時(shí)死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，王某系頭部受到強(qiáng)大外力的撞擊致顱腦損傷而死亡。李某的行為構(gòu)成何罪？

5．謝某（15）歲，伙同張、米、孫（均未成年）于某日12時(shí)許，在某大街附過(guò)預(yù)謀對(duì)沙某（19）進(jìn)行毆打，謝在預(yù)謀時(shí)曾說(shuō)“今天要活埋了他”。謝指使孫將沙騙到孫家門(mén)口，謝、張、米等候并攔截沙，沙見(jiàn)狀跑到某路口時(shí)，被張抓住，謝與張對(duì)沙進(jìn)行拳打腳踢，后又將沙帶到一樓房四層平臺(tái)上，謝持木棍繼續(xù)對(duì)沙進(jìn)行毆打，沙兩次向謝求饒，并一次騎坐在平臺(tái)上，表示如果繼續(xù)被打?qū)⑻鴺?，謝仍不住手，并說(shuō)：“你跳，我不信你會(huì)跳，你今天不跳都不行了?！鄙潮黄葟乃膶訕翘?，當(dāng)場(chǎng)死亡。沙跳樓后，謝不僅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了?！眰Αχ滤溃恳只蚬室鈿⑷?？

6．周某與宋某有仇。因宋某人高馬大，周某估計(jì)自己不是對(duì)手，就邀黃某同去尋仇，同黃某商量好“別打出人命來(lái)，不能用刀。弄個(gè)輕點(diǎn)兒的，嚇唬嚇唬他就行”。次日傍晚，周某同黃某找到宋某后，周某即沖上前去，死死抱住宋某，并示意黃某上前打宋某。黃某即拿出事先準(zhǔn)備的匕首，連續(xù)朝宋某胸部猛刺3刀。宋某當(dāng)即倒地死亡。如何認(rèn)定本案？

7．X為了與又朋友A分手，便對(duì)A說(shuō)：“周圍的人都不同意我們結(jié)婚，我們分手吧?！盇說(shuō)：“與其分手，不如一起死算了?！盭假裝同意一起自殺而決意殺害A。X提出將車開(kāi)到海里溺死，A同意。A開(kāi)著車，X坐在副駕駛位上。在A加速?zèng)_入大海一瞬間，X從車?yán)锾觥當(dāng)時(shí)沒(méi)有注意到X有跳出，將車開(kāi)入大海后溺死。如何認(rèn)定本案？

8．張某（女，25周歲）與被害人李某為戀愛(ài)關(guān)系，2005年8月，張某住進(jìn)李某家，但未辦理結(jié)婚手續(xù)，也未舉行結(jié)婚儀式。11月3日下午，張某與李某發(fā)生爭(zhēng)吵后，李某及家人外出，張某一人在家。張某產(chǎn)生自殺念頭，將一包滅鼠藥放在剩菜里，準(zhǔn)備服毒自殺。張某在服毒前先到客廳寫(xiě)遺書(shū)。在張某寫(xiě)遺書(shū)期間（正值吃晚飯時(shí)），李某及李某的母親陳某同時(shí)回家，張某看見(jiàn)李某進(jìn)入廚房后，繼續(xù)寫(xiě)遺書(shū)。李某因吃了摻有滅鼠藥的剩菜，引起中毒。張某見(jiàn)李某嘔吐、抽搐不止，便立即將另一包滅鼠藥吃掉，接著跑到其父親墳前痛哭，被其姐姐發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。在張某吃完滅鼠藥后，陳某立即將李某送往醫(yī)院，但李某因搶救無(wú)效死亡。設(shè)想張某在寫(xiě)遺書(shū)時(shí)已經(jīng)預(yù)見(jiàn)李某會(huì)吃有毒剩菜和沒(méi)有預(yù)見(jiàn)李某會(huì)吃有毒剩菜兩種情形進(jìn)行分析。

9．王衛(wèi)明于1996年6月和1997年3月先后兩次以夫妻感情破裂為由向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求。1997年10月8日，法院判決準(zhǔn)予離婚并將判決書(shū)送達(dá)了雙方當(dāng)事人。同月13日，王衛(wèi)明回到原住宅（判決未作處理），見(jiàn)錢某（妻子）也在，便欲與之發(fā)生關(guān)系，被錢拒絕。王衛(wèi)明采明暴力手段與錢某發(fā)生了關(guān)系。王的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

10．王友是某肥皂廠職工，工廠只給已婚職工分房。王為了分到房子，找到未婚女青年張麗麗，經(jīng)商議雙方達(dá)成書(shū)面協(xié)議：“雙方假結(jié)婚，但不過(guò)夫妻生活，等王分到房子后辦理離婚登記，王付給張1萬(wàn)元報(bào)酬?！焙髞?lái)雙方辦理了結(jié)婚證，王分到了房子，并付給張1萬(wàn)元。張要求離婚，但是王不愿意了，于是張準(zhǔn)備到法院起訴離婚，王惱怒之下，強(qiáng)行與張發(fā)生性行為，張遂以強(qiáng)奸罪告發(fā)了王。王的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

11．杜某（男）與李某（女）經(jīng)人介紹訂下婚約（李某并不愿意），杜某送給李某家4000元彩禮?？煲Y(jié)婚時(shí)，李某跑到外地打工，不愿意與杜某結(jié)婚。于是杜某要求李某家退還彩禮，李家人找到李某，勸說(shuō)其與杜某結(jié)婚，李同意后回家。舉行結(jié)婚典禮后的幾天（未領(lǐng)結(jié)婚證，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民結(jié)婚都不領(lǐng)結(jié)婚證），李某不愿意與杜某發(fā)生關(guān)系，第四天，杜某的父母將二人的房間反鎖，李某強(qiáng)行與李某發(fā)生了關(guān)系。杜某的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

12．某村王某因?yàn)榧彝ナ掷щy，40多歲還娶不上妻子。去年春，有人上門(mén)來(lái)給他做媒。原來(lái)，鄰村趙老漢有個(gè)女兒，年僅23歲，但患有嚴(yán)重的精神病，病情經(jīng)常發(fā)作。為此，趙老漢夫妻只盼早點(diǎn)將女兒嫁出去，不再給自家添麻煩。趙老漢想到了王某，于是托人說(shuō)媒。王某同意后與該女舉行了婚禮，后被人告發(fā)。王的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

13．被告人吉勇、馬洪華、費(fèi)現(xiàn)金找碴將被害人張某（女）帶回家看押。為尋求刺激，吉勇等三人要求同來(lái)的吉勇的朋友方某與張某發(fā)生性關(guān)系，方某拒從。吉勇等三人遂脫掉方某、張某兩人的衣服，并強(qiáng)行抬起方某讓其趴到張某身上，強(qiáng)制兩人發(fā)生性關(guān)系，因遭到方某與被害人張某二人的激烈反抗而未能得逞。之后，吉勇、馬洪華、費(fèi)現(xiàn)金繼續(xù)看管張某，公安機(jī)關(guān)接到報(bào)警后將張某解救出來(lái)。如何處理本案？

14．2003年5月14日晚，李某（作案時(shí)年滿14周歲，未滿16周歲）同本村張某、謝某（作案時(shí)二人均未滿14周歲），在某村趙某租住的房屋內(nèi)碰到了在此玩耍的被害人楊某（女，未滿14周歲）。李某伙同張某、謝某對(duì)楊某實(shí)施強(qiáng)奸，其中兩人按住楊某的胳膊，每人先后強(qiáng)行與楊某發(fā)生了性關(guān)系。對(duì)李某是否適用輪奸的法定刑？

15．被告人楊某（男，37歲）在村口小河溝內(nèi)捕魚(yú)時(shí)，同村婦女呂某在溝旁撈肥泥，楊某認(rèn)為呂某的行為妨礙其捕魚(yú)，便張口謾罵呂某。呂某十分氣憤，便故意將淤泥濺在楊某及其侄子身上。楊某見(jiàn)狀，便跑到岸邊，揪住呂某上衣，并向呂某陰部猛擊幾拳。楊某見(jiàn)呂某罵聲不止，隨即從廁所里撈起大糞，涂在呂某嘴、臉及頭發(fā)上。呂某邊哭邊罵，楊某威脅說(shuō)：“再罵扒下你的褲子。”說(shuō)著，喚來(lái)他家豢養(yǎng)的大公狗，楊某扒下呂某的褲子，叫狗撲在呂某的下身上，使其當(dāng)眾赤裸下身。呂某事后感到無(wú)臉見(jiàn)人，欲自殺未成。是侮辱罪還是強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪？

16．被告人甲找乙索要欠款未成，遂到乙的弟弟丙家，將丙4歲的兒子哄騙至某山區(qū)的姐姐家，后打電話給丙，讓其帶5萬(wàn)元現(xiàn)金該縣火車站某橋頭贖人，否則便將小孩推推至橋下，并威脅不準(zhǔn)報(bào)警。根據(jù)司法解釋，是否構(gòu)成綁架罪？

17．王剛的妻子在某賓館監(jiān)控室工作，不知什么原因懷孕后頻繁流產(chǎn)。王剛懷疑是妻子工作環(huán)境的輻射所致，就找其妻所在單位主管領(lǐng)導(dǎo)何某，要求為妻子調(diào)換工作，卻遭到了何某的拒絕。憤怒之下，王剛拿了一把菜刀，去找何某算賬。在賓館服務(wù)臺(tái)，王剛看見(jiàn)一個(gè)男服務(wù)員酷似何某，以為此人是何某的兒子，就將此人劫持，想以此威脅何某，不料卻認(rèn)錯(cuò)了人。王剛岳父見(jiàn)女婿出門(mén)時(shí)神色不對(duì)，立即撥打110。警方趕赴現(xiàn)場(chǎng)，通過(guò)３個(gè)多小時(shí)的周旋與談判，將王剛當(dāng)場(chǎng)擒獲，并成功解救人質(zhì)。王的行為是否構(gòu)成綁架罪？

18．殷某因貸款與某信用聯(lián)社理事長(zhǎng)楊某（女）相識(shí)。2003年12月5日下午5時(shí)許，殷某與朱某（在逃）密謀，攜帶事先準(zhǔn)備好的槍、刀、照相機(jī)和“K粉（氯安酮）”，到楊某住處將剛下班回家的楊某攔住，持槍、刀強(qiáng)行將楊挾持上轎車。途中，殷某和朱某強(qiáng)行給楊某灌服“K粉”，使其處于麻醉狀態(tài)，并用衣服罩住她頭部。到殷某事先租好的一處民房后，殷某把楊某搖醒，要求楊某幫他貸款200萬(wàn)元。為便于進(jìn)一步控制楊某，殷某強(qiáng)行用照相機(jī)拍下楊的5張裸照，于當(dāng)晚10時(shí)許將楊某送回家。殷某的行為構(gòu)成何罪？

19．犯罪嫌疑人李某，因賭博欠下高利貸，為還此款，李某便以綁架女兒靜靜的方式，向其妻王某勒索錢財(cái)３萬(wàn)元。2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人劉某，共同策劃了綁架過(guò)程。次日下午６點(diǎn)左右，李某將靜靜從岳母家抱出，轉(zhuǎn)移至其情婦處，在遭遇公安機(jī)關(guān)盤(pán)問(wèn)的情形之下，又將女兒轉(zhuǎn)移至其情婦老家。李某的行為是否構(gòu)成綁架罪？

20．甲假裝與乙女商量，以出賣乙為名騙取丙的財(cái)物，乙同意，并約定丙買下乙后，甲于夜晚將乙救出。但甲實(shí)際上真的打算將乙出賣，得到丙交付的財(cái)物后沒(méi)有按約定救出乙。甲的行為是否構(gòu)成拐賣婦女罪？丙的行為是否構(gòu)成收賣被拐賣的婦女罪？

21．段某（女）于小學(xué)放學(xué)之際，在校門(mén)拉截一年級(jí)女生，欺騙學(xué)生說(shuō)：“你媽媽讓我來(lái)接你到阿姨家，你媽媽下一班后也要來(lái)阿姨家玩。”于是讓學(xué)生和自己一起離開(kāi)學(xué)校。然后，段某帶著學(xué)生到個(gè)體副食商品，“購(gòu)買”大量高檔煙、酒和其他食品。待交款時(shí)，段稱“我的錢不夠，我將小孩留在這里，幾分鐘之后拿錢來(lái)?！睂?duì)方同意后，段某攜商品逃之夭夭。段某針對(duì)學(xué)生實(shí)施的行為是拐賣兒童罪還是拐騙兒童罪？

22．甲男與乙女（離異）未辦理結(jié)婚登記便同居，在同居期間，甲長(zhǎng)期虐待乙女及其子女。能否認(rèn)定甲的行為構(gòu)成虐待罪？如何理解家庭？否認(rèn)事實(shí)婚姻會(huì)帶來(lái)什么樣的后果？同居與事實(shí)婚姻是什么關(guān)系？

23．1992年初，曾某（男，1974年7月15日出生）經(jīng)人介紹，與家鄉(xiāng)的女青年王某確立了戀愛(ài)關(guān)系。同年6月，曾某隱瞞其剛滿18周歲的真實(shí)年齡，以曾用名與王某辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。1993年12月，曾某應(yīng)征入伍，而后考入軍校。1996年12月，曾某利用探家的機(jī)會(huì)與王某舉行了婚禮。婚后生育一子。1999年，曾某從軍校畢業(yè)分配到某部政治處任干事。后人介紹，與駐地女青年金某確立了戀愛(ài)關(guān)系。2000年7月，曾某隱瞞婚史，與金某辦理了結(jié)婚登記，并于同年10月在部隊(duì)舉行了婚禮。此后，曾某同時(shí)維持與王、金兩人的關(guān)系，在此期間王某曾多次帶孩子到部隊(duì)探親，曾某每次都將其母女安排到地方旅店住宿，并與王以夫妻關(guān)系同居。某軍事法院受理本案時(shí)，曾某辯稱：他的第一次婚姻無(wú)效，就不能認(rèn)定他與金某結(jié)婚的行為已構(gòu)成重婚。請(qǐng)問(wèn)應(yīng)如何處理本案？

24．甲駕車過(guò)失撞倒他人后，在旁人的要求下，攔一輛出租車，請(qǐng)求出租車司機(jī)乙協(xié)助將被害人送往醫(yī)院搶救。去醫(yī)院途中，甲謊稱買煙送給醫(yī)生而乘機(jī)逃走。乙見(jiàn)甲逃走，在行駛的途中將被害人拖下出租車，沒(méi)有送往醫(yī)院，被害人因失血過(guò)多而死亡。

25．某民政局將縣城沿街乞討人員的孤兒和精神病患者收容于孤兒院，幾天后，孤兒院用汽車將7名流浪兒童拉至鄰縣荒郊野外，至今仍有5人失蹤。如何認(rèn)定本案？

26．周某（女）得知不能生育的姐姐想抱養(yǎng)一男孩，便答應(yīng)由自己負(fù)責(zé)。某月25日晚下班時(shí)，周來(lái)到某人民醫(yī)院，以其表妹要生小孩為由，事先住進(jìn)了128房間。26日晚，同病房一孕婦產(chǎn)一男嬰。27日深夜，周趁病房的人熟睡之機(jī)，將男嬰抱走，后又回到病房賊喊捉賊。周后被公安抓獲，嬰兒未見(jiàn)異常。如何理解“拐”？

27．陳某向公安機(jī)關(guān)誣告李某犯搶劫罪，因陳某提供的“證據(jù)”比較齊全，公安機(jī)關(guān)偵查后交檢察院起訴，經(jīng)法院審理，判處李某有期徒刑三年。對(duì)陳某的行為應(yīng)認(rèn)定為何罪？

十一、侵犯財(cái)產(chǎn)罪案例

1．古某與任甲系同父異母兄弟。某日，古與同伙數(shù)人闖入任甲家里，向其索要錢財(cái)。正在這里，任乙（任甲之兄）抱其子任丙（1歲）從外面回家，古某在索要錢財(cái)未果后，從任乙懷中搶奪任丙，以任丙的生命相威脅，當(dāng)場(chǎng)向任家兄弟索要1萬(wàn)元。

2．一天深夜，劉某與妻子正在休息，趙某酒后闖入。劉某早就懷疑趙與其妻有不當(dāng)關(guān)系而懷恨在心，遂手持鋤頭將張打倒在地，隨后又用菜刀將趙的左腳和左手砍斷。行兇后，劉妻將劉某的叔叔劉

三、劉四叫來(lái)，劉某躲藏。劉

三、劉四來(lái)到現(xiàn)場(chǎng)，手持木棒等兇器守住屋門(mén)，要求前來(lái)?yè)尵融w的親屬交出5000元才準(zhǔn)進(jìn)屋救人，趙的家屬報(bào)警。一小時(shí)后，公安人員才將趙某送醫(yī)院搶救，途中趙因失血過(guò)多而死亡。

3．甲、乙、丙共謀犯罪，某日，三人攔截了A，對(duì)A使用暴力，然后強(qiáng)行掏出A的錢包。由于A的錢包中只有10元錢，于是甲提出將A的儲(chǔ)蓄卡搶走，并逼迫A說(shuō)出密碼。A說(shuō)出密碼后，甲等人擔(dān)心A說(shuō)的密碼有誤，便由甲和乙守著A，由丙迅速到附近自動(dòng)取款機(jī)上取錢。由于密碼不對(duì)，甲與乙再次對(duì)A使用暴力，迫使其說(shuō)出正確密碼，A為了避免更嚴(yán)重的傷害，說(shuō)出了正確密碼，丙取出5000元。

4．王某之弟曾與李某因瑣事發(fā)生糾紛，王某得知后，認(rèn)為李某欺負(fù)了其弟，遂尋機(jī)報(bào)復(fù)。一日，王某在路上遇見(jiàn)李某，便與李某論理，并對(duì)李某實(shí)施毆打行為。在此過(guò)程中，李某為避免受到更大的傷害，主動(dòng)提出給王某500元錢，讓其不要再打，王某接到錢后，停止了傷害行為而離去，后經(jīng)法醫(yī)鑒定，李某的受傷程度為輕傷。王某的行為是搶劫還是傷害？

5．6．某晚10時(shí)許，王某、陳某、李某經(jīng)事先預(yù)謀后，竄到某游戲機(jī)店（只有店主一人），由王某進(jìn)店打游戲機(jī)，陳某到該店后門(mén)敲門(mén)數(shù)下后隨即離開(kāi)。當(dāng)?shù)曛魃蚰匙叩胶箝T(mén)時(shí)，王某將通往后門(mén)的中間門(mén)關(guān)住并用力頂住木門(mén)的插銷，在店外等候的李某迅速進(jìn)入店內(nèi)，用隨身攜帶的鐵塊撬開(kāi)抽屜鎖，拿走沈放置于該抽屜內(nèi)的人民幣120元。沈某發(fā)覺(jué)中間門(mén)被關(guān)后馬上意識(shí)到異常，從門(mén)縫里看到了李某撬鎖拿錢的情況，并喊抓賊，但三人已攜錢逃離現(xiàn)場(chǎng)。

7．甲見(jiàn)乙手上拿著手機(jī)，上前將甲的手一碰，乙的手機(jī)掉地上，甲迅速拿起手機(jī)逃走。A見(jiàn)B手上拿著手機(jī)，上前一手將B拿手機(jī)的手抓著，從B手中將手機(jī)拿走。張三見(jiàn)李四手上拿著手機(jī)，上前一手將李四拿手機(jī)的手抓著，掰開(kāi)李四手指，拿走手機(jī)。王五見(jiàn)趙六在馬路邊賣手機(jī)，便假裝購(gòu)買并要看手機(jī)，當(dāng)趙六將手機(jī)遞給王五時(shí)，王五突然逃走。甲、A、張

三、王五各構(gòu)成何罪？

8．甲在洗浴中心洗澡時(shí)，見(jiàn)乙在休息廳睡覺(jué)，并將75號(hào)衣柜鑰匙牌放在茶幾上，甲將鑰匙牌拿走。到更衣室后，甲對(duì)洗浴中心的服務(wù)員丙說(shuō)，自己和75號(hào)衣柜的客人是朋友，讓丙打開(kāi)第一道鎖，自己用盜來(lái)的鑰匙打開(kāi)第二道鎖，竊取2000元后，將鑰匙放回原處。甲的行為是盜竊 還是詐騙？

9．某甲在超市偷偷地將一箱方便面中的面條取出，然后裝入攝像機(jī)并包裝好。在交款中，營(yíng)業(yè)員以為是一箱方便面，便只收了某甲一箱方便面的現(xiàn)金。某甲的行為是盜竊還是詐騙？

10．被告人劉某，以招工為誘鉺，將被害人董某騙至某美發(fā)廳，讓董理發(fā)，后又以手機(jī)沒(méi)電為由，向董借打手機(jī)，并以信號(hào)不好不由走出美發(fā)廳，然后逃走。是詐騙還是盜竊？

11．民警王某與小李（社會(huì)待業(yè)人員）商量，晚上去旅館抓賭，收繳他們的賭資。小李當(dāng)即同意隨其而去，來(lái)到某旅館叫服務(wù)員把各間房門(mén)打開(kāi)，要進(jìn)行查夜。當(dāng)打開(kāi)12房時(shí)，看見(jiàn)四人在打麻將，桌上每人身邊放了一小部分現(xiàn)金。王某對(duì)他們說(shuō)：“我是民警，來(lái)抓賭的，你們把身上的賭資拿出來(lái)，免得罰款。”大家一看王某穿著公安的警服，都乖乖地把錢拿出來(lái)，經(jīng)點(diǎn)數(shù)共有6000元錢。其中有一人身上沒(méi)有錢，王某把他佩帶在身上的手機(jī)拿走，然后對(duì)他們說(shuō)：“要收據(jù)的話，明天來(lái)派出所領(lǐng)。今天沒(méi)有帶收據(jù)和扣押?jiǎn)蝸?lái)?！迸R走時(shí)王某又補(bǔ)充了一句：“如明天要來(lái)打收據(jù)，你們還要交罰款?！本瓦@樣王某與小李不開(kāi)任何收據(jù)就走了。是敲詐還是詐騙？

12．向某搬家后，讓好友李某為其打掃室內(nèi)衛(wèi)生。李某在打掃臥室時(shí)，從地上拾到一張牡丹靈通卡。李未將此卡交給向某，并于四日后到某工商銀行的自動(dòng)取款機(jī)上分三次取出2200元（李以前陪向某取款時(shí)知道了密碼）。向曾問(wèn)過(guò)李是否見(jiàn)過(guò)此卡，李某稱未見(jiàn)過(guò)。后向某報(bào)案查獲李某。盜竊、詐騙、侵占？

13．甲與乙到丙家玩，甲的手機(jī)從口袋中掉出來(lái)，被乙發(fā)現(xiàn)，但丙一直不在場(chǎng)，甲走后，乙將甲的手機(jī)占為己有。是盜竊還是侵占？如果丙已經(jīng)認(rèn)識(shí)到甲將手機(jī)掉在自己家里，應(yīng)否得出不同結(jié)論？

14．2003年3月，某煉鋼廠（甲方）與某校辦廠（乙方）簽訂清理連鑄機(jī)場(chǎng)地工業(yè)垃圾的協(xié)議，協(xié)議規(guī)定乙方在清理垃圾時(shí)，必須將散落在垃圾中的鋼坯歸還甲方，否則，甲方可隨時(shí)終止協(xié)議。4月23日，乙方?jīng)Q定由其職工李某承包清理任務(wù)。李某在清理裝運(yùn)垃圾過(guò)程中，先后三次將15．36噸鋼坯埋藏于垃圾車中偷運(yùn)出廠藏匿、變賣。是侵占還是盜竊？

15．甲與某房地產(chǎn)公司達(dá)成口頭協(xié)議，由公司報(bào)住房底價(jià)，甲聯(lián)系買方，高出部分由甲所有。甲聯(lián)系一買主，售價(jià)15萬(wàn)；按協(xié)議甲應(yīng)得1萬(wàn)元。買主將錢交給公司后，公司未及時(shí)入帳，而是以私人名義存入銀行。后甲要求公司給付1萬(wàn)元，公司經(jīng)理將15萬(wàn)元存折交給甲，讓甲從中取出1萬(wàn)元，而甲將15萬(wàn)元全部取走。三天后，甲告訴公司自己全部取出，公司要求其退還，但甲拒不退還。是侵占還是盜竊？

16．2003年4月24日20時(shí)許，欒某到ATM機(jī)取款后，忘了將卡退出便離開(kāi)。陳某欲插自己的卡取款，插不進(jìn)去才發(fā)現(xiàn)有卡未退出。于是陳某按“繼續(xù)服務(wù)”鍵，然后按“取款”鍵，從ATM機(jī)里取出該卡里的5750元人民幣，拒不退還。盜竊還是侵占？

17．保險(xiǎn)公司職員甲在銀行偷看了乙的存折名、帳號(hào)與密碼，然后向保險(xiǎn)公司聲稱乙投保，從銀行將乙的存折上劃撥40萬(wàn)元?jiǎng)澲疗浔ｋU(xiǎn)公司（保險(xiǎn)公司與銀行有此協(xié)議），并從保險(xiǎn)公司提存12元。案發(fā)生，保險(xiǎn)公司退還乙40萬(wàn)元。甲的行為構(gòu)成何罪？是一罪還是二罪？

18．朱某為泄私憤，于2002年4月29日至5月10日期間，利用事先竊獲的陸某夫婦在國(guó)泰證券上海營(yíng)業(yè)部的資金賬號(hào)和股票交易賬戶密碼，非法侵入并修改、重新設(shè)置了股票交易賬戶密碼，然后使用陸某夫婦的股票和資金采用“高進(jìn)低出”的方法進(jìn)行惡意交易，造成陸某夫婦資金損失達(dá)19余萬(wàn)元。5月16日，朱某再次侵入陸某的股票交易賬戶時(shí)，被發(fā)現(xiàn)查獲。

十二、危害公共安全罪疑難案例

1．A擅自搭建一間廚房后，單位領(lǐng)導(dǎo)B令其拆除；A認(rèn)為，許多人都搭建了小屋，可領(lǐng)導(dǎo)唯獨(dú)讓自己拆除，這是領(lǐng)導(dǎo)欺負(fù)自己，于是去B的辦公室找B論理，但B的態(tài)度非常強(qiáng)硬。A隨即下樓將裝有防凍液同時(shí)含有少數(shù)汽油的塑料桶提到B的辦公室，左手拿著打火機(jī)，右手打開(kāi)桶蓋讓B聞。A聲稱要與B同歸于盡，于是將桶中的防凍液與汽油潑灑至辦公室的地面及B的身上。B阻止并大聲喊叫，后在他人的協(xié)力下，將A手中的打火機(jī)奪走。A的行為是否構(gòu)成放火罪？

