第一篇：刑法教案（范文模版）

第八次課

提問：（1）什么是犯罪故意？什么是直接故意？什么是間接故意？（2）什么是犯罪過失？什么是過于自信的過失？什么是疏忽大意的過失？（3）直接故意和間接故意有什么不同？（4）過于自信的過失和間接故意有什么不同？（5）故意犯罪和過失犯罪有什么不同？

四、意外事件和不可抗力

（一）意外事件

1.概念：行為在客觀上造成了損害，但是行為人在主觀上既沒有故意也沒有過失，而是由于不能預(yù)見的原因造成的，這種情況是意外事件。在意外事件的情況下，行為人不構(gòu)成犯罪。

2.條件：（1）行為在客觀上造成了損害結(jié)果；（2）行為人對(duì)于自己行為所造成的損害結(jié)果在主觀上既無故意、也無過失；（3）損害結(jié)果的發(fā)生是由于不能預(yù)見的原因引起的。

3.與疏忽大意的過失的區(qū)別：相同之處都是發(fā)生了損害結(jié)果，都沒有預(yù)見。不同之處在于，在疏忽大意的過失中，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見也能夠預(yù)見，但沒有預(yù)見；在意外事件中，根據(jù)行為人的自身狀況和當(dāng)時(shí)的環(huán)境、條件，不可能預(yù)見。因此，是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見、是否能夠預(yù)見，是區(qū)分二者的關(guān)鍵。

（二）不可抗力

1.定義：行為在客觀上造成了損害，但是行為人在主觀上既沒有故意也沒有過失，而是由于不能抗拒的原因造成的，這種情況是不可抗力。在不可抗力的情況下，行為人不構(gòu)成犯罪。2.條件：（1）客觀上造成了損害結(jié)果；（2）主觀上沒有罪過；（3）損害結(jié)果的發(fā)生是由于不能抗拒的原因所引起的。行為人遇見了自身所不能控制和排除的外來力量，即使他要避免危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，由于個(gè)人能力和客觀條件的限制，仍然無法避免。

第四節(jié) 犯罪的目的和動(dòng)機(jī)

動(dòng)機(jī)是驅(qū)使和維持個(gè)體活動(dòng)，使活動(dòng)按照一定方向進(jìn)行，以達(dá)到滿足某種需要的心理活動(dòng)。即進(jìn)行活動(dòng)的心理起因。犯罪動(dòng)機(jī)是驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到一定犯罪目的的內(nèi)心起因或意識(shí)沖動(dòng)。

犯罪目的是犯罪人主觀上通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害結(jié)果的希望或追求。犯罪目的具有選擇性，如報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)會(huì)產(chǎn)生殺人、傷害、誣告、報(bào)復(fù)陷害等不同的目的；犯罪目的具有暫時(shí)性，一旦達(dá)到便不再存在。犯罪目的是一些犯罪的構(gòu)成要件。

第四節(jié)

刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念

錯(cuò)誤指人們主觀對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)誤反映與認(rèn)識(shí)，即主觀和客觀不一致。刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，又稱為刑法上的錯(cuò)誤，指行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，他的主觀認(rèn)識(shí)同行為的事實(shí)情況或刑法上對(duì)該行為的評(píng)價(jià)不相符合。

刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般分為兩類，即對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

二、法律錯(cuò)誤

行為人實(shí)施行為時(shí)，主觀認(rèn)識(shí)與刑法規(guī)范對(duì)該行為的評(píng)價(jià)不一致。這種錯(cuò)誤是由于行為人不懂法造成的，主要有三種情況。

1.行為人將無罪誤認(rèn)為有罪。對(duì)此應(yīng)按照刑法的規(guī)定處理，而不能以行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將其按犯罪對(duì)待。

2.行為人將有罪誤認(rèn)為無罪。此時(shí)行為人對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不影響犯罪故意的成立，不能以其不懂法而將其宣告無罪。

3.行為人對(duì)于其應(yīng)成立的罪名或應(yīng)處以的刑罰的輕重有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即將此罪當(dāng)成彼罪、將重罪當(dāng)成輕罪或?qū)⑤p罪當(dāng)成重罪等。此時(shí)仍然應(yīng)該按照法律的規(guī)定定罪量刑，不能因行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使定罪量刑有所改變。

法律錯(cuò)誤不影響故意的成立，仍然應(yīng)負(fù)故意犯罪的刑事責(zé)任。但在某些特殊的情況下，可以影響刑事責(zé)任的大小，這主要是第二種情況。

三、事實(shí)錯(cuò)誤

行為人在實(shí)施危害行為時(shí)，主觀認(rèn)識(shí)與行為的客觀情況不相符合的情況。一般將事實(shí)錯(cuò)誤作如下分類：

（一）對(duì)行為的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

1.對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。行為人對(duì)于自己行為實(shí)際性質(zhì)發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，常見的是把事實(shí)上對(duì)社會(huì)有危害的行為當(dāng)作有利于社會(huì)的行為而加以實(shí)施，如假想防衛(wèi)、假想避險(xiǎn)等。在這種情況下，行為人對(duì)行為的客觀危害性沒有認(rèn)識(shí)，不成立故意，如果行為人有過失，成立過失犯罪，無過失的，屬于意外事件。

