第一篇：第十四章 數罪并罰制度教學案例

第十四章 數罪并罰制度

1．判決宣告的數個主刑中有數個無期徒刑或最重刑為無期徒刑，如何進行并罰？

一、案情

被告人謝某，男，1975年2月12日生，漢族，無業(yè)。

2000年10月間，被告人謝某伙同同案被告人黃某、楊某，先后9次將10名在校女中學生挾持或者騙至謝某家中或他人家中，采用毆打、威脅或誘騙等手段進行奸淫。其中謝某奸淫了幼女郭某、熊某、曾某、涂某，強奸了吳某、盧某。

某市人民檢察院以強奸罪、奸淫幼女罪對被告人謝某提起公訴。某市中級人民法院經審理后認為，被告人謝某等使用毆打、威脅等手段，奸淫少女及幼女多人，其行為已經構成強奸罪、奸淫幼女罪。公訴機關指控的罪名成立。某市中級人民法院根據刑法第236條第一款、第二款、第三款第（二）項、第（四）項、第25條第一款、第26條第一款、第27條、第56條第一款、第69條的規(guī)定，作出如下判決：被告人謝某犯強奸罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身；犯奸淫幼女罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權利終身。

二、問題

按照最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》和最高人民法院《關于審理強奸案件有關問題的解釋》，奸淫幼女罪的罪名已經取消，奸淫幼女的行為已經被強奸罪所包含，即對于行為人實施了強奸婦女行為又實施了奸淫幼女行為的，依照刑法第236條強奸罪的規(guī)定，以強奸罪從重處罰。在本案中，審判機關對被告人謝某的行為認定為強奸罪和奸淫幼女罪，是錯誤的。對于本案的定性問題，我們暫且擱置不論。對于本案的刑罰問題，審判機關對被告人謝某犯數罪依法判處了2個無期徒刑，并決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權利終身。這是根據刑法第69條數罪并罰的規(guī)定作出的。但是，在刑法學界，對于一人犯數罪，判決宣告的數個主刑中有數個無期徒刑或最重刑為無期徒刑的，如何進行并罰的問題，仍有一定的爭議。

三、研討

按照我國刑法第69條的規(guī)定，判決宣告的數個主刑中有數個無期徒刑或最重刑為無期徒刑的，應當采取吸收原則，即只決定執(zhí)行一個無期徒刑，而不得決定執(zhí)行兩個以上的無期徒刑，或者將兩個以上的無期徒刑合并升格執(zhí)行死刑，或者決定執(zhí)行其他主刑。但是，我國刑法學界對于無期徒刑的并罰規(guī)則，尤其是因數罪被判處兩個以上無期徒刑能否合并執(zhí)行死刑的問題，仍然存在著一定的爭論。分歧的觀點主要有三種：一是否定說，主張無論判決宣告的主刑有幾個無期徒刑，最終只能決定執(zhí)行一個無期徒刑，絕不允許將數個無期徒刑合并執(zhí)行死刑。我國絕大多數學者均持否定說的觀點。[1]二是肯定說，主張判決宣告兩個以上無期徒刑，盡管數罪中任何一罪都不能判處死刑，但仍表明犯罪的社會危害性很嚴重，因而可以將數個無期徒刑合并執(zhí)行死刑，唯此才能達到罪刑相適應。這是極少數學者所持的觀點。[2]三是折衷說，主張原則上不能將數個無期徒刑合并執(zhí)行死刑，但是在特殊條件下可以將數個無期徒刑合并執(zhí)行死刑。所謂特殊條件是，犯罪人所犯數罪中有一罪的法定最高刑為死刑，如果其僅犯此一罪，屬于可殺可不殺的情況，而事實上他又犯另一罪，并且分別來看都應判處無期徒刑。在這種條件下，審判機關依據整個案件的情節(jié)，對其中法定最高刑為死刑的罪判處死刑，對另一罪判處無期徒刑，然后采用吸收原則，含并決定執(zhí)行死刑。但是，如果犯罪人所犯數罪的法定刑均無死刑，則絕不可將數個無期徒刑合并執(zhí)行死刑。折衷說的主張者認為，在特殊條件下允許將數個無期徒刑合并執(zhí)行死刑，是在法律允許的限度內所為，不違背吸收原則，且貫徹了罪刑相適應原則，也可避免擴大死刑適用的范圍。[3]

無期徒刑作為終身剝奪罪犯人身自由的刑罰，是嚴厲性僅次于死刑的刑種和最為嚴厲的自由刑。它不僅與剝奪罪犯的生命的死刑存在質的差別，而且因與有期自由刑存在量的不可比和相互不能折算的特性，故與有期徒刑、拘役和管制之間存在量的差別和部分或階段性的質的差別。由無期徒刑的上述特性決定：

1、當判決宣告的數個主刑均為無期徒刑或有兩個以上無期徒刑時，依吸收原則只決定執(zhí)行一個無期徒刑的結果，便已完全排斥了再執(zhí)行若干無期徒刑的可能性和必要性；而將兩個以上的無期徒刑合并升格為死刑的作法，也因生與死之間存在著不容抹煞的界限和違背刑罰人道主義的原則，為我國刑法所不取。

2、當判決宣告的數個主刑中最重刑為無期徒刑，其他主刑為有期自由刑時，先執(zhí)行無期徒刑，便根本否定了再執(zhí)行其他有期自由刑的前提；先執(zhí)行有期自由刑再執(zhí)行無期徒刑，則必然違反一罪犯只能執(zhí)行一個主刑的刑罰適用規(guī)則。

因而，當數罪中宣告幾個無期徒刑或最重刑為無期徒刑時，惟有采用吸收原則合并處罰，只決定執(zhí)行一個無期徒刑，才是最科學和合理的處罰方法。

基于無期徒刑的固有屬性和吸收原則的基本特征，我們認為，在前述關于無期徒刑并罰規(guī)則的三種觀點中，否定說無疑正確，應予采納；肯定說缺陷明顯，且違背刑法規(guī)定，不宜采納；折衷說形式上似乎合乎刑法規(guī)定，且堅持了原則性和靈活性的結合，但其與肯定說一樣實際上不符合刑法關于數罪并罰的規(guī)定。具體而言，折衷說缺陷主要表現(xiàn)為：首先，折衷說形式上符合吸收原則的適用規(guī)則，實際上卻違反刑法關于數罪并罰制度的基本規(guī)定。因為，數罪并罰制度不僅意味著依法適用相應原則將數個宣告刑合并為一個執(zhí)行刑，而且包括合并處罰必須以準確地對數罪分別定罪量刑為前提。在分別定罪量刑的過程中，數罪中任何一罪的罪名確定和刑罰裁量，必須保持絕對的獨立性。這種獨立性的基本內涵為，對數罪中某一罪確定罪名和裁量刑罰，不得以數罪中的其他犯罪為轉移或受其犯罪屬性、刑罰種類及程度的影響。換言之，對數罪中一個犯罪裁量刑罰、決定刑罰輕重，不得受到數罪中另一犯罪的性質、情節(jié)和危害程度的影響，或者說不能以此罪的性質、情節(jié)和危害程度，去評價彼罪并影響其刑罰輕重。而按照折衷說的觀點，將“分別來看都應判處無期徒刑”的數罪，隨意地對其中之一判處死刑(盡管其法定最高刑為死刑)，實際上就是將某一被判處無期徒刑的犯罪的性質、情節(jié)和危害程度(包括所處刑罰)等因素，用于評價本應被判處無期徒刑而最終被判處死刑的另一犯罪。也就是說，折衷說的觀點從根本上違背了分別定罪量刑的數罪獨立性評價規(guī)則。在此基礎上，雖然它表面上并未違反吸收原則的適用規(guī)則，但實際上卻隱含著違背數罪并罰制度基本法律規(guī)定的致命弊端。其次，折衷說的觀點雖然在形式上堅持了分別定罪量刑，但實際上卻以數罪的整個案件情節(jié)(包括犯罪的性質、情節(jié)和危害程度，甚至法定刑或法定最高刑)為基準或參照標準，決定數罪中的各個宣告刑(特別是對其中一罪宣告死刑)，即采用了變換形式的“估堆”量刑方法。此外，折衷說的觀點，在一定程度上以預先準備決定執(zhí)行的刑罰(執(zhí)行刑)影響或制約分別定罪量刑的結果(宣告刑)，有本未倒置之嫌，不符合數罪并罰的應有順序?？傊捎谡壑哉f觀點的這些缺陷，為審判實踐中規(guī)避數罪并罰的法律規(guī)定，隨意決定執(zhí)行刑罰，提供了可以利用的借口，而且與折衷說觀點的初衷相反，如果按照折衷說的觀點實行數罪并罰，不僅難以避免擴大死刑適用范圍的結果，反而在數罪并罰的過程中擴大了死刑的適用范圍，也難以保障獲得罪刑相適應之效。

在充分肯定我國刑法對無期徒刑適用吸收原則合并處罰的科學性前提下，我們必須同時看到，如此規(guī)定并未完全消除該原則所具有的重罪輕罰──犯數罪與犯一重罪承擔相同刑事責任的弊端。這種情形在一人犯數罪而被判處幾個無期徒刑或者一個無期徒刑和若干較重的有期徒刑時，表現(xiàn)得更為明顯和尖銳。對無期徒刑適用吸收原則的這種缺陷，某些國家的刑事立法已有針對性地采用了必要的補救措施。例如，《意大利刑法典》第72條規(guī)定：“數個無期徒刑之犯罪競合時，處無期徒刑并加科6個月以上，3年以下日間單獨監(jiān)禁。無期徒刑之犯罪與一個或數個有期徒刑犯罪競合，而其刑期在5年以上者，應處無期徒刑，并加科2個月以上，18個月以下日間單獨監(jiān)禁。受刑人處日間單獨監(jiān)禁時，仍應服勞役。”此類刑法規(guī)定，對于我國刑法中無期徒刑吸收原則的完善，無疑具有一定的借鑒價值。

