第一篇：在線教育中版權(quán)保護——開放與保護的平衡

在線教育中的版權(quán)保護 ——開放與保護的平衡

林傳峰 謝宇威 應(yīng)鑫迪

（浙江大學(xué) 圖書與信息中心，浙江 杭州）

摘要

知識產(chǎn)權(quán)保護是在線教育發(fā)展過程中面臨的一個非常重要的問題，開放與保護的平衡很難把握。本文對在線教育中可能存在的版權(quán)問題進行了一定的梳理，提出了版權(quán)保護的模型。

關(guān)鍵詞：在線教育，版權(quán)保護

引言 隨著這幾年大規(guī)模開放式網(wǎng)絡(luò)課程（massive open online course，MOOC）、乃至小規(guī)模私有在線課程（Small Private Online Course，SPOC）等在線教育模式在全世界范圍內(nèi)的爆炸式興起，打破時間和空間的限制，讓更多的人更容易地接受個性化的教育。當(dāng)在線課程傳遍整個互聯(lián)網(wǎng)的時候，也引發(fā)了對于在線教育版權(quán)問題的思考，學(xué)校、教師乃至公司用大量人力物力制作的在線課程面臨著被非法使用的威脅，而為了在線教育的初衷和更好地推廣在線教育教學(xué)資源，在線教育資源的版權(quán)所有者面臨著在保護和開放之間的抉擇問題。

（1）研究現(xiàn)狀

近年來，在線教育受到世界各國教育領(lǐng)域的廣泛關(guān)注和重視，尤其是大規(guī)模開放在線課程（Massive Open Online Course，MOOC）。從2008年Stephen Downes和George Siemens 等人創(chuàng)建第一門MOOC的實踐，到2012年Coursera、edX、Udacity等平臺上線，MOOC的發(fā)展引起了高校對在線教育的重新思考，尤其是促使高校開始思考如何在教學(xué)中利用MOOC降低成本、提高效率和質(zhì)量。2013年加州大學(xué)伯克利分校計算機科學(xué)教授首次提出小規(guī)模私有在線課程（Small Private Online Course，SPOC）概念，SPOC是MOOC與傳統(tǒng)教學(xué)的真實結(jié)合，實質(zhì)上是對MOOC教學(xué)內(nèi)容、授課形式、工作理念和技術(shù)實現(xiàn)等進行適當(dāng)改造，讓MOOC資源能夠適用于小規(guī)模、特定人群的教學(xué)解決方案，其基本形式是傳統(tǒng)校園課堂采用MOOC的講座視頻或在線評價等功能輔助課堂教學(xué)。比起單純的MOOC，SPOC能夠為學(xué)生提供更加完整的教育經(jīng)歷，通過限定課程的準(zhǔn)入條件和規(guī)模，為學(xué)術(shù)水平相當(dāng)?shù)膶W(xué)生定制課程，提供針對性更強、力度更大的專業(yè)支持，從而有效解決MOOC在教學(xué)管理、在線輔導(dǎo)方面的不足。

MOOC乃至SPOC，抑或是其他在線教育模式，在線教育版權(quán)主要在以下幾個方面存在問題。

一、資源類型多樣化

現(xiàn)有在線教育平臺的教育教學(xué)資源主要有視頻、文檔、圖片以及教師評論答疑之類碎片化數(shù)字資源，其中以視頻和文檔為主。不同類型的資源又有各式各樣的格式，比如，視頻就有AVI、MPEG4、FLV、RMVB、WMV、MOV等常用格式，圖片有JPEG、PNG等，文檔PPT、WORD、PDF等。各種格式或標(biāo)準(zhǔn)不同、或壓縮程度不同，或來自不同的公司，使用的軟件也不同，不同類型不同格式的教育教學(xué)資源都面臨著很嚴(yán)重的版權(quán)問題，處理方式也不盡相同，二、版權(quán)歸屬不明確

1、在線教育所提供的課程不是一個人能夠獨立完成的，而是由學(xué)校或平臺方提供資金，由以教師為主的團隊制作課程，除非有專門的協(xié)議說明，課程是屬于哪一方。

2、在開發(fā)課程的過程中，會引用部分來自其他版權(quán)人的文獻、資料或教材等，比如課程中加入了紙質(zhì)教材中的內(nèi)容，以及若用于營利性質(zhì)的用途，就會存在版權(quán)風(fēng)險。

3、在課程中所產(chǎn)生的資源也會帶來一定的版權(quán)問題，比如教師的批改，學(xué)生的筆記，課程過程中的討論，論壇里的一些留言等等。

4、因為高性能視頻服務(wù)的門檻問題，某些課程平臺將視頻托管在專門的視頻服務(wù)商，比如edX將課程視頻放在YouTube，或者其他視頻網(wǎng)站，視頻網(wǎng)站對該課程資源是否擁有相關(guān)權(quán)限，也會對版權(quán)歸屬問題造成一定的混亂。

5、由于課程內(nèi)容是需要與時具進的，某些學(xué)科的課程資料更新比較頻繁，課程更新屬于再創(chuàng)作，如果課程制作團隊發(fā)生變動，課程文獻、資料或教材發(fā)生變化，也會影響版權(quán)歸屬。

在線教育平臺既要使教育資源傳播方便、快速且廣泛，又要保障教育資源的版權(quán)得到保護，這是選擇開放或是保護的矛盾。如果在線教育平臺對于教育資源的開放程度過高，對共享權(quán)利限制不足，在侵權(quán)問題出現(xiàn)的時候，卻無法做好保護版權(quán)所有者的權(quán)益，會影響課程平臺對于創(chuàng)作者的吸引力，創(chuàng)作者不愿意再將成果放到課程平臺上來；反過來，如果在線教育平臺對于教育資源的版權(quán)權(quán)利限制過多，就失去使用便利。如何在開放和保護的矛盾中找到一個平衡點，使之能夠有效地兼顧了開放共享和版權(quán)保護，成為了一個亟需解決方案的問題。

（2）保護機制

針對以上在線教育中存在的問題，本文提出了以下在線教育版權(quán)保護機制，包括版權(quán)的事前處理與事后處理，在整個版權(quán)的生命周期中分別提供保護方案，基本模式如圖1所示。

圖1 版權(quán)保護模式

一、事前處理：

從資源類型格式、版權(quán)歸屬和權(quán)限控制三個方面來制定不同的版權(quán)保護策略。

1、首先，從資源類型格式來說，需制定一個文件格式標(biāo)準(zhǔn)，或提供格式轉(zhuǎn)碼服務(wù)，使基本的幾個資源類型（視頻、文檔等）的文件格式統(tǒng)一。舉個例子來說，可以視頻文件規(guī)定為MP4格式，文獻資料規(guī)定為PDF文件，可以在上傳時就作限制，更好的做法是提供相關(guān)文件的轉(zhuǎn)碼服務(wù)，允許上傳其他格式文件，比如，上傳時將WORD和PPT等都轉(zhuǎn)成PDF格式，方便處理。

2、其次，很重要的一點就是確定版權(quán)歸屬，從主要的課程內(nèi)容，到課程過程中產(chǎn)生的各種衍生品。有兩種做法，一種就是只要是在本課程平臺上產(chǎn)生的內(nèi)容，全部歸課程平臺所有，比如一些營利性課程平臺；另一種做法就是將課程細分，分別針對課程、教師講義、師生討論、學(xué)習(xí)筆記等制定相應(yīng)的版權(quán)歸屬協(xié)議，但是課程平臺擁有完整的使用權(quán)。