2．某日晚22時(shí)30分許，被告人楊某、孫某，到興隆賓館登記住宿，經(jīng)總服務(wù)臺(tái)安排，二人住在305房間。因賓館停電，服務(wù)員劉某手持電筒將二人帶入房間。在被告楊、孫要蠟燭為房間照明的情況下，劉某取來(lái)一支已點(diǎn)燃的蠟燭，并將蠟燭粘在電視機(jī)外殼頂部，隨后離去。楊、孫二人睡前沒(méi)吹滅蠟燭，致使蠟燭燒盡后引燃電視機(jī)，隨后起火，導(dǎo)致6人死亡，7人受傷。誰(shuí)的行為成立失火罪？

3．甲欲殺丁，便雇請(qǐng)乙殺丁，預(yù)先交付10萬(wàn)元給乙，約定事后之后再給10萬(wàn)元。乙隨后又雇請(qǐng)丙殺丁，預(yù)先交付5萬(wàn)元給丙，約定事后之后再給5萬(wàn)，丙同意，但丙幾次都沒(méi)有成功。甲見(jiàn)很長(zhǎng)時(shí)間都沒(méi)有成功，便對(duì)乙說(shuō)：“殺不了算了，將錢退給我?！币艺f(shuō)：“再等幾天?！币译S后催促丙，丙于某日夜將一車炸藥送往丁的住宅旁，然后引爆。恰逢此時(shí)，丁外出，但丁的妻子與女兒被炸死，另外還造成多人受傷，財(cái)產(chǎn)損失200余萬(wàn)元。如何認(rèn)定和處理本案？

4．甲乙丙三人，深夜以老鼠藥使他人飼養(yǎng)的錦羊中毒后，將羊拉回住處，屠宰后在本地銷售羊肉，將羊皮賣給收購(gòu)站。甲等三人毒死并盜走中毒綿皮29只，價(jià)值達(dá)12000余元。甲等三人的行為構(gòu)成何罪？

5．某省運(yùn)動(dòng)技術(shù)學(xué)院運(yùn)動(dòng)員張某因在訓(xùn)練中對(duì)教練員不滿，產(chǎn)生報(bào)復(fù)念頭。在2002年9月至10月期間，張某伙同張某某先后分?jǐn)?shù)次將800片甲睪酮片粉末趁人不備倒入運(yùn)動(dòng)員飲品內(nèi)。10月14日，張某將事先用化名寫(xiě)好的三封舉報(bào)信分別寄給國(guó)家體育總局、舉重競(jìng)技管理中心、國(guó)家反興奮劑中心，并連續(xù)三次打電話詢問(wèn)舉報(bào)信是否收到及處理情況，催促來(lái)人進(jìn)行飛行藥檢。10月24日國(guó)家興奮劑檢測(cè)中心工作人員到該省運(yùn)動(dòng)技術(shù)學(xué)院進(jìn)行飛行藥檢，查出有5名舉重運(yùn)動(dòng)員的尿檢呈甲睪陽(yáng)性。張某的行為構(gòu)成何罪？

6．趙某大肆盜竊馬路上的井蓋，致使3人落入井中，其中2人重傷，1人死亡。趙某的行為構(gòu)成何罪？ 7．姚某因?yàn)榕c單位領(lǐng)導(dǎo)鬧矛盾，遂將機(jī)動(dòng)車開(kāi)至某游人很多的廣場(chǎng)撞人，撞死5人，撞傷8人，并撞壞了部分文物。姚的行為構(gòu)成何罪？

8．2003年3月的一天，某市銀行押款員程某與同事押款到外地，任務(wù)完成后，程某等人攜帶槍支在一飯店喝酒。程某因與另一名押款員發(fā)生矛盾，不聽(tīng)勸阻，拿出配發(fā)的“五四”式手槍向同事亂指。后程某攔下一輛出租車用槍指著司機(jī)要求司機(jī)開(kāi)車將其拉回某市，當(dāng)車行駛一段路程后，司機(jī)說(shuō)天黑出不了市，讓程某先住下，程某未表示反對(duì)，但馬上又反悔，繼續(xù)用槍指著司機(jī)讓往某市方向開(kāi)，后司機(jī)用右手擋槍時(shí)，槍支走火，將汽車儀表盤(pán)打壞，司機(jī)將槍奪下后將程某拉至派出所報(bào)案。程某的行為構(gòu)成何罪？

9．2001年11月23日，高某（個(gè)體客運(yùn)司機(jī)）駕駛大客車在柏油路上行駛時(shí)，迎面駛來(lái)一輛載客三輪車，高某早就對(duì)三輪車營(yíng)運(yùn)和自己搶生意心中有氣，就產(chǎn)生了“擠”一下三輪車的念頭。于是高某開(kāi)車占了三輪車的車道，三輪車司機(jī)趙某見(jiàn)道路被大客車強(qiáng)占，慌忙減速，在將車停向路邊時(shí)翻進(jìn)林帶，車上５名乘客均輕度擦傷。高某看到三輪車翻下林帶后又回到自己的路面上繼續(xù)行駛。不久又遇見(jiàn)了第二輛三輪車，高某使用同樣方法繼續(xù)駕車占道，三輪車司機(jī)楊某躲避不及，二車在路中間相撞，造成三輪車司機(jī)及乘客三死一傷的重大事故。

10．農(nóng)民甲承包了100余畝農(nóng)田，在病蟲(chóng)害發(fā)生之際，因?yàn)闆](méi)有資金購(gòu)買農(nóng)藥，便盜竊某農(nóng)場(chǎng)的劇毒農(nóng)藥30余瓶。甲的行為是否構(gòu)成盜竊危險(xiǎn)物質(zhì)罪？

11．某公安派出所幾名民警進(jìn)入某村抓捕犯人時(shí)，早有防備的余某便按事先與村民的約定敲鑼。聽(tīng)到鑼聲后，村民們蜂擁而至，阻撓民警執(zhí)行公務(wù)。在雙方?jīng)_突中，民警樂(lè)某的手槍及彈藥被村民熊某搶去丟掉，三名民警被村民李某等人捆綁毆打，多名民警受傷。熊某的行為是否成立搶劫槍支、彈藥罪？

12．2003年4月，田某騎三輪車到鄰村麥地邊，將該村停閘未通電的灌溉用動(dòng)力鋁線盜割三空，每空三根，共計(jì)420米，價(jià)值1600元。半個(gè)月后，田某再次來(lái)到該處，見(jiàn)現(xiàn)場(chǎng)沒(méi)有變動(dòng)，隨即在動(dòng)力鋁線的接口處再次盜割三空后離去。田某的行為是否成立破壞電力設(shè)備罪？

13．2003年8月1日，孫進(jìn)虎（殘疾人）早晨6點(diǎn)左右就出現(xiàn)在公路上，并攔下了一輛大貨車，隨后而來(lái)的一輛半掛車也停了下來(lái)。正當(dāng)孫進(jìn)虎向第一輛車駕駛員索要錢財(cái)時(shí)，一輛重載大貨車呼嘯而至，由于路面較窄，車速過(guò)快，大貨車躲閃不及，追尾撞上已停下來(lái)的那輛半掛車，造成大貨車駕駛員丁某死亡，隨車人員中也有一人受了傷。經(jīng)公安部門(mén)事故責(zé)任認(rèn)定：死者駕駛員丁某車速過(guò)快造成車輛追尾，對(duì)這起交通事故負(fù)全責(zé)。2003年9月28日孫進(jìn)虎照常一大早就來(lái)到公路旁，并在路邊小店買了一瓶白酒，對(duì)旁邊的人說(shuō)：“喝酒后臉紅，好攔車?！痹缟?時(shí)許，出租車駕駛員王某駕車由安徽滁州返回南京，路過(guò)該路段。孫進(jìn)虎發(fā)現(xiàn)有車來(lái)了，急忙拄著雙拐走到公路中間，面對(duì)來(lái)車方向，準(zhǔn)備攔車索要財(cái)物。駕駛員王某事后說(shuō)：“我當(dāng)時(shí)駕車時(shí)速約七八十公里，快行駛至事發(fā)地點(diǎn)處，路上雙向都沒(méi)有車子，就我一輛車子在行駛，路東邊有人站著，在路西邊沿站個(gè)瘸子，就一條腿，拄個(gè)雙拐。當(dāng)時(shí)，車距其較遠(yuǎn)，看到這個(gè)瘸子往路中間走，我以為他要過(guò)公路，于是把方向盤(pán)往西打一把。那個(gè)瘸子看到車往西讓，又馬上緊跟著轉(zhuǎn)向，這時(shí)車已快到其跟前，于是我趕緊避讓。當(dāng)車身避開(kāi)瘸子時(shí)，我看見(jiàn)瘸子將其手握的拐杖舉了起來(lái)，對(duì)我直晃。這一把方向打得急，車子方向便回不過(guò)來(lái)，失控了，然后車便一個(gè)勁兒地往路東邊的墻上撞去

了，瞬間我感覺(jué)車子撞墻后又反彈回來(lái)???！庇捎谲囁佥^快，車輛失控，駛出路面，將站在路邊的兩位行人撞倒，致一人當(dāng)場(chǎng)死亡，一人受傷，駕駛員王某也受了傷。公安部門(mén)認(rèn)定這次交通事故責(zé)任：孫進(jìn)虎負(fù)事故的主要責(zé)任，出租車駕駛員王某負(fù)事故的次要責(zé)任。孫某是否成立交通肇事罪？

14．甲駕駛車輛時(shí)違章導(dǎo)致乙昏迷不醒。甲下車后觀察乙，以為乙已經(jīng)死亡。為了逃避刑事責(zé)任，甲將乙搬到自己的車上，行駛20余公里后，將乙沉入水中。后查明，乙系溺水死亡。甲是否屬于因逃逸致人死亡？

15．A在駕駛機(jī)動(dòng)車追殺B的途中，違反交通規(guī)則將C撞成重傷；A為了繼續(xù)追殺B而沒(méi)有救助C，導(dǎo)致C流血過(guò)多而死亡。根據(jù)司法解釋，A是否屬于因逃逸致人死亡？

16．張某駕駛車輛時(shí)違反交通規(guī)則，導(dǎo)致李某重傷；現(xiàn)場(chǎng)的圍觀者要求張某將李某送至醫(yī)院，恰在此時(shí)，與張某相識(shí)的王某駕車經(jīng)過(guò)此地，并將車停在張某身邊，打開(kāi)車門(mén)，讓張某上車，后一同逃走。李四因無(wú)人救助而死亡。王某與張某是否構(gòu)成因逃逸致人死亡的共犯？

17．方與姚合伙買車做客運(yùn)，方開(kāi)車、姚賣票。2001年6月13日，兩人拉客至無(wú)錫，回合肥時(shí)順便幫人拉20桶油墨（過(guò)去也曾拉過(guò)兩次），當(dāng)車行至合肥郊外時(shí)，客車失控發(fā)生事故，車上一桶油墨撞裂燃燒，導(dǎo)致二人燒死，二人重傷。經(jīng)鑒定，油墨為易燃危險(xiǎn)品。檢察以方某交通肇事罪、姚某危險(xiǎn)物品肇事罪起訴。但姚某聲稱根本不知油墨為易燃危險(xiǎn)品。

十三、妨害社會(huì)管理秩序罪案例

1．甲為乙之子，共同經(jīng)營(yíng)一餐館。某日，公安機(jī)關(guān)以甲與乙共同犯罪為由，前往餐館拘留甲與乙，甲因?yàn)椴⑽磪⑴c任何犯罪而不明真相，于是對(duì)公安人員的拘留行為實(shí)行抗拒，導(dǎo)致一公安人員輕傷。甲的行為是否成立妨害公務(wù)罪？

2．焦軍運(yùn)于1998年2月28日，在某處與劉約好向劉販賣偽造的北京某高校畢業(yè)證書(shū)，后焦從他人處低價(jià)買進(jìn)假的畢業(yè)證書(shū)，于同年3月20日在某地以每張600元的價(jià)格向劉出售時(shí)被抓獲，當(dāng)場(chǎng)收繳偽造的高校畢業(yè)證四份。販賣偽造的國(guó)家機(jī)關(guān)證書(shū)是否成立販賣國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪？

3．甲等10人與A等9人聚眾斗毆，在斗毆過(guò)程，甲方的乙某被人刺中心臟而死。但不能查明乙的死亡由誰(shuí)的行為引起（甚至可能由甲方的行為造成）。對(duì)此案應(yīng)如何處理？

4．普通公民甲教唆辯護(hù)人乙為A辯護(hù)時(shí)偽造證據(jù)。乙接受教唆后在刑事訴訟中為乙偽造證據(jù)。甲的行為構(gòu)成何罪？

5．甲、乙均為１３周歲的在校學(xué)生，一日甲、乙因瑣事?tīng)?zhēng)吵，甲拾起地上的磚頭砸中乙的頭部，乙頓時(shí)倒地死亡。甲見(jiàn)乙已死，大驚，回家告訴其父丙，丙說(shuō)：“趕快把乙埋掉，不然公安局會(huì)抓你去坐牢?！庇谑牵闷痂F鋤與甲將乙埋于某地。丙的行為是否構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪？

6．甲與乙發(fā)生爭(zhēng)吵，甲突然取出隨身攜帶的尖刀刺向乙的心臟。乙倒地后，甲不知所措。站在附近觀看了全部過(guò)程的A走近甲，對(duì)甲說(shuō)：“你還不快跑？”于是甲逃走，至今下落不明。A的行為是否構(gòu)成犯罪？

7．甲利用職務(wù)之便侵占8000元公共財(cái)物，乙明知而窩藏。甲無(wú)罪，乙是否成立窩藏贓物罪？明知是犯罪所得的贓物如何理解？

8．史某與劉某搭乘一輛貨車。途中，貨車出現(xiàn)故障，駕駛員下車檢修，劉某跟隨下車觀看。此時(shí)，仍在車上的史某將車上的一只大哥大包偷扔到路邊的草叢中。貨車修好后，史某提出不坐車了。待駕駛員開(kāi)車走后，史某將盜包之事告訴劉某，兩人一起找到包后，平分了包中的2萬(wàn)元現(xiàn)金。劉某的行為構(gòu)成何罪？

9．劉上課時(shí)乘教師徐某不備盜竊徐放在講臺(tái)上的手機(jī)一部（3500元）。隨后劉持手機(jī)到其同學(xué)李某家，告知盜竊手機(jī)之事并與李商量將手機(jī)賣出。當(dāng)劉、李持手機(jī)在地安門(mén)一家手機(jī)專賣店尋價(jià)時(shí)，徐某打電話詢問(wèn)，李將電話接通，并用新疆口音與對(duì)方說(shuō)話，李謊稱：“手機(jī)是在無(wú)線局門(mén)口花3500元從一個(gè)婦女手中買的?！毙焯岢鲇?500元贖回，李、劉同意，并約好交貨地點(diǎn)。李某按約定到達(dá)交貨地點(diǎn)時(shí)被警察抓獲。劉、李的行為是銷贓罪還是詐騙罪？

10．某派出所干警曾某發(fā)現(xiàn)一輛無(wú)牌照白色天津大發(fā)車停放在路邊，遂上前查問(wèn)司機(jī)的駕駛證，沒(méi)想到司機(jī)沒(méi)有回話就逃走了。曾某見(jiàn)司機(jī)棄車逃走，懷疑此車是偷來(lái)的，就設(shè)法將該車?yán)刈约杭抑校④噰娡砍杉t色，且對(duì)外聲稱車為自己所購(gòu)，將車據(jù)為己有。案發(fā)后，證實(shí)該車是被盜車輛。曾某的行為構(gòu)成何罪？

11．甲乙綁架了A，并向A的家屬勒索了100萬(wàn)元，但取得財(cái)物后并沒(méi)有釋放A；后來(lái)甲乙將100萬(wàn)元現(xiàn)金交給了丙，讓丙藏匿。此后，甲乙殺害了A。丙雖然在藏匿100萬(wàn)元時(shí)知道了真相，但除藏匿行為外，未實(shí)施其他行為。丙的行為構(gòu)成何罪？

12．王某將其盜竊的摩托車推到劉某的修理部?jī)?nèi)修理，劉發(fā)現(xiàn)該車有被撬的的痕跡，便懷疑為王某所盜，于是產(chǎn)生了將摩托車據(jù)為己有的念頭。次日，王某的同伴去取摩托車時(shí)，劉謊稱摩托車已被失主認(rèn)出，使得王某未敢將車取出，劉遂將摩托車占有。劉的行為構(gòu)成何罪？

13．龍永剛系湖南省麻陽(yáng)縣大橋江鄉(xiāng)大橋江村三組農(nóng)民，因其欠本縣江口墟鎮(zhèn)信用社大橋江分社貸款未償還，被本縣法院江口法庭于2000年７月21日依法將其１臺(tái)價(jià)值52480的湘Ｎ76385號(hào)東風(fēng)牌康明斯貨車扣押，停放在縣人民法院操坪上。2001年２月12日凌晨１時(shí)許，龍邀他人趁夜深無(wú)人之機(jī)潛入院內(nèi)，用備用車鑰匙打開(kāi)車門(mén)，從車內(nèi)取一撬棍將法院大門(mén)鐵鎖撬爛，將貨車開(kāi)走，并藏匿在本縣農(nóng)資總公司火車站化肥倉(cāng)庫(kù)操坪。隨后，龍某電告法院，說(shuō)車是他偷偷弄出來(lái)的，目的是想以此催促法院將其“欠貸款一案”盡快公正判決。龍的行為成立何罪？

14．甲偽造一虛無(wú)的中學(xué)印章，為13名中學(xué)生辦理去加拿大的簽證，使13名中學(xué)生成功去了加拿大。甲還以經(jīng)貿(mào)往來(lái)名義為9位農(nóng)民辦理了去加拿大的簽證，但9位農(nóng)民出境時(shí)被出入境管理人員懷疑偷渡而未能出境。甲為上述人員辦理簽證時(shí)收取了高額簽證費(fèi)用。甲的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？

15．某鎮(zhèn)醫(yī)院醫(yī)生賈某在為患者輸血時(shí)不按規(guī)定從縣血站提取，而是習(xí)慣于直接從獻(xiàn)血者身上采血后輸給患者。住院病人于某因輸了賈某采集的不符合國(guó)家規(guī)定的血液發(fā)生不良反應(yīng)死亡。賈某的行為構(gòu)成何罪？

16．王某系某鎮(zhèn)衛(wèi)生院的正式醫(yī)生，該衛(wèi)生院具有集體執(zhí)業(yè)資格，而王某本人并不具有個(gè)體執(zhí)業(yè)證書(shū)，但王某經(jīng)常在自己家里為孕婦接生。某日早晨7時(shí)左右，王某安排劉某在自己家中待產(chǎn)。王某給劉某量過(guò)血壓后，發(fā)現(xiàn)劉某血壓高，便給劉某打降壓針，當(dāng)晚7時(shí)左右，血壓仍未正常，劉某家屬請(qǐng)求轉(zhuǎn)院，王某的丈夫說(shuō)不會(huì)出事。晚上10時(shí)左右，王某讓劉某吃了4片藥，囑咐劉某休息。次日凌晨，劉某胸口難受，接著四肢伸展，口吐白沫，待“120”趕到時(shí)，劉某已經(jīng)死亡。王某是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪？

17．某醫(yī)院護(hù)士甲，沒(méi)有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但答應(yīng)同事乙的請(qǐng)求，商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒(méi)有對(duì)丙進(jìn)行必要的體格檢查和并不了解其毒癮程度的情況下，便照搬其利用工作之便抄下來(lái)的一張戒毒處方為丙戒毒。在對(duì)丙使用大劑量藥品時(shí)，丙出現(xiàn)不良反應(yīng)，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)救死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，丙原患有嚴(yán)重的心臟疾病，在大劑量使用藥物后，心壓下降，心肌供應(yīng)更加不足，致急性心力衰竭而死亡。甲是否成立非法行醫(yī)罪？

18．劉麗原是盤(pán)錦市第二人民醫(yī)院的一名護(hù)士。2003年12月16日，劉麗受朋友代某之托，通過(guò)正常手續(xù)為已經(jīng)患癌癥的孫某辦理了一張“麻卡”。同時(shí)，代某讓劉麗用這張“麻卡”幫助領(lǐng)取杜冷丁。第一次，劉麗領(lǐng)了10支杜冷丁，但沒(méi)有全部交給代某，而是私下賣給了他人2支。之后劉麗多次借幫助孫某領(lǐng)取杜冷丁之機(jī)進(jìn)行截留，伙同其丈夫尹萬(wàn)德以每支50元至80元不等的價(jià)格，向吸毒人員販賣，從中獲利。為了不失顧客，劉麗還為從自己手中購(gòu)買毒品的吸毒人員注射杜冷丁。自2003年12月至2004年2月27日以來(lái)，劉麗與丈夫尹萬(wàn)德共販賣杜冷丁130余支，獲贓款4500余元。劉的行為構(gòu)成幾罪？

19．楊某的男朋友姚某吸毒成癮，經(jīng)楊某多次規(guī)勸后，姚某決定戒毒，并拿出吸剩下的毒品要楊某保管。姚某后毒癮復(fù)發(fā)，從楊某處找出毒品吸食。楊某是否構(gòu)成非法持有毒品罪？

20．甲同時(shí)持有鴉片170克、海洛因8克。是否構(gòu)成非法持有毒品罪？

21．某公司經(jīng)理、副經(jīng)理和供銷員三人出差到南方某城市，在酒足飯飽之余，為討好領(lǐng)導(dǎo)，供銷員先提出嫖娼，并由供銷員將兩位經(jīng)理帶至某星級(jí)賓館美容院找到老板，聲稱要三位小姐，店老板即將店內(nèi)三位女服務(wù)員介紹給他們，并讓服務(wù)員到他們?cè)谠撡e館租住的房間進(jìn)行賣淫嫖娼。事畢，由供銷員統(tǒng)一支付了嫖資。案發(fā)后，對(duì)該店老板認(rèn)定介紹、容留賣淫罪毫無(wú)疑問(wèn)，問(wèn)題是供銷員是否構(gòu)成介紹賣淫嫖娼罪？類似的情況也可能發(fā)生在賣淫女身上。A、B兩女均系賣淫女，一次，A在歌廳坐臺(tái)時(shí)，兩名男子與A談妥 32

賣淫之事，并要A再去找個(gè)小姐來(lái)，A即把B找過(guò)來(lái)。然后雙方進(jìn)行了賣淫嫖娼。A是否要承擔(dān)介紹B賣淫的刑事責(zé)任呢？

22．2002年初至2003年9月，黃興進(jìn)在明知楊某、王某、謝某等女生均不滿14周歲的情況下，以“如果發(fā)生關(guān)系便給3至10元”引誘楊某、王某、謝某等人，先后多次在家中或其家附近的溪邊、瓜地與以上幼女發(fā)生關(guān)系。每次發(fā)生關(guān)系后，給對(duì)方3至10元的“嫖資”。黃的行為是成立嫖宿幼女罪還是奸淫幼女罪？

第二篇：張明楷教授教學(xué)案例——課堂解析

清華刑法學(xué)教學(xué)疑難案例匯編

（包括總則部分與分則人身、財(cái)產(chǎn)兩章內(nèi)容——第一階段消化目標(biāo)）

專題九：犯罪的一般概念 【重點(diǎn)問(wèn)題】

需要研究的是，能否直接根據(jù)刑法第13條的但書(shū)宣告無(wú)罪？即“行為符合犯罪構(gòu)成”時(shí)，能否因?yàn)槠洹扒楣?jié)顯著輕微危害不大”，而根據(jù)第13條但書(shū)宣告無(wú)罪？

【疑難案例】————“類似安樂(lè)死的謀殺案” 專題

十一、不作為犯 【重點(diǎn)問(wèn)題】

刑法理論一般將行為區(qū)分為作為與不作為，那么，究竟什么叫不作為？如何認(rèn)識(shí)不作為的實(shí)行行為性？刑法理論通常將不作為犯區(qū)分為真正不作為與不真正不作為犯。就真正不作為犯而言，刑法往往明文規(guī)定了主體與作為義務(wù)的內(nèi)容；就不真正不作為犯而言，刑法常常沒(méi)有明文規(guī)定主體與作為義務(wù)的內(nèi)容。于是，處罰不真正不作為犯是否違反罪刑法定原則，就成為重要問(wèn)題。具體而言，作為義務(wù)的來(lái)源是什么？習(xí)慣、倫理可否成為義務(wù)來(lái)源？具有法律規(guī)定義務(wù)而具不履行的，是否一概構(gòu)成犯罪？作為義務(wù)來(lái)源的先前行為是否包括正當(dāng)行為與犯罪行為？在民法上無(wú)效的合同能否成為刑法上的義務(wù)來(lái)源的根據(jù)？如何判斷行為人能夠履行義務(wù)？不作為犯的成立是否以發(fā)生危害結(jié)果為前提？是應(yīng)當(dāng)限制還是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大不作為犯的成立范圍？此外，作為義務(wù)的內(nèi)容與程度是什么關(guān)系？它們?nèi)绾稳擞绊懖蛔鳛榉傅恼J(rèn)定？能否認(rèn)為不作為犯輕于性質(zhì)相同的作為犯因而對(duì)不作為犯從寬處罰？

【疑難案例】

1、“討債凍死案”

2、“妻子自殺丈夫不理案”

3、“打獵遭襲案”

4、“過(guò)失致人重傷后不送醫(yī)院致死案”

5、“持有毒品上繳案” 專題

十三、.因果關(guān)系 【重點(diǎn)問(wèn)題】

如何認(rèn)識(shí)因果關(guān)系的研究范圍？即刑法上的因果關(guān)系是什么行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系？刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系是什么關(guān)系？刑法上的因果關(guān)系是客觀的還是主客觀統(tǒng)一的？如何理解“刑法上的因果關(guān)系是法律規(guī)定的特定發(fā)展過(guò)程，而不是一種簡(jiǎn)單的引起與被引起的關(guān)系”？如何認(rèn)定因果關(guān)系？具體而言，在必然因果關(guān)系說(shuō)、偶然因果關(guān)系說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)與條件說(shuō)之間，我們應(yīng)選擇何種學(xué)說(shuō)？怎樣認(rèn)識(shí)重疊的因果關(guān)系、擇一的競(jìng)合、因果關(guān)系的中斷、間接因果關(guān)系等現(xiàn)象？如何認(rèn)識(shí)不作為與危險(xiǎn)結(jié)果之間的因果關(guān)系？能否將因果關(guān)系區(qū)分為事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系？因果關(guān)系是犯罪構(gòu)成要件嗎？因果關(guān)系是行為人承當(dāng)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)嗎？換言之，因果關(guān)系的實(shí)際作用是什么？行為人承當(dāng)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)是“因”與“果”，還是因果“關(guān)系”？