基于以上分析，我們建議，我國刑法在未來的完善和修改中，在繼續(xù)堅持對無期徒刑的合并處罰適用吸收原則的前提下，應當規(guī)定某些補救吸收原則缺陷的措施。具體而言，可以通過對犯罪數個無期徒刑之罪或一個無期徒刑與較重有期徒刑之罪的犯罪人，適用更為嚴格的減刑、假釋條件，彌補現(xiàn)行刑事立法關于吸收原則的不足。例如，對于數個無期徒刑之罪并罰，只決定執(zhí)行一個無期徒刑，但附加規(guī)定對此類罪犯10年內不得減刑，減刑后實行執(zhí)行的刑期不得少于15年，或者附加規(guī)定實際執(zhí)行15年徒刑方可被適用假釋，且假釋考驗期不得少于15年。對于一個無期徒刑與一個或數個較重有期徒刑（如一個10年以上有期徒刑或者兩個5年以上有期徒刑）進行并罰，也依上述精神附加規(guī)定比一個無期徒刑嚴格的減刑、假釋條件。此外，在未來我國刑罰執(zhí)行制度得到進一步完善的前提下，我們也可仿效上述意大利刑法的規(guī)定，對犯數個無期徒刑之罪或一個無期徒刑與較重有期徒刑之罪的犯罪分子，附加適用一定期限的嚴厲監(jiān)禁措施（如單獨監(jiān)禁等）或者一定期限的嚴格管束制度等。總之，通過采取相應的措施，克服判決宣告的數個主刑中有數個無期徒刑或最重刑為無期徒刑適用吸收原則的某些缺陷，使數罪并罰的結果更加符合罪責刑相適應的刑法基本原則。

2．判決宣告的數個主刑中有數個不同種有期自由刑的，如何進行并罰

一、案情

被告人王某，男，1970年5月15日生，原系某市翔宇農莊有限公司法定代表人。

1998年9月至10月間，王某為騙取翔宇農莊有限公司的營業(yè)執(zhí)照，將本人及其父、其兄三人的銀行存折內的存款余額由230.79元涂改為1000230.79元。王某先從某市審計師事務所騙取了內容為王某已出資60萬元，其父兄各出資20萬元的驗資報告，又委托他人從某市工商管理局領取了翔宇農莊有限公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。嗣后，王某編造虛假的可行性分析報告，制造翔宇農莊有限公司開發(fā)農業(yè)的假象，虛構自己的經濟實力，夸大翔宇農莊有限公司前景，先后騙取中國農業(yè)發(fā)展銀行某市支行專項貸款人民幣380萬元，獲取貸款后并未用于翔宇農莊的農業(yè)開發(fā)，而是改變了貸款用途予以歸還自己所欠的債務。2000年8月至10月，王某為逃避所欠的銀行貸款債務，私下將翔宇農莊有限公司低價轉讓，并注銷營業(yè)執(zhí)照，所貸380萬元均未歸還。

某市人民檢察院以虛報注冊資本罪、貸款詐騙罪對被告人王某提起公訴。某市人民法院經審理后認為，被告人王某采取涂改存款余額等欺詐手段，虛報注冊資本100萬元騙取驗資報告，欺騙公司登記主管部門，取得翔宇農莊有限公司的公司登記，虛報注冊資本數額巨大，后果嚴重，其行為已構成虛報注冊資本罪；且以制造翔宇農莊有限公司開發(fā)農業(yè)的假象，編造虛假的可行性分析報告，夸大翔宇農莊有限公司前景，騙取銀行信任和農業(yè)開發(fā)專項貸款380萬元后，并未將該貸款用于農業(yè)開發(fā)，而是歸還自己所欠債務。在無力償還貸款的情況下，又采取私下低價轉讓、注銷翔宇農莊有限公司，企圖逃避貸款債務，其行為已構成貸款詐騙罪。公訴機關指控的罪名成立。某市人民法院根據刑法第193條、第158條第一款、第52條、第53條的規(guī)定，作出如下判決：被告人王某犯貸款詐騙罪，判處有期徒刑15年，并處罰金30萬元；犯虛報注冊資本罪，判處拘役6個月，并處罰金1萬元；決定執(zhí)行有期徒刑15年，并處罰金31萬元。

二、問題

本案審判機關依據刑法關于數罪并罰的規(guī)定，對被告人王某犯數罪，分別判處有期徒刑和拘役，然后按照吸收原則，決定執(zhí)行有期徒刑。審判機關對王某犯罪行為的處罰，涉及到對不同種有期自由刑如何進行并罰的問題。不同種有期自由刑的并罰由于刑法沒有具體規(guī)定，因而在理論上存在不同觀點，在實踐中司法機關的作法也不盡相同。

三、研討

對不同種有期自由刑如何合并處罰決定應執(zhí)行的刑期，我國刑法學界和司法實務部門主要存在六種不同主張。這六種主張的基本觀點分別為：

1.折算說或折抵說。主張首先將不同種有期自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按限制加重原則決定應執(zhí)行的刑期。其折算方法是管制二日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。[4]

2.吸收說。主張對不同種有期自由刑的合并處罰，采用重刑吸收輕刑的規(guī)則決定應執(zhí)行的刑期，即有期徒刑吸收拘役或管制，只執(zhí)行有期徒刑；或者拘役吸收管制，只執(zhí)行拘役。持該種觀點的理論依據是：體現(xiàn)法律的嚴肅性，符合并罰的原則，有利于具體操作，簡便易行。[5]

3.分別執(zhí)行說。主張對判決宣告的不同種有期自由刑，應先執(zhí)行較重的刑種，再執(zhí)行較輕的刑種，即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役、管制；或者先執(zhí)行拘役，再執(zhí)行管制。這也是司法解釋所持的觀點。[6]

4.折衷說。主張對判決宣告的不同種有期自由刑，不應僅絕對地采用某一種方法進行并罰，而應依具體情況或者根據一定的標準加以區(qū)分，分別適用不同的方法予以并罰。其中，有人主張，根據能否達到罪刑相適應為標準，對不同種有期自由刑，可以分別采用吸收說和分別執(zhí)行說的方法進行并罰。另有人主張，對于不同種有期自由刑，應依具體宣告刑的結構，分別適用折算說和分別執(zhí)行說的方法予以并罰。還有人認為，對不同種有期自由刑，宜分別采取折算說和吸收說的方法實行并罰。[7]

5.按比例分別執(zhí)行部分刑期說。此種觀點認為，對于不同種有期自由刑，應從重到輕分別予以執(zhí)行，但并非分別執(zhí)行不同種有期自由刑的全部刑期，而是分別執(zhí)行不同種有期自由刑的一定比例的部分刑期。其不同刑種在并罰時的執(zhí)行比例則由刑法規(guī)定之。[8]

6.有限制的酌情(或酌量)分別執(zhí)行說。這種觀點認為，對于不同種有期自由刑，仍應采用體現(xiàn)限制加重原則的方法予以并罰，即在不同種有期自由刑的總和刑以下，最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑罰，其結果或僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期，或酌情分別執(zhí)行不同種的自由刑。[9]

我們認為，上述六種關于不同種有期自由刑并罰規(guī)則的主張，雖然都以一定的法律規(guī)定或刑法學理論為依據，但均缺乏充實的立法根據和可信的刑法學基礎，不甚理想并難以統(tǒng)一實行。具體而言，這些主張的利弊得失表現(xiàn)為：

──折算說雖立足于限制加重原則，但卻從根本上混淆了不同種有期自由刑在性質、剝奪自由之程度、處遇條件、執(zhí)行方法和執(zhí)行場所、法律后果、附加刑（剝奪政治權利）的效力范圍和刑期起算與執(zhí)行等方面的差別，有將輕刑升格為重刑之嫌；并且其賴以為據的有關折算方法的法律規(guī)定，也顯然是為保護犯罪人合法權益而專設，絕非具有普遍適用效力，可以任意用作對不同種有期自由刑實行并罰的法律根據。與此相反，最高人民法院早在1958年4月7日《關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復函》（法研字第58號）就明確指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑是在勞動改造機關監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期?！盵10]十分明顯，折算說的主張違背司法解釋，且不盡合理，不宜采納。

──吸收說意在避免折算說的缺陷，且簡便易行，但卻從根本上違背了對有期自由刑最適宜采用限制加重原則合并處罰的客觀規(guī)律與刑法第69條所確立的限制加重原則的刑種適用范圍相抵觸，并且會導致明顯而普遍的重罪輕罰，輕縱罪犯的不良后果。因而，此種主張也當然無益于解決不同種有期自由刑的并罰問題。

──分別執(zhí)行說雖然基于不同種有期自由刑之間存在嚴格界限的觀念，但按其主張而分別執(zhí)行各種有期自由刑的結果，無疑等同于適用并科原則，直接違反刑法第69條規(guī)定的限制加重原則，并勢必破壞對一個犯罪人只能決定執(zhí)行一種主刑的規(guī)則。此外，在同種有期自由期適用限制加重原則并罰而不同種有期自由刑依并科原則的并罰的情形下，將會造成后者相對于前者的輕罪重罰的結果，也當然引發(fā)刑法適用的不平衡狀態(tài)。