3、然后就是確定版權(quán)共享程度與協(xié)議，版權(quán)協(xié)議方面可以借鑒知識共享（Creative Commons），該組織是一個非營利組織，提供同名的一系列著作權(quán)許可方式。知識共享組織的主要宗旨是使得著作物能更廣為流通與改作，作為其他人據(jù)以創(chuàng)作及共享，并以所提供的許可方式確保上述理念。六種主要的許可協(xié)議。這些許可協(xié)議從限制最嚴(yán)格的許可協(xié)議開始，以限制最寬松的許可協(xié)議結(jié)束，按從嚴(yán)至寬的順序列出。六種許可協(xié)議規(guī)定了他人根據(jù)許可協(xié)議可以享有的一系列基本權(quán)利，有以下六種：

3.1署名－非商業(yè)使用－禁止演繹(by-nc-nd)：選擇“署名－非商業(yè)性使用－禁止演繹”許可協(xié)議該項許可協(xié)議允許重新傳播，是六種主要許可協(xié)議中限制最為嚴(yán)格的。這類許可協(xié)議通常被稱為“免費廣告”許可，因為他人只要注明您的姓名并與您建立鏈接，就下載并與他人共享您的作品，但是他們不能對作品做出任何形式的修改或者進行商業(yè)性使用。

3.2署名－非商業(yè)性使用－相同方式共享(by-nc-sa)：選擇“署名－非商業(yè)性使用－相同方式共享”許可協(xié)議該項許可協(xié)議規(guī)定，只要他人注明您的姓名并在以您的作品為基礎(chǔ)創(chuàng)作的新作品上適用同一類型的許可協(xié)議，該他人就可基于非商業(yè)目的對您的作品重新編排、節(jié)選或者以您的作品為基礎(chǔ)進行創(chuàng)作?；谀淖髌穭?chuàng)作的所有新作品都要適用同一類型的許可協(xié)議，因此適用該項協(xié)議，則對任何以您的原作為基礎(chǔ)創(chuàng)作的演繹作品自然同樣都不得進行商業(yè)性使用。

3.3署名－非商業(yè)性使用(by-nc)：選擇“署名－非商業(yè)性使用”許可協(xié)議該項許可協(xié)議允許他人基于非商業(yè)目的對您的作品重新編排、節(jié)選或者以您的作品為基礎(chǔ)進行創(chuàng)作。盡管他們的新作品必須注明您的姓名并不得進行商業(yè)性使用，但是他們無需在以您的原作為基礎(chǔ)創(chuàng)作的演繹作品上適用相同類型的許可條款。

3.4署名－禁止演繹(by-nd)：選擇“署名－禁止演繹”許可協(xié)議該項許可協(xié)議規(guī)定，只要他人完整使用您的作品，不改變您的作品并保留您的署名，該他人就可基于商業(yè)或者非商業(yè)目的，對您的作品進行再傳播。

3.5署名－相同方式共享(by-sa)：選擇“署名－相同方式共享”許可協(xié)議該項許可協(xié)議規(guī)定，只要他人在其基于您的作品創(chuàng)作的新作品上注明您的姓名并在新作品上適用相同類型的許可協(xié)議，該他認(rèn)就可基于商業(yè)或非商業(yè)目的對您的作品重新編排、節(jié)選或者以您的作品為基礎(chǔ)進行創(chuàng)作。該項許可協(xié)議與開放源代碼軟件許可協(xié)議相類似。以您的作品為基礎(chǔ)創(chuàng)作的所有新作品都要適用相同類型的許可協(xié)議，因此對所有以您的原作為基礎(chǔ)創(chuàng)作的演繹作品都可以進行商業(yè)性使用。

3.6署名(by)：選擇“署名”許可協(xié)議該項許可協(xié)議規(guī)定，只要他人在您的原著上標(biāo)明您的姓名，該他人就可以基于商業(yè)目的發(fā)行、重新編排、節(jié)選您的作品。就他人對您的作品利用程度而言，該項許可協(xié)議是我們提供的最為寬松的許可協(xié)議。

除了這三個方面，對于營利性課程平臺，開發(fā)過程中需要注意參考、引用其他版權(quán)人作品的版權(quán)授權(quán)，有些文獻的引用只要署名即可，但是有些出版教材就需要版權(quán)人授權(quán)使用了，這方面課程平臺確定開發(fā)過程中的版權(quán)問題，避免侵權(quán)和做好版權(quán)授權(quán)。

二、事后處理

為了讓課程作者放心的把課程放到平臺上來，除了之前提到的那些事前處理，事后處理也是非常有必要的。在課程資源遇到版權(quán)問題時，不管是課程作者發(fā)現(xiàn)，還是平臺方發(fā)現(xiàn)的，課程平臺都需要及時作出反應(yīng)，特別是在課程作者發(fā)現(xiàn)版權(quán)問題的時候，參照版權(quán)人上傳的版權(quán)歸屬協(xié)議和版權(quán)共享協(xié)議，提供版權(quán)證明。一般情況下，版權(quán)人都不會是法律專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的，對于相關(guān)法律和法律流程的熟悉程度有限，不知如何來為自己爭取應(yīng)得的權(quán)益，因此，在侵權(quán)行為發(fā)生之后，課程平臺若能提供相關(guān)法律方面的服務(wù)，對版權(quán)所有人的吸引力會更大。

（3）總結(jié)

解決版權(quán)問題是在線教育能否持續(xù)健康發(fā)展的關(guān)鍵所在，在線教育的版權(quán)保護主要在于事前確定和細化版權(quán)協(xié)議，以減少版權(quán)爭議，事后法律方面處理，維護版權(quán)所有人權(quán)益。

參考文獻

[1] 知識共享許可協(xié)議文本.http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/ [2] 周建華.高校數(shù)字化教育資源共享與版權(quán)保護框架設(shè)計[J].電子設(shè)計工程，2013，5(19):6-9

作者姓名：林傳峰

單位：浙江大學(xué)圖書與信息中心

通訊地址：浙江大學(xué)西溪校區(qū)西六教學(xué)樓323室 郵編：310028 電子信箱：linchuanfeng@zju.edu.cn 聯(lián)系電話：0571-88273111

第二篇：知識產(chǎn)權(quán)保護與限制的平衡

加強知識產(chǎn)權(quán)保護與適當(dāng)限制之間的平衡

新商標(biāo)法已于2014年5月1日正式實施，2014年6月4日到5日，西南政法大學(xué)和中國審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會共同舉辦“新《商標(biāo)法》司法熱點問題研討會”，與會代表就新《商標(biāo)法》司法保護中“侵害商標(biāo)權(quán)行為的認(rèn)定”、“侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由”、“侵害商標(biāo)權(quán)的民事責(zé)任”、“涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)問題”、“幫助型商標(biāo)侵權(quán)問題”等熱點問題進行研討，精彩紛呈。