【疑難案例】

1、“中毒難受自殺案“

3、“山崖殺人不死卻摔死案”

4、“傷不致死但特殊體質(zhì)故死亡案”

5、“開(kāi)槍沒(méi)中卻嚇?biāo)腊浮薄伴_(kāi)槍嚇得掉下懸崖案”

7、“追殺過(guò)程第三人介入案”

8、“受傷住院第三人放火案”“受傷躺床上5.12地震案”

11、“昆明公交車人行道案”

14、“追打馬路車撞案”

15、“搶劫逃跑摔死案” 專題15辨認(rèn)控制能力

1、“女大學(xué)生癖好盜竊案” 專題16.犯罪故意 【重點(diǎn)問(wèn)題】

根據(jù)刑法第14條第1款的規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。那么，故意的認(rèn)識(shí)因素究竟應(yīng)包括哪些內(nèi)容？即除了危害結(jié)果外，是否需要認(rèn)識(shí)危害行為的性質(zhì)、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、特定的對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)以及行為的刑事違法性？當(dāng)客觀構(gòu)成要件的內(nèi)容屬于規(guī)范的要素時(shí)，如何認(rèn)定行為人具備故意的認(rèn)識(shí)因素？例如，行為人客觀上販賣的是淫穢物品，但本人認(rèn)為不是淫穢物品時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？故意的意志因素特別是“放任”的心理實(shí)質(zhì)是什么？放任與容認(rèn)、同意、漠不關(guān)心、聽(tīng)之任之是否等同含義？直接故意與間接故意在認(rèn)識(shí)因素上有無(wú)區(qū)別？即在認(rèn)識(shí)到自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果時(shí)，能否放任危害結(jié)果的發(fā)生因而成立間接故意？從刑法理論與司法實(shí)踐上考慮，是否存在其他故意形式？“某些犯罪只能是間接故意不可能是直接故意”的說(shuō)法成立嗎？間接故意可否具有犯罪目的與動(dòng)機(jī)？如何區(qū)分犯罪故意與一般生活意義上的故意？怎樣認(rèn)識(shí)刑法總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系？在司法實(shí)踐中，是應(yīng)當(dāng)通過(guò)“再現(xiàn)”行為人在行為時(shí)的心理態(tài)度來(lái)認(rèn)定犯罪故意，還是應(yīng)當(dāng)通過(guò)各種證據(jù)認(rèn)定犯罪故意？

【疑難案例】

1、“拿槍嚇人走火案”

2、“丟失槍支不報(bào)罪主觀心態(tài)”

4、“尋找失物模糊情形取財(cái)案”

5、“殺妻知兒必死案” 專題17.犯罪的過(guò)失 【重點(diǎn)問(wèn)題】

根據(jù)刑法第15條第1款的規(guī)定，過(guò)失分為疏忽大意的過(guò)失與過(guò)于自信的過(guò)失。怎樣理解和認(rèn)定疏忽大意過(guò)失中的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”？應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的具體內(nèi)容是什么？是否存在“行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但并未疏忽大意卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)”的情況？疏忽大意過(guò)失與意外事件的關(guān)鍵區(qū)別是什么？何謂“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”危害結(jié)果？行為人對(duì)自己的行為具有抽象的不安感、危懼感時(shí)，是否屬于“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”危害結(jié)果？如何區(qū)分過(guò)于自信的過(guò)失與間接故意？如何認(rèn)識(shí)合理信賴原則、被允許的危害的法理與危害分配的法理？怎樣評(píng)價(jià)舊過(guò)失論、新過(guò)失論與超新過(guò)失論？在“危險(xiǎn)行為”日益增多、公害犯罪日益增加的現(xiàn)代社會(huì)，是應(yīng)該擴(kuò)大過(guò)失犯的成立范圍，還是應(yīng)當(dāng)縮小過(guò)失犯得成立范圍？如何使符合行為規(guī)則、對(duì)社會(huì)有利的危險(xiǎn)行為排除在過(guò)失犯之外？怎樣確定過(guò)失犯得實(shí)行行為？有無(wú)必要區(qū)分重共識(shí)與輕過(guò)失？對(duì)業(yè)務(wù)過(guò)失的處罰應(yīng)否重于普通過(guò)失？如何理解和認(rèn)定監(jiān)督過(guò)失？監(jiān)督過(guò)失也疏忽大意的過(guò)失、過(guò)于自信的過(guò)失是什么關(guān)系？此外，過(guò)失行為在什么情況下會(huì)轉(zhuǎn)化為故意犯罪？是否存在雙重罪過(guò)？

【疑難案例】

1、“書(shū)架毒藥案”

2、“馬虎裝車與超速行駛誰(shuí)屬于過(guò)失案” 專題18.法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 【重點(diǎn)問(wèn)題】

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中最有疑問(wèn)的是，行為人誤認(rèn)為自己實(shí)施的行為是不是刑法規(guī)定的罪犯行為，其實(shí)該行為是刑法規(guī)定的犯罪行為時(shí)，應(yīng)該如何處置？這與故意是否認(rèn)識(shí)行為的違法性為前提乃同一問(wèn)題，即行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為的違法性時(shí)，是否排除故意的成立。這涉及故意的本質(zhì)、違法性與社會(huì)危害性的關(guān)系、故意與過(guò)失的區(qū)別、固有刑法與行政刑法的關(guān)系及一國(guó)的行事政策等問(wèn)題。在處理這一問(wèn)題時(shí)，特別涉及的難點(diǎn)是：如何解決確信犯、法盲犯罪以及常習(xí)犯得行事責(zé)任？能否具體地、絕對(duì)地區(qū)分自然犯與法定犯？是否存在僅認(rèn)識(shí)到行為的違法性而沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性的情況？行為在客觀上具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而行為人認(rèn)為該行為完全合法時(shí)怎么辦？如何防止不公平現(xiàn)象的發(fā)生？怎樣發(fā)揮行政刑法的作用？

【疑難案例】

1、“村長(zhǎng)綁架地痞案”

2、“以為與幼女性交無(wú)罪案”——是否有故意？

3、“性病嫖娼新法出臺(tái)案” 專題19.事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 【重點(diǎn)問(wèn)題】

對(duì)于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，可以進(jìn)行不同分類，但大體上可以分為具體的事實(shí)錯(cuò)誤與抽象的事實(shí)錯(cuò)誤。前者是指在同一犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)發(fā)生的錯(cuò)誤，后者是指跨越不同犯罪構(gòu)成所發(fā)生地錯(cuò)誤?；締?wèn)題是：對(duì)具體的實(shí)施錯(cuò)誤的處理，是采取法定符合說(shuō)還是具體符合說(shuō)？對(duì)抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理，是采取法定符合說(shuō)還是抽象符合說(shuō)？具體問(wèn)題是：對(duì)象錯(cuò)誤究竟包括哪些類型？打擊錯(cuò)誤是否屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的范疇？對(duì)行為手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是錯(cuò)誤論的問(wèn)題還是未遂犯論的問(wèn)題？事前故意是否屬于因果關(guān)系的錯(cuò)誤？應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)主體身分的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否影響犯罪的成立？此外，如何區(qū)分事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？共同犯罪的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤應(yīng)如何處理？

【疑難問(wèn)題】

1、“攔路強(qiáng)奸奸淫妻子案”

2、“槍擊甲使其重傷使另一人死亡案”

3、“槍擊甲使其與另一人同時(shí)死亡案”

4、“槍擊甲卻只致寵物死亡案”

5、“槍擊甲沒(méi)打死卻嚇?biāo)腊浮薄绊懸蚬P(guān)系不？

6、“交警扣車車主拿回案” 專題二十：正當(dāng)防衛(wèi) 【重點(diǎn)問(wèn)題】

怎樣理解正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)？刑法為什么規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)？刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)與民法上的正當(dāng)防衛(wèi)有無(wú)區(qū)別？成立正當(dāng)防衛(wèi)必須具備哪些條件？“不法侵害”的范圍是什么？對(duì)不作為、過(guò)失行為以及動(dòng)物侵害可否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？怎樣認(rèn)定不法侵害“正在進(jìn)行”？安裝防衛(wèi)設(shè)施防衛(wèi)將來(lái)可能發(fā)生的不法侵害，是否正當(dāng)防衛(wèi)？防衛(wèi)不適時(shí)均為故意犯罪嗎？如何理解防衛(wèi)意識(shí)的內(nèi)容？相互斗毆在什么情況下可以存在正當(dāng)防衛(wèi)？對(duì)偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)如何？能否針對(duì)不法侵害人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行防衛(wèi)？何謂“防衛(wèi)”針對(duì)不法侵害人實(shí)施攻擊行并未造成損害的，是否正當(dāng)防衛(wèi)？怎樣理解和認(rèn)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”？防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)闹饔^罪過(guò)是否包括故意？對(duì)刑法第20條第3款的規(guī)定是應(yīng)限制適用范圍還是應(yīng)擴(kuò)大適用范圍？“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”究竟包括哪些犯罪？“。行兇”是什么含義？在現(xiàn)行刑法之下，能否將人民警察等執(zhí)行職務(wù)的行為歸入正當(dāng)防衛(wèi)行為？

【疑難案例】

1.“智女鎖色狼不作為防衛(wèi)案”

2.“被害人遭追殺順手將其不知道為同伙的第三人拿來(lái)?yè)醯缎袨槎ㄐ园浮?3.“為女決斗拔刀被拍死案”

4.“防衛(wèi)對(duì)第三人造成損害行為定性案” 5.“不知情情形下槍殺正欲殺生母的繼父案” 6.“邀乙教訓(xùn)丈夫發(fā)現(xiàn)乙要?dú)⒄煞蚯樾蜗職⒁野浮?7.“假象防衛(wèi)案”——槍擊小偷卻打死妻子案 8.“對(duì)暴力型搶劫犯制止行為后殺死案” 專題二十一：職權(quán)（職務(wù)）行為的界限 【重點(diǎn)問(wèn)題】

職權(quán)（職務(wù)）行為與正當(dāng)防衛(wèi)如何區(qū)分？是需要研究的問(wèn)題。例如，犯罪人正在實(shí)施危害公共安全的重大犯罪行為時(shí)，人民警察開(kāi)槍擊斃犯罪人的，是職權(quán)（職務(wù)）行為還是正當(dāng)防衛(wèi)？這并非形式上的分類問(wèn)題，而是具有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)樾滦谭ㄒ?guī)定了無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)（第20條第3款），而對(duì)職權(quán)（職務(wù)）行為造成的損害應(yīng)是嚴(yán)格限制的。例如人民警察遇到嚴(yán)重危及他人人身安全的暴力犯罪時(shí)，應(yīng)盡量制服罪，從而對(duì)犯罪犯繩之以法，而不應(yīng)以開(kāi)槍擊斃罪犯了事。所以，必須區(qū)分職權(quán)（職務(wù)）行為與正當(dāng)防衛(wèi)。

【疑難案例】

清華大學(xué)2010年考研試題案例——“刑訊逼供不成破開(kāi)胸膛取證案” 專題二十二：犯罪未遂 【重點(diǎn)問(wèn)題】

犯罪未遂是否不完全不符合犯罪構(gòu)成要見(jiàn)？我國(guó)刑法總則規(guī)定原則上處理未遂犯，而刑法理論一般認(rèn)為，犯罪構(gòu)成以既遂為模式，果真如此，是否對(duì)任何故意犯罪的未遂犯都已未遂犯論處？換言之，應(yīng)當(dāng)怎樣確定未遂犯的處罰范圍？間接故意犯罪是否存在未遂？什么叫“著手”實(shí)行犯罪？著手是僅具有作為實(shí)行行為為起點(diǎn)的含義，還是具有作為未遂犯的處罰的客觀依據(jù)的含義？怎樣認(rèn)定著手（尤其是不作為犯、間接正返，原因自由行為、隔隙犯得著手）？如何未得逞？認(rèn)為“未遂得逞是沒(méi)有完全充足犯罪構(gòu)成要件的通說(shuō)存在哪些問(wèn)題？何謂犯罪份子意志以外的原因？所謂能犯未遂應(yīng)否均以未遂犯論處？不能犯未遂與迷信犯的實(shí)質(zhì)區(qū)別及具體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？這涉及到的關(guān)鍵問(wèn)題時(shí)，未遂犯的處罰根據(jù)是什么？在客觀行為本身根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的情況下，應(yīng)否以未遂犯論處？如何評(píng)價(jià)犯罪未遂形態(tài)的地位與作用？刑法采取的得減主義的折中態(tài)度說(shuō)明了什么？與此密切相關(guān)的問(wèn)題是否對(duì)一切故意犯罪都必須區(qū)分既遂與未遂？此外，比照既遂犯從寬處罰時(shí)，該”既遂犯“是什么意思？ 【疑難案件】

9.“欲安眠他人后摔懸崖卻逃跑案”——著手？ 10.“瞄準(zhǔn)過(guò)程神警天降阻止案”——著手？ 11.“警察圈套”——詳解理論探討

12.“罪犯奪槍欲殺警察無(wú)子彈案”——未遂還是不能犯？ 13.“剪碎頭發(fā)殺丈夫案”

專題二十三：犯罪中止 【重點(diǎn)問(wèn)題】

怎樣理解和認(rèn)定“在犯罪過(guò)程中”？通說(shuō)認(rèn)為危險(xiǎn)犯以發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂，那么在發(fā)生了危險(xiǎn)狀態(tài)而未發(fā)生侵害結(jié)果時(shí)就不可能中止犯罪，這樣是否妥當(dāng)？怎樣理解和認(rèn)定中止的自動(dòng)性（任意性）？自動(dòng)性與犯罪未遂中的“意志以外的原因”是什么關(guān)系？如何認(rèn)識(shí)自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為？在實(shí)行終了的情況下，對(duì)中止行為有何要求？行為人實(shí)施了中止行為，犯罪結(jié)果也沒(méi)有發(fā)生，但二者之間沒(méi)有因果關(guān)系時(shí)，是否成立犯罪中止？中止行為本身有無(wú)構(gòu)成犯罪的可能性？對(duì)故意殺人致人重傷后中止殺人的，是否認(rèn)定為故意傷害（重傷）罪？犯罪中止與犯罪未遂有可能發(fā)生競(jìng)合嗎？對(duì)中止犯減免處罰的根據(jù)是什么？這種根據(jù)對(duì)犯罪中止的成立條件會(huì)發(fā)生什么影響？

【疑難案例】

14.“石頭放鐵軌上后又移走案”

15.“有時(shí)間殺死對(duì)方卻害怕被警察當(dāng)場(chǎng)帶走案” 16.“自認(rèn)為打死情敵之后聽(tīng)到呻吟送醫(yī)院案” 17.“給毒藥對(duì)方丟掉之后打電話告知真相案”

專題二十四：犯罪既遂 【重點(diǎn)問(wèn)題】 何謂犯罪既遂?如何區(qū)分行為犯與結(jié)果犯?它們各自的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么?危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么?在分別對(duì)行為犯與結(jié)果犯確立了既遂標(biāo)準(zhǔn)后,再分別就危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯確立既遂標(biāo)準(zhǔn)，存在什么總題？結(jié)果加重犯是否均為既遂犯？換言之，是否存在結(jié)果加重犯的未遂？

【疑難案例】

1、“觀察定位欲行強(qiáng)奸卻為男性案”+悶死對(duì)方又怎樣定性？

2、“鐵棍搶劫砸輕傷聞警笛逃跑案” 專題二十五：共同犯罪的成立條件 【重點(diǎn)問(wèn)題】

共同犯罪的成立條件與共同犯罪所犯之罪的構(gòu)成要件是什么關(guān)系？共同犯罪具有與自然人犯罪不同的犯罪構(gòu)成嗎？共同犯罪是否以同一犯罪構(gòu)成為前提？自然人與單位可否成立共同犯罪？一般主體與特殊主體共同故意實(shí)施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪時(shí)是否成立共同犯罪以及如何確定罪名？片面共犯概念是否應(yīng)予否定還是應(yīng)予肯定？共同過(guò)失、同時(shí)犯造成一個(gè)危害結(jié)果而又不能查明造成結(jié)果的主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？預(yù)備行為與實(shí)行行為能否形成共同犯罪行為？二人共謀實(shí)行犯罪但事實(shí)上只有一個(gè)實(shí)行時(shí)，是否成立共同犯罪？如成立，那么，對(duì)未實(shí)行的人是按實(shí)行犯論處，還是按預(yù)備犯論處？最關(guān)鍵的問(wèn)題是，認(rèn)定共同犯罪成立與否的實(shí)質(zhì)意義何在？

【疑難案例】 18.“借獵槍殺人案”

19.“運(yùn)輸罪犯案”“給罪犯吃飯案” 20.“邀盜竊望風(fēng)實(shí)搶劫案”

21.“共同傷害故意一人行為致死全案定性”“不能確定誰(shuí)導(dǎo)致結(jié)果時(shí)的定性” 22.“無(wú)身份者教唆有身份者與有身份者教唆無(wú)身份者定性案”

專題二十六：共同犯罪的形式 【重點(diǎn)問(wèn)題】

聚眾犯罪與聚眾共同犯罪是否等同概念？換言之，聚眾犯罪都是共同犯罪的一種形式嗎？集團(tuán)共同犯罪的基本特征是什么？怎樣認(rèn)定犯罪集團(tuán)？必要共同犯罪中可否出現(xiàn)任意的共犯（狹義）？如何認(rèn)識(shí)行為人“教唆、幫助”他人實(shí)施必要共同犯罪的現(xiàn)象？在必要共同犯罪的場(chǎng)合，對(duì)刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定處罰的主體可否根據(jù)刑法總則的規(guī)定以共犯論處？如何認(rèn)識(shí)和處理承繼的共同犯罪現(xiàn)象？后行為人對(duì)參與之前的先行為人所實(shí)施的實(shí)行行為以及由此產(chǎn)生的危害結(jié)果是否承擔(dān)刑事責(zé)任？共同正犯的成立條件是什么？對(duì)結(jié)果加重犯能否成立共同正犯？應(yīng)否接受“共謀共同正犯”的概念？如何理解與適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則？

【疑難案例】

23.“教唆國(guó)家工作人員泄露國(guó)家秘密定性案”

24.“盜竊逃跑過(guò)程嫌疑人求助路人或路人知道真相介入案定性” 25.“共謀犯腹瀉未參與案”

專題二十七：共犯 【疑難案例】

2、“死亡工具案”

3、“懸賞殺人案”

4、“教唆故殺同時(shí)告知正當(dāng)防衛(wèi)案”

5、“欺騙愛(ài)人賣實(shí)際為面粉的海洛因案”

6、“明知穿防彈衣卻教唆槍擊案”

7、“主觀利用工具客觀工具知道殺人案”

8、“教唆盜竊實(shí)搶劫案”

9、“教唆盜竊轉(zhuǎn)化型搶劫” 專題三十六：累犯、自首與立功 【重點(diǎn)問(wèn)題】

累犯從重處罰的根據(jù)何在？如何理解“自動(dòng)投案”？交通肇事案犯履行法律義務(wù)向交警報(bào)告肇事情況的，是否自首？刑法第67條第2款規(guī)定的“司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”的范圍如何確定？如何適用刑法第68條第2款？他人故意將犯罪線索轉(zhuǎn)告被告人后，被告人將該線索提供給司法機(jī)關(guān)，查證屬實(shí)的，能否認(rèn)定被告人立功？

專題三十七：數(shù)罪并罰 【重點(diǎn)問(wèn)題】

數(shù)罪分別被判處不同主刑時(shí)，如何實(shí)行并罰？附加刑并罰時(shí)應(yīng)當(dāng)采取什么原則？對(duì)同種數(shù)罪應(yīng)否并罰？對(duì)在刑罰執(zhí)行過(guò)程中既發(fā)現(xiàn)漏罪又犯有新罪的應(yīng)如何實(shí)行并罰？行為人犯數(shù)罪被一審并罰后僅對(duì)其中的一罪上訴，上訴審對(duì)該罪改判刑罰的，由哪一審法院實(shí)行并罰？這些問(wèn)題的背后的疑問(wèn)是，究竟是應(yīng)分別考慮各罪所反映的危險(xiǎn)性與人身危險(xiǎn)性，還是應(yīng)綜合考慮各犯罪行為背后的行為人的人格與環(huán)境對(duì)數(shù)罪的共同作用？

【疑難案例】

某甲犯盜竊罪，被一審法院判處有期徒刑6年。在上訴期間，某甲又犯有故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑2年。對(duì)某甲的犯罪如何實(shí)行并罰？

某乙犯詐騙罪，被判處有期徒刑7年，執(zhí)行4年后，又犯故意傷害罪（應(yīng)判處有期徒刑8年）和破壞監(jiān)管秩序罪（應(yīng)處有期徒刑2年）。對(duì)某乙的犯罪如何實(shí)行并罰？ 專題四十六：交通肇事罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

交通肇事罪的主體范圍如何確定？因行人、乘車人違反交通法規(guī)造成交通法規(guī)造成交通事故的，應(yīng)當(dāng)如何處理？怎樣理解和認(rèn)定“因逃逸致人死亡”？肇事者在什么情況下成立不作為的故意殺人？

【疑難案例】

1、“行人橫穿高速公路致使司機(jī)車毀人亡案”

2、“騎無(wú)剎車自行車撞死人案”

3、“司機(jī)將車交給無(wú)駕照的人駕駛導(dǎo)致該人交通肇事案”

4、“醉酒駕車卻因剎車不靈撞死人” 專題六十六：侵犯生命、健康的犯罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

出生于死亡的標(biāo)準(zhǔn)是什么？怎樣區(qū)分殺人行為與不可罰的不能犯行為？誤將尸體當(dāng)作活人而“殺害”的行為一概成立故意殺人未遂嗎？本欲使用毒藥結(jié)果試用了健身藥品的行為是否均為殺人未遂？以防火等危險(xiǎn)方法殺人構(gòu)成放火等罪|以不危害公共安全的方法殺人的才成立故意殺人罪，但在二者均尚未造成嚴(yán)重后果時(shí)，處理結(jié)果協(xié)調(diào)嗎？刑法分則第238條、第247條等以故意殺人罪處罰的規(guī)定是注意規(guī)定還是特別規(guī)定？如何認(rèn)識(shí)和處理安樂(lè)死事件？教唆或幫助自殺的行為，與共犯中的教唆、幫助行為是什么關(guān)心？哪些情形屬于故意殺人中的“情節(jié)較輕”？如何區(qū)分過(guò)失致人死亡罪故意殺人罪、意外事件的界限？對(duì)胎兒實(shí)施傷害行為導(dǎo)致該胎兒出生后傷殘的，應(yīng)當(dāng)如何處理？基于被害人承諾的傷害行為是否構(gòu)成故意傷害行為？什么叫“傷害”？如何區(qū)分故意傷害與一般毆打的界限？怎樣認(rèn)定輕傷和重傷？傷害未遂能否成立犯罪？行為人傷害甲卻致乙死亡的是否構(gòu)成故意傷害致死？怎樣確定“以特別嚴(yán)重手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的”范圍？故意傷害致死與故意殺人、過(guò)失致人死亡的界限如何區(qū)分？故意傷害與殺人未遂的界限如何掌握？刑法第232條與第234條第2款的法定刑在實(shí)踐中會(huì)遇到什么問(wèn)題？怎樣解決？

【疑難案例】

1、“04年真題的推死孩子又石頭砸的案件”

2、“甲求醫(yī)生開(kāi)母親死亡證明欲活化被揭穿案”

3、“拋磚殺人砸中電線桿反擊碎石殺人案”

4、“裝搶劫嚇?biāo)琅寻浮?/p>

6、“教唆墮胎不成出生殘疾案”

7、“為了殺人而放火案件的處理” 專題六十七：強(qiáng)奸罪 【疑難案例】

1、“找姘婦卻強(qiáng)奸其女兒案”——故意？

2、“輪奸后一人生情多次自愿性交案”

3、“兩人強(qiáng)奸一人既遂他人未開(kāi)始警察制止案” 專題六十八：強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪與猥褻兒童罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的“猥褻”與“侮辱”是什么含義？“侮辱”應(yīng)否以強(qiáng)制為前提？猥褻兒童中的“猥褻”與強(qiáng)制猥褻婦女罪中的“猥褻”是同一含義嗎？婦女能否成立強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的主體？丈夫強(qiáng)行與妻子實(shí)行雞奸的，是否構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪？猥褻行為是否必須出于刺激、興奮、滿足性欲的主觀傾向？強(qiáng)制猥褻婦女與強(qiáng)奸婦女、猥褻兒童與奸淫幼女的界限如何區(qū)分？強(qiáng)制猥褻致人重傷、死亡的怎么辦？婦女強(qiáng)制猥褻男性的怎么辦？

【疑難案例】

“變態(tài)男失戀刀逼女友做淫蕩姿勢(shì)拍照并發(fā)布案” 專題七十：拐賣、收買婦女、兒童的犯罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

拐賣已滿14周歲的男子的，應(yīng)當(dāng)如何處理？得到婦女的承諾而出賣該婦女的，是否構(gòu)成拐賣婦女罪？出賣親生子女的行為構(gòu)成何罪？怎樣認(rèn)定刑法第240條第1款規(guī)定的“奸淫被拐賣的婦女的”與“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”？收買被拐賣的婦女、兒童罪是即成犯、持續(xù)犯，還是狀態(tài)犯？收買被拐賣的婦女、兒童，非法限制其人身自由的，如何數(shù)罪并罰？怎樣理解和適用第241條第5款的“可以不追究刑事責(zé)任”？參與聚眾阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的人使用暴力、威脅方法的，是構(gòu)成妨害公務(wù)罪，還是聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪？

【疑難案例】

1、“可憐女要求他人出賣自己且途中性交案”

2、“求男孩夫婦賣女案”

3、“攜幼女抵押他人買牛案”

專題七十一：刑訊逼供罪、暴力取證罪與虐待被監(jiān)管人罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