──折衷說的意圖在于避免折算說、吸收說和分別執(zhí)行說的缺陷，將其中的某些合理成分集于一體，以正確處理不同種有期自由刑的并罰問題。但是，折衷的弊端也正出自于此。因為按照折衷說的方法對不同種有期自由刑進行并罰，必然也會因具體并罰方法的多樣性或不同導致實際并罰結果有所差異，違反法律適用的統(tǒng)一性原則。況且，折衷說的方法，也未能從根本上消除折算說、吸收說和分別執(zhí)行說的缺陷，反而在“區(qū)別情況、分別適用不同方法”的形式下，使各種缺陷集于一體。所以，折衷說的方法不可適用。

──按比例分別執(zhí)行部分刑期說的出發(fā)點，主要在于克服上述分別執(zhí)行說的缺陷，力圖在不同種有期自由刑的并罰中貫徹限制加重原則，但其并未真正避免分別執(zhí)行說的主要不足，即對一個犯罪人決定執(zhí)行了兩種以上的主刑，且仍然具有對有期自由刑的并罰適用并科原則之虞。所以按比例分別執(zhí)行部分刑期說只是對分別執(zhí)行說的修正，它在根本上并未克服分別執(zhí)行說的明顯缺陷。

──有限制酌情分別執(zhí)行說，顯然是脫胎于分別執(zhí)行說的一種主張。它雖然與分別執(zhí)行說等主張相比，具有更多、更靈活的選擇性，并試圖以限制加重原則為基礎解決不同種有期自由刑的并罰難題，但其仍然具有分別執(zhí)行說的顯著特點，且兼有吸收說的痕跡，即實際上是適用并科原則或吸收原則解決不同種有期自由刑的并罰問題的方法。

總而言之，上述六種觀點雖各有利弊得失，但均弊大而利微，得少而失多，不宜適用。

在司法實踐中，自1979年刑法頒布迄今，關于不同種有期自由刑并罰問題的司法解釋只有一個，即最高人民法院《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題的批復》（1981年7月27日法研字第18號），該批復指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不相同，如果按照數罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即‘在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢以后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制’。對于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題，也可按照上述意見辦理?！痹谀壳瓣P于不同種有期自由刑并罰問題無立法明確規(guī)定和新的司法解釋的情況下，審判機關應按照這一司法解釋及其精神處理數個不同種有期自由刑并罰問題，因而在阮正漢、彭楚瑞一案中，審判機關對彭楚瑞判處數個不同種有期自由刑并按照吸收原則進行并罰是不對的。但是，我們認為，上述司法解釋與分別執(zhí)行說的主張類似，因而絲毫未能避免對不同種有期自由刑適用并科原則合并處罰的種種弊端。并且，該項司法解釋僅僅解決了問題的一部而非全部，即只解決了管制期間因再犯新罪或發(fā)現(xiàn)余罪而被判處有期徒刑或拘役如何決定執(zhí)行的刑罰的問題，但對于在拘役期間因再犯新罪或發(fā)現(xiàn)余罪而被判處有期徒刑或管制，有期徒刑執(zhí)行期間因再犯新罪或發(fā)現(xiàn)余罪而被判處拘役或管制，以及一次判決宣告之主刑包括不同種有期自由刑等條件下，如何決定應執(zhí)行的刑罰，并未予以明確的答復。因而，這樣的司法解釋很難說具有普遍的適用效力和對不同種有期自由刑適用統(tǒng)一的數罪并罰原則的規(guī)范功能，只能視為解決刑罰尚無具體規(guī)定的問題的權宜之計。

在刑法對不同種有期自由刑如何并罰未作明確規(guī)定，而理論界和司法界難以形成統(tǒng)一、合理、合法的主張的情況下，我們認為，這一問題的最終解決，必須以新的刑事立法作出了專門規(guī)定為基礎。制定這種刑事規(guī)范的基本準則應當是，既要堅持不同種有期自由刑之間存在的性質差異，回避各刑種之間的所謂“折算”、“折抵”問題；又要遵守對有期自由刑統(tǒng)一適用限制加重原則的規(guī)律和規(guī)則，同時確定合理、適當的加重處罰限度。因此，我們認為，不同種有期自由刑合并處罰的規(guī)則為，一人犯數罪而被判處不同種有期自由刑的，應當在所宣告的種類最重之刑罰酌情加重處罰作為執(zhí)行的刑期；同時根據可能宣告的各種有期自由刑的幅度及其不同結構分別確定加重處罰之限度。我們認為，以此種規(guī)則解決不同種有期自由刑并罰問題，可以較為科學和統(tǒng)一地解決不同種有期自由刑合并執(zhí)行的難題，并能達到與同種有期自由刑合并處罰相同或相似的法律效果，即數個同種或不同種有期自由刑的合并處罰都適用限制加重原則，無論罪犯被宣告的有期自由刑的刑種及結構如何，其所承擔的刑事責任程度（決定執(zhí)行的刑罰種類和期限）基本相等。在這方面，某些國家刑法有關條款的規(guī)定，具有一定的借鑒價值。例如，1975年《德國刑法典》第54條第一項規(guī)定：“總和刑由提高所判處的最高刑構成，刑罰種類不同的，由提高其最重刑構成。審判時應綜合考慮犯罪人人身和各罪的情況?！盵11]此項規(guī)定即可獲得前述法律效果，其缺陷是未明確加重處罰的限度，可以在我國刑法未來對不同種有期自由刑并罰制度加以完善時參考，以確立我國關于不同種有期自由刑并罰制度的刑事法律規(guī)范。

3．判決宣告中有數個附加刑，如何進行并罰

一、案情

被告人季某，男，1973年3月21日生，原系惠春公司經理。

1999年5月25日至7月29日，被告人季某以惠春公司（私營公司）的名義向易高公司采用先送貨后付款的方法購買電腦5臺，價值2.07萬元。易高公司將電腦送至惠春公司后，季某指使財務人員于1999年7月29日向對方開具了出票日期為1999年8月10日，金額為2.07萬元的支票一張。后因惠春公司帳戶無存款，該支票遭銀行退票。易高公司當即派人到惠春公司，發(fā)現(xiàn)該公司已搬離，季某亦下落不明。1999年6月，季某以惠春公司的名義與瑞協(xié)公司簽訂了關于嘉士伯啤酒的購銷協(xié)議，約定由瑞協(xié)公司向惠春公司供應啤酒，惠春公司每40天為一付款期。同年6月到8月，瑞協(xié)公司供應啤酒4000余箱，價值28.9500萬元。7月底，瑞協(xié)公司要求惠春公司支付貨款，季某即將一張金額為22萬元的支票交給對方。8月19日，兩張支票均因惠春公司帳戶無存款而被銀行退票，瑞協(xié)公司與惠春公司聯(lián)系時，發(fā)現(xiàn)該公司已搬離，季某亦下落不明。

1999年6月，季某以恒龍公司分公司名義，利用僑盛渡假村21幢別墅裝修業(yè)務，分別先后與樂城公司、金苑公司等六單位簽訂了別墅裝修工程承包合同，并以收取安全保證金為名騙取六家建筑單位18.6萬元后，逃離其租住的辦公地點。

某市人民檢察院以票據詐騙罪、合同詐騙罪對被告人季某提起公訴。某市人民法院經審理后認為，被告人季某的行為已構成票據詐騙罪、合同詐騙罪，依照刑法第194條、第224條、第55條、第56條、第69條之規(guī)定，判決如下：

被告人季某犯票據詐騙罪，判處有期徒刑4年，并處罰金人民幣5千元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑14年，剝奪政治權利3年，并處罰金人民幣1萬5千元；決定執(zhí)行有期徒刑17年，剝奪政治權利3年，罰金2萬元。

二、問題

本案被告人季某犯數罪，除被判處主刑有期徒刑外，還被判處附加刑剝奪政治權利和罰金，同時人民法院在決定附加刑并罰時，又采取了并科原則，即不僅同種附加刑并罰采取并科原則，異種附加刑并罰也采取并科原則。判決宣告為數個附加刑，如何進行并罰是本案涉及數罪并罰制度的主要問題，這一問題又可一分為二，即同種附加刑之間如何并罰和異種附加刑之間如何并罰。

三、研討

1．同種附加刑的并罰問題

對于數個同種附加刑的并罰規(guī)則，我國刑法未作明確規(guī)定，理論界也存在著分歧意見。其中主要觀點：

──回避說或擇一裁量說。主張同種附加刑并罰是不可能實際存在的問題，在司法實踐中審判人員完全可以根據犯罪人的經濟能力和具體案情，針對其中的一個犯罪靈活判處一個附加刑。[12]

──并科和吸收說。主張對于有期限剝奪政治權利、罰金、沒收部分財產，應采用并科原則；但對于剝奪政治權利終身和有期限的剝奪政治權利，以及沒收全部財產與沒收部分財產，應適用吸收原則并罰。[13]這也是現(xiàn)行有效的司法解釋對于附加刑的并罰問題所采的態(tài)度。最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“依法對犯罪分子所犯數罪分別判處罰金的，應當實行并罰，將所判處的罰金數額相加，執(zhí)行總和數額。一人犯數罪依法同時并處罰金和沒收財產的，應當合并執(zhí)行；但是并處沒收全部財產的，只執(zhí)行沒收財產刑?！?/p>