以正確的知識產(chǎn)權(quán)觀指導(dǎo)商標(biāo)權(quán)司法保護

任何問題，都有特定場域，只有明確了問題所處的背景，才可能確立正確的解決思路和方案。中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會會長劉春田教授在開幕式中特別強調(diào)，我國正處于社會轉(zhuǎn)型過程中，確立與之相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)觀，是我國知識產(chǎn)權(quán)研究和保護中最為重要的事情，“知識產(chǎn)權(quán)觀既是我們的理論基礎(chǔ)，也是精神支柱，還是我們的思想靠山”。例如，對于當(dāng)前司法實踐中爭議較大的涉外貼牌加工的商標(biāo)侵權(quán)問題，與會代表認(rèn)為，我國正處于從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的過程中，在全球產(chǎn)業(yè)鏈中處于加工制造的中低端，我國將長期處于工業(yè)化進程的初中級階段，這是我國商標(biāo)權(quán)的司法保護和政策考量的現(xiàn)實起點。我們可以利用知識產(chǎn)權(quán)地域性的特點，以我國《商標(biāo)法》為依據(jù)評判特定涉外貼牌加工行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，只有構(gòu)成商標(biāo)使用行為才可能談得上構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。

在社會轉(zhuǎn)型過程中，劉春田教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)特別注意公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系問題。對商標(biāo)法而言，商標(biāo)注冊是公權(quán)介入私權(quán)、承認(rèn)私權(quán)的重要環(huán)節(jié)，如何看待商標(biāo)注冊行為與商標(biāo)使用行為，是商標(biāo)法實踐中的重大問題。中國社科院李明德教授認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，其根源在于通過商標(biāo)實際使用而獲得的商譽，商標(biāo)注冊雖然可以帶來八大程序性好處，但它不是商譽的來源，也不是財產(chǎn)權(quán)的授予。國務(wù)院法制辦金武衛(wèi)副司長認(rèn)為，在先使用是獲得正當(dāng)權(quán)利的重要途徑，但它產(chǎn)生的是自然權(quán)利，除非商標(biāo)法加以承認(rèn)，否則它不是一種法定權(quán)利，這一點已經(jīng)為世界各國商標(biāo)法所接受。

加強保護與適當(dāng)限制之間的平衡

“加強商標(biāo)權(quán)保護是總體性趨勢和世界性趨勢，但任何制度都是平衡的”。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長孔祥俊在會上指出，商標(biāo)權(quán)司法保護“應(yīng)當(dāng)注意加大保護力度的精神與適當(dāng)限制和制約之間的平衡”。

孔祥俊認(rèn)為，在相同的商品上使用相同商標(biāo)的行為，推定導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆，因此不需要混淆要件即可認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。對于在類似商標(biāo)上使用近似商標(biāo)，需要混淆的可能性才能構(gòu)成侵權(quán)。對于馳名商標(biāo)，可以適用反淡化的保護，但具有一定影響的注冊或未注冊商標(biāo)，則不應(yīng)當(dāng)進行“跨類保護”。

在商標(biāo)保護的類型化方面，孔祥俊強調(diào)“要注意附加保護和從屬保護的法定性和有限性”。對于反向假冒，法律明確規(guī)定“更換其注冊商標(biāo)”后投放市場，如果只是撤下商標(biāo)而未換上其他商標(biāo)，其行為不構(gòu)成反向假冒。對于幫助型商標(biāo)侵權(quán)，西南政法大學(xué)鄧宏光教授認(rèn)為，該種侵權(quán)行為在邏輯上存在嚴(yán)重問題，與其他侵權(quán)行為條款和共同侵權(quán)規(guī)定相抵觸，在實踐中可能后患無窮，司法實踐應(yīng)當(dāng)慎用該條款。

在侵害商標(biāo)權(quán)的抗辯事由方面，中國人民大學(xué)李琛教授認(rèn)為，“商標(biāo)的合理

使用”這種概念是錯誤的，不宜再采用。對于“先用權(quán)”，與會代表認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從立法本意出發(fā)，并將它區(qū)別于專利法上的先用權(quán)。

利用證據(jù)規(guī)則破解商標(biāo)權(quán)司法保護難

如何確定侵害商標(biāo)權(quán)的損害賠償額，一直是困擾我國司法實踐的難題?？紫榭⊥ラL認(rèn)為，在損害賠償方面，既要保護到位，又不能過度，不能用“加強商標(biāo)權(quán)保護”的簡單提法，代替具體事實和客觀情況，搞一刀切，在損害賠償數(shù)額的確定上，要貫徹比例原則，使損害賠償與商標(biāo)的貢獻率相適用。

新《商標(biāo)法》第63條第2款增加了舉證責(zé)任的規(guī)定，東莞中院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長程春華認(rèn)為，該款規(guī)定不是舉證責(zé)任倒置，而是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，其適用的前提是“在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，并能夠初步證明被告利潤具體數(shù)額；可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，即轉(zhuǎn)移被告提交該證據(jù)；被告拒不提交抗辯”，其后果是“可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額，即推定原告已經(jīng)掌握證據(jù)證明的相關(guān)主張成立，而不能直接認(rèn)定原告主張金額”，該條只是降低原告證據(jù)證明力要求，或支持對原告有利證據(jù)。與會代表認(rèn)為，法院判決確定的任何數(shù)額都必須有相應(yīng)的證據(jù)依據(jù)，尤其是在法定賠償?shù)那樾蜗?，更?yīng)當(dāng)主觀認(rèn)定客觀化，要充分利用程序法上的舉證責(zé)任分配規(guī)則和證明標(biāo)準(zhǔn)，增進案件裁量結(jié)果的可預(yù)測性和可接受性。（GO阿凡提網(wǎng)轉(zhuǎn)載）

第三篇：健康權(quán)的保護探析

健康權(quán)的保護探析

摘要：健康權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，盡管目前對該項權(quán)利的保護措施很多，但不盡完善。本文從人們的吃、穿、住、性四方面入手，對公民的健康權(quán)的保護進行了簡要探析，提出了一些建議和意見。

《民法通則》第89條規(guī)定：“公民享有生命健康權(quán)”。健康權(quán)是指自然人依法享有的保持身體機能正常和維護健康利益的權(quán)利。健康權(quán)是公民享有的一項最基本人權(quán)，是公民享有一切權(quán)利的基礎(chǔ)之一，如果健康權(quán)得不到保障，那么公民的其他權(quán)利就無法實現(xiàn)或很難實現(xiàn)。對于個人來講，健康是人們進行各項活動的基本前提。沒有健康，個人的工作、學(xué)習(xí)、生活就很難正常進行；對于整個社會來講，公民的健康權(quán)得不到保障，人們就不能安居樂業(yè)，社會就不能長治久安。因此，如何對公民的健康權(quán)進行保護就顯得尤為重要。