司法工作人員使用暴力逼取被害人陳述或一般違法者的口供的，應(yīng)如何處理？如何確定刑訊逼供、暴力取證罪的主體范圍？“監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人”因而構(gòu)成犯罪的，是否以“情節(jié)嚴(yán)重”為前提？即第248條第2款是注意規(guī)定還是特別規(guī)定？被指使的被監(jiān)管人毆打或者體罰其他被監(jiān)管人的，是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人死亡，但對(duì)死亡沒(méi)有故意的，不以故意殺人罪論處嗎？即第247條后段規(guī)定，第248條第1款后段規(guī)定是注意規(guī)定還是特別規(guī)定？

【疑難案例】

1.“三警察擅自帶發(fā)廊女回局刑訊逼供并扣留所謂鏢客刑訊逼供并打出輕傷案” 專題七十二：搶劫罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

怎樣理解和認(rèn)定搶劫罪中的“暴力、脅迫或者其他方法”？對(duì)以暴力壓制他人反抗后才產(chǎn)生強(qiáng)取財(cái)物意圖的，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)入戶搶劫的“戶”應(yīng)如何理解和認(rèn)定？搶劫出租車司機(jī)的是否屬于“在公共交通工具上搶劫”？“搶劫致人重傷、死亡的”是否包括故意致人重傷、死亡后當(dāng)場(chǎng)取走財(cái)物？持仿真手槍搶劫的是否屬于“持槍搶劫”？對(duì)搶劫博物館、文物（未遂）的，如何適用法定刑？根據(jù)刑法第267條第2款的規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪論處。那么，如何確定“兇器”的范圍？怎樣認(rèn)定“攜帶”？如何認(rèn)定“事后搶劫”？怎樣理解和認(rèn)定第269條的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”？如何確定“當(dāng)場(chǎng)”的范圍？對(duì)犯劇中哄搶罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，能否適用第269條？怎樣區(qū)分搶劫罪與綁架罪？怎樣區(qū)分搶劫罪與尋釁滋事罪？如何區(qū)分搶劫罪的既遂與未遂？搶劫罪中能否存在結(jié)果加重犯的未遂？對(duì)預(yù)備搶劫但在現(xiàn)場(chǎng)僅實(shí)施盜竊行為的，是否一概認(rèn)定為盜竊罪？

【疑難案例】

1、“搶劫毒品見(jiàn)錢也不要案”

2、“強(qiáng)奸暴力打暈完事后拿走隨身錢財(cái)案”

3、“搶鑰匙入室盜竊案”

5、“盜竊憑折取款存折后騙被害人外出旅游不同意到逼對(duì)方后取款案”——269？

6、“盜竊彩電進(jìn)草叢案取貨時(shí)遭嚴(yán)重暴力襲擊反抗案”

7、“07年真題——搶劫行為被害人逃跑錢包丟落案” 專題七十三：盜竊罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

盜竊罪的客觀行為是竊取財(cái)物，那么，“竊取”必須是秘密的嗎？盜竊一定是竊取他人占有（或持有）的財(cái)物，對(duì)自己已經(jīng)占有的他人財(cái)物，不可能成立盜竊，那么，怎樣理解和認(rèn)定他人“占有”？如何確定盜竊罪的對(duì)象？盜竊的財(cái)物“數(shù)額較大”是構(gòu)成要件還是既遂條件？盜竊財(cái)物數(shù)額不大的，是否構(gòu)成盜竊罪？如何理解盜竊罪的主觀要件？債權(quán)人盜走債務(wù)人財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)行為是否構(gòu)成盜竊罪？怎樣計(jì)算盜竊數(shù)額？定罪量刑時(shí)應(yīng)否考慮財(cái)物的主觀價(jià)值？如何區(qū)分盜竊罪的既遂與未遂？如何認(rèn)定“盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大”和“盜竊珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重”？怎樣理解刑法第265條？

【疑難案例】

1、“盜竊經(jīng)鑒定無(wú)價(jià)值的淫穢光碟”

2、“盜欠條前往借款人處要求低價(jià)贖回案”

3、“欲盜RMB卻盜了假幣案”

4、“入室盜竊老太張望案”

5、“偷用路邊車輛兜風(fēng)一人離開(kāi)時(shí)要求對(duì)方放回卻毀損案”

6、“盜竊內(nèi)藏巨額現(xiàn)金棉被案”

7、“盜竊皮包未發(fā)現(xiàn)夾縫巨額現(xiàn)金丟掉皮包案” 專題七十四：詐騙罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

詐騙罪是指以不法所有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較公私財(cái)物的行為，那么，凡是使用欺騙手段獲得財(cái)物的，都構(gòu)成詐騙罪嗎？即被害人未作出財(cái)物處分決定而行為人獲得財(cái)物的，或者欺騙幼童或嚴(yán)重精神病患者而獲得財(cái)物的，是否構(gòu)成詐騙罪？欺騙行為本身是否可否是不作為？行為人使用欺詐方法騙取財(cái)物，但同時(shí)支付了相當(dāng)價(jià)值的物品時(shí)，是否成立詐騙罪？訴訟欺騙、賭博欺騙、無(wú)錢飲食住宿、無(wú)證乘車等行為，有無(wú)成立詐騙罪的可能性？詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別是什么？怎樣區(qū)分詐騙罪與刑法分則第三章規(guī)定的特殊詐騙罪？根據(jù)刑法分則的規(guī)定，詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪等是同類客體不同的犯罪（至少主要客體不同），在這種情況下，既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)否也不相同？哪些詐騙未遂應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理？

【疑難案例】

26.“盜竊后以看相為名告知東西在何處案” 27.“助人存包卻以憑折取包案”

28.“當(dāng)事人法官串通偽造證據(jù)案（審委會(huì)）” 29.“孫中山”“張學(xué)良”案 專題七十五：侵占罪與職務(wù)侵占罪 【重點(diǎn)問(wèn)題】

司法解釋將刑法第270條第1款與第2款規(guī)定的犯罪概括為一個(gè)侵占罪是否合適？怎樣理解和認(rèn)定“代為保管的他人財(cái)物”？“非法占為己有”與“拒不退還”是什么關(guān)系？即行為人將占有的他人財(cái)物不法變成已有之后，只要在司法機(jī)關(guān)或被害人發(fā)現(xiàn)后予以退還的，就不構(gòu)成犯罪嗎？行為人將對(duì)方基于不法原因給付的財(cái)物據(jù)為己有，是否構(gòu)成侵占罪？怎樣理解和認(rèn)定遺忘物與埋藏物？遺忘物與遺失物是不同概念嗎？如果認(rèn)為埋藏物屬于國(guó)有，又怎樣適用“告訴的才處理”規(guī)定？第270條第2款的“非法占為己有”與“拒不交出”是什么關(guān)系？將第271條規(guī)定的犯罪概括為職務(wù)侵占罪是否妥當(dāng)？本罪中的“將本單位財(cái)物非法占為己有”僅限于侵占行為嗎？從刑事立法學(xué)上考慮，刑法對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)與非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)程度不同的立法理由何在？如何認(rèn)定侵占罪與職務(wù)侵占罪的著手？怎樣區(qū)分該罪的既遂與未遂？

【疑難案例】

30.盜竊犯甲盜竊他人財(cái)物（價(jià)值4000余元）后逃跑，乙一邊喊抓賊一邊追趕，甲在逃跑過(guò)程中將所盜財(cái)物扔在路邊。正在此處的丙乘人不注意，便將該財(cái)據(jù)為己有。丙的行為構(gòu)成何罪？

31.甲騎自行車購(gòu)買商品，隨后將所購(gòu)商品與錢包均放在自行車籃子里?；氐郊液?，將自行車停在自家門(mén)前，只將商品拿回家而將裝有3000元的錢包丟在籃子里。乙經(jīng)過(guò)甲家門(mén)前時(shí)，發(fā)現(xiàn)自行車內(nèi)的錢包，便占為己有。乙的行為是構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪？

32.某證券公司營(yíng)業(yè)部閉市后，該部國(guó)債兌付柜組的職員張某將一天兌換國(guó)債所剩余的30萬(wàn)元鎖入密碼箱中準(zhǔn)備入庫(kù)。由于金庫(kù)未開(kāi)，張某便將密碼箱放在交割臺(tái)上委托李某看管，自己到辦公室領(lǐng)物。李某在此期間將密碼箱打開(kāi)，見(jiàn)里邊有大量人民幣，便偷拿一捆計(jì)5萬(wàn)元。爾后又鎖好密碼箱，并按張某之托將密碼箱入庫(kù)。張某次日清點(diǎn)時(shí)發(fā)現(xiàn)短款5萬(wàn)元。李某的行為構(gòu)成何罪？ 33.張某借趙某的摩托車辦事，辦事時(shí)將車存放于車庫(kù)。返回時(shí)，張某誤將他人的摩托車騎走。當(dāng)時(shí)，看車人沒(méi)有查對(duì)車牌就放行。后張某去趙某處還車，發(fā)覺(jué)不是趙某的車，二人便決定去換車。行至途中，張趙二人共同商議，欲將騎錯(cuò)的車占為己有，于是將車藏匿，徒步到存車棚，慌稱存車時(shí)看車人就沒(méi)有給車牌（錯(cuò)騎他人摩托車時(shí)，張某已將車牌給了看車人），又將趙某的車騎走。張、趙二人的行為構(gòu)成何罪？

34、陳某拾到鄰居劉某的活期存折后，取走其中的6.5萬(wàn)元，然后將存折銷毀。劉某次日發(fā)現(xiàn)存折丟失后報(bào)案，公安機(jī)關(guān)懷疑是陳某所為，便對(duì)陳某進(jìn)行教育，陳某承認(rèn)了上述事實(shí)

第三篇：張明楷解讀合同詐騙罪

合同詐騙罪

(一)合同詐騙罪的概念與犯罪構(gòu)成合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，使用欺詐手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，刑法規(guī)定本罪，是為了保護(hù)市場(chǎng)秩序與對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)楹贤鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要手段，利用經(jīng)濟(jì)合同騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，使人們對(duì)合同這種手段失去信賴，從而侵犯了市場(chǎng)秩序。與此同時(shí)，利用合同詐騙的行為，也侵犯了對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)。本罪的犯罪構(gòu)成如下:

1.構(gòu)成要件的內(nèi)容為，在簽訂、履行合同過(guò)程中，使用欺詐手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物。欺詐手段是指下列情形:(1)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(2)以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的;(3)沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;(4)收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的;(5)以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。實(shí)施上述行為之一，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大財(cái)物的，即可成立本罪。根據(jù)司法實(shí)踐，合同詐騙數(shù)額在 2 萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)追訴。

2.責(zé)任要素除故意外，還必須具有非法占有目的。非法占有目的既可以存在于簽訂合同時(shí)，也可以存在于履行合同的過(guò)程中，但產(chǎn)生非法占有目的后并未實(shí)施詐騙行為的，不能成立合同詐騙罪。需要研究的是刑法第 224 條第 4 項(xiàng)規(guī)定的“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿”。本書(shū)認(rèn)為，這種情況僅限于行為人在收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)之前便存在非法占有目的，而且對(duì)方之所以給付貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，是由于行為人的詐騙行為所致。行為人收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)之后，才產(chǎn)生非法占有目的，但僅僅是逃匿，而沒(méi)有采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段使對(duì)方免除其債務(wù)的，難以認(rèn)定為合同詐騙罪。因?yàn)榧热皇恰膀_取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”，就意味著在對(duì)方當(dāng)事人交付財(cái)物前，行為人便以非法占有目的實(shí)施了欺騙行為，否則不可能成立合同詐騙罪。當(dāng)然，如果行為人收受了對(duì)方并未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)后逃匿的，則可以認(rèn)定為侵占罪。概言之，行為人收受了對(duì)方已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)后，才產(chǎn)生非法占有目的，此后除據(jù)為己有外并沒(méi)有實(shí)施其他犯罪行為的，不能以犯罪論處。

(二)合同詐騙罪的認(rèn)定

1.正確區(qū)分合同詐騙罪與一般經(jīng)濟(jì)合同糾紛的界限。二者之間為罪與非罪的區(qū)別，但容易混淆，尤其是行為人在簽訂、履行經(jīng)濟(jì)合同過(guò)程中，使用了一定欺詐手段時(shí)，難以區(qū)分罪與非罪。區(qū)分二者的關(guān)鍵之一，在于是否具有非法占有對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的目的。在判斷行為人主觀上是否具有非法占有的目的時(shí)，首先要考察行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段。凡是使用刑法所規(guī)定的欺騙子段的，原則上應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的。其次要綜合考慮其他情節(jié)，包括行為前、行為過(guò)程中以及行為后的各種情節(jié)。例如，對(duì)下列情形可以認(rèn)定為具有非法占有目的:揮霍對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、定金或者保證金，致使上述款物無(wú)法返還的;使用對(duì)方當(dāng)事人的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的;合同簽訂后，以支付部分貨款、開(kāi)始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方約定的付款期限內(nèi)，無(wú)正當(dāng)理由拒不支付其余貨款的;收到對(duì)方貨款后，不按合同規(guī)定或雙方約定組織貨源，而是用于冒險(xiǎn)投資的;等等。所應(yīng)注意的是，刑法規(guī)定合同詐騙罪的行為是“在簽訂、履行合同過(guò)程中”實(shí)施的，因此，行為人在簽訂合同時(shí)沒(méi)有非法占有的目的，但在履行過(guò)程中產(chǎn)生了非法占有目的，進(jìn)而實(shí)施詐騙行為，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。反之，在簽訂合同時(shí)具有非法占有目的，但在履行過(guò)程中由于某種原因而放棄非法占有目的，積極履行全部合同義務(wù)的，不宜認(rèn)定為合同詐騙罪。

2.正確處理合同詐騙罪與普通詐騙罪的關(guān)系。合同詐騙罪與普通詐騙罪是一種特別關(guān)系。符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，且利用了合同的，就成立合同詐騙罪。所以，如何理解和認(rèn)定合同，就成為是否認(rèn)定為合同詐騙罪的關(guān)鍵。本書(shū)的基本看法是，合同詐騙罪中的“合同”不限于書(shū)面合同，也包括口頭合同，但就合同內(nèi)容而言，宜限于經(jīng)濟(jì)合同(不包括單純的借款合同)，即合同的文字內(nèi)容是通過(guò)市場(chǎng)行為獲得利潤(rùn)，這是由本罪性質(zhì)決定的?；谕瑯拥睦碛桑辽賹?duì)方當(dāng)事人應(yīng)是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體，否則也難以認(rèn)定為合同詐騙罪。例如，甲得知自己的朋友乙(一般公民)有大量存款，便產(chǎn)生詐騙故意。甲聲稱，自己有一筆絕對(duì)賺錢的生意，投資 50 萬(wàn)元后，3個(gè)月內(nèi)可以賺 100 萬(wàn)元，但自己一時(shí)沒(méi)有 50 萬(wàn)元，希望乙投資 30 萬(wàn)元，3 個(gè)月后返還乙 60 萬(wàn)元。甲按上述內(nèi)容起草了一份書(shū)面合同，雙方在合同上簽字后，乙交付 30 萬(wàn)元給甲，甲獲得乙的 30 萬(wàn)元后逃匿。本書(shū)認(rèn)為，甲的行為成立普通詐騙罪，而非合同詐騙罪。此外，利用合同騙取他人財(cái)物，沒(méi)有達(dá)到司法解釋所規(guī)定的合同詐騙罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到普通詐騙罪數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。

3.正確處理合同詐騙罪與金融詐騙罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品犯罪的關(guān)系。刑法規(guī)定的各種金融詐騙罪，大多也會(huì)利用經(jīng)濟(jì)合同的形式，如保險(xiǎn)詐騙罪事實(shí)上利用了保險(xiǎn)合同，貸款詐騙罪事實(shí)上利用了貸款合同。但由于刑法對(duì)金融詐騙罪作了特別規(guī)定，所以，凡是符合金融詐騙罪的犯罪構(gòu)成的，原則上應(yīng)以金融詐騙罪論處(也有例外，參見(jiàn)本書(shū)第九章第二節(jié)“三”)。如利用合同詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款的，應(yīng)認(rèn)定為貸款詐騙罪。但是，金融詐騙罪中也有一些不需要利用合同的，在這種情況下，不發(fā)生法條競(jìng)合問(wèn)題。此外，行為人與他人簽訂合同，收到他人貨款后，提供偽劣商品的，一般應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪。

(三)合同詐騙罪的處罰

根據(jù)刑法第 224 條與第 231 條的規(guī)定，犯本罪的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處 10 年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照上述規(guī)定處罰。

第四篇：刑法學(xué)_張明楷_教學(xué)大綱

教學(xué)大綱

教學(xué)目的：

通過(guò)本課程的教學(xué)，使學(xué)生全面、系統(tǒng)地掌握刑法學(xué)的基本理論，具備運(yùn)用所學(xué)知識(shí)分析案例與解決問(wèn)題的能力，并為今后的進(jìn)一步學(xué)習(xí)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

課時(shí)安排：

總學(xué)時(shí)數(shù)：

共192學(xué)時(shí)，12學(xué)分。包括刑法總論（4學(xué)分）、刑法各論

（一）（3學(xué)分）、刑法各論

（二）（2學(xué)分）、刑法研討與案例分析（3學(xué)分）四門(mén)課程，其中刑法總論為必修課，其他為選修課。

第一章 刑法概說(shuō)

第一節(jié) 刑法的概念、性質(zhì)與體系

刑法的概念與分類 刑法的性質(zhì)與任務(wù) 刑法的體系與解釋 第二節(jié) 刑法的基本原則

罪刑法定原則平等適用刑法原則 罪刑相適應(yīng)原則 第三節(jié) 刑法的適用范圍

刑法的空間效力（刑法的空間效力的概念 對(duì)國(guó)內(nèi)犯的適用原則 對(duì)國(guó)外犯的適用原則 對(duì)國(guó)外刑事判決的承認(rèn)）刑法的時(shí)間效力（刑法的時(shí)間效力的概念 刑法的溯及力）

第二章

犯罪概說(shuō)

第一節(jié) 犯罪的概念

社會(huì)危害性 刑事違法性 應(yīng)受刑罰處罰性 第二節(jié) 犯罪的分類

理論分類（重罪與輕罪 自然犯與法定犯 隔隙犯與非隔隙犯）法定分類（國(guó)事犯罪與普通犯罪 身分犯與非身分犯 親告罪與非親告罪 基本犯、加重犯與減輕犯）

第三章

犯罪構(gòu)成

第一節(jié) 犯罪構(gòu)成概述 犯罪構(gòu)成的概念（犯罪構(gòu)成的法定性 犯罪構(gòu)成的主客觀統(tǒng)一性 犯罪構(gòu)成與社會(huì)危害性的統(tǒng)一性 犯罪構(gòu)成的重要性）犯罪構(gòu)成的分類 犯罪構(gòu)成要件

第二節(jié) 犯罪客體

犯罪客體的概念 犯罪客體的分類 犯罪客體與犯罪對(duì)象的關(guān)系 第三節(jié) 犯罪客觀要件

犯罪客觀要件概述 危害行為（作為 不作為）危害結(jié)果（危害結(jié)果的特征 危害結(jié)果的種類 危害結(jié)果的意義）刑法上的因果關(guān)系（刑法上因果關(guān)系的概念 刑法上因果關(guān)系的特點(diǎn) 刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定 不作為犯罪的因果關(guān)系 刑法上因果關(guān)系與刑事責(zé)任）行為的時(shí)間、地點(diǎn)與方法

第四節(jié) 犯罪主體

犯罪主體概述 自然人犯罪主體（刑事責(zé)任年齡 刑事責(zé)任能力 特殊身分）單位犯罪主體（單位犯罪概述 單位犯罪主體的認(rèn)定）

第五節(jié) 犯罪主觀要件

犯罪主觀要件概述 犯罪故意（故意的概念 故意的種類 故意的認(rèn)定）犯罪過(guò)失（過(guò)失的概念 過(guò)失的種類 過(guò)失的認(rèn)定）無(wú)罪過(guò)事件 犯罪的目的與動(dòng)機(jī)（犯罪目的 犯罪動(dòng)機(jī)）刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念 法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）

第四章

排除犯罪的事由 第一節(jié) 排除犯罪的事由概述 排除犯罪的事由的概念

第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)的概念 正當(dāng)防衛(wèi)的條件（存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害 不法侵害正在進(jìn)行

具有防衛(wèi)意識(shí) 針對(duì)不法侵害人本人進(jìn)行防衛(wèi) 沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任 無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)

第三節(jié) 緊急避險(xiǎn)

緊急避險(xiǎn)的概念 緊急避險(xiǎn)的條件（合法權(quán)益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn) 危險(xiǎn)正在發(fā)生 出于不得已而損害另一保法權(quán)益 具有避險(xiǎn)意識(shí) 沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害）避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

第五章

故意犯罪形態(tài) 第一節(jié) 故意犯罪形態(tài)概述

故意犯罪形態(tài)的概念 故意犯罪形態(tài)與故意犯罪階段的關(guān)系 故意犯罪形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 第二節(jié) 犯罪預(yù)備

犯罪預(yù)備的概念與特征（主觀上為了犯罪 客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為

事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪 未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因）犯罪預(yù)備與犯意表示的區(qū)別 預(yù)備犯的刑事責(zé)任

第三節(jié) 犯罪未遂

犯罪未遂的概念與特征（已經(jīng)著手實(shí)行犯罪 犯罪未得逞 犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因）犯罪未遂的類型（實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂 能犯未遂與不能犯未遂）未遂犯的刑事責(zé)任

第四節(jié) 犯罪中止

犯罪中止的概念 犯罪中止的特征（中止的時(shí)間性 中止的自動(dòng)性 中止的客觀性 中止的有效性）中止犯的刑事責(zé)任

第六章

共同犯罪 第一節(jié) 共同犯罪概述

共同犯罪的概念 共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系 第二節(jié) 共同犯罪的成立條件

必須二人以上 必須有共同故意 必須有共同行為 第三節(jié) 共同犯罪的形式

任意共同犯罪與必要共同犯罪 事前通謀的共同犯罪與事前無(wú)通謀的共同犯罪 簡(jiǎn)單共同犯罪與復(fù)雜共同犯罪 一般共同犯罪與特殊共同犯罪

第四節(jié) 共犯人的分類及其刑事責(zé)任 主犯及其刑事責(zé)任（主犯的概念與種類 主犯與首要分子的關(guān)系 主犯的刑事責(zé)任）從犯及其刑事責(zé)任 脅從犯及其刑事責(zé)任 教唆犯及其刑事責(zé)任（教唆犯的概念與成立條件 教唆犯的認(rèn)定 教唆犯的處罰）

第七章

罪數(shù) 第一節(jié) 罪數(shù)的區(qū)分 罪分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn) 第二節(jié) 實(shí)質(zhì)的一罪

繼續(xù)犯 想象競(jìng)合犯 結(jié)果加重犯 第三節(jié) 法定的一罪 結(jié)合犯 慣犯

第四節(jié) 處斷的一罪 連續(xù)犯 吸收犯 牽連犯 第八章

刑罰概說(shuō) 第一節(jié) 刑罰的概念

刑罰及其特點(diǎn)（刑罰的屬性 刑罰的社會(huì)政治內(nèi)容 刑罰的法律特征 刑罰的目的性）刑罰與其他法律制裁的關(guān)系

第二節(jié) 刑罰的目的

刑罰目的的概念 刑罰目的的內(nèi)容 第九章

刑罰的體系 第一節(jié) 刑罰的體系概述

刑罰體系的概念 刑罰體系的特點(diǎn)（體系完整、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn) 寬嚴(yán)相濟(jì)、目標(biāo)統(tǒng)一 內(nèi)容合理、方法人道）

第二節(jié) 主刑

管制 拘役 有期徒刑 無(wú)期徒刑 死刑（死刑的概念 死刑的適用 死刑緩期執(zhí)行）第三節(jié) 附加刑

罰金 剝奪政治權(quán)利（剝奪政治權(quán)利的概念 剝奪政治權(quán)利的適用對(duì)象 剝奪政治權(quán)利的期限）沒(méi)收財(cái)產(chǎn) 驅(qū)逐出境

第十章

刑罰的裁量 第一節(jié) 量刑概述

量刑概念 量刑原則（以犯罪事實(shí)為根據(jù) 以刑事法律為準(zhǔn)繩）

第二節(jié) 量刑情節(jié)

量刑情節(jié)的概念 量刑情節(jié)的分類（量刑情節(jié)的分類概述 法定量刑情節(jié) 酌定量刑情節(jié)）累犯（一般累犯 特殊累犯 對(duì)累犯的處罰）自首（一般自首 特別自首 自首與坦白的區(qū)別 自首的法律后果）立功

第三節(jié) 量刑制度

從重、從輕、減輕與免除處罰制度（從重與從輕處罰制度 減輕處罰 免除處罰）數(shù)罪并罰制度（數(shù)罪并罰的概念 數(shù)罪并罰的原則 適用數(shù)罪并罰的不同情況）緩刑制度（緩刑的概念 緩刑的適用條件 緩刑的考驗(yàn)期限與考察 緩刑考驗(yàn)期滿與緩刑撤銷）

第十一章

刑罰的執(zhí)行 第一節(jié) 刑罰執(zhí)行概述 刑罰執(zhí)行的概念 刑罰執(zhí)行的原則 第二節(jié) 減刑制度

減刑的概念 減刑的條件（前提條件 實(shí)質(zhì)條件）減刑的限度與幅度 減刑的程序與減刑后的刑期計(jì)算

第三節(jié) 假釋制度

假釋的概念 假釋的條件（前提條件 執(zhí)行刑期條件 實(shí)質(zhì)條件 消極條件）假釋的考驗(yàn)期限與假釋的撤銷

第十二章

刑罰的消滅 第一節(jié) 刑罰的消滅概述 刑罰消滅的概念 刑罰消滅的事由 第二節(jié) 時(shí)效

時(shí)效概述 追訴時(shí)效的期限 追訴期限的計(jì)算（一般犯罪追訴期限的計(jì)算 連續(xù)或繼續(xù)犯罪追訴期限的計(jì)算 追訴時(shí)效的延長(zhǎng) 追訴時(shí)效的中斷）

第三節(jié) 赦免 赦免的概念

第十三章

罪刑各論概說(shuō) 第一節(jié) 刑法分則的體系 刑法分則體系的概念與特點(diǎn) 第二節(jié) 刑法分則的條文結(jié)構(gòu)