──吸收、限制加重、并科說。主張對于同種附加刑中有剝奪政治權利終身、沒收全部財產的，適用吸收原則；對于數個有期限的剝奪政治權利、數個罰金、數個沒收部分財產，則既有人主張適用限制加重原則，也有人主張適用并科原則；對于不同法律條件下形成的同種附加刑（如刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪、再犯新罪而

被判處附加刑），分別適用吸收、限制加重和并科原則并罰。[14]

──吸收、限制加重和擇一裁量說。主張對于數個剝奪政治權利中有剝奪政治權利終身的，應適用吸收原則，如果均為有期限剝奪政治權利，應適用限制加重原則；對于數個罰金或沒收財產，首先應只選擇判處一個罰金或沒收財產，必要時，也可適用限制加重原則。[15]

──限制加重說。主張對于數個同種附加刑，均應適用限制加重原則并罰。[16]

──吸收和限制加重說。主張數個同種附加刑中有剝奪政治權利終身或沒收全部財產應適用吸收原則；數個同種附加刑為有期限剝奪政治權利、罰金、沒收部分財產，均應適用限制加重原則。[17]

在討論同種附加刑如何并罰之前，有必要對同種附加刑存在的現(xiàn)實可能性加以論證。我們認為，同種附加刑存在的現(xiàn)實可能性是不容置疑的，其根據為：（1）數罪并罰制度要求對于行為人犯數罪，在分別定罪量刑并予以宣告的基礎上，才能按照一定的原則進行并罰，決定應執(zhí)行的刑罰。附加刑的并罰同樣應遵循如此規(guī)則。對于因數罪而被判處的數刑（包括附加刑）逐一宣告，具有審判機關代表國家從法律上對犯罪者予以譴責的功能，所宣告的刑罰不同反映著這種譴責程度的差別。在宣告的刑罰與決定執(zhí)行的刑罰不一致的情況下，即數罪并罰的情況下，刑罰宣告的這一功能更為突出和重要，且難以用其他制度替代、彌補。因此，主張為便于或回避并罰而可以任意決定是否判處附加刑的觀點和作法，是悖于法律規(guī)定且明顯削弱刑罰上述功能的，故不足取。（2）由我國刑法規(guī)定的附加刑適用方式所決定，數個同種附加刑的存在，在一定條件下，是不可避免的。根據我國刑法規(guī)定，罰金刑和沒收財產刑的適用方式，均有必罰制的規(guī)定，即犯特定之罪被判處主刑時，必須附加判處罰金或沒收財產。因此，因犯數罪而被判處數個罰金或沒收財產，是不可避免的。此外，我國刑法規(guī)定的剝奪政治權利的適用方式，也決定了犯罪人可能因犯數罪而被處數個剝奪政治權利。

關于數個同種附加刑的并罰問題，我們基本同意吸收和限制加重說的主張。我們認為，對于數個同種附加刑究竟適用何種原則進行并罰，不僅要以數個同種附加刑的狀況或結構為依據，而且應當兼顧到依相應原則并罰決定執(zhí)行的刑罰具有實際執(zhí)行的可能性和合理性。具體可言，數個同種附加刑并罰的具體規(guī)則是：

第一，當數個同種附加刑中至少有其一達到該刑種法定最高程度或者最高限度時，采用吸收原則并罰，即以一個最重宣告刑吸收其他較輕的宣告刑或者程度相等的宣告刑，只決定執(zhí)行一個最重的附加刑，其他同種附加刑不再執(zhí)行。例如，數個剝奪政治權利中剝奪政治權利終身的，應采用吸收原則，決定執(zhí)行剝奪政治權利終身；數個沒收財產中有沒收全部財產的，即只決定執(zhí)行沒收全部財產。

第二，當數個同種附加刑均未達到該刑種法定最高程度或者最高限度時，采用吸收原則失之畸輕，采用并科原則則失之畸重，故采用限制加重原則并罰較為合理、可行。具體而言，當數個同種附加刑均為有期限剝奪政治權利時，應當在總和期限以下，數刑中最高期限以上，酌情決定執(zhí)行的期限；但是，根據刑法第55條第1款的規(guī)定，最高不能超過剝奪政治權利5年（若主刑為管制而附加剝奪政治權利的，合并后的剝奪政治權利的期限與管制的期限相等，同時執(zhí)行）。當數個同種附加刑均為罰金時，應當在總和罰金數額以下，數項罰金中最高數額以上，酌情決定執(zhí)行的罰金數額；但是，最高不能超過犯罪人的犯罪情節(jié)所決定的及其實際經濟負擔能力所能承受的數額。當數個同種附加刑均為沒收部分財產時，應當在數項中沒收部分財產的總和數量以下，數項沒收部分財產中最高數量以上，酌情決定執(zhí)行的沒收財產數量；但是，最高不能超過犯罪分子所有財產的全部。當然，在現(xiàn)行有效的司法解釋對于同種附加刑并罰采取明確的并科和吸收原則的情況下，在司法實踐中處理同種附加刑并罰案件，應當對司法解釋嚴格遵守。

2．異種附加刑的并罰問題

對于異種附加刑的并罰問題，我國刑法亦未作明確規(guī)定，理論界的認識也不盡一致，爭議的焦點在于，當數個異種附加刑均為財產刑或者包括異種財產刑時，應如何進行并罰。目前我國刑法學界關于異種附加刑并罰的觀點，主要有：

──并科說。主張數個異種附加刑的合并處罰，無論在何種條件下，均應適用并科原則。[18]

──并科和吸收說。主張數個異種附加刑的合并處罰，原則上應適用并科原則，在特殊條件下又有兩種不同意見。第一種意見認為，除對沒收全部財產和罰金適用吸收原則，即只執(zhí)行沒收全部財產外，對于其他不同種附加刑均應適用并科原則并罰。這種觀點亦為現(xiàn)行有效的司法解釋所支持。[19]第二種意見認為，除對剝奪政治權利終身和罰金適用吸收原則，即只執(zhí)行剝奪政治權利終身外，對于其他異種附加刑都應采用并科原則并罰。[20]

──并科和擇一裁量說。主張對于剝奪政治權利與沒收部分財產、罰金等附加刑應適用并科原則并罰；但是，對于罰金與沒收全部財產不宜適用并科原則，而應由審判機關綜合考慮，在沒收全部財產與罰金之間，擇一判處一種附加刑。[21]

——限制加重、并科和吸收說。主張對于同一個犯罪人被判處不同種類的附加刑時，應當從我國刑法規(guī)定的數罪并罰的原則出發(fā)，應當以限制加重原則為主，以并科原則和吸收原則為補充。[22]具體做法是：如果數罪中被判處的附加刑為數個沒收部分財產或者數個附加刑的，應當采取限制加重原則；在判處沒收全部財產的情況下同時判處罰金刑的，根據《刑法》第53條規(guī)定：“??對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產，應當隨時追繳??”，據此，即使在宣告判決時被判刑人的全部財產被沒收了，但是不排除他日后會有財產。所以，同時判處的罰金刑，不能因為被判處沒收財產而被吸收。

我們認為，對于數個異種附加刑的并罰，應當根據判決宣告的數個異種附加刑的具體狀況或結構，分別采用適宜的原則，即：在可以適用并科原則且據此決定執(zhí)行的刑罰有實際而合理的執(zhí)行可能時，應當適用并科原則；在適用并科原則既無法合理地決定應執(zhí)行的刑罰，也難以使其實際執(zhí)行時，應當適用吸收原則。具體而言，數個異種附加刑并罰應遵循的規(guī)則為：

第一，當數個異種附加刑由剝奪政治權利、沒收部分財產、罰金等構成時，應當適用并科原則并罰，決定應執(zhí)行的附加刑。因為，在數個附加刑形成如此結構的條件下，各個性質不同、內容各異的附加刑，相互之間不僅沒有吸收的可能，亦不便于限制加重；唯有適用并科原則處罰，既符合刑法第69條的規(guī)定，所決定執(zhí)行的附加刑也不致因相互沖突而發(fā)生實際執(zhí)行的困難。

此外，一個值得特別注意的情形是，當數個異種附加刑還包括驅逐出境時，依然應當適用并科原則合并處罰并決定應執(zhí)行的刑罰。但是在刑罰的實際執(zhí)行過程中，應在其他附加刑和主刑均已執(zhí)行完畢之后，方可執(zhí)行驅逐出境。

第二，當數個異種附加刑由沒收全部財產和罰金構成，或者包括沒收全部財產和罰金時，通常應當采用吸收原則合并處罰，即只執(zhí)行沒收全部財產，不執(zhí)行罰金。理由如下：

（1）雖然這兩種附加刑均屬于選擇性刑罰，但為了在數罪并罰中貫徹罪刑相適應原則，維護各項刑法規(guī)定尤其是特定罪名法定刑的嚴肅性和適用的統(tǒng)一性，對于所犯數罪中有應當依法同時判處沒收全部財產和罰金的犯罪事實及情節(jié)者，不得在分別定罪量刑時，為方便附加刑的合并處罰而任意決定僅對某一罪判處財產刑，或者只對數罪分別判處沒收部分財產和罰金。換言之，選擇性刑罰并非意味著審判人員在裁量刑罰時有任意取舍的權力，當行為人的犯罪情節(jié)，事實達到應當被判處某種選擇性刑罰的程度或條件時，審判機關就應依法作出判決。因而，在一定條件下，一罪犯同時被判處沒收全部財產和罰金等，是完全可能出現(xiàn)的情況。這是對某些結構的數個異種附加刑適用吸收原則并罰的事實基礎。