2.對(duì)行為手段的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。行為人對(duì)自己所使用的犯罪方法或作案工具產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而使犯罪結(jié)果不能發(fā)生。主要有兩種情況：

（1）行為人所采用的手段具有危害社會(huì)的可能性，但由于其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使用了不能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的手段，如把白糖當(dāng)成毒藥殺人、把假槍當(dāng)真槍殺人等。行為人的錯(cuò)誤不影響故意的成立，客觀上因?yàn)槠湟庵疽酝獾脑蚴狗缸锊豢赡艿贸?，因此屬于犯罪未遂?/p>

（2）行為人采用的手段足以造成危害后果，行為人誤以為不能造成危害結(jié)果，如把有毒的食物當(dāng)成無毒的食物食用，行為人主觀上不可能有故意，可能屬于過失或意外事件。

（二）對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

1.對(duì)不屬于犯罪構(gòu)成要件的對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即對(duì)目的物的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。如將甲當(dāng)成乙殺死、將外匯當(dāng)成人民幣偷走等。這種目的物的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)定罪不產(chǎn)生影響，量刑時(shí)根據(jù)實(shí)際發(fā)生的損害量刑。

2.對(duì)屬于構(gòu)成要件的對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如本想偷錢卻偷到槍，本想獵殺大熊貓卻殺死了人等。因?yàn)檫@些對(duì)象體現(xiàn)了不同的社會(huì)關(guān)系，行為人的同一行為觸犯了兩個(gè)罪名，即盜竊罪的未遂和過失盜竊槍支罪、非法捕殺珍稀、瀕危野生動(dòng)物罪和過失致人死亡罪。對(duì)于前者，因刑法沒有設(shè)立過失盜竊槍支罪，因此應(yīng)按照盜竊未遂論處；對(duì)于后者，應(yīng)從一重處罰。這種情況實(shí)際上是想象競合犯。

3.誤把犯罪對(duì)象當(dāng)作非犯罪對(duì)象加以侵害，如誤把人當(dāng)成野獸殺 死。根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況，如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，屬于過失；如果不可能預(yù)見，則屬于意外事件。

4.誤把非犯罪對(duì)象當(dāng)成犯罪對(duì)象加以侵害，容易本想殺人卻殺死了動(dòng)物（非保護(hù)動(dòng)物）、本想殺死或人卻對(duì)著尸體開槍射擊、誤把男人當(dāng)成女人強(qiáng)奸、誤把妻子當(dāng)成其他婦女強(qiáng)奸等。這種情況是因?yàn)榉缸锓肿右庵疽酝獾脑蚴狗缸镂吹贸眩虼藢儆诜缸镂此?，即?duì)象不能犯未遂。

（三）對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

行為人對(duì)自己的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系有錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。包括以下幾種情況：

1.行為人出于犯罪的故意，事實(shí)了犯罪行為，但是行為人預(yù)計(jì)的結(jié)果沒有發(fā)生，行為人卻誤以為發(fā)生了，或者這種結(jié)果是由于 其他原因造成的，行為人誤以為是自己的行為造成的。因缺乏客觀的因果關(guān)系讓行為人對(duì)他認(rèn)為已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)。

2.行為在客觀上造成了危害結(jié)果，但行為人誤以為結(jié)果不是由自己的行為造成的。應(yīng)以故意犯罪的既遂處理。

3.對(duì)因果關(guān)系的過程有誤解。具體有包括三種情況：

（1）行為人根據(jù)其意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果而實(shí)施了行為，雖然實(shí)現(xiàn)了預(yù)期的結(jié)果，但結(jié)果發(fā)生的進(jìn)程與行為人設(shè)想的情況不同。

（2）行為人為實(shí)現(xiàn)某種犯罪結(jié)果而實(shí)施了最初的犯罪行為，但并未達(dá)到犯罪目的，行為人誤以為已經(jīng)達(dá)到目的，進(jìn)而又實(shí)施了其他行為，后實(shí)施的行為使行為人最初意圖實(shí)現(xiàn)的目的得以實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致了 行為人所追求的結(jié)果的發(fā)生。

（3）行為人為實(shí)現(xiàn)某種犯罪結(jié)果而實(shí)施是最初的結(jié)果已經(jīng)導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，行為人誤以為未發(fā)生犯罪結(jié)果，又實(shí)施了其他行為后才認(rèn)為產(chǎn)生了當(dāng)初希望實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。

（4）行為人預(yù)期實(shí)現(xiàn)的結(jié)果與實(shí)際發(fā)生的結(jié)果不一致。如果預(yù)期的結(jié)果與實(shí)際結(jié)果在性質(zhì)上一樣而具體內(nèi)容不一樣，屬于對(duì)象錯(cuò)誤；如果預(yù)期結(jié)果與實(shí)際結(jié)果在性質(zhì)上也不一致，應(yīng)按想象競合犯的原則處理。