罪狀 罪名（類罪名與具體罪名 單一罪名與選擇罪名、概括罪名）法定刑（法定刑的概念 法定刑的種類 法定刑與宣告刑的區(qū)別）

第三節(jié) 刑法分則的法條競(jìng)合 法條競(jìng)合的概念 法條競(jìng)合的適用原則 第十四章

危害國(guó)家安全罪

第一節(jié) 危害國(guó)家、顛覆政權(quán)的犯罪

背叛國(guó)家罪 分裂國(guó)家罪 煽動(dòng)分裂國(guó)家罪 武裝叛亂、**罪 顛覆國(guó)家政權(quán)罪 煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪 資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪

第二節(jié) 叛變、叛逃的犯罪 投適叛變罪 叛逃罪

第三節(jié) 間諜、資敵的犯罪

間諜罪 為境外竊取、探刺、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪 資敵罪 第十五章

危害公共安全罪 第一節(jié) 以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪

放火罪 失火罪 決水罪 過(guò)失決水罪 爆炸罪 過(guò)失爆炸罪 投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪 過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪 過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

第二節(jié) 破壞公用工具、設(shè)施危害公共安全的犯罪

破壞交通工具罪 過(guò)失損壞交通工具罪 破壞交通設(shè)施罪 過(guò)失損壞交通設(shè)施罪 破壞電力設(shè)備罪 破壞易燃易爆設(shè)備罪 過(guò)失損壞電力設(shè)備罪 過(guò)失損壞易燃易爆設(shè)備罪 破壞廣播電視、公用電信設(shè)施罪 過(guò)失損壞廣播電視、公用電信設(shè)施罪

第三節(jié) 實(shí)施恐怖、危險(xiǎn)活動(dòng)危害公共安全的犯罪

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪 資助恐怖活動(dòng)罪 劫持航空器罪 暴力危及飛行安全罪 第四節(jié) 違反槍支、彈藥、爆炸物管理規(guī)定危害公共安全的犯罪

非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪 非法制造、買賣、運(yùn)輸儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪 違規(guī)制造、銷售槍支罪 盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪 搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪 非法持有、私藏槍支、彈藥罪 非法出租、出借槍支罪 丟失槍支不報(bào)罪 非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪

第五節(jié) 過(guò)失造成重大事故危害公共安全的犯罪

重大飛行事故罪 鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪 交通肇事罪 重大責(zé)任事故罪 重大勞動(dòng)安全事故罪 危險(xiǎn)物品肇事罪 工程重大安全事故罪 教育設(shè)施重大安全事故罪 消防責(zé)任事故罪

第十六章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪 第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 生產(chǎn)、銷售假藥罪 生產(chǎn)、銷售劣藥罪 生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪 生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪 生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪 生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪 生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪 關(guān)于本節(jié)犯罪的認(rèn)定與處罰的特別規(guī)定

第二節(jié) 走私罪 走私武器、彈藥罪 走私核材料罪 走私假幣罪 走私文物罪 走私貴重金屬罪 走私珍貴物動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪 走私淫穢物品罪 走私普通貨物、物品罪 走私固體廢物罪

第三節(jié) 妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪

虛報(bào)注冊(cè)資本罪 虛假出資、抽逃出資罪 欺詐發(fā)行股票、債券罪 提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪 妨害清算罪 隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪 公司、企業(yè)人員受賄罪 對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪 非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪 為親友非法牟利罪 簽訂、履行合同失職被騙罪 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪 國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪

第四節(jié) 破壞金融管理秩序罪

偽造貨幣罪 出售、購(gòu)買、運(yùn)輸假幣罪 金融機(jī)構(gòu)工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪 持有、使用假幣罪 變?cè)熵泿抛?擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪 偽造、變?cè)?、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪 高利轉(zhuǎn)貸罪 非法吸收公眾存款罪 偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪 偽造、變?cè)靽?guó)家有價(jià)證券罪 擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪 內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪 編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪 誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪 操縱證券、期貨交易價(jià)格罪 違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪 違法發(fā)放貸款罪 用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪 非法出具金融票證罪 對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪 騙購(gòu)?fù)鈪R罪 逃匯罪 洗錢罪

第五節(jié) 金融詐騙罪

集資詐騙罪 貸款詐騙罪 票據(jù)詐騙罪 金融憑證詐騙罪 信用證詐騙罪 信用卡詐騙罪 有價(jià)證券詐騙罪 保險(xiǎn)詐騙罪

第六節(jié) 危害稅收征管罪

偷稅罪 抗稅罪 逃避追繳欠稅罪 騙取出口退稅罪 虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪 偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪 非法出售增值稅專用發(fā)票罪 非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪 購(gòu)買偽造的增值稅專用發(fā)票罪 非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪 非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪 非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪 非法出售發(fā)票罪

第七節(jié) 侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪

假冒注冊(cè)商標(biāo)罪 銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪 非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪 假冒專利罪 侵犯著作權(quán)罪 銷售侵權(quán)復(fù)制品罪 侵犯商業(yè)秘密罪

第八節(jié) 擾亂市場(chǎng)秩序罪

損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪 虛假?gòu)V告罪 串通投標(biāo)罪 合同詐騙罪 非法經(jīng)營(yíng)罪 強(qiáng)迫交易罪 偽造、倒賣偽造的有價(jià)證券罪 倒賣車票、船票罪 非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪 提供虛假證明文件罪

出具證明文件重大失實(shí)罪 逃避商檢罪

第十七章 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪 第一節(jié) 侵犯生命、健康的犯罪

故意殺人罪 過(guò)失致人死亡罪 故意傷害罪 過(guò)失致人重傷罪 第二節(jié) 侵犯婦女、兒童身心健康的犯罪 強(qiáng)奸罪 強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪 猥褻兒童罪 第三節(jié) 侵犯人身自由的犯罪

非法拘禁罪 綁架罪 拐賣婦女、兒童罪 收買被拐賣的婦女、兒童罪 聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪 誣告陷害罪 強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪 非法搜查罪 非法侵入住宅罪 刑訊逼供罪 暴力取證罪 虐待被監(jiān)管人罪

第四節(jié) 侵犯名譽(yù)、人格的犯罪

侮辱罪 誹謗罪 煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪 出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪 第五節(jié) 侵犯民主權(quán)利的犯罪

非法剝奪公民宗教信仰自由罪 侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪 侵犯通信自由罪 私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪 報(bào)復(fù)陷害罪 打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪 破壞選舉罪

第六節(jié) 妨害婚姻家庭權(quán)利的犯罪 暴力干涉婚姻自由罪 重婚罪 破壞軍婚罪 虐待罪 遺棄罪 拐騙兒童罪 第十八章

侵犯財(cái)產(chǎn)罪

第一節(jié) 暴力、脅迫型財(cái)產(chǎn)犯罪 搶劫罪 搶奪罪 聚眾哄搶罪 敲詐勒索 第二節(jié) 竊取、騙取型財(cái)產(chǎn)犯罪 盜竊罪 詐騙罪

第三節(jié) 侵占、挪用型財(cái)產(chǎn)犯罪

侵占罪 職務(wù)侵占罪 挪用資金罪 挪用特定款物罪 第四節(jié) 毀壞、破壞型財(cái)產(chǎn)犯罪 故意毀壞財(cái)物罪 破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪 第十九章

妨害社會(huì)管理秩序罪 第一節(jié) 擾亂公共秩序罪

妨害公務(wù)罪 煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪 招搖撞騙罪 偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪 盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪 偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪 偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪 非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪 非法獲取國(guó)家秘密罪 非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪 非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪 非法使用竊聽(tīng)、竊照專用器材罪 非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪 聚眾擾亂社會(huì)秩序罪 聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)罪 聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪 投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪 編造、故意傳播虛假恐怖信息罪 聚眾斗毆罪 尋釁滋事罪 組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪 入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪 包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪 傳授犯罪方法罪 非法集會(huì)、游行、示威罪 非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪 破壞集會(huì)、游行、示威罪 侮辱國(guó)旗、國(guó)徽罪 組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪 組織、利用會(huì)道門(mén)、邪教組織、利用迷信致人死亡罪 聚眾淫亂罪 引誘未成年人聚眾淫亂罪 盜竊、侮辱尸體罪 賭博罪 故意延誤投遞郵件罪

第二節(jié) 妨害司法罪 偽證罪 辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪 妨礙作證罪 幫助毀滅、偽造證據(jù)罪 打擊報(bào)復(fù)證人罪 擾亂法庭秩序罪 窩藏、包庇罪 拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪 窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷售贓物罪 拒不執(zhí)行判決、裁定罪 非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)罪 破壞監(jiān)管秩序罪 脫逃罪 劫奪被押解人員罪 組織越獄罪 暴力越獄罪 聚眾持械劫獄罪

第三節(jié) 妨害國(guó)（邊）境管理罪

組織他人偷越國(guó)（邊）境罪 騙取出境證件罪 提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪 出售出入境證件罪 運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境罪 偷越國(guó)（邊）境罪 破壞界樁、界碑罪 破壞永久性測(cè)量標(biāo)志罪

第四節(jié) 妨害文物管理罪

故意損毀文物罪 故意損毀名勝古跡罪 過(guò)失損毀文物罪 非法向外國(guó)人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪 倒賣文物罪 非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪 盜掘古文化遺址、古墓葬罪 盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪 搶奪、盜取國(guó)有檔案罪 擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國(guó)有檔案罪

第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪

妨害傳染病防治罪 傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪 妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪 非法組織賣血罪 強(qiáng)迫賣血罪 非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪 采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品事故罪 醫(yī)療事故罪 非法行醫(yī)罪 非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪 逃避動(dòng)植物檢疫罪

第六節(jié) 破壞環(huán)境資源保護(hù)罪

重大環(huán)境污染事故罪 非法處置進(jìn)口的固體廢物罪 擅自進(jìn)口固體廢物罪 非法捕撈水產(chǎn)品罪 非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪 非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪 非法狩獵罪 非法占用農(nóng)用地罪 非法采礦罪 破壞性采礦罪 非法采伐、毀壞珍貴樹(shù)木罪 盜伐林木罪 濫伐林木罪 非法收購(gòu)盜伐、濫伐的林木罪

第七節(jié) 走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪 非法持有毒品罪 包庇毒品犯罪分子罪 窩 藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪 走私制毒物品罪 非法買賣制毒物品罪 非法種植毒品原植物罪 非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪 引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪 強(qiáng)迫他人吸毒罪 容留他人吸毒罪 非法提供麻醉藥品、精神藥品罪

第八節(jié) 組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

組織賣淫罪 強(qiáng)迫賣淫罪 協(xié)助組織賣淫罪 引誘、容留、介紹賣淫罪 引誘幼女賣淫罪 傳播性病罪 嫖宿幼女罪

第九節(jié) 制作、販賣、傳播淫穢物品罪

制作、復(fù)制、出版、傳播淫穢物品牟利罪 為他人提供書(shū)號(hào)出版淫穢書(shū)刊罪 傳播淫穢物品罪 組織播放淫穢音像制品罪 組織淫穢表演罪

第二十章 危害國(guó)防利益罪 第一節(jié)平時(shí)危害國(guó)防利益的犯罪

阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪 阻礙軍事行動(dòng)罪 破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪 故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪 過(guò)失提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪 聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪 擾亂軍事管理區(qū)秩序罪 冒充軍人招搖撞騙罪 煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪 雇用逃離部隊(duì)軍人罪 接送不合格兵員罪 偽造、變?cè)?、買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪 盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪 非法生產(chǎn)、買賣軍用標(biāo)志罪

第二節(jié) 戰(zhàn)時(shí)危害國(guó)防利益的犯罪

戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避征召、軍事訓(xùn)練罪 戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避服役罪 戰(zhàn)時(shí)故意提供虛假敵情罪 戰(zhàn)時(shí)造謠擾亂軍心罪 戰(zhàn)時(shí)窩藏逃離部隊(duì)軍人罪 戰(zhàn)時(shí)拒絕、故意延誤軍事訂貨罪 戰(zhàn)時(shí)拒絕軍事征用罪

第二十一章 貪污賄賂罪 第一節(jié) 貪污犯罪

貪污罪 挪用公款罪 私分國(guó)有資產(chǎn)罪 私分罰沒(méi)財(cái)物罪 巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪 隱瞞境外存款罪

第二節(jié) 賄賂犯罪

受賄罪 單位受賄罪 行賄罪 對(duì)單位行賄罪 單位行賄罪 介紹賄賂罪 第二十二章 瀆職罪 第一節(jié) 一般國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪

濫用職權(quán)罪 玩忽職守罪 故意泄露國(guó)家秘密罪 過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪 非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪 非法低價(jià)出讓國(guó)有土地使用權(quán)罪 招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪 失職造成珍貴文物損毀、流失罪

第二節(jié) 司法工作人員的瀆職罪

徇私枉法罪 民事、行政枉法裁判罪 私放在押人員罪 失職致使在押人員脫逃罪 徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪

第三節(jié) 特定機(jī)關(guān)工作人員的瀆職罪

徇私舞弊不移交刑事案件罪 濫用管理公司、證券職權(quán)罪 徇私舞弊不征、少征稅款罪 徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪 違法提供出口退稅憑證罪 違法發(fā)放林木采伐許可證罪 環(huán)境監(jiān)管失職罪 傳染病防治失職罪 放縱走私罪 商檢徇私舞弊罪 商檢失職罪 動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪 動(dòng)植物檢疫失職罪 放縱制售偽劣商品犯罪行為罪 辦理偷越國(guó)（邊）境人員出入境證明罪 放行偷越國(guó)（邊）境人員罪 不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪 阻礙解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪 幫助犯罪分子逃避處罰罪

第二十三章 軍人違反職責(zé)罪 第一節(jié) 危害作戰(zhàn)利益的犯罪

戰(zhàn)時(shí)違抗命令罪 隱瞞、謊報(bào)軍情罪 拒傳、假傳軍令罪 投降罪 戰(zhàn)時(shí)臨陣逃脫罪 違令作戰(zhàn)消極罪 拒不救援友鄰部隊(duì)罪 戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪 戰(zhàn)時(shí)自傷罪

第二節(jié) 違反部隊(duì)管理制度的犯罪

擅離、玩忽軍事職守罪 阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪 指使部屬違反職責(zé)罪 軍人叛逃罪 逃離部隊(duì)罪 私放戰(zhàn)俘罪

第三節(jié) 危害軍事秘密的犯罪

非法獲取軍事秘密罪 為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪 故意泄露軍事秘密罪 過(guò)失泄露軍事秘密罪 第四節(jié) 危害部隊(duì)物資保障的犯罪

武器裝備肇事罪 擅自改變武器裝備編配用途罪 盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪 非法出賣、轉(zhuǎn)讓武器裝備罪 遺棄武器裝備罪 遺失武器裝備罪 擅自出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)房地產(chǎn)罪

第五節(jié) 侵犯部屬、傷病軍人、平民、俘虜利益的犯罪

虐待部屬罪 遺棄傷病軍人罪 戰(zhàn)時(shí)拒不救治傷病軍人罪 戰(zhàn)時(shí)殘害居民、掠奪居民財(cái)物罪 虐待俘虜罪

第五篇：張明楷：論偶然防衛(wèi)（范文）

張明楷：論偶然防衛(wèi)

● 張明楷(進(jìn)入專欄)

【摘要】討論偶然防衛(wèi)具有重要的理論價(jià)值；行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)，實(shí)際上是主觀主義的觀點(diǎn)，理由存在缺陷；行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)，出現(xiàn)了“偶然防衛(wèi)雖然違法但在行為當(dāng)時(shí)必須允許”、“偶然防衛(wèi)在行為當(dāng)時(shí)應(yīng)當(dāng)允許但事后應(yīng)當(dāng)受到處罰”等諸多無(wú)法克服的矛盾現(xiàn)象，并不可??；結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂論，忽視了偶然防衛(wèi)的危險(xiǎn)判斷與一般故意行為的危險(xiǎn)判斷的區(qū)分，結(jié)論存在疑問(wèn)；結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)，得出了偶然防衛(wèi)者的法益因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識(shí)而喪失的不當(dāng)結(jié)論，并不可采；結(jié)果無(wú)價(jià)值論（防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)）的無(wú)罪說(shuō)，首尾一貫、結(jié)論妥當(dāng)、根據(jù)充分。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；類型；行為無(wú)價(jià)值論；結(jié)果無(wú)價(jià)值論

真實(shí)的偶然防衛(wèi)案件可謂千年難遇，討論偶然防衛(wèi)并不具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。但是，從理論上說(shuō)，對(duì)偶然防衛(wèi)的處理結(jié)論，是判斷一位學(xué)者是行為無(wú)價(jià)值論者還是結(jié)果無(wú)價(jià)值論者的試金石。另一方面，如果行為無(wú)價(jià)值論對(duì)偶然防衛(wèi)的處理不妥當(dāng)，就表明行為無(wú)價(jià)值論本身存在疑問(wèn)，反之亦然。

一般來(lái)說(shuō)，偶然防衛(wèi)是指行為人客觀上針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施了防衛(wèi)行為，但主觀上沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)。偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)。前者如，乙故意（過(guò)失或者意外）殺害了丙，事實(shí)上丙當(dāng)時(shí)正在故意殺害丁。乙的行為保護(hù)了丁的生命，但乙對(duì)丙正在殺害丁的事實(shí)卻一無(wú)所知。后者如，B故意（過(guò)失或者意外）殺害了C，實(shí)際上C當(dāng)時(shí)正在對(duì)B實(shí)施故意殺人行為，但B對(duì)此并不知曉。[1]

對(duì)于偶然防衛(wèi)，刑法理論上存在如下處理意見(jiàn)：①部分行為無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)（主觀的正當(dāng)化要素），偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識(shí)，因而成立犯罪既遂（行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)）。②部分行為無(wú)價(jià)值論者（也可謂二元論者）認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)造成了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，但存在行為無(wú)價(jià)值，因而成立犯罪未遂（行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)）。③部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識(shí)，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒(méi)有造成法益侵害結(jié)果，因而具有造成法益侵害的危險(xiǎn)，故成立犯罪未遂（結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)）。④部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二 分說(shuō)）。⑤部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識(shí)，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)（結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)）。[2]

顯然，各種不同觀點(diǎn)的分歧，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的成立是否需要防衛(wèi)意識(shí)？行為無(wú)價(jià)值論者采取防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)；結(jié)果無(wú)價(jià)值論者采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)。其次，如何判斷行為的危險(xiǎn)？亦即，偶然防衛(wèi)行為是否具有侵害法益的危險(xiǎn)？行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)，都可能得出肯定結(jié)論；但結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)則得出了否定結(jié)論。最后，違法性的實(shí)質(zhì)是什么？換言之，阻卻違法性的實(shí)質(zhì)根據(jù)是什么？這是行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的根本分歧所在。[3]筆者是結(jié)果無(wú)價(jià)值論者，反復(fù)論述過(guò)違法性的實(shí)質(zhì)是法益侵害，也對(duì)危險(xiǎn)的判斷發(fā)表過(guò)自己的看法，[4]故本文主要在偶然防衛(wèi)的具體范圍內(nèi)，對(duì)前四種觀點(diǎn)及其理由展開(kāi)分析與批判，從而肯定結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)的合理性。

一、行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)

（一）德日的學(xué)說(shuō)

在德國(guó)，只有極個(gè)別學(xué)者主張偶然防衛(wèi)成立犯罪既遂。其理由是，將偶然防衛(wèi)當(dāng)作未遂犯處罰，脫離了真實(shí)性的基礎(chǔ)，因?yàn)橹灰靶袨槿藢?shí)現(xiàn)了某一不法行為的主、客觀要件”，造成了“符合構(gòu)成要件的結(jié)果”，就排除了未遂的存在。[5]

但是，這種學(xué)說(shuō)在德國(guó)已經(jīng)喪失了影響力。因?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型，為結(jié)果無(wú)價(jià)值奠定基礎(chǔ)的不是形式上的構(gòu)成要件結(jié)果，而是不法結(jié)果。偶然防衛(wèi)雖然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者當(dāng)時(shí)處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，偶然防衛(wèi)行為客觀上保護(hù)了無(wú)辜者的法益，因而缺乏不法結(jié)果，即使根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，也不能成立既遂犯。[6]

在日本，采取行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)的學(xué)者有大谷實(shí)、大塚仁等教授。大谷實(shí)教授提出的理由是：“第一，刑法中的行為由主觀要素與客觀要素組成，即使在防衛(wèi)行為中，這一點(diǎn)也應(yīng)是當(dāng)然的前提，與主觀的違法要素被作為犯罪成立條件相對(duì)應(yīng)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素。第二，如果將明顯出于犯罪意圖而實(shí)施的、引起了行為人所預(yù)想的結(jié)果的攻擊行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，就會(huì)保護(hù)不法者，違反通過(guò)法的確證以維護(hù)社會(huì)秩序的正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。因此，在偶然產(chǎn)生防衛(wèi)結(jié)果的場(chǎng)合（偶然防衛(wèi)）……因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識(shí)而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。第三，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，《刑法》第36條所使用的?為了?防衛(wèi)權(quán)利的文言，表明了必須有防衛(wèi)意識(shí)的旨趣……必要說(shuō)的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然客觀上滿足正當(dāng)防衛(wèi)的要件，就不存在結(jié)果無(wú)價(jià)值，由于缺乏防衛(wèi)意識(shí)，具有行為無(wú)價(jià)值，故成立未遂犯。但是，由于阻卻違法性的對(duì)象 是符合構(gòu)成要件的事實(shí)整體，將行為與結(jié)果分開(kāi)評(píng)價(jià)是不合適的。因此，既然站在必要說(shuō)的立場(chǎng)，一般就應(yīng)主張成立既遂犯?！盵7]大塚仁教授提出的理由與此完全相同。[8]

本文對(duì)上述觀點(diǎn)與理由提出以下反對(duì)意見(jiàn)。

第一，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為；在中國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)的語(yǔ)境下，犯罪是主客觀相統(tǒng)一的行為。但是，主客觀相統(tǒng)一只是對(duì)犯罪行為的要求，而不是對(duì)非犯罪行為的要求。換言之，不能認(rèn)為，不構(gòu)成犯罪的行為，也必須是主客觀統(tǒng)一的。否則，那些因?yàn)闆](méi)有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一的行為，就既不是犯罪行為（因?yàn)闆](méi)有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一），也不是非犯罪行為（也因?yàn)闆](méi)有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一）。這是難以被人接受的?！靶谭ㄖ械男袨橛芍饔^要素與客觀要素組成”這句話，只是相對(duì)于犯罪行為才成立。刑法規(guī)定的阻卻犯罪成立的行為，并不必然由主觀要素與客觀要素組成。例如，沒(méi)有故意、過(guò)失的意外事件致人死亡時(shí)，也可謂刑法中的行為（我國(guó)《刑法》第16條規(guī)定了這種行為），但并不是由主觀要素與客觀要素組成的。同樣，正當(dāng)防衛(wèi)行為不是犯罪行為，當(dāng)然不要求主客觀相統(tǒng)一。、因此，以成立犯罪要求主觀的違法要素為由，認(rèn)為成立正當(dāng)防衛(wèi)也必須具備主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)，并不妥當(dāng)。退一步而言，即使將防衛(wèi)意識(shí)當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的要件，充其量也只能說(shuō)不具有防衛(wèi)意識(shí)的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，而不能直接得出該行為成立犯罪既遂的結(jié)論。

第二，偶然防衛(wèi)人雖然在主觀上出于犯罪意圖，引起了其預(yù)期的結(jié)果，但是，偶然防衛(wèi)的結(jié)果卻是刑法允許的結(jié)果。因?yàn)榻Y(jié)果是否被刑法所允許，只能進(jìn)行客觀的判斷，不以導(dǎo)致結(jié)果的行為人的意圖好壞為轉(zhuǎn)移。例如，在Y的生命處于緊迫的危險(xiǎn)之中時(shí)，即使X出于犯罪意圖，但只要X的行為客觀上保護(hù)了Y的生命，就不能認(rèn)定X的行為造成了壞的結(jié)果。再如，甲出于防衛(wèi)意識(shí)攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時(shí)，其結(jié)果當(dāng)然被法律所允許；同樣，乙偶然防衛(wèi)攻擊正在不法殺丁的丙，保護(hù)了丁的生命時(shí)，不能因?yàn)橐揖哂蟹缸镆鈭D，就否認(rèn)該結(jié)果是法律允許的結(jié)果。在客觀結(jié)果完全相同的情況下，僅因行為人的意圖不 同就對(duì)結(jié)果做出不同評(píng)價(jià)，實(shí)際上是出于難以被人接受的主觀主義立場(chǎng)。換言之，結(jié)果是一種客觀存在，其好壞并不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。只要進(jìn)行客觀的考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，其行為產(chǎn)生的是法律允許乃至鼓勵(lì)的結(jié)果。這一結(jié)果中，既有乙所預(yù)期的殺害丙的結(jié)果，更有乙所沒(méi)有預(yù)料到的保護(hù)了丁的生命的結(jié)果。不能因?yàn)橐覜](méi)有預(yù)料到后一結(jié)果，就不考慮這一結(jié)果。可是，一旦考慮后一結(jié)果，再考慮到丙正在進(jìn)行不法侵害的事實(shí)，就必然認(rèn)為，乙造成了好的結(jié)果。不難發(fā)現(xiàn)，在乙偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，肯定乙的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，并不是保護(hù)了不法者，而是保護(hù)了無(wú)辜者丁的生命。如果認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)是犯罪既遂，則意味著乙的行為是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行為的結(jié)局，必然是使無(wú)辜者丁被丙殺害。不能認(rèn)為這樣的結(jié)局是刑法所希望的結(jié)局。