從廣義上講，吃、穿、住、行是人們的基本活動。要使人們的健康權(quán)得到法律保障，我們就必須從這四種基本活動入手實施保護。

民以食為天，食以安為先。食品是人類賴以生存和發(fā)展的最基本的物質(zhì)條件，食品安全涉及人類最基本權(quán)利的實現(xiàn)。因此，食品安全是保障公民健康權(quán)的首要任務(wù)。近幾年，毒奶粉、含汞雪碧、瘦肉精、地溝油、毒豇豆、“蘇丹紅”鴨蛋等不斷發(fā)生的食品安全惡性事件不斷挑動著國人敏感的神經(jīng)。那么怎樣從食品安全角度來為公眾的健康權(quán)提供法律保障呢？我提出以下幾點建議與舉措：初步建立食品安全宣傳教育體系，對消費者進行食品安全科普知識教育，加大輿論宣傳力度，提高消費者食品安全意識，使有害食品人人避之；建立完善的食品安全應(yīng)急體系，整合食品衛(wèi)生監(jiān)督、質(zhì)檢、工商為主的政府職能部門資源，使各有關(guān)部門的監(jiān)管工作有機銜接起來，讓市場監(jiān)管到位。同時以食品行業(yè)協(xié)會為主導(dǎo)，帶領(lǐng)企業(yè)堅定不移的執(zhí)行與參與政府發(fā)布的各種類型保障食品安全的法律、法規(guī)及活動；提高食品企業(yè)的質(zhì)量控制意識，建立以食品安全回溯體系為標(biāo)準(zhǔn)的行業(yè)準(zhǔn)

交通也是涉及人們生活的基本活動。近年來，隨著社會經(jīng)濟的持續(xù)快速發(fā)展，道路交通人流量劇增，交通事故頻發(fā)，如何為人們的交通安全提供法律保障呢？我提出以下幾點建議。

乘車安全方面：強化宣傳培訓(xùn)，提高應(yīng)急能力。城市公交和出租汽車企業(yè)要加強駕駛員、乘務(wù)員安全法制教育，強化安全操作、安全檢查、應(yīng)急處置等方面的培訓(xùn),切實增強一線從業(yè)人員的安全意識、安全操作技能和應(yīng)急處置能力；要在所有公交車和出租車上建立旅客安全提示制度,宣傳安全防范和應(yīng)急自救知識,確保旅客在緊急情況下能夠及時采取措施,合理避險,有效疏散,把人民群眾生命財產(chǎn)損失降到最低程度；各地和各運輸企業(yè)制訂完善公共交通安全應(yīng)急預(yù)案, 定期進行消防人員疏散演習(xí)，切實提高應(yīng)急反應(yīng)能力；不斷完善交通法相關(guān)法律、法規(guī)，提高人民的安全意識、保險意識，按要求購買公共交通意外保險等險種，切實減少乘客的安全風(fēng)險，減少經(jīng)濟損失。

駕車安全方面：嚴(yán)把駕駛執(zhí)照許可關(guān)，不斷改革完善駕照考試制度，從根本上提高公眾的駕駛理論知識水平和實際操作能力。提高路試在駕照考試中的比重，讓人們切實認(rèn)識到駕車實踐的重要性，從源頭上約束駕駛員養(yǎng)成良好的駕駛習(xí)慣；建立健全以交通主管部門為領(lǐng)導(dǎo)，公眾普遍參與的路段安全隱患排查制度。公眾一旦發(fā)現(xiàn)安全隱患路段，并把它制成影像資料，上報到道路交通主管部門，主管部門根據(jù)實際存在的安全隱患制定對駕駛員的約束措施，包括限速、路面監(jiān)控等，避免交通事故的發(fā)生；在現(xiàn)行法律法規(guī)基礎(chǔ)上，縮短審車周期，簡化車審、補審、復(fù)審及相關(guān)變更申請的的程序，靈活安排車審的時間、地點等，為公眾提供方便的同時，嚴(yán)把審查的質(zhì)量關(guān)，擴大車輛審查的范圍，切實提高車輛的安全系數(shù)。

近幾年，校車安全成為社會普遍關(guān)注的青少年重大安全隱患問題，怎樣才能為校車安全提供保護呢？我提出以下幾點建議：完善法律法規(guī)，將校車安全管理納入法制軌道；各級公安、交通部門要認(rèn)真履行職責(zé)把好校車安全關(guān)，嚴(yán)禁病車、非客運車違法承運學(xué)生，堅決做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究；國家加大校車投入，優(yōu)先考慮農(nóng)村，農(nóng)村優(yōu)先，路權(quán)優(yōu)先，學(xué)生優(yōu)先；完善監(jiān)督機制，發(fā)揮人民群眾和媒體的監(jiān)督功能，監(jiān)督違規(guī)車輛接送學(xué)生；校車有優(yōu)先通行權(quán)，社會車輛不避讓校車，從重罰款。遇到堵車時，交警應(yīng)指揮疏導(dǎo)校車優(yōu)先通行，允許

第四篇：配偶權(quán)的保護與完善

論配偶權(quán)及其立法完善

配偶權(quán)是男女兩性依法結(jié)合為夫妻后，相互間基于配偶身份所享有的對配偶利益的專屬支配權(quán)。配偶權(quán)是身份權(quán)的一種，是權(quán)利義務(wù)一體性的權(quán)利。我國現(xiàn)行《婚姻法》由于受歷史條件的局限，對配偶權(quán)的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，尤其是未規(guī)定配偶間的同居權(quán)和貞操保持權(quán)，漠視夫妻關(guān)系的自然屬性，并對配偶權(quán)缺乏有效的保護機制，因而有待完善。完善配偶權(quán)，主要應(yīng)充實配偶權(quán)的具體內(nèi)容，并依據(jù)不同的配偶身份利益，設(shè)計相應(yīng)的救濟方法。

配偶權(quán)是人身權(quán)中身份權(quán)的一種，也是夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的核心內(nèi)容。然而，我國現(xiàn)行《婚姻法》，忽視自然人作為個體所應(yīng)享有的權(quán)利，對夫妻之間基于特定的身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)涉足甚少，并對侵犯配偶權(quán)的行為缺乏應(yīng)有的制裁機制。這種狀況的存在不利于建立正常的夫妻關(guān)系。因此，通過立法完善配偶權(quán)制度并建立有效的保護措施，是進一步完善我國婚姻家庭立法的重大課題之一。配偶是指依照法定程序確立夫妻關(guān)系雙方相互間的同一稱謂和地位。合法有效的婚姻關(guān)系一旦建立，就具有法律上的意義。男女雙方建立夫妻關(guān)系，互為配偶。

配偶權(quán)具有以下法律特征：

1.配偶權(quán)屬于身份權(quán)的一種。身份權(quán)是民事主體基于特定的身份關(guān)系所產(chǎn)生的、為維護民事主體的特定身份利益所必需的人身權(quán)。

2.配偶權(quán)是權(quán)利義務(wù)一體性的權(quán)利。現(xiàn)代身份權(quán)的重要特征之一就是人身支配性質(zhì)逐漸減弱，權(quán)利義務(wù)相結(jié)合的立法趨勢日益明顯。

3.配偶權(quán)具有絕對權(quán)和相對權(quán)的雙重屬性。

4.配偶權(quán)是一種支配權(quán)。

二、我國配偶權(quán)制度的現(xiàn)狀分析

我國現(xiàn)行《婚姻法》對配偶權(quán)的規(guī)定，主要有四方面的內(nèi)容：一是夫妻雙方都有各自使用自己姓名的權(quán)利;二是夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由權(quán);三是夫妻雙方都有互相扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù);四是夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)。從我國當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件看，這些規(guī)定具有一定的進步意義，保護了出嫁婦女的權(quán)益，符合當(dāng)時的時代要求。然而，必須承認(rèn)，它不可避免地存在著諸多疏漏、粗糙之處，并在配偶權(quán)制度上得到了充分的反映。