（2）如同在同種附加刑并罰的情況一樣，以事實為依據，以法律為準繩的量刑原則，應當完整地貫徹于一人犯數罪的定罪量刑過程中；對于一人所犯數罪合并處罰之前，必須分別定罪量刑并對所判數刑予以宣告的作用是不容忽視的，它具有其他刑罰適用制度所不具備的反映國家對罪犯譴責程度的功能。因此，在對犯罪人所犯數罪予以合并處罰之前，對其所犯罪行分別定罪量刑是必要的。那種為便于合并處罰而任意決定是否判處附加刑的作法甚至僅靠簡便易行的“估堆”方法即分別定罪，綜合量刑的方法，為現(xiàn)代刑事立法所不取。

（3）由于沒收財產和罰金都是財產刑，并且均以犯罪分子所有的財產為對象和范圍，則若沒收全部財產，便已達到對其適用財產刑的極限，此種情形下再執(zhí)行罰金刑已失去現(xiàn)實性和價值，故不宜采用并科原則將其合并處罰并決定執(zhí)行的刑罰。同時，沒收財產和罰金雖同屬財產刑，但這兩種附加刑的具體性質、內容卻不盡一致，這就決定了不便于適用限制加重原則將其合并處罰并決定執(zhí)行的刑罰。所以，從沒收全部財產和罰金兩種附加刑所形成的數刑結構特征看，唯有采用吸收原則實行數罪并罰，才能趨于合理和科學，而且所決定執(zhí)行的刑罰，也具有實際的執(zhí)行可能，利于維護刑罰的嚴肅性。

（4）對于由罰金刑的隨時追繳的執(zhí)行方式而推導得出的即使在宣告判決時被判刑人的全部財產被沒收，但也不能排除他日后會有財產，所以，同時判處的罰金刑，不能因為被判處沒收全部財產而被吸收的觀點，我們認為，沒收全部財產和罰金都是對財產的剝奪，并且沒收全部財產已達到剝奪犯罪分子個人現(xiàn)實所有財產的極限，體現(xiàn)了對犯罪分子極為嚴重的懲罰，所以，再無執(zhí)行罰金刑的必要。

綜上所述，對于一人犯數罪，判決宣告的附加刑中既有數個同種附加刑又有數個異種附加刑的情況，應當按照相應的規(guī)則先對同種附加刑進行并罰，再對異種附加刑進行并罰，決定應執(zhí)行的附加刑。

4．數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的，如何進行并罰

一、案情

案例1：

被告人李某，男，1979年9月12日生，無業(yè)。

1999年12月28日，被告人李某伙同楊某、葉某酒后行至某人民醫(yī)院附近時，看到女青年郭某單身一人在前行走，楊某即提議搶劫郭某的財物。三人尾隨郭某至該市龍園賓館附近，上前將郭某圍住。楊某持匕首抵住郭某進行威脅，李某翻郭某隨身所帶挎包未搜到財物，葉某提議將郭某帶走。隨后，三人攔得一輛出租汽車，共同將郭某挾持上車，到某村下車。在該村一菜地旁，李某、楊某、葉某即先后對郭某進行強奸。

某市人民檢察院以搶劫罪、強奸罪對李某提起公訴。某市中級人民法院經審理后認為，被告人李某的行為，均已構成搶劫罪、強奸罪。某市中級人民法院依照刑法第263條、第236條、第25條、第55條、第56條第1款、第69條的規(guī)定，作出如下判決：被告人李某犯搶劫罪，判處有期徒刑9年，剝奪政治權利3年；犯強奸罪，判處有期徒刑3年，并處罰金1千元；決定執(zhí)行有期徒刑12年，剝奪政治權利3年，并處罰金1千元。

案例2：

被告人侯某，男，30歲，某儀器儀表廠長沙經營部承包人。

被告人侯湘林在承包經營國有企業(yè)某儀器儀表廠長沙經營部期間，利用職務便利，先后從經營部借出公款17.6558萬元，至2000年1月止，先后從經營部帳外帳款中提出公款7.7126萬元。被告人侯湘林又于1999年9月和2000年6月兩次提取1.8996萬元，共計27.2681萬元，混用于經營部的業(yè)務支出及個人使用。被告人侯湘林采用虛報冒領的手段，共虛報業(yè)務支出16.4622萬元，共侵吞公款3.012萬元，全部被其揮霍。2000年3月至5月，被告人侯湘林在明知是贓物的情況下，兩次低價從何某等人手中收購其所盜竊的由天平儀器廠生產的通用變壓器121只，AEL-120型精密電子分析天平2臺，價值2.0928萬元。

某市人民檢察院以貪污罪、銷贓罪對被告人侯某提進公訴。某市中級人民法院經審理后認為，被告人侯某的行為已構成貪污罪、銷贓罪，依據刑法第69條、第55條、第56條、第382條、第312條之規(guī)定，作出如下判決：侯某犯貪污罪，判處有期徒刑12年；犯收購贓物罪，判處有期徒刑2年；決定執(zhí)行有期徒刑13年，剝奪政治權利5年。

二、問題

案例

1、案例2都是數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的數罪并罰案例。然而，在對剝奪政治權利的并罰問題上，審判機關的作法卻不盡相同。在案例1中，審判機關對被告人李某先在數罪中的搶劫罪中宣告剝奪政治權利3年，而后又在決定執(zhí)行的刑罰中，相應決定執(zhí)行剝奪政治權利3年；而在案例2中，審判機關則只對被告人侯某犯數罪宣告應判處的主刑，而后在決定執(zhí)行的刑罰中附加剝奪政治權利5年。那么，在司法實踐中，對數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的情況，應當如何對剝奪政治權利進行并罰呢？

三、研討

對于數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的并罰，目前司法實踐中主要有兩種方法，第一種方法如案例1中對被告人李某的量刑，即首先對于因數罪而被判處的主刑和附加剝奪政治權利逐一宣告，而后再決定應執(zhí)行的主刑和附加剝奪政治權利的刑期。第二種方法如案例2中對被告人侯某的量刑，即首先只對因數罪而被判處的主刑逐一宣告，而后對各個主刑實行并罰決定應執(zhí)行的主刑，最后再針對已決定執(zhí)行的主刑附加剝奪政治權利。但在數罪中某些具體犯罪，按照法律規(guī)定，則可能不應附加剝奪政治權利，例如，在案例2中，被告人侯某所犯的收購贓物罪，不應被附加剝奪政治權利。

上述兩種方法中，前者堅持了在分別定罪量刑的基礎上實行并罰的科學作法，是合法的、可取的；后者在決定附加剝奪政治權利的執(zhí)行刑期時，則采用了違反立法精神的“估堆”綜合量刑的作法，是明顯錯誤的。但是，這兩種方法又都具有一個共同的缺陷，即沒有明確所決定執(zhí)行的附加剝奪政治權利的效力，是否施用于主刑的整個執(zhí)行期間。按照刑法第58條的規(guī)定：“附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或者從假釋之日起計算；剝奪政治權利的效力當然施用于主刑執(zhí)行期間”。對于部分主刑附加判處剝奪政治權利的效力，應當認為是施用于全部數個主刑(包括未附加剝奪政治權利的主刑)并罰后所決定執(zhí)行的整個刑期，即在全部主刑經并罰決定執(zhí)行的刑期之內，犯罪人不享有任何政治權利。顯然，這種作法不僅造成了輕罪重罰的后果，而且使沒有附加剝奪政治權利的犯罪受到附加剝奪政治權利的懲罰，違背了罪刑法定原則和罪刑相適應原則。

針對上述司法實踐中的錯誤作法，我國刑法學界有學者提出“分段并罰、分段執(zhí)行”方法。[23]其要旨和基本步驟為(1)在對數罪分別定罪量刑的基礎上，分別計算出附加剝奪政治權利的主刑的總和刑期和未附加剝奪政治權利的主刑的總和刑期；(2)按照相應的原則和方法，對主刑和附加剝奪政治權利分別并罰，決定執(zhí)行的刑期；(3)將附加剝奪政治權利的主刑先交付執(zhí)行，其執(zhí)行期間罪犯不享有政治權利，自此段主刑執(zhí)行完畢之日起，順次執(zhí)行附加剝奪政治權利的刑期；(4)從并罰決定執(zhí)行的主刑刑期中減去附加剝奪政治權利的主刑的總和刑期，所余之刑期即為未附加剝奪政治權利的主刑應執(zhí)行的刑期，此段刑期自前段主刑刑期執(zhí)行完畢的次日開始執(zhí)行；(5)自附加剝奪政治權利的主刑刑期執(zhí)行完畢之日起，即使后段主刑刑期沒有執(zhí)行完畢，也應及時恢復罪犯的部分政治權利。