討論（20分鐘）：

2003年司考真題（單項(xiàng)選擇）：張某在火車站候車室竊得某人一提包，到僻靜處打開一看，里面沒有錢財(cái)，卻有手槍一支，子彈若干發(fā)，張某便將槍支、子彈放回包內(nèi)，然后藏于家中。張某的行為構(gòu)成何罪？

A.非法持有槍支、彈藥罪 B.盜竊槍支、彈藥罪 C.非法儲(chǔ)存槍支、彈藥罪 D.非法攜帶槍支、彈藥罪 2003年司考真題（單項(xiàng)選擇）：甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進(jìn)入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導(dǎo)致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動(dòng)不動(dòng)。甲認(rèn)為乙可能死了，就將其抱進(jìn)一個(gè)山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動(dòng)了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。案 發(fā)后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經(jīng)死亡。依此情況，甲的行為構(gòu)成何罪？

A.過失致人死亡罪

B.過失致人死亡罪與故意殺人罪（既遂）數(shù)罪 C.過失致人死亡罪與故意殺人罪（未遂）數(shù)罪 D.故意殺人罪

2004年司考真題（不定項(xiàng)選擇）：甲乘坐長途公共汽車時(shí)，誤以為司機(jī)座位后的提包為身邊的乙所有（實(shí)為司機(jī)所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內(nèi)的財(cái)物（內(nèi)有司機(jī)為他人代購的13部手機(jī)，價(jià)值2．6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機(jī)到站后發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失，便報(bào)案。公安人員發(fā)現(xiàn)甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認(rèn)，也不交出提包。關(guān)于本案，下列說法正確的是：

A．由于甲誤認(rèn)為提包為遺忘物，所以，甲的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

B．由于甲誤認(rèn)為提包為遺忘物，因而沒有盜竊他人財(cái)物的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的行為成立侵占罪

C．由于提包實(shí)際上屬于司機(jī)的財(cái)物，所以，甲的行為成立盜竊罪

D．由于提包實(shí)際上屬于司機(jī)的財(cái)物，而甲又沒有盜竊的故意，所以，甲的行為不成立盜竊罪；又由于甲具有侵占遺忘物的故意，但提包事實(shí)上不屬于遺忘物，所以，甲的行為也不成立侵占罪

第九講 正當(dāng)行為

分配學(xué)時(shí)：4學(xué)時(shí)

教學(xué)目的：掌握正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的概念和成立條件。教學(xué)方法：講授法、討論法。

第一節(jié) 正當(dāng)行為概述

一、正當(dāng)行為的概念

正當(dāng)行為，理論界又稱為排除社會(huì)危害性的行為、排除犯罪性行為等。正，指行為的性質(zhì)；當(dāng)，則指行為的程度，是質(zhì)和量的統(tǒng)一。

正當(dāng)行為指形式上符合犯罪構(gòu)成而實(shí)際上不具有犯罪的社會(huì)危害性的行為。

二、正當(dāng)行為的種類

我國刑法中規(guī)定了正當(dāng)行為只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。其他正當(dāng)行為的范圍，包括：（1）依照法令的行為，又包括依照法律的行為，職務(wù)行為，執(zhí)行命令的行為；（2）業(yè)務(wù)正當(dāng)行為，如醫(yī)療行為、競技行為、律師行為等；（3）自助行為；（4）自損行為；（5）被害人同意的行為，包括事前同意的行為，推定承諾的行為，以及事后的同意或?qū)捤⌒袨椋唬?）安樂死；（7）其他正當(dāng)行為，如正當(dāng)冒險(xiǎn)行為、義務(wù)沖突行為、警察圈套等。

第二節(jié) 正當(dāng)防衛(wèi)

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念 正當(dāng)防衛(wèi)指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而以給不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害，尚未明顯超過必要限度造成重大損害的行為。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件



（一）正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件——必須有不法侵害的發(fā)生  正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、社會(huì)或個(gè)人的權(quán)益免受不法侵害，倘若沒有不法侵害的發(fā)生，公民就不必也不能行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。有不法侵害的發(fā)生，是正當(dāng)防衛(wèi)行為得以實(shí)施的前提。 1.不法侵害的概念

 在現(xiàn)代漢語里，侵指侵襲，害指損害，所謂侵害，即是指對(duì)某種權(quán)益的侵襲和損害。而不法侵害，則是指對(duì)某種權(quán)益作出違反法律規(guī)定的侵襲與損害。

（1）不法侵害是否包括一般的行政違法行為、民事違法行為在內(nèi)，刑法理論中有兩種不同的觀點(diǎn)?？隙ㄕf是正確的。

（2）不法侵害中的“不法”系指主觀的不法還是客觀的不法？通說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)所面臨的不法侵害僅指客觀上對(duì)社會(huì)造成危害的行為，而不問行為人的責(zé)任能力和責(zé)任意思。

（3）不法侵害是僅指以積極的作為方式實(shí)施的行為，還是包括以消極的不作為方式實(shí)施的行為在內(nèi)？我們認(rèn)為，對(duì)不作為方式的不法侵害當(dāng)然也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而不應(yīng)將不法侵害僅限于作為的方式。