三、配偶權(quán)制度的立法完善及其保障措施

完善配偶權(quán)，最關(guān)鍵的就是應(yīng)進一步充實、健全配偶權(quán)的具體內(nèi)容。借鑒國外立法，并要結(jié)合我國的實際情況。

1.同居權(quán)。這是指夫妻之間互有進行包括性生活在內(nèi)的共同 1

生活的權(quán)利。同居權(quán)是夫或妻的權(quán)利，同時也是彼此的義務(wù)。

2.貞操保持權(quán)。貞操在舊時指女子不失貞或不改嫁，是強加給婦女單方面的義務(wù)，也是男女不平等的表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會，貞操是指男女不為婚外性行為的操行。貞操保持權(quán)是指夫妻之間互有要求對方保持貞操的權(quán)利。這是對夫妻雙方在性生活上應(yīng)該相互忠實的要求，強調(diào)夫妻之間互負不為婚外性交的不作為義務(wù)。

3.相互協(xié)作權(quán)。即在婚姻共同生活中，夫妻基于身份關(guān)系而彼此協(xié)作、相互救助的權(quán)利和義務(wù)。

4.日常家務(wù)代理權(quán)。它是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時，享有代理對方的權(quán)利。5.其他權(quán)利。如夫妻姓氏權(quán)、住所決定權(quán)、選擇職業(yè)自由權(quán)、失蹤宣告權(quán)、死亡宣告權(quán)等，都是夫妻之間基于配偶身份而產(chǎn)生的權(quán)利。

我國未來的婚姻家庭法不但應(yīng)確認(rèn)配偶權(quán)的具體內(nèi)容，而且應(yīng)提供切實有效的法律保障措施。沒有法律保障的權(quán)利為“裸體權(quán)利”，不具有實際意義，因此，法律應(yīng)為各種配偶權(quán)利設(shè)計相應(yīng)的救濟方法。然而，由于配偶權(quán)內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性，這使得法律在規(guī)定救濟方法時會有不少困難?？偟膩碚f，不同的配偶身份利益，應(yīng)采取不同的保護方法。主要分為以下幾種情況：

1.關(guān)于同居權(quán)的保護。2.關(guān)于貞操保持權(quán)的保護。貞操保持權(quán)的受侵害與忠實義務(wù)違反，是一個問題的兩個方面。在司法實踐中，第三人與配偶一方通奸而使對方配偶的身份利益受到侵害，是一種最常見的侵害配偶權(quán)的行為。3.關(guān)于日常事務(wù)代理權(quán)、夫妻姓氏權(quán)、住所決定權(quán)、選擇職業(yè)自由權(quán)等權(quán)利的保護。對上述權(quán)利的侵害，通常發(fā)生在配偶之間，受害配偶有權(quán)向法院起訴請求排除。如果侵害行為符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，并造成受害配偶內(nèi)心痛苦、精神創(chuàng)傷的，受害方可以訴請精神損害賠償。對此類行為適用精神損害賠償應(yīng)該慎重，不能隨意擴大賠償范圍。

4.懲戒。對于違反配偶身份關(guān)系中所負義務(wù)，又不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的違法行為，人民法院可依據(jù)《民法通則》第134條第3款之規(guī)定，對有過錯配偶予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等民事制裁措施。2

第五篇：論我國物權(quán)立法中的平等保護原則

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論我國物權(quán)立法中的平等保護原則

趙萬一 西南政法大學(xué) 教授

關(guān)鍵詞: 物權(quán)立法/平等保護/平等原則/私法自治/法律保護

內(nèi)容提要: 物權(quán)法中的平等保護不但來源于民法中的平等原則,同時也是私法自治理念在物權(quán)法中的體現(xiàn),其經(jīng)濟基礎(chǔ)則根植于市場經(jīng)濟的土壤。平等保護原則實施的核心是充分尊重和嚴(yán)格保護私人財產(chǎn)的所有權(quán),其關(guān)鍵是規(guī)范政府的各類涉及公民財產(chǎn)的公權(quán)行為。平等保護原則不但與我國憲法的規(guī)定保持了高度的一致性,而且也與所有權(quán)主體的區(qū)別立法并不發(fā)生實質(zhì)性矛盾,其實質(zhì)并非是為了保護少數(shù)人的權(quán)利,而是為了保護全體社會公眾的共同利益。

一、物權(quán)立法中平等保護原則的理論基礎(chǔ)

(一)民法中的平等原則是平等保護原則的制度基礎(chǔ) 在政治思想中,平等的概念有兩種基本使用方法:第一是指本質(zhì)上的平等,即人是平等的動物;第二是指分配上的平等,即人與人之間應(yīng)在財產(chǎn)分配、社會機會和(或)政治權(quán)力的分配上較為平等。在平等主義的理論中,本質(zhì)上的平等常常被用來證明分配上較為平等。博登海默認(rèn)為:“平等乃是一個具有多種不同含義的多形概念。它所指的對象可以是政治

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參與權(quán)利、收入分配制度,也可以是不得勢的群體的社會地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等,機會的平等以及人類基本需要的平等?！?[1]德沃金認(rèn)為平等主要是一種權(quán)利,這種權(quán)利主要包括兩類:第一類是平等對待的權(quán)利,涉及某些機會或資源或義務(wù)的平等分配的權(quán)利。第二類權(quán)利是作為一個平等的個人而受平等對待的權(quán)利,這一權(quán)利就是與其他人受到同樣的尊重和關(guān)心的權(quán)利,而不是接受某些義務(wù)或利益分配的權(quán)利。[2]

民法上的平等原則實際上是平等觀念在民法領(lǐng)域的反映和應(yīng)用,羅馬法首次從法權(quán)關(guān)系上確定了公民的權(quán)利平等,對此,梅因?qū)懙?“我以為人類根本平等的學(xué)理,毫無疑問是來自‘自然法’的一種推定?！祟愐宦善降取钱?dāng)時法律命題之一,它隨著時代的進步已成為一個政治上的命題?！?[3]法國《人權(quán)宣言》認(rèn)為,平等不但是一種政治權(quán)利,而且也是一種民事權(quán)利,其核心是“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”,表現(xiàn)為“在法律面前人人平等的權(quán)利”和公共賦稅平等分?jǐn)偟臋?quán)利。民法上的平等不但表現(xiàn)為各種具體的權(quán)利,而且還上升為一項基本的立法原則,即平等原則。所謂平等原則是指民事活動的參與人在民事關(guān)系中所處的法律地位是完全一樣的,其所為的相同法律行為會受到同等的法律對待,在法律適用上會受到同樣的法律保護。平等的含義雖然較為寬泛,但平等保護無疑應(yīng)當(dāng)是平等原則的應(yīng)有內(nèi)容。