我們認為，“分段并罰、分段執(zhí)行”的方法不可避免地存在著與司法實踐中前述二種作法相同的缺陷，而且其適用過程和結果也與現(xiàn)行刑事立法的某些規(guī)定不相符合。具體而言，這種缺陷在于：(1)按照“分段并罰、分段執(zhí)行”的方法，附加剝奪政治權利的刑期，是從附加剝奪政治權利的主刑刑期執(zhí)行完畢之日開始執(zhí)行，而不是從全部主刑刑期執(zhí)行完畢之日開始執(zhí)行，即實際是在主刑刑期的執(zhí)行期間內執(zhí)行附加剝奪政治權利的刑期，這顯然違反刑法第58條的規(guī)定，而且這種方法必然導致附加剝奪政治權利的刑期和未附加剝奪政治權利的主刑刑期，處于同時執(zhí)行或部分重合、交叉執(zhí)行的狀態(tài)，這實際是將附加剝奪政治權利的效力施用于未附加剝奪政治權利的主刑執(zhí)行期間。(2)按照“分段并罰、分段執(zhí)行”的方法，未附加剝奪政治權利的主刑刑期，是從決定執(zhí)行的主刑刑期中減去附加剝奪政治權利的主刑刑期而得出的，從而使這種方法本身隱含了對沒有附加剝奪政治權利的犯罪予以附加剝奪政治權利懲罰的缺陷。并且，此種方法的適用，必然造成將附加剝奪政治權利的效力，施用于未附加剝奪政治權利的主刑執(zhí)行期間的結果。(3)按照“分段并罰、分段執(zhí)行”的方法，實際上是將未附加剝奪政治權利的主刑和附加剝奪政治權利的主刑，首先適用并科原則分別進行并罰；而后再將已按并科原則并罰的未附加剝奪政治權利的主刑和附加剝奪政治權利的主刑，按照限制加重原則進行第二次并罰，并決定執(zhí)行的主刑刑期，這明顯違反了刑法第69條規(guī)定的數罪并罰原則及由此派生的適用規(guī)則。(4)按照“分段并罰、分段執(zhí)行”方法并罰，將導致判決決定執(zhí)行的刑罰在實際執(zhí)行中產生新的問題，同時引發(fā)與采用此種方法的初衷相反的結果。例如，當附加剝奪政治權利的主刑刑期與附加剝奪政治權利的刑期之和，大于或等于判決決定執(zhí)行的主刑刑期時，或者當數個附加剝奪政治權利的主刑刑期之和，大于或等于法定的數罪并罰最高執(zhí)行刑期時，就根本失去了執(zhí)行未附加剝奪政治權利的主刑刑期的時間條件，而這種時間條件，正是保障未附加剝奪政治權利的主刑特點(即在主刑執(zhí)行期間罪犯享有一定政治權利)所必須具備的。顯而易見，就刑事司法實踐中的常出現(xiàn)的上述數刑結構而言，“分段并罰、分段執(zhí)行”方法便形同虛設，且必然引起與其宗旨相反的結果。

在刑事法律作出具體規(guī)定之前，為了克服司法實踐中對數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的并罰的錯誤作法和“分段并罰、分段執(zhí)行”方法的缺陷，我們認為，目前宜采取“依法律并罰、按比例分期、分階段執(zhí)行”的方法解決數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的問題。這種方法的具體內容和步驟為：首先，對數罪分別定罪量刑，并計算出未附加剝奪政治權利的主刑刑期與附加剝奪政治權利的主刑刑期之間的比例。其次，依據限制加重原則，對因數罪而被判處的各個主刑和附加剝奪政治權利予以并罰，決定其各自應執(zhí)行的刑期。再次，根據上述已計算出的比例，將判決決定執(zhí)行的刑期，劃分為未附加剝奪政治權利的主刑刑期和附加剝奪政治權利的主刑刑期兩部分。最后，在刑罰執(zhí)行期間，依次分別執(zhí)行未附加剝奪政治權利的主刑刑期、附加剝奪政治權利的主刑刑期和附加剝奪政治權利的刑期。例如，在李某搶劫、強奸一案中，被告人李某犯搶劫罪，判處有期徒刑9年；犯強奸罪，判處有期徒刑3年。上述二罪的主刑刑期的比例為3∶1，這也就是未附加剝奪政治權利的主刑刑期與附加剝奪政治權利的主刑刑期的比例。審判機關按照限制加重原則，決定對被告人禹作敏執(zhí)行有期徒刑12年，剝奪政治權利3年。按照3∶1的比例，將已決定執(zhí)行的有期徒刑12年，分為未附加剝奪政治權利的有期徒刑3年和附加剝奪政治權利的有期徒刑9年兩部分。判決生效以后，首先，執(zhí)行未附加剝奪政治權利的有期徒刑3年，在此期間，李某可按照全國人大常委會于1983年3月5日作出的《關于縣級以下人民代表大會代表直接選舉的若干規(guī)定》享有一定的政治權利；而后，再執(zhí)行附加剝奪政治權利的有期徒刑9年，在此期間，李某不享有政治權利；最后，自全部主刑執(zhí)行完畢之日或假釋之日起，開始執(zhí)行附加剝奪政治權利3年的刑期。

在按照上述“依法律并罰、按比例分期、分階段執(zhí)行”方法執(zhí)行刑罰期間，有關審判機關依法裁定對罪犯予以減刑的，我們認為，對于所減的刑期，仍應按照未附加剝奪政治權利的主刑刑期和附加剝奪政治權利的主刑刑期的比例，對未附加剝奪政治權利的主刑刑期和附加剝奪主刑刑期分別減去相應的刑期；對于未附加剝奪政治權利的主刑刑期執(zhí)行完畢后，罪犯被依法減刑的，則可按照有利于被告人的原則，認為罪犯經過改造后，能夠認罪服法，從正在執(zhí)行的附加剝奪政治權利的主刑刑期減去裁定減刑的刑期。

我們認為，“依法律并罰、按比例分期、分階段執(zhí)行”的方法，立足于現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定，嚴格遵守現(xiàn)行刑法中關于數罪并罰的規(guī)定，避免了前述“分段并罰、分段執(zhí)行”等幾種方法的缺陷。具體而言，“依法律并罰、按比例分期、分階段執(zhí)行”的方法對數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利并罰予以執(zhí)行，具有以下符合刑法規(guī)定、且較為合理的特征：(1)符合刑法第69條規(guī)定的數罪并罰原則及其所派生的合并處罰規(guī)則，即將附加剝奪政治權利的主刑與未附加剝奪政治權利的主刑作為一個整體，按照限制加重原則實行并罰，并依據此原則，對部分有期自由刑附加判處的剝奪政治權利進行并罰，分別決定其應執(zhí)行的刑期。(2)確保在依法實行數罪并罰的基礎上，將判決決定執(zhí)行的主刑作為一個整體執(zhí)行，并在主刑的執(zhí)行過程中，兼顧未附加剝奪政治權利的主刑與附加剝奪政治權利的主刑的不同特點和執(zhí)行內容上的差別。(3)判決決定執(zhí)行的刑罰的實際執(zhí)行順序，是由主刑至附加刑順次執(zhí)行的順序，這樣就使內容有別的各階段刑期依法、合理銜接。(4)彌補刑法規(guī)定的疏漏，有助于克服當前的司法難題，且較為簡便，易于操作。

綜上所述，我們認為，在司法實踐中對于數個有期自由刑部分附加剝奪政治權利的并罰及執(zhí)行問題，應采用“依法并罰、按比例分期、分階段執(zhí)行”的方法予以解決。

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[1] 參見高銘暄 馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第294頁；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年第二版，第475頁；蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第337頁；楊春洗等主編：《中國刑法論》，北京大學出版社1994年版，第240頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社1997年版，第460－461頁；喻偉主編：《量刑通論》，武漢大學出版社1993年版，第161頁；甘雨沛主編：《刑法學專論》，北京大學出版社1989年版，第454頁。陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版；何秉松：《刑法教科書》（根據1997年刑法修訂），中國法制出版社1997年版，第521頁；等等。

[2] 參見高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述(一九四九──一九八五)》，河南人民出版社1986年版，第495頁。[3] 參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第345頁；周振想：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第325頁；高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述（一九四九──一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第495—496頁。

[4] 參見周振想：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第332-337頁；喻偉主編：《量刑通論》，武漢大學出版社1993年版，第163-164頁；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年第2版，第485頁；樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學出版社1994年版，第450-452頁；姜國旺、王晨：《析數罪并罰的立法疏漏》，載《人民司法》，1998年第7期。

[5]參見林準主編《中國刑法教程》(修訂本)，人民法院出版社1994年版，第197-198頁；周道鸞等：《關于適用數罪并罰的幾個問題》，載《法學研究》1983年第1期；高銘暄主編：《刑法學》，中央廣播電視大學出版社1993年版，第373-374頁，等等。

[6] 參見最高人民法院1981年7月27日法研字第18號批復；甘雨沛：《犯罪與刑罰通論》，北京大學出版社1991年版，第305頁；蘇惠漁主編：《刑法學》（修訂版），中國政法大學出版社1997年版，第338頁；顧肖榮：《刑法中一罪與數罪問題》，學林出版社1986年版，第137－139頁；汪元金：《關于非同種主刑及附加刑數罪并罰適用探討》，載《法學評論》，1998年第5期；孟慶華：《數罪并罰原則適用評析》，載《河南大學學報（社會科學版）》，2001年第4期；程宗璋：《數罪并罰原則比較研究》，載《承德民族職業(yè)技術學院學報》，2001年第1期。

[7] 參見甘雨沛主編：《刑法學專論》，北京大學出版社1989年版，第469-470頁；陳寶樹：《論數罪并罰》，載《中國社會科學》1983年第3期；高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述(一九四九—一九八五)》，河南人民出版社1986年版，第492頁，第494-495頁；孫膺杰等：《實用刑法讀本》，吉林人民出版社1985年版，第254-255頁；石紅衛(wèi)：《非同種主刑數罪并罰初探》，載《當代法學》2000年第3期。

[8] 參見吳平：《應當完善我國刑法關于數罪并罰的規(guī)定》，載《江西法學》1990年第4期，第9頁。

[9] 參見柯葛壯：《試析刑法第六十四條及其適用》，載《法學研究》1987年第2期，第58頁。

[10] 參見梁國慶主編：《新中國司法解釋大全》，中國檢察出版社1990年版，第241頁。

[11] 參見徐久生譯、童彥校：《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學出版社1991年版，第19頁。