 2.對(duì)合法行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)  不法侵害具有社會(huì)危害性，因此，對(duì)不具有社會(huì)危害性的合法行為就不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，如依照法令的行為、行使權(quán)利的行為、執(zhí)行合法命令的行為等。下列情況值得注意: （1）對(duì)職務(wù)違法行為能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)？

職務(wù)違法行為與職務(wù)行為有嚴(yán)格的區(qū)別，職務(wù)違法行為都是不法行為，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，國家在必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)職務(wù)違法行為的受害人承擔(dān)國家賠償責(zé)任。因此,職務(wù)違法行為在性質(zhì)上屬于不法侵害，對(duì)其可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。（2）對(duì)緊急避險(xiǎn)行為能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)?  因避險(xiǎn)行為受到損害的人沒有義務(wù)忍受避險(xiǎn)行為給自己造成的損害，他有權(quán)對(duì)避險(xiǎn)行為予以抵抗。但這種抵抗行為所針對(duì)的并不是不法侵害行為，而是法律明文規(guī)定的緊急避險(xiǎn)這種排除社會(huì)危害性的正當(dāng)行為。刑法對(duì)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中并未將危險(xiǎn)限定于非法行為所造成的危害，因緊急避險(xiǎn)所造成的損害自然也包括在這種危險(xiǎn)之中。因避險(xiǎn)行為受到損害的人對(duì)避險(xiǎn)人予以抵抗的，實(shí)際上是在不得已的情況下實(shí)施的另一個(gè)緊急避險(xiǎn)行為。

 對(duì)避險(xiǎn)過當(dāng)行為能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，也是一個(gè)值得研究的問題。在這種情況下，行為人所實(shí)施的抵抗行為與其說是對(duì)避險(xiǎn)過當(dāng)這種不法侵害所實(shí)施的，毋寧說是針對(duì)避險(xiǎn)行為這種具有正當(dāng)性的行為所實(shí)施的。因此，將針對(duì)避險(xiǎn)過當(dāng)而實(shí)施的抵抗行為仍然認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，更加妥當(dāng)。

（3）對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)行為能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)？回答是否定的。3．假想防衛(wèi)

本來不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，行為人誤以為存在著該條件，進(jìn)而實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為，這種情況是假想防衛(wèi)。包括三種情形：（1）不存在任何侵害，行為人誤以為存在不法侵害，實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為。

（2）存在著侵害，但該侵害不是不法侵害，或者雖然是不法侵害但卻不能對(duì)七進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，行為人誤以為存在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為。

（3）存在不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但行為人防衛(wèi)時(shí)搞錯(cuò)了對(duì)象，將無辜的第三者當(dāng)成了不法侵害人，實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為。

假想防衛(wèi)排除故意的成立。根據(jù)行為人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到并不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，分別認(rèn)定為過失或意外事件。

思考題：（1）事實(shí)錯(cuò)誤對(duì)定罪量刑有什么影響？（2）正當(dāng)行為是否符合犯罪構(gòu)成？正當(dāng)行為的范圍有哪些？（3）如何理解正當(dāng)防衛(wèi)所面臨的“不法侵害”？

介紹下節(jié)課內(nèi)容并布置參考文獻(xiàn)：《正當(dāng)行為論》，王政勛著，法律出版社2000版。

第二篇：刑法各論教案

刑法各論教案

第一章 刑法各論概述

一、刑法分則的條文結(jié)構(gòu)

刑法分則條文一般由罪狀（假定條件）與法定刑（法律后果）構(gòu)成，表述為“??，處??”前半部分是罪狀，其中暗含了罪名，后半部分是法定刑。

（一）罪狀

罪狀是分則罪刑規(guī)范對(duì)犯罪具體狀況的描述，指明適用該罪刑規(guī)范的條件，行為只有符合某罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范。罪狀可分為兩大類：（1）基本罪狀：對(duì)具體犯罪基本特征（成立條件）的描述。

（2）加重、減輕罪狀：對(duì)加重或減輕法定刑的適用條件的描述。根據(jù)描述方式，基本罪狀可分為四種形式：

（1）簡單罪狀：僅寫出犯罪名稱，沒有具體描述犯罪特征。如第232條故意殺人罪的罪狀：“故意殺人的，處??”（2）敘明罪狀：在罪刑規(guī)范中對(duì)具體犯罪的基本特征作了詳細(xì)的描述。如第305條偽證罪的罪狀：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處??”

（3）引證罪狀：引述刑法其它條文來說明和確定某一犯罪的基本特征。如第 124 條第 1 款規(guī)定了破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的罪狀與法定刑，其第2 款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處??”該款便是引用第1 款的罪狀，來表述過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的罪狀。

（4）空白罪狀，也叫參見罪狀，沒有具體說明某一犯罪的基本特征，但指明了必須參照的其他法律、法規(guī)。規(guī)定空白罪狀的法條也稱為空白刑法或白地刑法。如第 345 條第 2 款規(guī)定：“違反森林法的規(guī)定，檻伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處??”。