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(二)私法自治理念是平等保護原則的思想源泉 所謂私法自治,是指私法主體有權(quán)依自己意志實施私法行為,他人不得干預(yù);私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責(zé);在不違反法律規(guī)定的前提下,私法主體自愿達成的協(xié)議優(yōu)先于私法而適用。由于私法主要表現(xiàn)為民法,因此私法自治就主要表現(xiàn)為意思自治。如同私權(quán)神圣觀念一樣,私法自治觀念也是在18 世紀(jì)和19 世紀(jì)資產(chǎn)階級革命取得成功并極力推行個人主義、自由主義的歷史背景下產(chǎn)生的,是資產(chǎn)階級法治原則得以確立的成果之一,而其本身也構(gòu)成資產(chǎn)階級法治的重要內(nèi)容。意思自治基于人類不可避免的無知這一事實而存在,正是認(rèn)識的不確定性和可錯性賦予了人們選擇的自由和機會。意思自治理念構(gòu)成了市民社會發(fā)展的原動力,給社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強調(diào)國家應(yīng)嚴(yán)格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限,強調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性,以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。

因此,各國民法典中強調(diào)的個人私有財產(chǎn)神圣不可侵犯和契約自由,強調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平,均是以避免國家對個人權(quán)利的侵犯為目的。“在私法范圍內(nèi),政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實現(xiàn),所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟生活中竭力排除政府參與?！?[4]私法自治理念的直接法律價值在于:一是有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期,當(dāng)事人可根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見法律行為的

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后果,維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性;二是有利于契約爭議的迅速解決,節(jié)約交易成本。意思自由既是一項合同法的原則,同時也是一項對物權(quán)法可以產(chǎn)生重要影響的原則。平等保護與意思自由之間是一種互相影響、互相依存的關(guān)系。

在某種意義上說,沒有物權(quán)法中的平等保護,就沒有真正意義上的意思自由;而沒有意思自由,平等保護也就失去了存在的意義和價值。

(三)市場經(jīng)濟制度是平等保護原則賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)平等作為民事立法的一項基本原則,與商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟緊密聯(lián)系在一起,只要有商品經(jīng)濟存在就應(yīng)當(dāng)有平等原則在發(fā)揮作用。馬克思認(rèn)為:“如果說經(jīng)濟形式,交換,確立了主體之間的全面平等,那么內(nèi)容,即促使人們進行交換的個人材料和物質(zhì)材料,則確立了自由?！?[5]商品經(jīng)濟作為“天生的平等派”,它不承認(rèn)任何特權(quán),只承認(rèn)一個權(quán)威即平等,它要求一切民事活動的參加者在法律上都受到平等的法律對待,都享有平等的法律地位。而這種平等的法律地位既是商品生產(chǎn)者進行民事活動的前提條件,也是實現(xiàn)經(jīng)營者自由意志的必要保障。

平等、自由還與市場經(jīng)濟有著密不可分的關(guān)系,一方面,平等和自由是市場經(jīng)濟得以發(fā)揮作用的基本法律形式;另一方面,正是市場經(jīng)濟的天然品行才孕育了平等和自由思想。市場是商品交換的固定場所，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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它既是商品生產(chǎn)的必然產(chǎn)物和實現(xiàn)商品價值的必要條件,也是市場經(jīng)濟的重要組成部分,是社會分工和商品交換的伴生結(jié)果。平等和自由在市場經(jīng)濟中找到了最為適宜的生存土壤,同時,它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責(zé)的精神作出理性選擇訂立契約以謀取最大的經(jīng)濟利益提供了良好的法律保障。

而作出這種理性選擇的前提是市場主體必須對法律有合理、準(zhǔn)確的預(yù)期,同時也要求其行為和權(quán)利能夠受到平等的對待和保護。

二、平等保護原則的法律實現(xiàn)

(一)平等保護原則實施的核心是充分尊重和嚴(yán)格保護私人財產(chǎn)的所有權(quán) 私人財產(chǎn)之所以應(yīng)當(dāng)受到特別保護主要基于以下原因:第一,私有財產(chǎn)是公有財產(chǎn)存在的基礎(chǔ)和邏輯前提。在西方國家,財產(chǎn)概念的一個很重要的含義是指公民所享有的排斥政府權(quán)力不正當(dāng)侵害的基本權(quán)利,所以,憲法的主要作用乃在于劃定政府權(quán)力與公民財產(chǎn)的界限。第二,享有必要的私有財產(chǎn)是公民作為民事主體的基本要求。作為公民基本權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)是指公民對私人財產(chǎn)的權(quán)利,亦即私人財產(chǎn)權(quán)。私人財產(chǎn)權(quán)既包括對私人所有的生活資料的權(quán)利,也包括對私人所有的生產(chǎn)資料的權(quán)利;既包括對公民個人財產(chǎn)的所有權(quán),也包括對公民個人合法取得的公共財產(chǎn),如土地等的使用權(quán)。公民的財產(chǎn)權(quán)是限制國家權(quán)力的最可靠和最有效的屏障。

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由于財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是一種對他人的限制和束縛,從這一意義上說,沒有財產(chǎn)權(quán)就沒有法治。第三,私人財產(chǎn)具有易受侵害性。公民的財產(chǎn)一旦受到來自包括國家在內(nèi)的其他人的不法侵害和剝奪,除了借助于國家的公力進行救濟之外,并無其他的有效的救濟渠道。

(二)平等保護原則實施的關(guān)鍵是規(guī)范政府的各類涉及公民財產(chǎn)的公權(quán)行為 作為公共權(quán)力擁有者的政府,其主要特點之一是它總是在尋找一切機會擴大自己行使權(quán)力的范圍,從某種意義上說“, 一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗”。[6]權(quán)力濫用和腐化的直接對象就是公民的權(quán)利和自由。如果權(quán)利不能制約權(quán)力,國家機關(guān)權(quán)力的行使就會超越憲法設(shè)定的界限和軌道,權(quán)力就可能被個人的私欲或小集團的私利所支配。因而為了權(quán)利和自由,就必須“以權(quán)利制約權(quán)力”。為了實現(xiàn)以權(quán)利制約權(quán)力,主要通過兩種方式:一是建立有限政府,政府擁有權(quán)力的范圍和實現(xiàn)權(quán)力的手段都由憲法或法律明文規(guī)定,權(quán)力行使遵循“越權(quán)無效”的原則。二是確立自治為市民社會正常秩序建立和發(fā)展的基礎(chǔ)。

在物權(quán)法領(lǐng)域中,對政府權(quán)力進行限制的主要表現(xiàn)形式是要對征收征用制度做出明確界定。征收征用制度通常是基于公共利益而發(fā)生的行政性行為。所謂公共利益是指涉及國家安全、文化、教育、體育、衛(wèi)生、宗教、環(huán)保等方面內(nèi)容的以不特定多數(shù)人為受益對象的社會公共事業(yè)。某些雖有部分公益內(nèi)容但就其行為目的來說具有營利性的行