[12] 參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第443-444頁。

[13] 參見顧肖榮：《刑法中一罪與數罪問題》，學林出版社1986年版，第129-130頁。

[14] 參見樊鳳林主編：《刑罰通論》，中國政法大學出版社1994年版，第452－453頁；陳興良主編：《刑種通論》，人民法院出版社1993年版，第430－431頁，第510－511頁；高銘暄主編：《新中國刑法學綜述（一九四九－一九八五）》河南人民出版社1986年版，第497－498頁；丁眾：《略論附加刑在數罪并罰中的適用》，載《法制建設》1985年第4期；王志軍：《關于剝奪政治權利的幾個問題》，載《法學評論》1986年第3期。[15] 參見林準主編：《中國刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第224-225頁；戴逸樵主編：《刑法理論與實踐》，黑龍江人民出版社1987年版，第388-389頁。

[16] 參見高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述（一九四九—一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第496頁。

[17] 參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第293頁；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年第二版，第487-488頁；楊春洗等主編：《中國刑法論》，北京大學出版社1994年版，第243頁，等等。

[18] 參見林準主編：《中國刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第224頁；高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第443頁；高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述（一九四九—一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第496、497頁。

[19] 參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第292-293頁；喻偉主編：《量刑通論》，武漢大學出版社1993年版，第166頁；楊春洗等主編：《中國刑法論》，北京大學出版社1994年版，第242頁；等等。

[20] 參見趙秉志等編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第540頁。

[21] 參見顧肖榮：《刑法中的一罪與數罪問題》，學林出版社1986年版，第129頁。

[22] 參見蘇惠漁主編：《刑法學》（修訂版），中國政法大學出版社1997年版，第338－339頁；馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年修訂版，第487頁。

[23] 參見姜貴盛：《數罪并罰中剝奪政治權利刑的適用》，載《山東法學》1989年第2期。

第二篇：法定數罪并罰歸納

法定數罪并罰歸納——楊艷霞

一、犯組織、領導、參加恐怖活動組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數罪并罰（第120條第2款）。

二、以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪數罪并罰（第157條第2款）。

三、出售、運輸假幣構成犯罪，同時有使用假幣行為的，以出售、運輸假幣罪和使用假幣罪數罪并罰（最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款）。

四、犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，或者投保人，受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構成其他犯罪的，數罪并罰（第198條第2款）。

五、納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪處罰，并且要以偷稅罪和騙取出口退稅罪數罪并罰（第204條第2款）。

六、收買被拐賣的婦女、兒童，又強奸被收買的婦女的，數罪并罰（第241條第4款）。

七、收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數罪并罰（第241條第4款）。

八、為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪并罰。為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰（最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條）。

十、組織、領導、參加黑社會性質的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發(fā)展組織成員，又有其他犯罪行為的，數罪并罰（第294條第3款）

十一、組織他人偷越國（邊）境，運送他人偷越國（邊）境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，數罪并罰（第318條第2款）。

十二、因為受賄而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪的，數罪并罰（最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體適用法律若干問題的解釋》第7條）。

十三、實施刑法第一百四十條至第一百四十八條規(guī)定的犯罪，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構成其他犯罪的。依照數罪并罰的規(guī)定處罰。（《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條）

第三篇：數罪并罰的論文參考

一、基本案情

12月25日晚，犯罪嫌疑人王甲酒后無證駕駛一輛借來的桑塔納轎車，在行駛過程中將停在馬路邊檢修摩托車的嚴某連人帶車撞出十余米遠，致嚴某死亡，本案應數罪并罰論文。肇事后，王甲擔心會因此丟掉公務員的工作，在逃離現(xiàn)場后即與其大舅子徐某商量，并找來其做生意且有駕照的堂兄王乙，讓王乙到公安機關投案替他頂罪。此案后經群眾舉報，檢察院立案監(jiān)督而真相大白。

二、分歧意見

本案中對王甲的行為如何定性，存在著兩種意見：第一種意見認為，對王甲應以交通肇事罪定罪處罰，其在肇事后逃離事故現(xiàn)場已符合交通肇事后逃逸的特征，找人頂罪的目的還是為了逃避法律的追究，應視為交通肇事后逃逸行為的延續(xù)，作為一種惡劣情節(jié)在量刑時予以考慮；第二種意見認為，對王甲應以交通肇事罪和妨害作證罪數罪并罰，理由是，王甲的行為已符合交通肇事罪和妨害作證罪的犯罪構成要件，而且交通肇事和指使他人為自己頂罪是兩種不同的行為，侵害的是兩種犯罪客體，不符合法定為一罪或處斷為一罪的條件，故應當數罪并罰。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。本案中對于王甲構成交通肇事罪沒有異議，爭議的焦點集中在三個方面：一是王甲找人頂罪的行為是否應該包含在交通肇事后逃逸之中；二是這種行為是否已經構成妨害作證罪；三是這兩種行為是否為法定為一罪或處斷為一罪。

筆者認為，根據有關司法解釋的規(guī)定，所謂交通肇事后逃逸是指行為人在發(fā)生重特大交通事故后，為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場的行為。依據罪刑法定的原則，我們不應該妄自擴大它的內涵，將行為人在逃離事故現(xiàn)場之后做出的有一定社會危害性的、需要單獨評價的行為也歸入其中。更何況，行為人在交通肇事后本應履行由此帶來的報警、搶救傷員或財產、維護現(xiàn)場等附隨義務以減輕自己的責任，如果行為人選擇了“逃離事故現(xiàn)場”的方式來逃避法律追究，不僅不利于事故的處理，而且也體現(xiàn)了行為人對他人生命財產的蔑視，對法律法規(guī)尊嚴的蔑視，具有較為嚴重的社會危害性，所以，法律才將此情節(jié)列為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，目的是為了做到罪刑相適應，法學論文《本案應數罪并罰論文》。因此，任意擴大“交通肇事后逃逸”的內涵是不妥的。另外，如果我們按照第一種意見的邏輯思維，那么，在交通肇事后為逃避法律追究而將現(xiàn)場目擊證人殺死滅口的行為不也應視為交通肇事后逃逸的延續(xù)嗎？很顯然，交通肇事罪的刑期無法包容故意殺人行為并以一罪處罰，所以，第一種意見的觀點是不正確的。

其次，我們再來分析一下王甲的行為是否已構成妨害作證罪。所謂妨害作證罪，刑法第307條第1款規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@是現(xiàn)行刑法新增設的罪名，此罪的犯罪構成要件如下：

（一）本罪的客體是復雜客體，包括司法機關正常的訴訟活動和秩序以及公民依法作證的權利，其中，司法機關的正常訴訟活動是主要客體，而證人依法作證的權利是次要客體。

（二）本罪的客觀方面表現(xiàn)為，以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或指使他人作偽證的行為。其中，指使他人作偽證是指唆使、引誘、勸誘他人作假證明，使了解案件情況的人向司法機關作虛假的證明，或者使不了解案件情況的人假稱了解向司法機關作虛假的證明。諸如：出主意讓他人作假證明，或利用職務身份迫使屬下作偽證等。所謂他人，包括知道案件情況的人和不知道案件情況的人①，并不一定僅限于案件中已有的證人。本罪通常發(fā)生在訴訟活動之中，即刑事訴訟、民事訴訟或行政訴訟等一切訴訟活動過程中，但也可以發(fā)生在訴訟活動之外。因為，對于本罪行為發(fā)生的時間、空間，刑法并沒有限制，所以，從罪刑法定主義的精神出發(fā)，本罪不應當排除在訴訟提起之前的階段。而且，在訴訟提起之前，行為人如果實施妨害作證的行為同樣會對以后發(fā)生的訴訟活動造成影響和妨礙，并且，這時實施的妨害作證行為與在訴訟活動過程之中所實施的妨害作證行為的社會危害性及其程度并沒有什么實質的不同，因而，如果將妨害作證的行為限定在訴訟活動過程之中，將有相當一部分社會

第四篇：數罪并罰的具體情形總結

數罪并罰的情形的總結

1、法律（或司法解釋）規(guī)定應當數罪并罰的情況

（1）組織他人偷越國（邊）境，運送他人偷越國（邊）境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰（刑法第318條）。

（2）以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務罪，依照數罪并罰的規(guī)定處罰（刑法第157條第2款）。需要說明的是除了走私毒品罪、組織、運送他人偷越國（邊）境使用暴力抗拒檢查的，屬于這些罪的加重情節(jié)外，其他所有犯罪，如果又抗拒檢查，均應以各該罪與妨礙公務罪實施數罪并罰。如生產、銷售偽劣產品又暴力抗拒工商人員的檢查，應以生產、銷售偽劣產品罪和妨礙公務罪實施數罪并罰。

（3）犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰（第198條第2款）。這是典型的牽連犯，但實施數罪并罰，所以正如上文所言，牽連犯的趨勢就是數罪并罰。

（4）納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪定罪處罰，數罪并罰（刑法第204條）。這是想像競合犯數罪并罰的特例。

（5）犯組織、領導、參加恐怖活動組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數罪并罰（刑法第120條第2款）。這也是牽連犯。

（6）收買被拐賣的婦女、兒童，又強奸被收買的婦女的，數罪并罰；收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數罪并罰（刑法第241條第4款）。

（7）組織、領導、參加黑社會性質的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發(fā)展組織成員，又有其他犯罪行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰（第294條第3款）。這也是典型的牽連犯罪。