（二）罪名 罪名即犯罪的名稱，是對(duì)具體犯罪本質(zhì)或主要特征的高度概括。罪名可分為類罪名和個(gè)罪名： 類罪名是某一類犯罪的總名稱。我國刑法，類罪名是以犯罪同類法益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括的，共10個(gè)。類罪名是刑法分則章的標(biāo)題，沒有具體的罪狀和法定刑，不能作為定罪的依據(jù)。理解類罪名，有利于理解該類具體犯罪的性質(zhì)和構(gòu)成要件。

個(gè)罪名是各種具體犯罪的名稱，是定罪時(shí)得以引用的罪名。我國刑法當(dāng)前共規(guī)定了451 個(gè)罪名。個(gè)罪名按其形式可分為：

（1）單一罪名：所包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容單一，只能反映一個(gè)犯罪行為，不能分解拆開使用的罪名，如故意殺人罪。

（2）選擇罪名：所包含的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種犯罪行為，既可以概括使用，也可以分解拆開使用的罪名，如拐賣婦女、兒童罪。

（3）概括罪名：所包含的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容復(fù)雜，反映出多種犯罪行為，但只能概括使用，不能分解拆開使用的罪名，如信用卡詐騙罪（包括使用偽造的信用卡或騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡、惡意透支等4 種行為形式）。

（三）法定刑

法定刑是刑法分則條文對(duì)具體罪名所規(guī)定的刑罰種類（刑種）和刑罰幅度（刑度）。1．法定刑可分為三種類型：

（1）絕對(duì)確定的法定刑：是指在條文中只規(guī)定單一的刑種和固定的刑度。如第239 條第2 款規(guī)定：綁架罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

國有金融機(jī)構(gòu)工作人員和國有金融機(jī)構(gòu)委派到非國有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰。

（4）第185條：商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第272條的規(guī)定定罪處罰。

國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他國有金融機(jī)構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他國有金融機(jī)構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條的規(guī)定定罪處罰。

（5）第198條第4款：保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙的共犯論處。

（6）第234條之一第2、第3款：未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第234條，第232條的規(guī)定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第302條的規(guī)定定罪處罰。

（7）第242條第1款：以暴力、威脅方法阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的，依照本法第277條的規(guī)定定罪處罰。

（8）第248條第2款：監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰。

（9）第253條第2款：犯前款罪（私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪）而竊取財(cái)物的，依照本法第264條的規(guī)定定罪從重處罰。

（10）第265條：以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號(hào)或者 明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。

（11）第272條第2款：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條的規(guī)定定罪處罰。

（12）第300條第3款：組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財(cái)物的，分別依照本法第236條、第266條的規(guī)定定罪處罰。

（13）第310條：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處??。

犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。（14）第349條第3款：犯前兩款罪（包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪），事先通謀的，以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。

（15）第350條第2款：明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品（制毒物品）的，以制造毒品罪的共犯論處。

（16）第382條第3款：與前兩款所列人員（國家工作人員與受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

（17）第385條第2款：國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。

（18）第389條第2款：在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。即仍然要求行賄者為謀取不正當(dāng)利益。

（19）第394條：國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。

第二章 危害國家安全罪

一、背叛國家罪

是指勾結(jié)外國或與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的行為。

二、分裂國家罪

是指組織、策劃、實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。

三、煽動(dòng)分裂國家罪

煽動(dòng)，是指為了實(shí)現(xiàn)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的犯罪，而對(duì)不特定人或者多數(shù)人實(shí)施的，使其產(chǎn)生分裂國家的犯罪決意，或者剌激、助長其已產(chǎn)生的分裂國家的犯罪決意的行為。煽動(dòng)行為包括口頭、書面與其他方式。明知出版物中載有煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的內(nèi)容，而予以出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、傳播的，成立本罪。使用互聯(lián)網(wǎng)方式煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，成立本罪。組織和利用邪教組織，煽動(dòng)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，構(gòu)成本罪。煽動(dòng)行為不以公然實(shí)施為必要，被煽動(dòng)人是否實(shí)施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為，也不影響本罪的成立。

四、武裝叛亂、**罪

叛亂具有叛變或投奔境外的性質(zhì)，**則完全是在境內(nèi)實(shí)施的燒殺搶奪等破壞行為。

五、顛覆國家政權(quán)罪

組織和利用邪教組織，組織、策劃、實(shí)施顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度活動(dòng)的，成立本罪。

六、煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪

是指以造謠、誹謗或者其他方式煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的行為。

明知出版物中載有煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的內(nèi)容，而予以出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、傳播的，或者利用互聯(lián)網(wǎng)煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的，以本罪論處。組織和利用邪教組織，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的，構(gòu)成本罪。

七、資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪

是指境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人資助實(shí)施背叛國家罪、分裂國家罪、煽動(dòng)分裂國家罪、武裝叛亂、**罪、顛覆國家政權(quán)罪、煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪的行為。