大谷實(shí)教授認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨是通過(guò)法的確證以維護(hù)社會(huì)秩序，這與其關(guān)于違法性的實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)相一致。大谷實(shí)教授認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是“違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害”[9]。偶然防衛(wèi)人出于犯罪意圖而實(shí)施攻擊行為，必然是違反倫理的行為，所以是違法的。但是，其一，雖然倫理規(guī)范與刑法規(guī)范在原理上有相同之處，但倫理規(guī)范與刑法規(guī)范本身并沒(méi)有價(jià)值，而是為了保護(hù)一定的價(jià)值才存在的。正因?yàn)槿绱?，刑法與倫理在保護(hù)一定價(jià)值的目的上并不相互排斥，所以，不少倫理規(guī)范與刑法規(guī)范相重合。但是，即使刑法規(guī)范納入了部分倫理規(guī)范，也不是為了推行特定的人的倫理道德，只是因?yàn)椴糠謧惱肀Ｗo(hù)的價(jià)值與刑法保護(hù)的價(jià)值具有共通之處。況且，并不是所有的倫理規(guī)范都被納入刑法規(guī)范。[10]要求法益侵害行為以違反社會(huì)倫理為前提，實(shí)際上旨在保護(hù)社會(huì)倫理?？墒?，刑罰不是維持社會(huì)倫理的適當(dāng)手段；由于倫理具有相對(duì)性，將維持社會(huì)倫理作為刑法的任務(wù)，容易以刑法的名義強(qiáng)迫他人服從自己的倫理觀念。刑法的任務(wù)只是保障具有不同價(jià)值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對(duì)維持國(guó)民共同生活具有價(jià)值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)（法益）作為保護(hù)目標(biāo)即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險(xiǎn)時(shí)才予以適用。其二，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法性，并不是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)符合社會(huì)倫理秩序。這是因?yàn)?，如果說(shuō)正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因?yàn)榉仙鐣?huì)倫理秩序，那么，就會(huì)取消正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間與限度條件。例如，人們完全可能認(rèn)為，打死正在盜竊的小偷，也是符合社會(huì)倫理的。[11]也不能籠統(tǒng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了維護(hù)社會(huì)秩序。這是因?yàn)?，社?huì)秩序是一個(gè)并不明確的概念，更是一個(gè)內(nèi)容十分寬泛的概念。從這一根據(jù)中，不可能提出正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間與限度等條件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，是為了保護(hù)法益免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，正當(dāng)防衛(wèi)之所以阻卻違法，是因?yàn)樵撔袨樵趽p害一個(gè)法益的同時(shí)，保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益。偶然防衛(wèi)行為在侵害不法侵害者的法益的同時(shí)，保護(hù)了無(wú)辜者的法益，將其作為正當(dāng)防衛(wèi)處理，完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨。

第三，《日本刑法》第36條、《德國(guó)刑法》第32條與我國(guó)《刑法》第20條對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定都使用了“為了”一詞。[12]不可否認(rèn)的是，將我國(guó)《刑法》第20條中的“為了保護(hù)……”的表述，解釋為正當(dāng)防衛(wèi)的意圖是非常容易被人接受的。這似乎表明，日本刑法、德國(guó)刑法與我國(guó)刑法都采取了防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)。但是，法條的這一表述并不足以成為防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)的法律根據(jù)。

如果按照《刑法》第20條的普通或一般字面含義進(jìn)行解釋，就不得不認(rèn)為，防衛(wèi)意識(shí)包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)意圖（尤其要強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)目的）。亦即，成立正當(dāng)防衛(wèi)，一方面要求行為人明知不法侵害正當(dāng)進(jìn)行，另一方面要求行為人出于保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的或者意圖。[13]但是，如果強(qiáng)調(diào)行為 人必須具有防衛(wèi)意圖，就意味著單純出于對(duì)不法侵害者的憤怒、對(duì)抗（沒(méi)有想到保護(hù)何種法益）而實(shí)施的反擊行為，不成立正當(dāng)防衛(wèi)?？墒?，這樣的理解明顯不當(dāng)?shù)乜s小了正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍。另一方面，如果認(rèn)為防衛(wèi)意識(shí)僅要求有防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，也并不符合“為了保護(hù)”的字面含義，因?yàn)椤盀榱吮Ｗo(hù)”的普通字面含義顯然是指為了達(dá)到某種目的，而不是只是表示對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識(shí)。由此看來(lái)，即使將“為了”解釋為主觀的正當(dāng)化要素，事實(shí)上也不可能按照其普通字面含義進(jìn)行解釋。

既然按照“為了保護(hù)”的普通字面含義進(jìn)行解釋根本行不通，就只能在該用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)體系性地解釋“為了保護(hù)”。[14]《日本刑法》第36條中的“ため”一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時(shí)，明確指出該詞具有“表示因果關(guān)系”的意思。[15]《德國(guó)刑法》第32條使用了“um-abzuwenden（為了避免）”這種表示目的表述，但如后所述，德國(guó)刑法也只是采取了防衛(wèi)認(rèn)識(shí)說(shuō)。羅克信教授指出：“雖然刑法第32條要求的是?為了避免……現(xiàn)時(shí)的違法侵害所必要?的防衛(wèi)，但?為了什么的表述?，是?表示客觀的防衛(wèi)行為的性質(zhì)，而不是表示行為人的意圖?。”[16]在本文看來(lái)，完全可以將《刑法》第20條的“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，解釋成為客觀上存在正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)行為具有保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的性質(zhì)。換言之，“?為了?也能表示原因，意思相當(dāng)于?由于??！盵17]呂叔湘先生曾說(shuō)：“最常用的表示原因（廣義）的關(guān)系詞，在白話是?因?yàn)?和?為（了）?，在文言是?以?、?為?、?由?。這些關(guān)系詞可以引進(jìn)原因補(bǔ)詞，也可以連系原因小句。原因補(bǔ)詞通常在主語(yǔ)和動(dòng)詞之間，在原因補(bǔ)詞之前，白話多用?為了?，用?因?yàn)?較少。例如：他為了這件事急得三夜沒(méi)有睡覺(jué)。”[18]毛澤東曾說(shuō)：“湘潭一個(gè)區(qū)的農(nóng)民協(xié)會(huì)，為了一件事和一個(gè)鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會(huì)不和，那鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會(huì)的委員長(zhǎng)便宣言：?反對(duì)區(qū)農(nóng)民協(xié)會(huì)的不平等條約?。”[19]其中的“為了”顯然表示“由于”。毛澤東還說(shuō)：“在私有財(cái)產(chǎn)社會(huì)里，夜間睡覺(jué)總是要關(guān)門(mén)的。大家知道，這不是為了多事，而是為了防賊。”[20]其中的前一個(gè)“為了”表示原因，相當(dāng)于“因?yàn)椤?，后一個(gè)“為了”表示目的。豐子愷先生的《憶兒時(shí)》曾寫(xiě)道：“蟹的味道真好，我們五個(gè)姊妹兄弟，都喜歡吃，也是為了父親喜歡吃的原故?！薄斑@原是為了父親嗜蟹，以吃蟹為中心而舉行的?！盵21]其中的“為了”所表示的都是原因。其實(shí)，“為了”表示原因的用法可以上溯至古代白話?！盀榱恕痹诂F(xiàn)代漢語(yǔ)中表示原因是古代白話的繼承，在上世紀(jì)30年代左右的作品中常見(jiàn)，在當(dāng)代作品中雖然少了一些，但它還是在部分原因式句中、互為因果的目的式句中以及某種環(huán)境中使用。[22]既然“為了”可以表示原因，那么，將《刑法》第20條的規(guī)定解釋為“由于保護(hù)使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，進(jìn)而將其作為正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，是沒(méi)有障礙與問(wèn)題的。

即使將《刑法》第20條的“為了”解釋為“由于”超出了一般人對(duì)該用語(yǔ)的理解，也不存在違反罪刑法定原則的問(wèn)題。因?yàn)檫@種解釋只是擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，而不是擴(kuò)大了犯罪的處罰范圍，相反縮小了犯罪的處罰范圍?；蛟S有人認(rèn)為，這樣的解釋侵害了不法侵害者的預(yù)測(cè)可能性。因?yàn)椴环ㄇ趾φ哒J(rèn)為，只有當(dāng)他人知道自己正在進(jìn)行不法侵害時(shí)，才能進(jìn)行防衛(wèi)；如果當(dāng)他人不知道自己正在進(jìn)行不法侵害時(shí)也能防衛(wèi)，自己就不會(huì)實(shí)施不法侵害了。顯然，刑法不可能保護(hù)不法侵害者的這種預(yù)測(cè)可能性。

第四，即使采取行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，也不應(yīng)當(dāng)?shù)贸雠既环佬l(wèi)成立故意犯罪既遂的結(jié)論。這是因?yàn)?，作為既遂?biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，并不只是行為人所預(yù)期的結(jié)果，還必須是刑法所禁止的表明法益侵害的結(jié)果。在乙進(jìn)行偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，一方面，正在不法殺害丁的丙因?yàn)樘幱诒环佬l(wèi)的狀態(tài)，乙對(duì)其造成的傷亡，只要處于防衛(wèi)的限度內(nèi)，就不能評(píng)價(jià)為刑法所禁止的結(jié)果。另一方面，即使認(rèn)為造成丙的傷亡是一種法益侵害結(jié)果，但由于乙的偶然防衛(wèi)行為保護(hù)了無(wú)辜者丁的更為優(yōu)越的法益，經(jīng)過(guò)權(quán)衡之后，也不能認(rèn)為乙的行為造成了刑法所禁止的結(jié)果。行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)，實(shí)際上也將無(wú)辜者丁的生命得到救助的結(jié)果，評(píng)價(jià)為違法結(jié)果，于是，相對(duì)方或者第三者就可以阻止、妨礙這一結(jié)果的發(fā)生。這顯然不妥當(dāng)。

此外，聯(lián)系到大谷實(shí)教授對(duì)過(guò)失行為的正當(dāng)防衛(wèi)、對(duì)物防衛(wèi)、假想防衛(wèi)等問(wèn)題的看法，還能發(fā)現(xiàn)其采取的行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)存在自相矛盾的現(xiàn)象。例如，甲以為受到野獸的襲擊而開(kāi)槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人，但甲沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。大谷實(shí)教授指出：“在這種場(chǎng)合，雖然是過(guò)失行為，但由于能夠認(rèn)定其具有排除侵害的意識(shí)，故可以認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。”[23]據(jù)此，客觀上的對(duì)人正當(dāng)防衛(wèi)與主觀上的對(duì)物防衛(wèi)的意識(shí)相結(jié)合，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。可是，一方面，既然故意行為造成防衛(wèi)結(jié)果時(shí)，仍然成立故意犯罪既遂，那么，過(guò)失行為造成防衛(wèi)結(jié)果時(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過(guò)失犯罪。不難看出，大谷實(shí)教授的觀點(diǎn)并不協(xié)調(diào)。另一方面，在討論對(duì)物防衛(wèi)時(shí)，大谷實(shí)教授又說(shuō)：“由于違法性是就人的行為產(chǎn)生的問(wèn)題，所以，動(dòng)物等的法益侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象，只能成為緊急避險(xiǎn)的對(duì)象?！盵24]既然動(dòng)物的侵害不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象，怎么能將排除動(dòng)物侵害的意識(shí)當(dāng)作正當(dāng)防衛(wèi)的意識(shí)看待呢？大谷實(shí)教授之所以得出這種結(jié)論，無(wú)非是因?yàn)榫哂信懦齽?dòng)物侵害的意識(shí)時(shí)，行為人主觀上就不值得譴責(zé)，因而不能認(rèn)定為過(guò)失犯罪；而出于犯罪故意排除了他人的侵害時(shí)，主觀上值得譴責(zé)，所以認(rèn)定為故意犯罪既遂。這明顯是主觀主義的立場(chǎng)。再如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，假想防衛(wèi)是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只要其假想沒(méi)有合理的理由，就成立故意犯罪。[25]將大谷實(shí)教授對(duì)偶然防衛(wèi)與假想防衛(wèi)的處理聯(lián)系起來(lái)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其中存在不協(xié)調(diào)之處。亦即，偶然防衛(wèi)完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具有防衛(wèi)意識(shí)。假想防衛(wèi)不符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上具有防衛(wèi)意識(shí)，因而與偶然防衛(wèi)正好相反。按照大谷實(shí)教授的邏輯，既然假 想防衛(wèi)是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（誤以為自己的行為被法律所允許），那么偶然防衛(wèi)就是相反的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（誤以為自己的行為被法律所禁止），因而屬于幻覺(jué)犯，而不能以犯罪論處。

（二）美國(guó)的學(xué)說(shuō)

筆者只閱讀到美國(guó)學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是否成立犯罪的討論資料，而沒(méi)有閱讀到美國(guó)學(xué)者關(guān)于偶然防衛(wèi)是成立犯罪既遂還是未遂的討論。本文的基本推測(cè)是，由于美國(guó)的犯罪論體系是將正當(dāng)防衛(wèi)作為抗辯事由對(duì)待的，具備犯行與犯意的行為，如果不具備抗辯事由，就成立犯罪，又由于偶然防衛(wèi)發(fā)生了結(jié)果，故只要主張防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)，偶然防衛(wèi)就成立犯罪既遂。所以，筆者將美國(guó)的學(xué)說(shuō)歸入到行為無(wú)價(jià)值論的既遂說(shuō)。誠(chéng)然，這一推測(cè)不一定是成立的。不過(guò)，即使有資料表明美國(guó)學(xué)說(shuō)主張對(duì)偶然防衛(wèi)以未遂犯論處，筆者的以下反駁也是成立的。

例如，醫(yī)生亞歷克斯意圖殺害患者戴維，準(zhǔn)備將空氣注入戴維的靜脈，靠近戴維并且偷偷地拔出注射器。恰恰就在此時(shí)，戴維由于醫(yī)療賬單對(duì)亞歷克斯有氣，就用拳頭猛擊亞歷克斯的鼻子，使其倒下不省人事。美國(guó)學(xué)者弗萊徹在描述此案后指出：“多年以前，保羅·羅賓遜（Paul Robinson）在《加州大學(xué)洛杉磯法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表文章認(rèn)為，無(wú)論被告是否知道正當(dāng)化的情節(jié)與否，都可以適用正當(dāng)化的請(qǐng)求。他的論據(jù)是，正當(dāng)化的規(guī)范是純粹客觀的；它不要求主觀的心理狀態(tài)作為其成立的基礎(chǔ)。當(dāng)時(shí)，我寫(xiě)了一篇文章回應(yīng)，解釋說(shuō)，世界上所有的法律體系，在事實(shí)上都對(duì)自我防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)要求一種主觀要素，這種做法看來(lái)是正確的。在上面給出的例子中，戴維將為刑事毆打罪承擔(dān)責(zé)任。亞歷克斯的攻擊在客觀上的情節(jié)應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有意義的。從那以后，可以公平地說(shuō)，我們一直在試圖改善我們的立場(chǎng)，但是，任何一方都沒(méi)有能夠提出壓倒性的論點(diǎn)?！盵26]

弗萊徹承認(rèn)，“在大眾的情緒中，存在著一種對(duì)客觀性理論的直觀性的支持，至少是部分的支持。”[27]但是，弗萊徹本人的直覺(jué)則是，戴維的行為構(gòu)成毆打罪。[28]于是，他要為自己的直覺(jué)找到理由。他在分析了規(guī)范與特權(quán)的關(guān)系后指出：“最適當(dāng)?shù)拿枋鼋剐砸?guī)范和特權(quán)之間關(guān)系式是：人有義務(wù)遵守禁止性規(guī)范，并且在具備正當(dāng)事由的情況下有違背這一義務(wù)的特權(quán)?！薄皩?duì)正當(dāng)事由的明知，是違背義務(wù)者行使其特權(quán)的必要條件。有三個(gè)論點(diǎn)支持這個(gè)結(jié)論：第一，正當(dāng)事由下的規(guī)范違反（該客觀事實(shí)足以阻卻定罪），從其基本方面說(shuō)，不必延伸到特權(quán)的領(lǐng)域。第二，對(duì)?行使特權(quán)?的概念分析支持一種看法：?行使?行為或者?依特權(quán)去行為?，以明知正當(dāng)事由的存在為前提。”第三，“正當(dāng)事由的主張代表了禁止性規(guī)范的例外。作為例外，這些主張只應(yīng)適用于那些享有特殊處遇的人。加入這個(gè)因素，使行為人的意圖變得重要了，因?yàn)閮H有客觀情境不足以確立某人特殊的、踐踏他人法益的權(quán)利。某人違反了規(guī)范還可以享有例外的待遇，他必須至少知道支持其例外主張的情境?！盵29]但是，弗萊徹的論證存在疑問(wèn)。

首先，弗萊徹認(rèn)為，所有的法律體系都要求正當(dāng)化的主觀要素，“在美國(guó)或其他國(guó)家的制定法和案例法中，都沒(méi)有對(duì)羅賓遜的客觀性理論的支持”的說(shuō)法，[30]并不成立。因?yàn)樗约呵宄貙?xiě)道：“歐洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當(dāng)論……晚近，奧地利的法官判決指出：客觀標(biāo)準(zhǔn)足以支持行為的正當(dāng)性。”[31]況且，要求正當(dāng)化的主觀要素，基本上是出自理論學(xué)說(shuō)，而不是出于刑法的明文規(guī)定。所以，弗萊徹的上述說(shuō)法是不成立的，主張防衛(wèi)意思必要說(shuō)的學(xué)者也不應(yīng)當(dāng)將弗萊徹的上述說(shuō)法當(dāng)作論據(jù)。

其次，弗萊徹的三個(gè)論點(diǎn)不是理由，只是結(jié)論。換言之，弗萊徹只是用結(jié)論來(lái)論證結(jié)論。例如，為什么正當(dāng)事由下的規(guī)范違反，不必延伸到特權(quán)領(lǐng)域？他并沒(méi)有回答。再如，為什么行使特權(quán)以明知正當(dāng)事由的存在為前提？他也沒(méi)有說(shuō)明。又如，為什么作為例外的正當(dāng)化事由就使行為人意圖變得重要了？他更沒(méi)有論證。

再次，正當(dāng)化事由其實(shí)是可以轉(zhuǎn)換為消極的構(gòu)成要件要素的。例如，如果沒(méi)有刑法總則關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，那么，對(duì)于故意殺人罪的罪狀就應(yīng)表述為“除正當(dāng)防衛(wèi)以外的故意殺人的，處……”。于是，成立故意殺人罪，一方面要符合故意殺人罪的成立條件，另一方面必須不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，弗萊徹關(guān)于禁止規(guī)范與特權(quán)的處理，取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系，弗萊徹的觀點(diǎn)并不適用。此外，即使否認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素的理論，在某些場(chǎng)合（如被害人承諾），某種行為是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性，也可能是難以區(qū)分的。在這種場(chǎng)合，弗萊徹的觀點(diǎn)根本行不通。所以，他自己也不得不承認(rèn)：“不幸的是，這種方法（即弗萊徹的觀點(diǎn)—引者注）不足精確解決構(gòu)成要件和正當(dāng)事由之間的模糊問(wèn)題”[32]。

最后，要求行使規(guī)則外的特權(quán)以行為人具有主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn)，難以貫徹到其他相關(guān)案件中。例如，《槍支管理法》第30條規(guī)定：“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)許可，不得運(yùn)輸槍支。需要運(yùn)輸槍支的，必須向公安機(jī)關(guān)如實(shí)申報(bào)運(yùn)輸槍支的品種、數(shù)量和運(yùn)輸?shù)穆肪€、方式，領(lǐng)取槍支運(yùn)輸許可證件?！憋@然，經(jīng)過(guò)有權(quán)機(jī)關(guān)的許可運(yùn)輸槍支的，不可能成立非法運(yùn)輸槍支罪。即使獲得許可的甲，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后忘記了自己已經(jīng)獲得了許可，以運(yùn)輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內(nèi)運(yùn)輸了原本已被許可運(yùn)輸?shù)臉屩?，也不可能認(rèn)定為犯罪。

二、行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)

（一）偶然防衛(wèi)存在行為無(wú)價(jià)值、缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)

德國(guó)以往流行的觀點(diǎn)，并沒(méi)有要求主觀的正當(dāng)化要素，但自從《德國(guó)刑法》第23條第3款處罰不能犯之后，刑法理論的通說(shuō)為了使偶然防衛(wèi)的處理與《刑法》第23條第3款保 持一致，便認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立不能犯未遂。在二元論占通說(shuō)的德國(guó)，一種行為舉止，只有既不具備行為無(wú)價(jià)值，也不具備結(jié)果無(wú)價(jià)值時(shí)，才可能是合法的，但偶然防衛(wèi)存在行為無(wú)價(jià)值，所以，成立不能犯未遂。[33]日本的多數(shù)二元者論也持這一立場(chǎng)。例如，井田良教授指出：“從立足于行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)出發(fā)，要承認(rèn)違法性阻卻的效果，不僅要求存在符合違法性阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)）的客觀事實(shí)，而且要求行為人是在認(rèn)識(shí)到該事實(shí)的基礎(chǔ)上而實(shí)施的行為……行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到屬于違法性阻卻事由的事實(shí)而實(shí)施行為時(shí)，是為了實(shí)現(xiàn)其認(rèn)識(shí)到的沒(méi)有被正當(dāng)化的法益侵害或者危險(xiǎn)的事實(shí)而實(shí)施行為的，故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產(chǎn)生了符合違法性阻卻事實(shí)的客觀事實(shí)，也仍然存在行為無(wú)價(jià)值，行為不法被肯定。”[34]

行為無(wú)價(jià)值論者之所以主張將偶然防衛(wèi)作為未遂論處理，[35]有兩個(gè)根本理由：其一，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，故意、過(guò)失是主觀的違法要素，與之相對(duì)應(yīng)，正當(dāng)化事由的成立需要主觀的正當(dāng)化事由，故成立正當(dāng)防衛(wèi)需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識(shí)。因?yàn)椴皇且苑佬l(wèi)意識(shí)實(shí)施的反擊行為，具備行為無(wú)價(jià)值?！暗牵捎谑潞竺黠@地在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，結(jié)果不法被否認(rèn)。因此，作為雖然存在行為不法、但沒(méi)有產(chǎn)生結(jié)果不法的情形，在未遂的限度內(nèi)肯定違法性。”[36]其二，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)可將“事前向國(guó)民告知行為的允許性的機(jī)能”作為違法論的指導(dǎo)原理，同時(shí)，盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防的要求浸透到違法論中。[37]因此，一個(gè)在一般條件下可能造成法益侵害的行為，即使在特殊條件下沒(méi)有造成法益侵害，也必須受到刑罰處罰。否則，其他人就會(huì)效仿該行為，從而造成法益侵害結(jié)果。偶然防衛(wèi)正是如此。但是，上述理由不無(wú)疑問(wèn)。

第一，行為無(wú)價(jià)值論在違法性問(wèn)題上采取了規(guī)范違反說(shuō)。由于刑法的目的是保護(hù)規(guī)范，而與過(guò)失相比，故意行為“更嚴(yán)重地違反了刑法保護(hù)的規(guī)范。因此，故意是受刑罰威脅的行為的要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說(shuō)，故意是不法的組成部分”[38]。但是，一方面對(duì)犯罪的成立承認(rèn)主觀的違法要素，將故意、過(guò)失納入違法要素，另一方面對(duì)違法阻卻事由要求主觀的正當(dāng)化要素，將防衛(wèi)意識(shí)等納入主觀的正當(dāng)化要素，就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如，當(dāng)丙正在不法侵害丁時(shí)，乙既無(wú)故意、也無(wú)過(guò)失的意外行為導(dǎo)致丙傷亡，從而避免了丁的死亡。根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，由于乙缺乏故意、過(guò)失，所以其行為并不違法；但是，由于乙不具有主觀的正當(dāng)化要素，所以其行為違法?；蛟S行為無(wú)價(jià)值論者會(huì)說(shuō)，由于構(gòu)成要件符合性判斷在前，乙沒(méi)有故意、過(guò)失，當(dāng)然不違法；倘若丙具有殺人的故意，則具有殺人未遂的違法性；倘若丙具有防衛(wèi)的意識(shí)，則成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，其一，雖然在第一階段能得出不違法的結(jié)論，可是，倘若要進(jìn)一步進(jìn)行第二階段的判斷，則得出的只能是違法的結(jié)論。本來(lái)，在三階層體系中，構(gòu)成要件是違法類型，違法性討論的是違法阻 卻事由，構(gòu)成要件與違法性討論的都是違法性的問(wèn)題，不符合構(gòu)成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)形成的局面是，不符合構(gòu)成要件的行為，也具有刑法上的違法性。其二，這些自相矛盾的現(xiàn)象，或許只是在三階層體系中可以視而不見(jiàn)，但在其他體系中則必然相當(dāng)明顯?？墒?，三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三，即使在三階層體系中，行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)也在疑問(wèn)。因?yàn)楦鶕?jù)三階層體系和行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)，在構(gòu)成要件符合性階段，首先會(huì)肯定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件，只是在違法性階段才認(rèn)定為未遂犯。于是，又要回過(guò)頭去否定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件。[39]其四，行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)，隱藏著這樣的邏輯：故意是構(gòu)成要件的內(nèi)容，是表明行為無(wú)價(jià)值的重要要素；構(gòu)成要件是違法類型，符合構(gòu)成要件行為原則上具有違法性，違法性包括行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值，因此，要成立違法阻卻事由，不僅要排除結(jié)果無(wú)價(jià)值，而且要排除行為無(wú)價(jià)值（排除故意）；由于偶然防衛(wèi)出于故意，所以，不能排除行為無(wú)價(jià)值，因而成立犯罪未遂。但是，偶然防衛(wèi)與基于防衛(wèi)意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)的唯一區(qū)別在于行為人是否認(rèn)識(shí)到了正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實(shí)。由此可以清楚地看出，在客觀事實(shí)完全相同的情況下，行為無(wú)價(jià)值論是僅憑行為人的主觀內(nèi)容決定違法性的，這陷入了主觀主義的立場(chǎng)。

第二，行為無(wú)價(jià)值論者采取了規(guī)則功利主義的立場(chǎng)。據(jù)此，只要行為違反了保護(hù)法益需要遵守的一般規(guī)則，即使沒(méi)有造成法益侵害結(jié)果，也應(yīng)認(rèn)定為違法。但是，規(guī)則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內(nèi)在一致的理論體系。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào)，經(jīng)驗(yàn)證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時(shí)，人們就無(wú)論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務(wù)論者，但義務(wù)論與刑法的自由保障機(jī)能相沖突。如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論，時(shí)時(shí)刻刻用行為的結(jié)果為行為規(guī)則辯護(hù)，那么，它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義（結(jié)果無(wú)價(jià)值論）；如果違背某一規(guī)則比遵守這項(xiàng)規(guī)則會(huì)產(chǎn)生更好的結(jié)果，規(guī)則功利主義又可能按照行為功利主義來(lái)辯護(hù)。之所以如此，是因?yàn)楫?dāng)規(guī)則與功利（最終結(jié)果）有沖突時(shí)，規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果，要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。[40]與此相聯(lián)系，規(guī)則功利主義既可能過(guò)于限制國(guó)民的行動(dòng)自由，也可能不利于保護(hù)法益，因而不當(dāng)。例如，當(dāng)違反行為規(guī)則也不會(huì)造成法益侵害與危險(xiǎn)，反而會(huì)保護(hù)法益時(shí)，行為無(wú)價(jià)值論也認(rèn)為該行為是違法的，這便忽視了規(guī)則的局限性與例外情形。再如，規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象，通過(guò)使國(guó)民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念，在許多場(chǎng)合會(huì)使國(guó)民束手無(wú)策。概言之，想通過(guò)遵守行為規(guī)則實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的，過(guò)于間接而不現(xiàn)實(shí)。[41]