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為不屬于公共利益。要構(gòu)建合理的征收征用制度,法律必須從兩方面確立公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn):形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。形式標(biāo)準(zhǔn)是指對公共利益的界定必須是經(jīng)過憲政框架下的民主決策程序來確認(rèn),強調(diào)民眾決策,保證“公共利益”代表的是廣大民眾的個人利益,而不是公權(quán)主體自身的特殊利益。同時,在具體的征收征用行為中,正當(dāng)?shù)某绦蜻€要求法律保障被征財產(chǎn)的權(quán)利人在公共利益判定程序中的參與權(quán),他應(yīng)當(dāng)依法享有知情權(quán)、陳述和申辯權(quán)以及就公共利益成立與否的問題要求舉行聽證的權(quán)利。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是對公共利益內(nèi)容上的判斷。公共利益所應(yīng)當(dāng)具備的實質(zhì)要件是:第一,非私人性。公共利益雖然應(yīng)當(dāng)以私人利益為基礎(chǔ),但其本身不應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為私人利益。應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)是的私人群體中的合理多數(shù)人的利益。第二,非商業(yè)性。公共利益存在的目的應(yīng)當(dāng)是為了實現(xiàn)社會福祉和提高社會大眾的生活質(zhì)量,而不是為了追求經(jīng)濟利益。第三,非特定性。公共利益的受益主體應(yīng)當(dāng)具有不特定性和開放性。第四,直接性。即征收征用行為必須直接為了滿足社會公共利益的需要,而不是間接滿足了社會公共利益的要求。雖然征收征用必須是為了公共利益目的,但符合公共利益目標(biāo)并不意味著征收征用就是正當(dāng)?shù)?。只有在相對于具體的公共利益目標(biāo)是必要和適當(dāng)?shù)那闆r下,征收征用才具有正當(dāng)性,這就是比例性原則,它旨在維持公共利益與私人財產(chǎn)權(quán)之間的公平衡量,其具體內(nèi)容包括:妥當(dāng)性,即采取的措施可以實現(xiàn)期望的結(jié)果;必要性,即采取的措施是必要的,除此

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措施之外,不存在其他給財產(chǎn)權(quán)人或公眾造成更小損失的手段;適當(dāng)性,即所采取的措施與具體的目標(biāo)所追求的結(jié)果相當(dāng)。

三、有關(guān)平等保護原則幾個爭議問題的理論回應(yīng)

(一)平等保護原則并不違反我國憲法的規(guī)定 憲法作為公法的基本法,主要調(diào)整兩種法律關(guān)系,一是國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系,另一是國家與公民之間的關(guān)系,后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的,其主要存在價值是為了對抗國家,而不是為了對抗其他私法上的主體。從立法層面觀之,憲法主要立足于現(xiàn)實或已經(jīng)存在的東西,對未來則保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,只要某種社會關(guān)系還沒有出現(xiàn),就不必考慮在憲法中做出規(guī)定。因此按其產(chǎn)生來源來看,法律可以分為兩種:一種是以憲法為依據(jù)制定的法律,另一種是雖然沒有憲法上的依據(jù)但卻不違反憲法的法律?，F(xiàn)代社會日趨復(fù)雜化和多樣化,因此調(diào)整社會關(guān)系的法律的種類和立法內(nèi)容也會漸趨復(fù)雜化和多樣化。如果要求所有的普通法律都必須有憲法上的依據(jù),其結(jié)果會導(dǎo)致憲法經(jīng)常處于修改、更新的狀態(tài)之中。與此相反,如果允許第二種意義上普通法律的存在,在憲法與社會發(fā)展之間隔離出一個具有彈性的空間,則可以消解憲法與社會現(xiàn)實的沖突。在實際操作中,憲法通常僅規(guī)定并且也只能規(guī)定公民的基本權(quán)利,而不涉及次要的權(quán)利與義務(wù)。由于一般的權(quán)利與義務(wù)需要根據(jù)社會發(fā)展變化的實際而及時進行調(diào)整,因此只能由普通法加以確認(rèn)和規(guī)范。換言之,雖然民法在基本制度

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架構(gòu)上應(yīng)當(dāng)以憲法為基礎(chǔ),但并不是要求民法的每一項規(guī)定、每一個制度都必須找到相應(yīng)的憲法依據(jù),都必須與憲法保持高度的一致性。事實上,由于民法本身就具有創(chuàng)設(shè)制度和權(quán)利的功能,因此民法完全可以對憲法沒有涉及或規(guī)定不明確的制度作出規(guī)定。以財產(chǎn)保護為例,在各國憲法中通常并不涉及具體財產(chǎn)制度,而是側(cè)重于從權(quán)利維護的角度對公民的經(jīng)濟權(quán)利進行宣誓和保護。但具體的財產(chǎn)內(nèi)容及其保護手段和保護方式,則是通過民法典加以規(guī)定的。

民法不僅受制于憲法,從另一方面來說,民法的原則和具體制度還對憲法的生成產(chǎn)生了重要影響。民法的價值就在于通過確立主體平等、民事行為自由和私權(quán)神圣等原則,以肯定公民對私人生活的自治權(quán),它要實現(xiàn)的是私人生活的自治,而民主政治的合理價值也恰恰在于肯定公民對社會生活的自治。私法自治不僅促進了民主的生成,實現(xiàn)著民主政治,而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內(nèi)容。

(二)物權(quán)法所確立的平等保護原則與所有權(quán)主體的區(qū)別立法并不矛盾 這有三層含義:

其一是說,物權(quán)法中所說的平等保護,既注重主體之間的形式上的平等,更強調(diào)實質(zhì)上的平等。現(xiàn)代民法區(qū)別于近代民法的主要表現(xiàn)之一就是在平等觀念上由絕對平等過渡到相對平等。這種轉(zhuǎn)變也可以

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理解為是從強式意義上的平等向弱式意義上的平等的轉(zhuǎn)換。強式意義上的平等強調(diào)的是民事主體的絕對平等性和地位的互換性,因此要求立法者和裁判者對所有民事主體均應(yīng)平等對待,盡可能地避免對民事主體依其各種主客觀條件的不同而加以分類。其目的是使所有的民事活動的參與者都能在利益或負擔(dān)方面獲得平等的份額。這種絕對平等觀念顛覆了封建社會的身份觀念,促進了個性的解放和對每一個個人的尊重。但其負面效應(yīng)是,由于未考慮民事主體在個人能力和所處條件方面的差異性,因此導(dǎo)致實際交易結(jié)果出現(xiàn)不平等,并使社會財富的分配和貧富差距越拉越大。為了彌補近代民法因恪守絕對平等所帶來的弊端,現(xiàn)代民法越來越注重對弱式意義上平等的追求。所謂弱式意義上的平等也就是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進行分類,對不同類別的人群分別采取不同的對待。因此,弱式意義上的平等在某種意義上說就是差別對待。在具體民事立法上,現(xiàn)代民法基于法的妥當(dāng)性的要求,越來越多地以身份關(guān)系為依據(jù),逐步放棄了抽象人格絕對平等原則,轉(zhuǎn)而采取對具體人格的區(qū)別保護。即私人間的法律關(guān)系不再僅僅是通過自由的契約行為來實現(xiàn),而是越來越多地通過身份關(guān)系來確定。[7]對此,霍布豪斯認(rèn)為:“從人們存在著很大差異這一事實出發(fā),我們便可以認(rèn)為,如果我們給予他們以平等的待遇,其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等,而且,將他們置于平等的地位的唯一方法也只能是給予他們以差別待遇。因此,法律面前人人平等與物質(zhì)的平等不僅不同,而且還彼此相沖突;我們只能實現(xiàn)其中的一種平等,而不能同

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時兼得二者。” [8]因此“就契約而言,真正的自由要求締約方之間大體上平等。如果一方處于優(yōu)越地位,他就能夠強制規(guī)定條件。如果另一方處于軟弱地位,他就只好接受不利的條件”。[9]