資助，是指向有特定的危害國家安全犯罪行為的組織或者個(gè)人提供經(jīng)費(fèi)、場所和物資以及向犯罪組織、個(gè)人提供用于進(jìn)行危害國家安全活動(dòng)的經(jīng)費(fèi)、場所和物資。資助時(shí)間沒有限定，在犯罪組織或個(gè)人實(shí)施上述特定犯罪之前、之中、之后進(jìn)行資助的，都成立本罪。如果境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織或者個(gè)人的行為超出了資助的范圍，與犯罪組織或者個(gè)人，共同故意組織、策劃、實(shí)施上述犯罪的，應(yīng)以上述犯罪的共犯論處。責(zé)任形式為故意，要求行為人認(rèn)識(shí)到他人即將實(shí)施、正在實(shí)施或者已經(jīng)實(shí)施了上述特定的危害國家安全犯罪行為。本罪既包括特定共同犯罪中的部分幫助行為，又包括不成立共同犯罪的資助行為。

八、投敵叛變罪

是指中國公民投奔敵人營壘進(jìn)行危害國家安全的活動(dòng)，或者在被敵人捕俘后投降敵人進(jìn)行危害國家安全活動(dòng)的行為。

九、叛逃罪

是指國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行為，以及掌握秘密的國家工作人員，叛逃境外或者在境外叛逃的行為。

國家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成本罪的條件：（1）必須在履行公務(wù)期間叛逃。（2）必須是擅離崗位叛逃。沒有離開自己工作崗位的，不可能成為叛逃行為。（3）必須有叛逃行為，包括兩個(gè)方式：一是在境內(nèi)履行公務(wù)期間叛逃至境外；二是在境外履行公務(wù)期間叛逃。掌握國家秘密的國家工作人員構(gòu)成本罪的，只需要有叛逃境外或者在境外叛逃的行為。本罪為抽象的危險(xiǎn)

第三章 危害公共安全罪

危害公共安全罪，是指故意或者過失危害不特定或者多數(shù)人的生命、健康的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧的行為。所謂“不特定”，是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對(duì)此既無法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，行為造成的危險(xiǎn)或侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加。所謂“多數(shù)人”，是指難以用具體數(shù)字表述，行為使較多的人感受到生命、健康或者財(cái)產(chǎn)受到威脅。

本章罪名需要區(qū)分侵害犯、具體危險(xiǎn)犯、抽象危險(xiǎn)犯。侵害犯：法條規(guī)定成立犯罪要求“造成嚴(yán)重后果”；具體危險(xiǎn)犯：法條規(guī)定成立犯罪要求“足以造成嚴(yán)重后果”；抽象危險(xiǎn)犯：法條規(guī)定成立犯罪只要求實(shí)施特定的危險(xiǎn)行為。

一、放火罪

是指故意引起火災(zāi)，危害公共安全的行為。

1．放火行為，是指故意使對(duì)象物燃燒、引起火災(zāi)的行為?；馂?zāi)是指在時(shí)間上或者空間上失去控制的燃燒所造成的災(zāi)害。放火的方法包括作為與不作為方式。使對(duì)象物燃燒的行為是否屬于放火行為，關(guān)鍵在于它是否危害公共安全。自焚行為足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃燒財(cái)物時(shí)，不管財(cái)物是他人所有還是自己所有，只要足以危害公共安全，就屬于放火。燃燒他人財(cái)物不足以危害公共安全的，只能構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪；燃燒自己財(cái)物不足以危害公共安全的，不構(gòu)成犯罪。被害人承諾對(duì)自己的建筑物等放火的，如果放火行為危害公共安全，則該承諾無效，不影響放火行為構(gòu)成放火罪。如果放火行為并不危害公共安全，被害人的真實(shí)承諾只是對(duì)毀壞財(cái)物的承諾，阻卻行為的違法性，放火行為不成立犯罪。2．未遂與既遂。由于放火是危險(xiǎn)性很大的行為，故只要發(fā)生了危害公共安全的具體危險(xiǎn)就構(gòu)成放火罪，不要求造成侵害結(jié)果。

行為人對(duì)具體的公共危險(xiǎn)具有故意，對(duì)發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果僅具有過失時(shí)，適用第 115 條第 1 款，這種情形屬于結(jié)果加重犯。與結(jié)果加重犯相對(duì)應(yīng)，第 114 條是對(duì)基本犯的規(guī)定。

行為人實(shí)施放火行為，造成不特定或者多數(shù)人的傷亡實(shí)害結(jié)果，并且對(duì)該結(jié)果持故意時(shí)，也應(yīng)適用刑法第 115 條第 1款。這種情形屬于普通的結(jié)果犯。與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)，第 114 條便是對(duì)第 115 條第1 款的未遂犯的特別規(guī)定（未遂犯的既遂犯化）。

由于第 114 條與第 115 條第 1 款是以是否造成嚴(yán)重傷亡實(shí)害結(jié)果作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的，所以，是否造成嚴(yán)重傷亡實(shí)害結(jié)果，成為區(qū)別適用這兩個(gè)條文的基本標(biāo)準(zhǔn)。例如，即使行為人以希望或者放任不特定或者多數(shù)人傷亡的故意，實(shí)施了放火行為，但只要沒有造成嚴(yán)重傷亡實(shí)害結(jié)果，就只能適用第 114 條（不再適用刑法總則第 23 條關(guān)于未遂犯的規(guī)定），而不是適用第 115 條第 1 款，同時(shí)適用刑法總則第 23條關(guān)于未遂犯的規(guī)定。但是，在尚未造成嚴(yán)重后果的情況下，行為人自動(dòng)中止犯罪，避免了嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，適用刑法第 114 條以及總則關(guān)于中止犯的處罰規(guī)定。