第三，根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，由于偶然防衛(wèi)是行為人在犯罪故意支配下實(shí)施的，這樣的行為如果換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)重演，就會(huì)發(fā)生法益侵害結(jié)果。為了預(yù)防犯罪，必須將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪?？墒?，既然是在此時(shí)、此地發(fā)生的偶然防衛(wèi)，就不應(yīng)當(dāng)放在彼時(shí)、彼地去 判斷有無(wú)法益侵害的危險(xiǎn)。既然在此時(shí)、此地是對(duì)特定的不法侵害者實(shí)施攻擊行為，產(chǎn)生了保護(hù)法益的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯，顯然是將偶然防衛(wèi)人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。至為明顯的是，如果此時(shí)、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果的某種行為，只要在彼時(shí)、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果，也必須宣告這種行為的違法性，那么，國(guó)民只能實(shí)施在任何時(shí)候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為。這不當(dāng)限制了國(guó)民的自由，因而不可取。

根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的邏輯，當(dāng)行為人自以為其行為違反刑法，但事實(shí)上并不違反刑法時(shí)，也要通過(guò)科處刑罰予以制裁，否則，既不能預(yù)防行為人將來(lái)在明知違反刑法時(shí)實(shí)施行為，也不能預(yù)防其他人明知違反刑法時(shí)實(shí)施行為。誠(chéng)然，行為無(wú)價(jià)值論者會(huì)說(shuō)，在這種場(chǎng)合，因?yàn)椴环蠘?gòu)成要件，所以不以犯罪論處。可是，邏輯是相同的。即使承認(rèn)行為無(wú)價(jià)值論的上述回答，但在阻卻構(gòu)成要件符合性與阻卻違法性難以區(qū)分的場(chǎng)合，行為無(wú)價(jià)值論者就會(huì)面臨難題。例如，Y準(zhǔn)備了送給X禮物，X在不知真相的情況下，以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說(shuō)被害人承諾是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由，那么，行為無(wú)價(jià)值論者會(huì)認(rèn)為X的行為不構(gòu)成犯罪；如果說(shuō)被害人承諾是阻卻違法性的事由，那么，行為無(wú)價(jià)值論者會(huì)認(rèn)為X的行為依然成立盜竊未遂。但是，不管被害人承諾屬于何種事由，按照行為無(wú)價(jià)值論的邏輯，X的行為換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)就可能發(fā)生法益侵害結(jié)果，既然如此，就應(yīng)當(dāng)作相同處理，但事實(shí)上又沒(méi)有作相同處理。不能不說(shuō)這是一個(gè)矛盾。

根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，法律對(duì)一個(gè)出于犯罪故意的行為造成的好結(jié)果是不反對(duì)的，但仍然要反對(duì)這種行為本身。換言之，對(duì)行為的評(píng)價(jià)可以或者應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行為所造成的結(jié)果之外。就偶然防衛(wèi)而言，之所以要獨(dú)立于結(jié)果之外評(píng)價(jià)其行為無(wú)價(jià)值，是因?yàn)槿绻唤惯@種行為，行為人或者其他人在其他條件下實(shí)施該行為時(shí)會(huì)造成法益侵害結(jié)果。于是，一個(gè)行為是否違法，并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來(lái)決定，而是完全由該行為應(yīng)否需要一般預(yù)防來(lái)決定?？墒牵鶕?jù)什么來(lái)確定某種行為是否需要一般預(yù)防呢？答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結(jié)果。既然如此，就應(yīng)當(dāng)判斷已經(jīng)實(shí)施的行為是否造成或者可能法益侵害結(jié)果，而不能離開(kāi)這一點(diǎn)確定某種行為是否需要一般預(yù)防。此外，既然行為無(wú)價(jià)值論不反對(duì)乃至贊成偶然防衛(wèi)的結(jié)果，就不應(yīng)當(dāng)主張禁止該行為。因?yàn)槿绻乖撔袨?，就禁止了好的結(jié)果。

不難看出，行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)是不顧現(xiàn)實(shí)地考慮未來(lái)。例如，丙著手實(shí)施暴力準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女丁，乙在一無(wú)所知的情形下開(kāi)槍將丙射中，造成丙重傷，客觀上制止了丙強(qiáng)奸丁的犯罪行為。根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，乙的行為是違法的，即刑法禁止乙對(duì)丙開(kāi)槍射擊。于是，結(jié)局只能有兩種：其一，在乙遵守規(guī)范不開(kāi)槍射擊的情況下，丁遭受強(qiáng)奸，丙被以強(qiáng)奸罪論 處；其二，在乙違反規(guī)范開(kāi)槍射擊的情況下，乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處，丙遭受槍擊，丁免受強(qiáng)奸。但是，這兩種結(jié)局都不能令人滿意。換言之，行為無(wú)價(jià)值論是以犧牲現(xiàn)實(shí)的法益為前提考慮一般預(yù)防的。按照行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，由于刑法禁止乙的偶然防衛(wèi)，所以，乙的開(kāi)槍射擊是違法的，要受到刑罰處罰。于是，在規(guī)范意義上，就意味著通過(guò)犧牲丁的法益來(lái)預(yù)防其他人犯罪。不得不認(rèn)為，行為無(wú)價(jià)值論是通過(guò)放縱犯罪（丙的行為）去追求預(yù)防犯罪的目的。

第四，行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)在行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生的行為犯中不可能得到貫徹。例如，羅克信教授指出：“行為犯，是指積極的行為終了，同時(shí)便充足構(gòu)成要件，不會(huì)出現(xiàn)與行為相分離的結(jié)果的情形?！蓖瑫r(shí)指出：“所有的犯罪都有結(jié)果，在行為犯的場(chǎng)合，結(jié)果存在于行為人所實(shí)施的充足構(gòu)成要件的行為中?！盵42]既然行為犯是行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生，那么，在行為人以犯罪故意實(shí)施了行為犯，充足了構(gòu)成要件，客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時(shí)，就不可能既認(rèn)為侵害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生（缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值），又認(rèn)定行為具有違法性（具有行為無(wú)價(jià)值）。換言之，在這種場(chǎng)合，行為無(wú)價(jià)值論者要么認(rèn)為行為成立故意犯罪既遂（因?yàn)樾袨橐呀?jīng)實(shí)施而肯定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生），要么認(rèn)為行為不構(gòu)成犯罪（因?yàn)榻Y(jié)果沒(méi)有發(fā)生而否定行為已經(jīng)實(shí)施）。但是，無(wú)論如何，行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)都可能陷入兩難境地。

第五，行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法的，但又不得不承認(rèn)的是，對(duì)這種客觀上處于正當(dāng)化事由范圍內(nèi)的偶然防衛(wèi)者是不可能進(jìn)行防衛(wèi)、阻止的，因?yàn)榕既环佬l(wèi)者造成了一種合法的、不應(yīng)當(dāng)受到阻攔的狀態(tài)。[43]顯而易見(jiàn)，這其中存在諸多問(wèn)題。

行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)的矛盾之一：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時(shí)，對(duì)這種違法行為不能進(jìn)行防衛(wèi)，否則就意味著幫助不法侵害者侵害無(wú)辜者。那么，不能防衛(wèi)的原因何在？答案可能有許多。首先，偶然防衛(wèi)造成的是合法狀態(tài)亦即好的結(jié)果，所以，不能對(duì)之防衛(wèi)。但是，為什么要將一個(gè)客觀上造成好的結(jié)果的行為認(rèn)定為違法呢？結(jié)論只能是，行為人是以犯罪故意實(shí)施的偶然防衛(wèi)行為。這基本上不是在考慮行為無(wú)價(jià)值，而是在考慮心情無(wú)價(jià)值。其次，對(duì)于偶然防衛(wèi)不能進(jìn)行防衛(wèi)，是因?yàn)椴环ㄇ趾φ卟荒軐?duì)偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)，所以，其他第三者也不能對(duì)偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)?？墒?，我國(guó)刑法規(guī)定了為了公共利益的防衛(wèi)，即使不法侵害者沒(méi)有防衛(wèi)權(quán)，第三者面對(duì)正在進(jìn)行的不法行為，都有可能進(jìn)行防衛(wèi)。更為重要的是，正當(dāng)化事由是復(fù)數(shù)參與人之間的利益沖突與對(duì)抗，“如果行為人的行為是合法的，受侵害的相對(duì)方就只能忍受這種侵害。”[44]既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊，就表明乙的行為是正當(dāng)?shù)摹Ｗ詈?，按照羅克信教授的觀點(diǎn)，“不能犯未遂不是攻擊。誠(chéng)然，在不能犯未遂的場(chǎng)合，雖然并不缺乏法確證利益，但缺乏保護(hù)的必要性。因此，一個(gè)人如果知道攻擊者的手槍沒(méi)有子彈，就不允許將攻擊者打倒?！盵45]由于偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，所以，缺乏防衛(wèi)的必要性。但是，這種觀點(diǎn)使法確證利益與法保護(hù)利益相分離，難以令人贊成。況且，在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，只要考慮無(wú)辜者丁的利益，就必須肯定丙的行為的違法性；由于乙的行為是與丙的行為相對(duì)抗的行為，只能肯定乙的行為的合法性。此外，防衛(wèi)不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛(wèi)是違法行為，那么，對(duì)其防衛(wèi)只是限度問(wèn)題，而不應(yīng)當(dāng)是不能防衛(wèi)的問(wèn)題。

行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)的矛盾之二：偶然防衛(wèi)是違法的，但是，在行為的當(dāng)時(shí)，不僅不能對(duì)之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而且不得對(duì)之實(shí)行任何妨礙、阻撓等行為，相反，只能放任、允許這種行為的實(shí)施。這同樣是因?yàn)?，在偶然防衛(wèi)的案件中，知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛(wèi)者實(shí)施其行為，如果妨礙、阻撓偶然防衛(wèi)者的行為，就是幫助不法侵害者實(shí)施違法行為。于是，在行為無(wú)價(jià)值論那里，出現(xiàn)了這樣的結(jié)論：有的違法行為在行為的當(dāng)時(shí)只能被放任、被允許；或者說(shuō)，有的行為雖然是被刑法禁止的，但是在行為的當(dāng)時(shí)必須允許其實(shí)施。但是，本文難以接受這樣的結(jié)論。

行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)的矛盾之三：偶然防衛(wèi)在行為的當(dāng)時(shí)是不可以防衛(wèi)或者阻止的，是應(yīng)當(dāng)放任、允許的，但是事后是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的?？墒?，既然在行為的當(dāng)時(shí)都必須允許該行為，為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢？行為無(wú)價(jià)值論的回答一定是，因?yàn)閾Q一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施時(shí)就會(huì)發(fā)生法益侵害結(jié)果；如果不處罰，其他人就會(huì)模仿，進(jìn)而侵害法益?？墒?，刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法，并不會(huì)帶來(lái)消極效果。這是因?yàn)椋淌屡袥Q宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護(hù)了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會(huì)導(dǎo)致有人在故意殺人時(shí)期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當(dāng)乙偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無(wú)罪時(shí)，其他人是無(wú)法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因?yàn)榕既环佬l(wèi)不違法，就長(zhǎng)時(shí)期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時(shí)將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)了，同樣不違法。概言之，在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法，不可能起到鼓勵(lì)人們實(shí)施偶然防衛(wèi)的作用。

行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)的矛盾之四：偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂，“不能犯未遂即使是可罰的，也不允許對(duì)之實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴荒芊肝此鞗](méi)有給個(gè)人的法益帶來(lái)危險(xiǎn)。”[46]可是，一方面，在不法侵害者正在殺害他人時(shí)，即使偶然防衛(wèi)者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險(xiǎn)，也屬于被允許的危險(xiǎn)，不具有違法性。既然偶然防衛(wèi)沒(méi)有給個(gè)人法益帶來(lái)危險(xiǎn)，就更應(yīng)阻卻違法性。但是，行為無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)卻主張對(duì)偶然防衛(wèi)科處刑罰，這也是自相矛盾的。另一方面，“雖然從形式上說(shuō)，刑法上的違法性，是指對(duì)刑法規(guī)范（評(píng)價(jià)規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是刑法規(guī)范做出否定評(píng)價(jià)的事態(tài)的屬性、評(píng)價(jià)，故其內(nèi)容便由刑法的目的來(lái)決定。將什么行為作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來(lái)決定的。在此意義上說(shuō)，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解，由來(lái)于對(duì)刑法的任務(wù)或目的的理解。”[47]既然 羅克信教授認(rèn)為刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，[48]就只能將對(duì)法益有侵害或者危險(xiǎn)的行為當(dāng)作違法行為。因此，將沒(méi)有給個(gè)人的法益帶來(lái)危險(xiǎn)的偶然防衛(wèi)認(rèn)定為違法行為，存在矛盾之處。

第六，行為無(wú)價(jià)值論在偶然防衛(wèi)問(wèn)題上的主觀主義立場(chǎng)相當(dāng)明顯。例如，丙1與丙2共同實(shí)施暴力搶劫丁的財(cái)物時(shí)，如若甲知道真相對(duì)丙1實(shí)施暴力，乙不知道真相對(duì)丙2實(shí)施暴力，按行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，乙的行為是犯罪未遂?？墒牵陀^上完全一樣的行為，只是因?yàn)橹饔^上是否知道真相，而成為是否構(gòu)成犯罪的界限。將防衛(wèi)人有犯罪意識(shí)和無(wú)防衛(wèi)意識(shí)，作為未遂犯的行為無(wú)價(jià)值的根據(jù)，充分說(shuō)明行為無(wú)價(jià)值論不過(guò)是心情無(wú)價(jià)值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒(méi)有差異。再如，丙正在非法殺丁時(shí)，甲與乙沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)卻同時(shí)開(kāi)槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無(wú)價(jià)值論會(huì)得出如下結(jié)論：乙開(kāi)槍是違法的，構(gòu)成故意殺人罪；但甲開(kāi)槍不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時(shí)，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時(shí)，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結(jié)論同樣是主觀主義的反映，也難以令人贊成。

第七，關(guān)于防衛(wèi)意識(shí)的內(nèi)容，德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為，而且主觀上對(duì)正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識(shí)，對(duì)正當(dāng)化來(lái)說(shuō)就基本上足夠了。行為人此時(shí)具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識(shí)到引起合法狀態(tài)，就排除行為無(wú)價(jià)值，同時(shí)排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為。”[49]日本的行為無(wú)價(jià)值論者認(rèn)為，“防衛(wèi)意識(shí)的本來(lái)的意義，是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思（目的或意圖說(shuō)），但是，即使是本能的自衛(wèi)行為，也不能否定其是基于防衛(wèi)意識(shí)的。而且，沒(méi)有疑問(wèn)的是，正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為，因此，在沒(méi)有積極的防衛(wèi)意圖、動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，也不能認(rèn)定有防衛(wèi)意識(shí)。所以，反擊時(shí)即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒(méi)有積極的防衛(wèi)意識(shí)，或者攻擊意識(shí)與防衛(wèi)意思并存，也不應(yīng)當(dāng)馬上否認(rèn)其防衛(wèi)意識(shí)?！盵50]可是，其一，行為無(wú)價(jià)值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化事由相對(duì)應(yīng)，既然行為無(wú)價(jià)值論者將故意作為主觀的違法要素，并且認(rèn)為故意是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的統(tǒng)一，[51]那么，主觀的正當(dāng)化要素也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識(shí)因素與意志因素統(tǒng)一。但是，在偶然防衛(wèi)問(wèn)題上，行為無(wú)價(jià)值論卻只要求防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，這多少有自相矛盾之嫌。其二，吊詭的是，當(dāng)甲在一旁對(duì)偶然防衛(wèi)者乙說(shuō)“丙在殺人”時(shí)，乙因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到了丙的不法侵害，就當(dāng)然地屬于正當(dāng)防衛(wèi)了。旁人的一句話，就能使一個(gè)有罪者變?yōu)闊o(wú)罪者，何等不可思議！

第八，如果說(shuō)偶然防衛(wèi)成立未遂犯，那么，在丙故意殺害丁時(shí)，乙出于殺人故意對(duì)丙實(shí)施了偶然防衛(wèi)行為，但未能致丙死亡，只是造成了丙的傷害乃至沒(méi)有造成任何傷害時(shí)，就存 在兩個(gè)未遂：一方面是沒(méi)有造成預(yù)期的死亡結(jié)果的未遂，另一方面是因?yàn)槿狈Y(jié)果無(wú)價(jià)值的未遂，結(jié)局形成了“未遂的未遂”。[52]但這是不可思議的。行為無(wú)價(jià)值論的反論是，之所以肯定偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是因?yàn)橹荒茉谶`法結(jié)果實(shí)現(xiàn)未遂的限度內(nèi)肯定其違法性，而不是承認(rèn)“未遂的未遂”。對(duì)未遂說(shuō)的批判只是概念性的，而不是本質(zhì)性的。[53]可是，既然要認(rèn)定為犯罪未遂，就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問(wèn)題，而且是構(gòu)成要件符合性階段的問(wèn)題，未遂只能是已經(jīng)著手而沒(méi)有達(dá)到既遂，而不可能是沒(méi)有達(dá)到未遂。僅根據(jù)所謂的實(shí)質(zhì)認(rèn)定未遂犯或者適用（或者準(zhǔn)用）未遂犯的規(guī)定，并不符合刑法的安定性的指導(dǎo)原理。

第九，德國(guó)的行為無(wú)價(jià)值論者是將偶然防衛(wèi)當(dāng)作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出：“行為人對(duì)客觀的正當(dāng)防衛(wèi)狀況欠缺認(rèn)識(shí)時(shí)，其行為被評(píng)價(jià)為不能犯?！盵54]《德國(guó)刑法》第23條是關(guān)于未遂犯的規(guī)定，其第3款規(guī)定：“行為人出于重大無(wú)知，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其未遂行為的對(duì)象種類或者所使用的方法根本不可能達(dá)到既遂的，法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，行為人誤將野獸當(dāng)作仇人殺害的，以及誤將白糖當(dāng)作砒霜使用的，成立不能犯未遂。這其實(shí)是純粹主觀說(shuō)或者抽象的危險(xiǎn)說(shuō)的結(jié)論。顯然，在我國(guó)，只要不采取純粹主觀說(shuō)或者抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，就不能接受德國(guó)學(xué)者的結(jié)論。但是，純粹主觀說(shuō)與抽象的危險(xiǎn)說(shuō)存在諸多缺陷，不能作為認(rèn)定未遂犯的根據(jù)。[55]日本的井田良教授指出：就偶然防衛(wèi)而言，“肯定行為不法僅限于行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到存在屬于違法性阻卻事由的事實(shí)，而且，通常一般人也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這種事實(shí)的場(chǎng)合?！盵56]這顯然是具體的危險(xiǎn)說(shuō)的觀點(diǎn)。但是，具體的危險(xiǎn)說(shuō)并不盡如人意。[57]不難看出，只要合理地采取客觀的危險(xiǎn)說(shuō)或者修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)，就不可能接受日本學(xué)者的這一結(jié)論。還需要說(shuō)明的是，在德國(guó)與日本，未遂犯的處罰受到一定限制，所以，即使是行為無(wú)價(jià)值論者也并非主張偶然防衛(wèi)一概成立未遂犯。

（二）偶然防衛(wèi)既存在行為無(wú)價(jià)值、也存在結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)

個(gè)別行為無(wú)價(jià)值論者提出，正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意識(shí)為前提，偶然防衛(wèi)不僅存在行為無(wú)價(jià)值，而且存在結(jié)果無(wú)價(jià)值。

例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點(diǎn)認(rèn)為，偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，僅存在行為無(wú)價(jià)值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時(shí)存在行為無(wú)價(jià)值與（對(duì)法益的具體危險(xiǎn)意義上的）結(jié)果無(wú)價(jià)值，僅有行為無(wú)價(jià)值還不能為未遂犯提供根據(jù)。在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，由于不存在防衛(wèi)意識(shí)，所以不能認(rèn)定其具有反擊行為的性質(zhì)，但是，由于結(jié)局是正當(dāng)防衛(wèi)，所以，既存在行為規(guī)范違反，也發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。然而，這種結(jié)果不能視為?違法的?結(jié)果，只能在未遂的限度發(fā)動(dòng)制裁規(guī)范。因此，可以準(zhǔn)用該當(dāng)犯罪的未遂規(guī)定。亦即，由于發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，不是純粹的未遂犯，但由于產(chǎn)生了防衛(wèi)的結(jié)果，結(jié)果無(wú)價(jià)值減少，故應(yīng)準(zhǔn)未遂犯處罰。”[58]

上述觀點(diǎn)將對(duì)法益的具體危險(xiǎn)作為未遂犯的處罰根據(jù)，本文完全贊成。但是，其對(duì)偶然防衛(wèi)準(zhǔn)用未遂犯規(guī)定處罰的觀點(diǎn)，則不無(wú)商榷的余地。

其一，在未遂犯與不能犯的區(qū)分問(wèn)題上，高橋則夫教授認(rèn)為，修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)基本上是妥當(dāng)?shù)?。并且認(rèn)為，“具體的危險(xiǎn)的有無(wú)，是危險(xiǎn)結(jié)果的問(wèn)題，是發(fā)動(dòng)制裁規(guī)范的要件。”“實(shí)行行為的危險(xiǎn)性，通過(guò)行為時(shí)的事前判斷，如果對(duì)法益有抽象的危險(xiǎn)就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規(guī)范發(fā)動(dòng)的事后判斷，因此，應(yīng)事后地判斷行為時(shí)對(duì)該客體是否存在何種程度的危險(xiǎn)。”[59]但是，如后所述，既然將具體的危險(xiǎn)作為未遂犯的處罰根據(jù)，并且采取修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)，那么，要肯定偶然防衛(wèi)存在具體的危險(xiǎn)，是相當(dāng)困難的。

其二，準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。前一種場(chǎng)合的準(zhǔn)用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準(zhǔn)用則不合常理，而且自相矛盾。這是因?yàn)?，既然行為已?jīng)成立既遂犯，就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。

三、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)

（一）防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)的理由

結(jié)果無(wú)價(jià)值論否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)。概括起來(lái)，防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)有以下理由：

第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛(wèi)權(quán)利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛(wèi)權(quán)利而實(shí)施的行為，沒(méi)有必須理解為主觀上的防衛(wèi)權(quán)利的目的。[60]如前所言，《德國(guó)刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當(dāng)防衛(wèi)的客觀性質(zhì)。我國(guó)《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當(dāng)防衛(wèi)，而不需要將防衛(wèi)意識(shí)作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件。

第二，根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，故意、過(guò)失是責(zé)任要素而不是主觀的違法要素。正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當(dāng)化要素。例如，山口厚教授指出：“從結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)出發(fā)，不要求將防衛(wèi)意識(shí)作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件（防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)）。在將防衛(wèi)意識(shí)理解為防衛(wèi)的意圖、動(dòng)機(jī)時(shí)，其是單純的心情要素，充其量只不過(guò)可能成為責(zé)任要素。在將防衛(wèi)意識(shí)理解為對(duì)屬于正當(dāng)防衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)的認(rèn)識(shí)時(shí)，其是單純的作為責(zé)任要素的正當(dāng)防衛(wèi)的?故意?（謹(jǐn)慎地說(shuō)，這是一種比喻；正確地說(shuō)，如后所述，在對(duì)屬于正當(dāng)防 衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)時(shí)，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無(wú)價(jià)值論，其作為違法要素的性質(zhì)就被否定（單純對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，對(duì)法益侵害或者危險(xiǎn)以及作為其阻卻要素的法益擁護(hù)性，并不產(chǎn)生影響，因而不對(duì)行為的違法性產(chǎn)生影響）。因此，偶然防衛(wèi)并不是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。”[61]

第三，即使以犯罪意圖實(shí)施行為，但如果結(jié)局是實(shí)現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)，便不存在結(jié)果無(wú)價(jià)值。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，認(rèn)定為正當(dāng)化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時(shí)，偶然防衛(wèi)者乙剛好提前一點(diǎn)殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關(guān)系，所以，即使乙沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)，乙與丙也處于“正與不正”的關(guān)系，這正好符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要作為主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意識(shí)。[62]

第四，正當(dāng)防衛(wèi)是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛(wèi)意識(shí)，就會(huì)使正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍明顯縮小，因而不合適。[63]持防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)的福田平教授指出，基于本能的防衛(wèi)，即使基本上是無(wú)意識(shí)的反射動(dòng)作，也一般能認(rèn)定具有防衛(wèi)意識(shí)。[64]但是，如果說(shuō)本能的、反射的動(dòng)作不一定能評(píng)價(jià)為行為，那么，將其認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識(shí)的行為是十分牽強(qiáng)的。

第五，倘若采取防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)，那么，過(guò)失行為制止了正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)，由于沒(méi)有防衛(wèi)的意識(shí)，就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這是明顯不當(dāng)?shù)?。[65]持防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)的福田平教授指出，由于基于本能實(shí)施的反擊行為也能認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識(shí)，所以，過(guò)失行為實(shí)施的反擊行為也能成立正當(dāng)防衛(wèi)。[66 ]但是，“在丙正在射殺丁時(shí)，因?yàn)檫^(guò)失而開(kāi)槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無(wú)意識(shí)的行動(dòng)，他顯然沒(méi)有認(rèn)識(shí)到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況。在這種場(chǎng)合也認(rèn)定具有防衛(wèi)意識(shí)，要么是強(qiáng)詞奪理，要么是自欺欺人?！盵67]

問(wèn)題是，部分結(jié)果無(wú)價(jià)值論者在主張防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)的同時(shí)，為什么主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯？其理由是否成立？

（二）偶然防衛(wèi)存在未遂犯的結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)

與行為無(wú)價(jià)值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在行為無(wú)價(jià)值不同，結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無(wú)價(jià)值。