（8）行為人通過偽造國家機關公文、證件擔任國家工作人員職務以后，又利用職務上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構成犯罪的，應當分別以偽造國家機關公文、證件罪和相應的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數罪并罰.（9）根據司法解釋，挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，數罪并罰。解釋為牽連犯。

（10）根據司法解釋，行為人出售、運輸假幣構成犯罪，同時有使用假幣行為的，數罪并罰。

2、司法實踐中常見的不需要數罪并罰的情況

（1）妨害公務、尋釁滋事、聚眾斗毆、強奸、搶劫、非法拘禁、刑訊逼供、虐待被監(jiān)管人、綁架等侵犯人身的犯罪，造成輕傷后果的，仍是一罪，按相關犯罪定罪處罰。這可以解釋為想象競合。

（2）妨害公務、尋釁滋事、聚眾斗毆，造成重傷結果的，一般以故意傷害罪定罪處罰。

（3）抗稅行為同時妨害公務或致人傷害的，以抗稅罪一罪處罰。但如果致人重傷或死亡，則應轉化為故意傷害或故意殺人罪。

法定從一重罪處罰，不適用數罪并罰的情況

1、盜竊信用卡并冒用他人信用卡，以盜竊罪論處。理論上一般解釋為，犯盜竊罪和信用卡詐騙罪，屬于吸收犯。但也有認為是牽連犯的。

2、偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰。吸收犯，也有解釋為牽連犯的。

3、私拆、毀棄郵件從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。一般解釋為牽連犯。

4、因受賄而徇私枉法、民事行政枉法裁判、執(zhí)行判決裁定失職、執(zhí)行判決裁定濫用職權罪的，擇一重罪處罰。解釋為牽連犯，特別規(guī)定。

5、為走私而騙購外匯的，為騙購外匯而偽造有關公文的，如果實行了走私罪的，以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的，以騙購外匯罪一罪處罰。解釋為牽連犯。

6、使用破壞的手段盜竊數額較大財物，又毀壞大量財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。解釋為想象競合犯。

7、犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。解釋為想象競合犯。

8、犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪同時又構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。解釋為想象競合犯。

9、行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰。

10、行為人既有強奸婦女罪行又有奸淫幼女罪行的，以強奸罪一罪從重處罰。

第五篇：受賄后徇私舞弊原則上應當數罪并罰

受賄后徇私舞弊原則上應當數罪并罰

作者： 周光權發(fā)布時間： 2003-10-08 13:51:4

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在因徇私而瀆職的犯罪中，往往存在受賄等相關情節(jié)，對此在處罰上存在一罪與數罪之爭。如何確立具有這些情節(jié)之犯罪的處罰原則，是司法實踐中十分重要的問題。作者認為受賄后徇私舞弊原則上應當數罪并罰。

瀆職罪中，相當多的罪名牽涉到情節(jié)加重犯、牽連犯等情形，認定中存在相當困難，有必要加以研究。

如何區(qū)別徇私舞弊中的濫用職權與玩忽職守

根據刑法第三百九十七條第二款的規(guī)定，因徇私舞弊而玩忽職守或者濫用職權的，構成情節(jié)加重犯。

實踐中，對于具備徇私舞弊情節(jié)的案件，應當注意濫用職權罪與玩忽職守罪的區(qū)別。明知親友或贈送私利者要實施有損于國家利益、社會公共利益的行為，但出于徇私利、徇私情的動機，故意放棄職守，對應當履行的法定職責不予履行，造成國家利益、社會公共利益的重大損失的，屬于徇私后以不作為方式實施的濫用職權罪，而不成立玩忽職守罪。在這種情況下，作為與不作為并非區(qū)別濫用職權罪與玩忽職守罪的根本標準，而只有罪過才是對濫用職權型犯罪和玩忽職守型犯罪進行區(qū)別的惟一標準：前罪主觀上出于故意；后者主觀上是過失。如何理解徇私舞弊中的“徇私”

徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利兩種情形。徇私情，是指單純根據親友、上下級、競爭對手等私人關系、感情的親疏決定職權行為。徇私利，是指為謀求不合法或不應當得到的各種物質或非物質的利益或地位而違背職責，改變職權行為。不論是徇私情，還是徇私利，均能夠給行為人或其親友帶來利益或使他人失去應得利益，否則就不能認定為徇私。

現(xiàn)行刑法中涉及徇私舞弊的瀆職犯罪共有十余個罪名，除了刑法第三百九十七條第二款和第一百六十八條將徇私舞弊規(guī)定為加重處罰情節(jié)外，其他條文，如第三百九十九條第一款徇私枉法罪，枉法裁判罪，第四百零一條徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，第四百零一條徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零三條濫用管理公司、證券職權罪，第四百零四條徇私舞弊不征、少征稅款罪，第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，第四百一十條非法批準征用、占用土地、非法低價出讓國有土地使用權罪，第四百一十一條放縱走私罪，第四百一十二條商檢徇私舞弊罪，第四百一十三條動植物檢疫徇私舞弊罪，第四

百一十四條放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，第四百一十八條招收公務員、學生徇私舞弊罪都將“徇私舞弊”或者“徇私”規(guī)定為犯罪成立客觀方面的要素。如何理解這里的“徇私”，在司法實踐中有不同看法：少數說認為，“徇”單位之私，也是徇私。但多數說認為，徇私應理解為“徇”個人私情、私利，即“徇一己之私”。私情、私利與單位利益相對應，“徇”單位之私不能理解為徇私。當然，為謀取小集體、小團體利益而徇私，當小集體、小團體利益不是單位利益，而是小團體內不特定或者少數單位成員的私情、私利的，實質上屬于個人利益的，可以認定為“徇私”。根據多數說，特定領域的國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，應依照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定濫用職權罪和玩忽職守罪處罰，而不能以徇私枉法罪、放縱走私罪等特定的瀆職犯罪進行處罰。

筆者認為，少數說的合理性是值得懷疑的，理由在于：一方面，將“徇”單位之私解釋為徇私并不符合邏輯。單位是與自然人相對應的概念，其多是依法設立，有必要的財產或經費，有自己的組織機構和場所，能承擔相應民事責任的社會組織。將“徇”單位之私也說成是徇私并不合理。另一方面，為了本單位利益實施的濫用職權、玩忽職守瀆職行為，不視為徇私，有相應罪名可以適用，對于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，徇單位之私，嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，可以按照國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪定罪處罰。

因受賄而瀆職應數罪并罰

根據刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第三百八十五條之罪（受賄罪）的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。刑法的這一規(guī)定充分體現(xiàn)了對牽連犯從一重罪處斷的原則。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能涉及牽連觸犯受賄罪的情況，因此，對受賄后又徇私舞弊，實施各種瀆職犯罪行為的，應當如何處理，在實踐中各地的做法并不相同。而這種現(xiàn)象的存在，是不正常的，所以，為統(tǒng)一司法操作，有必要對受賄又犯瀆職罪的處罰加以明確。

一些學者認為對于上述情況應一律比照刑法第三百九十九條第三款規(guī)定的處罰原則進行處理。理由是犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關牽連犯的特征。例如，有的學者明確指出，受賄后徇私舞弊不移交刑事案件的，也是貪贓枉法行為，完全可以比照刑法第三百九十九條的規(guī)定從一重罪處斷。而刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據。

多數學者則認為，刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，對其他瀆職罪既不能適用，也無指導作用，瀆職犯罪牽連受賄犯罪的，應數罪并罰。具體理由是，刑法第三百九十九條第三款僅是一條分則特別條款，區(qū)別于總則條款和普通條款，因而它只能適用于該條，而不能適用于瀆職罪中的其他分則條款，沒有普遍指導作用。

筆者認為，數罪并罰說是有道理的：（１）對牽連犯從一重罪處斷，乃是理論上的一種概括，而不能將此原則絕對化。刑法中對牽連犯實行數罪并罰的規(guī)定，并非絕無僅有，例如對暴力抗拒緝私的，刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務罪并罰；對采用犯罪方法制造保險事故騙取保險金的，以放火、故意殺人等罪和保險詐騙罪并罰。對于受賄后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他瀆職犯罪的，進行數罪并罰，由于刑法沒有明確禁止，所以并不是不可行。（２）對牽連犯是數罪并罰，還是從一重罪處斷，需要考慮行為的社會危害性。當牽連犯中手段行為和目的行為之間，存在輕重關系可以比較時，只按重罪處斷，而對輕罪不給予處罰，并不會帶來實質的不合理，也不會放縱犯罪，此時，貫徹“從一重罪處斷”就不會有問題。但是，當目的行為、手段行為的危害性都比較大，理應給予嚴肅處理之時，采用從一重罪處斷原則，可能有悖于罪刑相適應原則。而瀆職犯罪、受賄犯罪都是國家公職人員利用職務上便利或者職權實施的犯罪，對這類犯罪進行嚴厲打擊一直是立法者和司法機關都給予特別強調的。所以，對刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數瀆職罪以外的貪贓枉法行為數罪并罰，符合立法旨趣，也符合歷來的司法立場。（３）刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定屬于“特別規(guī)定”，而不是“提示性”規(guī)定。立法者考慮到，在收受賄賂的情況下，國家司法機關工作人員瀆職的可能性會大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個標準，實踐中一般會對其數罪并罰，所以對徇私枉法和枉法裁判又受賄的情形，特別規(guī)定從一重罪處斷。但是，這一特別規(guī)定并不適用于其他受賄后徇私舞弊犯瀆職的場合。