3．罪數(shù)問題。

（1）用放火等方法殺人，危害公共安全的，成立故意殺人罪與放火罪等的想象競合犯，擇一重罪處罰。用放火等方法殺人，沒有危害公共安全的，只成立故意殺人罪。

（2）用放火等方法傷害他人或者過失導(dǎo)致他人死亡，或者毀壞他人財(cái)物，危害公共安全的，成立放火罪等。沒有危害公共安全的，分別成立故意傷害罪（致死）、過失致人死亡罪或者故意毀壞財(cái)物罪。

（3）行為人實(shí)施了其他犯罪行為后為了銷毀罪證而放火，或者為了騙取保險(xiǎn)金而放火并且已經(jīng)著手騙取保險(xiǎn)金的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

二、失火罪

是指過失引起火災(zāi)，危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。

（1）在公共場所故意駕車撞人、開槍射擊或亂刺他人的，宜認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪。

（2）對(duì)劫持火車、電車的行為，宜認(rèn)定為破壞交通工具罪。

（3）盜竊公路井蓋，危害公共安全的，宜認(rèn)定為破壞交通設(shè)施罪。

（4）生產(chǎn)、銷售偽劣商品，危害公共安全的，認(rèn)定為為生產(chǎn)銷售、偽劣產(chǎn)品罪。

3．常見的以危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為：

（1）破壞礦井通風(fēng)設(shè)備，危害公共安全的。

（2）在多人通行的場所私拉電網(wǎng)的。

（3）在火災(zāi)現(xiàn)場破壞消防設(shè)施或者器材，危害公共安全的。

（4）故意傳播突發(fā)性傳染病病原體，危害公共安全的。

（5）酒后或者醉酒駕車，發(fā)生交通事故后，繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡的。（6）醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在高速公路上逆向高速行駛的。

（7）在具有瓦斯爆炸高度危險(xiǎn)的情形下令多人下井采煤的?！菊骖}】（2012．15）下列哪一行為成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?（B）

A．甲駕車在公路轉(zhuǎn)彎處高速行駛，撞翻相向行駛車輛，致2人死亡

B．乙駕駛越野車在道路上橫沖直撞，撞翻數(shù)輛他人所駕汽車，致2人死亡 C．丙醉酒后駕車，剛開出10米就撞死2人

D．丁在繁華路段飆車，2名老婦受到驚嚇致心臟病發(fā)作死亡

A．投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的 B．故意破壞正在使用的礦井下的通風(fēng)設(shè)備的

C．違反國家規(guī)定，大量排放危險(xiǎn)廢物，造成重大環(huán)境污染事故，導(dǎo)致多人死亡的 D．故意傳播突發(fā)性傳染病病原體，危害公共安全的

十、過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

是指過失使用放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外危險(xiǎn)方法危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。

十一、破壞交通工具罪

是指故意破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使其發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)的行為。

1．行為對(duì)象是關(guān)涉不特定或者多數(shù)人的生命、健康或者重大財(cái)產(chǎn)安全的火車、汽車、電車、船只、航空器。汽車包括大型拖拉機(jī)（擴(kuò)大解釋）。電車不開電瓶車、纜車。交通工具處于下列狀態(tài)時(shí)，可以認(rèn)定關(guān)涉公共安全，屬于本罪對(duì)象：

（1）交通工具正在行駛（飛行）中。

（2）交通工具處于已交付隨時(shí)使用的狀態(tài)。（3）交通工具不需再檢修便可以使用的狀態(tài)。

2．破壞行為必須足以使火車、汽車、電車、船只或者航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)（具體的危險(xiǎn)犯）。應(yīng)根據(jù)行為人破壞交通工具的部件來分析是否存在該危險(xiǎn)，一般對(duì)交通工具的整體或者重要部件的破壞，才能影響交通運(yùn)輸安全。例如，如果行為人竊取交通工具零部件數(shù)額較大或者多次盜竊，沒有上述危險(xiǎn)的，只成立盜竊罪。犯罪動(dòng)機(jī)不影響本罪的成立。出于貪利動(dòng)機(jī)竊取交通工具的關(guān)鍵部件，足以發(fā)生使其傾覆或毀 壞危險(xiǎn)的，也成立破壞交通工具罪。

十二、過失損壞交通工具罪

是指過失破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，危害交通運(yùn)輸安全，造成嚴(yán)重后果的行為。

十三、破壞交通設(shè)施罪

的油田輸油管道，屬于易燃易爆設(shè)備。在實(shí)施盜竊油氣等行為過程中，采用切割、打孔、撬砸、拆卸、開關(guān)等手段，破壞正在使用中的油氣設(shè)備，危害公共安全的，成立本罪。破壞的方式?jīng)]有限定，既可以是作為，也可以是不作為。破壞行為必須危害公共安全（具體危險(xiǎn)犯）。