其二是說,物權(quán)法中的平等保護主要強調(diào)的是相關(guān)當(dāng)事人之間的平等,而不是實現(xiàn)社會范圍內(nèi)的全面的平等。主體的類型化立法或差別性立法實際上是國家利用公力對私人基于自由契約行為所產(chǎn)生的不公平結(jié)果的一種矯正,其目的固然是為了實現(xiàn)社會范圍內(nèi)的公平和實質(zhì)意義上的公平。值得注意的是,作為私法代表的民法是以調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系為己任的法律規(guī)范,它所作用的社會生活的范圍決定了它只能是私人利益的維護法,它承認(rèn)在市場經(jīng)濟條件下市場主體追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是說民法只是從市場規(guī)則角度對市場行為進行規(guī)范,在市場經(jīng)濟運行中,只要市場主體沿著民法預(yù)先制定的行為規(guī)則去追求自身利益最大化,民法對于追求的結(jié)果就予以承認(rèn)并加以保護,至于由此所產(chǎn)生的諸如人類生存危機、社會不公等問題,民法通常無能為力。民法所追求的平等也是社會條件的平等,更多的是形式上的平等和機會上的平等,而不是從社會整體利益出發(fā)去追求實質(zhì)的公平和平等。

民法只能是以個人利益為本位的法和維護個人權(quán)利的基本法,如果硬要牽強附會地將民法界定為實現(xiàn)社會公共利益,那實質(zhì)上是對民法的異化。

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其三是說,物權(quán)法中的平等保護,并不意味著不同的所有權(quán)主體在權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容的享有上都具有完全的一致性。這實際上是對法律上平等概念的一種誤解。事實上,不但不同類型的權(quán)利主體之間(如所有人和使用權(quán)人)在所享權(quán)利內(nèi)容上具有差異性(實際上這種差異性的存在恰恰是區(qū)別不同類型權(quán)利的基礎(chǔ));即使是相同類型的權(quán)利人,其所享內(nèi)容同樣可以存在差異。例如作為民事主體主要類型的公民和法人,其所享權(quán)利的內(nèi)容甚至其權(quán)利能力的大小都有明顯的不同,這也是我們通常所強調(diào)的法人區(qū)別于公民的主要表現(xiàn)之一。但并沒有任何人因此而否認(rèn)公民和法人之間在法律上具有平等性。實際上并不存在一般意義上的權(quán)利平等,權(quán)利平等只有在具有相同要求和相同規(guī)定性的主體之間才具有可比性。具體的我國的所有權(quán)立法而言,國家基于自己的特殊身份,對海洋、河流、礦藏等自然資源享有當(dāng)然的排他性的所有權(quán),這既是一個不爭的事實,也是在物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)堅持的一個基本要求。不僅如此,國家與其他所有權(quán)主體之間也不具有法律地位上的當(dāng)然互換性,其典型表現(xiàn)是:幾乎在任何國家,國家都可基于社會公共利益的需要對私人財產(chǎn)進行有條件的征收和征用,但卻沒有任何國家允許私人依據(jù)相同條件對國家進行反向的征收和征用。但這并不能作為我們否定國家與其他所有權(quán)主體可以受到平等保護的理由。不僅如此,所有權(quán)的平等保護也并不完全等同于人格平等和所有權(quán)內(nèi)容的平等。物權(quán)法平等保護更加強調(diào)的是當(dāng)所有權(quán)受到侵害時,所有的權(quán)利主體都無一例外地適用同一個法律規(guī)定,同等地受

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到法律的保護。其基本要求是法律對每一個民事主體在保護方法、保護手段、保護內(nèi)容和保護力度上都是一樣的。進一步說,法律為所有的所有權(quán)主體都提供了相同的救濟渠道和救濟方式,且對不同主體不存在特別的例外性或排他性規(guī)定(如對訴訟時效和取得時效的排除性適用)。同時,每一個權(quán)利主體在向國家提出公權(quán)救濟請求時,都不應(yīng)當(dāng)遭到拒絕。當(dāng)然,作為物權(quán)立法的發(fā)展趨勢是,在物權(quán)立法中應(yīng)盡量淡化公私界限,逐漸彌合國家所有權(quán)與私人所有權(quán)在客體范圍和具體權(quán)利內(nèi)容上的鴻溝,以實現(xiàn)從保護平等向更大范圍的人格平等的過渡。

(三)物權(quán)立法中所采取的平等保護原則的核心和重點不是保護少數(shù)人的權(quán)利 物權(quán)立法中所采取的平等保護原則并不是為了保護少數(shù)人特別是少數(shù)既得利益者的權(quán)利,更不是通過立法手段使這部分人的不法財產(chǎn)合法化。利益主體的多元化是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)和發(fā)展的力量之源,而主體的多元結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致利益趨向的沖突。無論是物質(zhì)需求還是精神需求,如果失去了清晰的和持久的個人財產(chǎn)所有權(quán),也就等于扼殺了人的基本的、正常的需求。完備的物權(quán)制度和物權(quán)規(guī)則是民事主體從事交易活動的基礎(chǔ)和前提。

誠如德國聯(lián)邦憲法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所說的那樣:“所有權(quán)是一項根本性的基本權(quán),與個人自由的保障有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。在基本權(quán)的整體結(jié)構(gòu)中,所有權(quán)負有雙重任務(wù):確保權(quán)利人在財

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產(chǎn)法領(lǐng)域中的自由空間,并因此使其得自我負責(zé)地形成其生活?！?[10]物權(quán)法的要作用就在于通過建立明晰的產(chǎn)權(quán)制度,使個體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任實現(xiàn)有機統(tǒng)一,從而能夠幫助人們形成對財產(chǎn)的安全感和對自己未來的安全感。因此,作為物權(quán)法平等保護原則的受益主體是所有的民事主體。事實上,所有權(quán)作為一種基本的人權(quán),與個人自由的保障具有內(nèi)有的關(guān)聯(lián)性。在基本權(quán)的整體結(jié)構(gòu)中,所有權(quán)的任務(wù)在于確保權(quán)利人在個人領(lǐng)域中的自由空間,并因此使其得自我負責(zé)地形成其生活。好的物權(quán)制度意味著市場交易中的各方當(dāng)事人對自己的資源有比較可靠、明晰的權(quán)利邊界,并且交易當(dāng)事人能尊重彼此之間的權(quán)利。因此,為了有效確認(rèn)和進一步擴大改革開放所取得的豐碩成果,我們有必要通過平等保護理念穩(wěn)定現(xiàn)有的財產(chǎn)關(guān)系,并盡量促成以共同富裕為核心的和諧社會的及早實現(xiàn)。

注釋:

[1]埃德加?博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999 :226.[2]羅納德?德沃金.認(rèn)真對待權(quán)利[M].北京:中國大百科全書出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商務(wù)印書館,1959 :53.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[4]約翰?亨利?梅里曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004 :106.[5]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集(46 上)[M].北京:人民出版社,1979 :197.[6]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].北京:商務(wù)印書館,1982 :154 ，[7]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[A].民商法論叢(第七卷)[C].北京:法律出版社,1997 :233.[8]弗里德里希?馮?哈耶克.自由秩序原理(上冊)[M].北京:生活?讀書?新知三聯(lián)書店,1997.[9]霍布豪斯.自由主義[M].北京:商務(wù)印書館,1996 :41.[10]王澤鑒.民法物權(quán)(1)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001 :162.出處:《上海大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2007年第5期