西田典之教授指出：偶然防衛(wèi)“確實(shí)缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，但是，也可能認(rèn)為其存在發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)。這一點(diǎn)可以與以下問(wèn)題并行考慮。例如，不知道對(duì)方是尸體，以為對(duì)方還活著而開(kāi)槍，事后鑒定表明，當(dāng)時(shí)對(duì)方已經(jīng)死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對(duì)這一問(wèn)題的處理最終歸結(jié)于對(duì)后述的不能犯采取何種見(jiàn)解，本書(shū)雖然采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)，但認(rèn)為偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具有未遂的可罰性。” [68]西田典之教授在不能犯的問(wèn)題上采取了假定的蓋然性說(shuō)：“如果進(jìn)行嚴(yán)格的事后的、科學(xué)的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結(jié)果 發(fā)生的可能性時(shí)，既要探明結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的原因、情況，也要探求情況發(fā)生什么樣的變化就可能造成結(jié)果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結(jié)局是，當(dāng)沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的蓋然性，或者蓋然性極低時(shí)，就應(yīng)當(dāng)否定危險(xiǎn)性，認(rèn)定為不能犯。這樣的見(jiàn)解可以稱為假定的蓋然性說(shuō)?！盵69]顯然，西田典之教授之所以認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是考慮到了丙當(dāng)時(shí)沒(méi)有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當(dāng)時(shí)，丙不實(shí)施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛(wèi)發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險(xiǎn)性就高，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認(rèn)定不是基于正當(dāng)防衛(wèi)而有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性的場(chǎng)合，同時(shí)根據(jù)對(duì)未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地?！盵70]但是，本文對(duì)上述觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度。

第一，既然認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不需要防衛(wèi)意識(shí)，那么，偶然防衛(wèi)就完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認(rèn)犯罪的成立，在此前提下又說(shuō)偶然防衛(wèi)成立未遂犯，就是不合適的。

第二，倘若說(shuō)偶然防衛(wèi)之所以存在法益侵害的危險(xiǎn)，是因?yàn)楸?dāng)時(shí)可能沒(méi)有實(shí)施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛(wèi)可能侵害沒(méi)有實(shí)施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問(wèn)。在這種場(chǎng)合，上述觀點(diǎn)只是將偶然防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)作為判斷資料，而沒(méi)有將偶然防衛(wèi)人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的客觀事實(shí)作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛(wèi)，就意味著丙正在實(shí)施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無(wú)論設(shè)想什么樣的情形，丙沒(méi)有正在殺害丁的蓋然性都是沒(méi)有或者極小的，反過(guò)來(lái)說(shuō)，乙造成法益侵害結(jié)果的蓋然性是沒(méi)有或者極小的。

第三，即使認(rèn)為丙可能沒(méi)有進(jìn)行不法侵害，可能是無(wú)辜者，乙的偶然防衛(wèi)行為可能侵害無(wú)辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因?yàn)槭聦?shí)上的另一面是，乙的行為客觀上保護(hù)了丁的生命，或者說(shuō)乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險(xiǎn)相比較，進(jìn)行法益衡量的結(jié)果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，在為了第三者的利益有意識(shí)地進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的場(chǎng)合，由于不法侵害者處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，被侵害者沒(méi)有義務(wù)忍受不法侵害，權(quán)衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結(jié)論是，被侵害者的法益具有絕對(duì)的優(yōu)越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。[71]既然如此，在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)具有侵害（可能沒(méi)有實(shí)施不法侵害的）丙的生命的危險(xiǎn)，但與客觀上保護(hù)了處于優(yōu)越地位的丁的生命相比較，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的違法性。

第四，將問(wèn)題再延伸一點(diǎn)，如果說(shuō)乙的行為因?yàn)閷?duì)丁的生命、身體產(chǎn)生了危險(xiǎn)，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪未遂，則更不妥當(dāng)。在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，槍殺無(wú)辜者的危險(xiǎn)與客觀上保護(hù)了無(wú)辜者的生命相比（如果沒(méi)有槍殺無(wú)辜者的危險(xiǎn)，就不可能保護(hù)無(wú)辜者的生命），這種危險(xiǎn)就必須允許（法益衡量的結(jié)果，而不是行為無(wú)價(jià)值的結(jié)論）。況且，即使不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi) 意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)（射殺不法侵害者）時(shí)，無(wú)辜者的生命同樣存在危險(xiǎn)，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識(shí)到這種危險(xiǎn)，但不能認(rèn)定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質(zhì)的場(chǎng)合，常常出現(xiàn)為了救助人質(zhì)而對(duì)罪犯開(kāi)槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時(shí)，給人質(zhì)的生命造成了一定的危險(xiǎn)，也是允許的。

由上可見(jiàn)，對(duì)偶然防衛(wèi)是否具有發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)的判斷，與對(duì)一般場(chǎng)合的故意行為是否具有發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)的判斷，還是存在區(qū)別的。因?yàn)樵诤笠环N場(chǎng)合（如為了殺人而向床上開(kāi)槍，剛好因?yàn)楸缓θ艘归g去衛(wèi)生間而沒(méi)有擊中），行為并不存在保護(hù)法益的事實(shí)，所以，不需要進(jìn)行法益衡量。但在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，由于客觀上存在保護(hù)法益的事實(shí)，因此在進(jìn)行危險(xiǎn)的判斷與法益的衡量時(shí)，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結(jié)果無(wú)價(jià)值論的未遂說(shuō)卻忽視了這一點(diǎn)，因而不為本文所取。

（三）偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)

山中敬一教授采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)，[72]但他認(rèn)為，偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值。例如，在丙故意殺害丁時(shí)，偶然防衛(wèi)者乙向丙開(kāi)槍，碰巧造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點(diǎn)，還是稍微推后一點(diǎn)，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛(wèi)事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險(xiǎn)說(shuō)，而是采取事后的觀察，也可以說(shuō)乙的行為產(chǎn)生了造成違法結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)。例如，在丙于乙開(kāi)槍之后的最后一瞬間實(shí)施了侵害行為的場(chǎng)合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險(xiǎn)。在這種情況下，雖然存在正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果，不存在結(jié)果無(wú)價(jià)值，但已經(jīng)發(fā)生的違法的危險(xiǎn)狀態(tài)不能被正當(dāng)化。概言之，雖然不存在結(jié)果無(wú)價(jià)值，卻存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值。[73]但是，這種觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。

第一，“由于危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值意味著發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)，所以，在進(jìn)行事后的觀察，不存在結(jié)果無(wú)價(jià)值（完全適法）的場(chǎng)合，也不存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值?！盵74]換言之，危險(xiǎn)狀態(tài)本身就是結(jié)果，既然認(rèn)為偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無(wú)價(jià)值，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值。

第二，不能以偶然防衛(wèi)稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)都能成立故意殺人罪為由，認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實(shí)本身，判斷提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)可能發(fā)生什么事情。其實(shí)，即使是有防衛(wèi)意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)，在許多場(chǎng)合，稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)，也可能屬于防衛(wèi)不適時(shí)，而成立故意犯罪。但不能因此認(rèn)為，有防衛(wèi)意識(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)也存在危險(xiǎn)無(wú)價(jià)值。

第三，在法益面臨緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，就可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在丙正在瞄準(zhǔn)丁時(shí)，即使還沒(méi)有扣動(dòng)扳機(jī)，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，所謂“在丙于乙開(kāi)槍之后的最后一瞬間實(shí)施了侵害行為的場(chǎng)合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險(xiǎn)”的說(shuō)法，也是難以成立的。

四、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)

結(jié)果無(wú)價(jià)值論的二分說(shuō)認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。本文對(duì)此持贊成態(tài)度。問(wèn)題是，為什么自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂？

主張這一觀點(diǎn)的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實(shí)際上C當(dāng)時(shí)正在對(duì)B實(shí)施故意殺人行為的場(chǎng)合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認(rèn)為其中的任何一方處于優(yōu)越的地位”?！岸咛幱诓徽龑?duì)不正的關(guān)系，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提，因而難以認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。就此而言，在本案中，結(jié)局是防衛(wèi)意識(shí)作為主觀的正當(dāng)化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因?yàn)闆](méi)有防衛(wèi)意思的B的法益被評(píng)價(jià)為不正當(dāng)?shù)睦?，而不是像行為無(wú)價(jià)值論所說(shuō)的那樣，不具有防衛(wèi)意思的B的心理狀態(tài)本身為行為的違法性奠定了基礎(chǔ)。但是，雖然不能認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)認(rèn)為其違法性的程度僅處于未遂的限度內(nèi)。誠(chéng)然，C已經(jīng)死亡，B的行為符合殺人既遂的構(gòu)成要件（這一點(diǎn)在通常的正當(dāng)防衛(wèi)的場(chǎng)合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護(hù)的不正當(dāng)利益，故應(yīng)做出與通常的殺人不同的法律評(píng)價(jià)。不過(guò)，由于現(xiàn)實(shí)上發(fā)生了結(jié)果，不是適用未遂犯的規(guī)定，而是準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定?！盵75]這一觀點(diǎn)的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對(duì)此持不同看法。

第一，曾根威彥教授對(duì)危險(xiǎn)的判斷采取客觀的危險(xiǎn)說(shuō)，亦即，將事后查明的、行為當(dāng)時(shí)存在的所有事實(shí)作為判斷資料，以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷有無(wú)危險(xiǎn)。[76]可是，“如果從事后來(lái)觀察，為了自己的偶然防衛(wèi)，也可以說(shuō)處于?正對(duì)不正?的關(guān)系”[77]，因而符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。換言之，只要事后查明，C正在實(shí)施殺害B的行為，就能認(rèn)定B的生命處于緊迫的危險(xiǎn)之中，即使B稍微提前一點(diǎn)殺害C，也不能否認(rèn)其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。人們可能會(huì)問(wèn)，如果在C殺害B的時(shí)候，B稍微提前一點(diǎn)殺害C的，C是否也成立正當(dāng)防衛(wèi)。本文對(duì)此也持肯定態(tài)度。一方面，“正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)，第一要義應(yīng)是從結(jié)果上進(jìn)行觀察得出判斷?！盵78]只要進(jìn)行事后的客觀判斷，就會(huì)發(fā)現(xiàn)“先發(fā)制人”的一方都是正當(dāng)防衛(wèi)。人們或許會(huì)說(shuō)，這不是正對(duì)正或者不正對(duì)不正的關(guān)系嗎？其實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為分別存在正對(duì)不正的關(guān)系：在C偶然防衛(wèi)殺害B的場(chǎng)合，是C的正與B的不正的關(guān)系；如果變?yōu)锽偶然防衛(wèi)殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關(guān)系。

第二，曾根威彥教授一方面認(rèn)為，認(rèn)定B的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，并不是像行為無(wú)價(jià)值論那樣，將缺乏防衛(wèi)意識(shí)本身作為違法性的根據(jù)，另一方面又認(rèn)為，B沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)就導(dǎo)致其法益被評(píng)價(jià)為不正當(dāng)利益。在本文看來(lái)，這只是表述不同而已，實(shí)際上是將防衛(wèi)意識(shí)當(dāng)成了主觀的正當(dāng)化要素，與曾根威彥教授的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)相沖突。

第三，曾根威彥教授是用“自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)屬于不正對(duì)不正”這一前提來(lái)論證偶然防衛(wèi)是違法行為的，這其實(shí)是在進(jìn)行前提與結(jié)論的相互論證。[79]誠(chéng)然，曾根威彥教授提出了一個(gè)基本理由，偶然防衛(wèi)者之所以是不正的，是因?yàn)槠錄](méi)有防衛(wèi)意識(shí)，因此，其法益不值得刑法保護(hù)。然而，一個(gè)客觀存在的法益，不可能因?yàn)榉ㄒ嬷黧w具有犯罪故意或者缺乏防衛(wèi)意識(shí)而當(dāng)然地喪失刑法的保護(hù)；只有當(dāng)法益主體正在實(shí)施不法侵害時(shí)，才使其處于受防衛(wèi)的地位。既然自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)行為客觀上是保護(hù)自己生命的行為，對(duì)方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)者因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意識(shí)而使自己的法益喪失刑法的保護(hù)。

第四，二分說(shuō)的結(jié)論也顯得不協(xié)調(diào)，亦即，保護(hù)了第三者法益的偶然防衛(wèi)，不成立犯罪，但保護(hù)了自己法益的偶然防衛(wèi)，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領(lǐng)域。

五、結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)

對(duì)上述各種學(xué)說(shuō)的批判，大體是就意味著結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)具有合理性，下面簡(jiǎn)要?dú)w納結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)的兩種基本觀點(diǎn)。

（一）防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)的觀點(diǎn)

黎宏教授指出：“從我國(guó)刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的立法歷史來(lái)看，除1950年的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，使用了?因防衛(wèi)……?這種純粹強(qiáng)調(diào)客觀事實(shí)的用語(yǔ)之外，之后歷次的刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用?為了……免受正在進(jìn)行的不法侵害?這種主觀色彩濃厚的用語(yǔ)。在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，只要堅(jiān)持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)說(shuō)，成立刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛(wèi)意識(shí)的觀點(diǎn)，是勉為其難的?！盵80]有鑒于此，黎宏教授采取了防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)，據(jù)此，偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，黎宏教授同時(shí)指出：“說(shuō)偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著偶然防衛(wèi)成立犯罪。在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，偶然防衛(wèi)也不成立犯罪。從我國(guó)《刑法》第13條有關(guān)犯罪概念的規(guī)定來(lái)看，犯罪，是實(shí)質(zhì)上具有值得刑罰處罰程度的社會(huì)危害性，形式上違反刑法規(guī)定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會(huì)危害性，侵害或者威脅我國(guó)刑法分則各個(gè)具體犯罪所保護(hù)的法益；主觀上，要求行為人對(duì)自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結(jié)果具有認(rèn)識(shí)。上述兩個(gè)方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實(shí)施了殺人行為，但由于從事后來(lái)看，該行為不但沒(méi)有造成剝奪無(wú)辜者的生命的嚴(yán)重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)的效果，因此，該行為客觀上沒(méi)有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會(huì)危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主 觀罪過(guò)的統(tǒng)一，二者缺一不可的角度來(lái)看，偶然防衛(wèi)行為顯然達(dá)不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的具體犯罪?！盵81]本文雖然贊成黎宏教授的無(wú)罪結(jié)論，但難以贊成其理由。

首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語(yǔ)，也是表示客觀原因的用語(yǔ)，因此，既然采取結(jié)果無(wú)價(jià)值論，就應(yīng)當(dāng)選擇“為了”的后一含義，進(jìn)而放棄防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)。換言之，只要采取結(jié)果無(wú)價(jià)值論，就應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)。采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)，不會(huì)違反罪刑法定原則。

其次，黎宏教授只是從實(shí)質(zhì)上論述了偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當(dāng)行為符合了構(gòu)成要件時(shí)，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為沒(méi)有違法性，進(jìn)而得出無(wú)罪的結(jié)論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認(rèn)了構(gòu)成要件是違法類型的原理。在我國(guó)的四要件體系下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件時(shí)，單純從實(shí)質(zhì)上論證該行為缺乏社會(huì)危害性，進(jìn)而得出無(wú)罪結(jié)論，也會(huì)造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場(chǎng)合，要么以行為不符合構(gòu)成要件為由宣告無(wú)罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由為由宣告無(wú)罪，而不宜直接以不具備犯罪本質(zhì)為由宣告無(wú)罪。

最后，按照黎宏教授的觀點(diǎn)，偶然防衛(wèi)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。但是，超法規(guī)的違法阻卻事由，能否得到認(rèn)可，總是容易存在爭(zhēng)議。于是，只要司法人員不承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，就會(huì)將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)人們對(duì)一個(gè)無(wú)罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規(guī)的違法阻卻事由存在爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當(dāng)一個(gè)無(wú)罪行為屬于違法阻卻事由時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用刑法關(guān)于違法阻卻事由的規(guī)定。事實(shí)上，只要采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)，偶然防衛(wèi)就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認(rèn)定的恣意性。

（二）防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)的觀點(diǎn)

本文采取結(jié)果無(wú)價(jià)值論，并且采取防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)。

違法的本質(zhì)是法益侵害，而不是規(guī)范違反，更不是倫理違反與社會(huì)相當(dāng)性的缺乏。與之相應(yīng)，一個(gè)行為之所以阻卻違法性，要么是因?yàn)樗Ｗo(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等），要么是因?yàn)楸缓θ朔艞壛朔ㄒ娴谋Ｗo(hù)（如被害人承諾）。偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只要沒(méi)有超過(guò)必要限度，就意味著保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。

行為是否侵害法益，是一種客觀事實(shí)。因此，故意、過(guò)失是責(zé)任要素，而不是違法要素。與之相應(yīng)，所謂的防衛(wèi)意識(shí)，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以防衛(wèi)人主 觀上具有防衛(wèi)意識(shí)為前提（防衛(wèi)意思不要說(shuō)）；不能因?yàn)榕既环佬l(wèi)人缺乏防衛(wèi)意識(shí)，而認(rèn)定為其行為具有違法性。

由于防衛(wèi)意識(shí)并不影響違法性，又由于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，當(dāng)偶然防衛(wèi)符合了正當(dāng)防衛(wèi)的各種客觀要件時(shí)，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說(shuō)偶然防衛(wèi)成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛(wèi)人當(dāng)初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。

在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實(shí)，以及防衛(wèi)行為與防衛(wèi)效果，客觀上處于正對(duì)不正的關(guān)系，因而存在法確證的客觀的利益?！盵82]按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立?！安还苁菑氖虑坝^察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內(nèi)容的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無(wú)罪?！盵83]

偶然防衛(wèi)并不限于所謂故意的偶然防衛(wèi)，而且還包括所謂的過(guò)失（或意外）的偶然防衛(wèi)，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時(shí)，在附近擦獵槍的乙因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓?，槍支走火打中了丙，保護(hù)了丁的生命。其二，甲因?yàn)槭韬觯ɑ蛘咭馔猓┱`以為受到野獸的襲擊而開(kāi)槍，實(shí)際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的無(wú)罪說(shuō)，甲、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立犯罪。

總之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能以無(wú)罪論處。[84]正如行為無(wú)價(jià)值論者所言：“客觀地考察不法的見(jiàn)解，對(duì)此問(wèn)題的解決是首尾一貫的?！盵85]“不可罰說(shuō)的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對(duì)未遂犯的處罰采取了客觀的危險(xiǎn)說(shuō)，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場(chǎng)合，客觀上就不存在值得保護(hù)的客體，也不能肯定法益侵害的危險(xiǎn)性。同樣，在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，如果采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在任何意義上都不能肯定違法性?！盵86]

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

【參考文獻(xiàn)】

[1]只要客觀上造成了防衛(wèi)結(jié)果，主觀上沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)，就可謂偶然防衛(wèi)。因此，著眼于偶然防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容，可以將偶然防衛(wèi)分為故意的偶然防衛(wèi)（出于犯罪故意的行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果），過(guò)失的偶然防衛(wèi)（過(guò)失行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）與意外的偶然防衛(wèi)（意外行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛(wèi)展開(kāi)討論。因?yàn)槿绻室獾呐既环佬l(wèi)應(yīng)當(dāng)以無(wú)罪論處，過(guò)失的偶然防衛(wèi)與意外的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)以無(wú)罪論處。

[2]參見(jiàn)[日]關(guān)根徹：“偶然防衛(wèi)について”，載[日]川端博等編：《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第191頁(yè)。

[3]此外，在三階層體系中，還涉及構(gòu)成要件與違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）的關(guān)系。

[4]參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第152頁(yè)以下；張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第269頁(yè)以下；張明楷：“行為無(wú)價(jià)值論的疑問(wèn)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2009年第1期。

[5]Hirsch教授的觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ—犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第196頁(yè)。

[6]參見(jiàn)Claus Roxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.645；H.Jeschck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker＆Humblot 1996，S.330

[7][日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2009年版，第288 ～289頁(yè)。

[8]參見(jiàn)[日]大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，有斐閣2008年版，第390頁(yè)。

[9]前注[7]，[日]大谷實(shí)書(shū)，第236頁(yè)。

[10]參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第31頁(yè)。

[11]實(shí)際中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)事后打死小偷的現(xiàn)象。也許是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為打死小偷也是符合社會(huì)倫理秩序的。

[12]《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”，《德國(guó)刑法》第32條使用了“um-zu”。對(duì)此下面主要聯(lián)系我國(guó)刑法的規(guī)定展開(kāi)論述。

[13]參見(jiàn)陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第142～143頁(yè)。

[14]《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》寫(xiě)道：“表示原因，一般用?因?yàn)?，不用?為了?”（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第1422頁(yè)），既然只是“一般”不用“為了”表示原因，就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。

[15]參見(jiàn)[日]新村出編：《廣詞苑》，巖波書(shū)店1983年版，第1514頁(yè)。

[16]前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第642頁(yè)。

[17]孟田：《關(guān)聯(lián)詞語(yǔ)例釋》，黑龍江人民出版社1981年版，第94頁(yè)。

[18]呂叔湘：《中國(guó)文法要略》，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第388頁(yè)。

[19]《毛澤東選集》第1卷，人民出版社1991年版，第35頁(yè)。

[20]《毛澤東選集》第3卷，人民出版社1991年版，第904頁(yè)。

[21]豐子愷：《豐子愷文集》，人民文學(xué)出版社2008年版，第38 ～39頁(yè)。

[22]參見(jiàn)邵則遂：“?為了?表示原因芻議”，《培訓(xùn)與研究（湖北教育學(xué)院學(xué)報(bào)）》1999年第4期。

[23]前注[7]，[日]大谷實(shí)書(shū)，第290頁(yè)。

[24]同上，第283頁(yè)。

[25]同上，第297頁(yè)。

[26][美]喬治·弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛(ài)惠等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第133頁(yè)。

[27]同上，第134頁(yè)。

[28]參見(jiàn)[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第408頁(yè)。

[29]同上，第414頁(yè)。

[30]參見(jiàn)前注[26]，[美]喬治·弗萊徹書(shū)，第134頁(yè)。

[31]前注[28]，[美]喬治·弗萊徹書(shū)，第411頁(yè)。

[32]同上，第416頁(yè)。

[33]參見(jiàn)前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第641、644頁(yè)。

[34][日]井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，成文堂2008年版，第258頁(yè)。

[35]如后所述，德日的行為無(wú)價(jià)值論者并沒(méi)有主張將所有的偶然防衛(wèi)都作為未遂犯處理。

[36]前注[34]，[日]井田良書(shū)，第260頁(yè)。

[37]參見(jiàn)[日]井田良：《變革時(shí)代の理論刑法學(xué)》，慶應(yīng)義塾大學(xué)出版會(huì)2007年版，第113頁(yè)。

[38]前注[5]，[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫(kù)倫書(shū)，第108頁(yè)。

[39] Vgl.，Volker Krey，Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band I，W.kohlhammer 2001，S.158.[40]參見(jiàn)[美]湯姆·雷根：《動(dòng)物權(quán)利研究》，李曦譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第211頁(yè)；[美]布拉德·胡克：“規(guī)則后果主義”，載[美]休·拉福萊特主編：《倫理學(xué)理論》，龔群主譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第223頁(yè)。

[41]參見(jiàn)張明楷：“行為功利主義違法觀”，《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。

[42]前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第330頁(yè)。

[43]同上，第640頁(yè)。

[44][日]井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，成文堂1995年版，第151頁(yè)。

[45]前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第659頁(yè)。

[46]同上，第654頁(yè)。

[47][日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第101頁(yè)。

[48]參見(jiàn)[德]克勞斯·羅克信：“刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第19卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第146頁(yè)以下。

[49]前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第641頁(yè)。

[50]前注[7]，[日]大谷實(shí)書(shū)，第289～290頁(yè)。

[51]參見(jiàn)前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第654頁(yè)；前注[6]，H.Jeschck/T.Weigend書(shū)；同上，第165頁(yè)。

[52][日]西村克彥：“いゎゅる?偶然防衛(wèi)?について”，《判例時(shí)報(bào)》第824號(hào)（1976年），第4頁(yè)。

[53]參見(jiàn)前注[44]，[日]井田良書(shū)，第134頁(yè)。

[54]前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第719頁(yè)。

[55]參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，法律出版社1997年版，第226頁(yè)以下。

[56]前注[34]，[日]井田良書(shū)，第260頁(yè)。

[57]參見(jiàn)前注[55]，張明楷書(shū)，第239頁(yè)以下。

[58][日]高橋則夫：《刑法總論》，成文堂2010年版，第268頁(yè)。

[59]同上，第375～376頁(yè)。

[60]參見(jiàn)[日]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2007年補(bǔ)正版，第227頁(yè)。

[61]前注[47]，[日]山口厚書(shū)，第124頁(yè)。

[62]參見(jiàn)[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2008年版，第104頁(yè)。

[63]參見(jiàn)[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第463頁(yè)。

[64]參見(jiàn)[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2004年版，第158頁(yè)。

[65]參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第243頁(yè)。

[66]參見(jiàn)前注[64]，[日]福田平書(shū)，第158頁(yè)。

[67]前注[63]，[日]山中敬一書(shū)，第463頁(yè)。

[68]前注[10]，[日]西田典之書(shū)，第171頁(yè)。

[69]同上，第310～311頁(yè)。

[70]前注[47]，[日]山口厚書(shū)，第124頁(yè)。

[71]同上，第113～114頁(yè)。

[72]參見(jiàn)前注[63]，[日]山中敬一書(shū)，第435頁(yè)。

[73]同上，第465頁(yè)。

[74]前注[60]，[日]淺田和茂書(shū)，第230頁(yè)。

[75][日]曾根威彥：《刑法の重要問(wèn)題（總論）》，成文堂2005年版，第94 ～ 95頁(yè)。

[76]參見(jiàn)前注[62]，[日]曾根威彥書(shū)，第230頁(yè)。

[77]前注[60]，[日]淺田和茂書(shū)，第230頁(yè)。

[78]前注[63]，[日]山中敬一書(shū)，第463頁(yè)。

[79]參見(jiàn)[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會(huì)と實(shí)質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會(huì)1992年版，第149頁(yè)。

[80]黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第324～325頁(yè)。

[81]同上，第344頁(yè)。

[82][日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（中）》，有斐閣1986年版，第344頁(yè)。

[83][日]林幹人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第197頁(yè)。

[84]當(dāng)然，偶然防衛(wèi)人在防衛(wèi)之前故意實(shí)施的犯罪預(yù)備行為，可能成立預(yù)備犯。

[85]前注[6]，Claus Roxin書(shū)，第640頁(yè)。

[86]前注[44]，[日]井田良書(shū)，第135頁(yè)。

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進(jìn)入專題： 偶然防衛(wèi) 行為無(wú)價(jià)值論 結(jié)果無(wú)價(jià)值論

文章來(lái)源：《清華法學(xué)》2012年第1期