十八、過失損壞易燃易爆設(shè)備罪

是指過失破壞燃?xì)饣蛘咂渌兹家妆O(shè)備，危害公共安全，造成嚴(yán)重后果的行為。

十九、破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪

是指故意破壞廣播電視、公用電信設(shè)施，危害公共安全的行為。

行為對(duì)象是正在使用、已交付使用等關(guān)涉公共安全的廣播電視、公用電信設(shè)施。其中的 電信設(shè)施必須是公用的，包括公用電報(bào)、電話及其他通訊設(shè)施。沒有安裝完畢、沒有交付使用或者已經(jīng)報(bào)廢的廣播電視、公用電信設(shè)施不能成為本罪對(duì)象。破壞行為表現(xiàn)為兩種情況：一是使上述設(shè)施物理上毀損；二是使上述設(shè)施喪失應(yīng)有性能。破壞行為必須危害公共安全。本罪屬于具體危險(xiǎn)犯，不以造成侵害結(jié)果為要件。

盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施價(jià)值數(shù)額不大，但危害公共安全的，依照破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪處罰；盜竊與公共安全無關(guān)的廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，并不危害公共安全的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的，屬于想象競合犯，從一重罪處罰。

二十、過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪

是指過失破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全，造成嚴(yán)重后果的行為。

二

十一、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪

恐怖活動(dòng)組織，是以實(shí)施恐怖活動(dòng)為目的而建立的，危害極為嚴(yán)重的犯罪組織，包括國際恐怖活動(dòng)組織與國內(nèi)恐怖活動(dòng)組織?？植阑顒?dòng)，通常是指為了達(dá)到一定目的特別是政治目的，任意地對(duì)不特定他人（無辜者）乃至多數(shù)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等使用暴力、脅迫等強(qiáng)迫手段，以造成社會(huì)恐懼的犯罪行為的總稱。

行為人實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為之一的，便成立本罪。事實(shí)上是否開始實(shí)施恐怖活動(dòng)，不影響本罪的成立。但對(duì)于被脅迫參加恐怖活動(dòng)組織，沒有實(shí)施恐怖活動(dòng)的，不宜以犯罪論處。犯本罪并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。

二十二、資助恐怖活動(dòng)罪

是指故意資助恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的行為。

行為主體既可以是自然人，也可以是單位。資助，是指為恐怖活動(dòng)組織或者實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人籌集、提供經(jīng)費(fèi)、物資或者提供場所以及其他物質(zhì)便利的行為。資助的具體方式?jīng)]有限制，資助的時(shí)間也沒有限定。如果行為超出了資助的范圍，與恐怖活動(dòng)組織或者個(gè)人共同故意組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織，策劃、實(shí)施恐怖犯罪活動(dòng)，應(yīng)以相關(guān)犯罪的共犯論處。實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人，包括預(yù)謀實(shí)施、準(zhǔn)備實(shí)施和實(shí)際實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人。本罪既包括特定共同犯罪中的部分幫助行為，又包括不成立共同犯罪的資助行為。

二十三、劫持航空器罪

是指以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的行為。

1．行為對(duì)象：必須是使用中或者飛行中的航空器，但竊走沒有人在內(nèi)的航空器的，不構(gòu)成本罪（可能成立盜竊罪）。本罪中的航空器既可以是民用航空器，也可以是國家航空器（即用于軍事、海關(guān)、警察部門的航空器）。雖然根據(jù)《海牙公約》、《蒙特利爾公約》等有關(guān)國際公約，劫持航空器犯罪中的航空器僅限于民用航空器，但不應(yīng)完全根據(jù)國際刑法規(guī)范解釋我國刑法中的劫持航空器罪。但是，我國行使普遍管轄權(quán)時(shí)，必須遵循國際公約的規(guī)定：對(duì)外國人劫持外國民用航空器的行為可以行使普遍管轄，但對(duì)劫持國家航空器的行為，只能考慮根據(jù)其他管轄原則行使管轄權(quán)。如果不符合其他管轄原則的，則我國沒有管轄權(quán)。

2．行為內(nèi)容：以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器。

彈藥、爆炸物的犯罪，規(guī)定為危害公共安全的犯罪，并將本罪及其他重大犯罪規(guī)定為抽象的危險(xiǎn)犯。因此，成立本罪不要求發(fā)生具體危險(xiǎn)。

1．行為對(duì)象

（1）槍支、彈藥，根據(jù)《槍支管理辦法》的規(guī)定，是指軍用手槍、步槍、沖鋒槍、機(jī)槍、射擊運(yùn)動(dòng)的各種槍支、狩獵用的有膛線槍、散彈槍、火藥槍、麻醉動(dòng)物用的注射槍和能發(fā)射金屬彈丸的氣槍，以及上述槍支所使用的彈藥。發(fā)射金屬彈丸的鋼珠槍，也包含在內(nèi)。對(duì)私自制作土槍出售，或者將體育運(yùn)動(dòng)用槍改裝成火藥槍的，應(yīng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對(duì)待：構(gòu)成犯罪的，以非法制造、買賣槍支罪予以處罰；如果情節(jié)顯著輕微危害不大的，則不以犯罪論處。不能發(fā)射子彈的仿真手槍等，不屬于本條的槍支。

（2）爆炸物，是指具有較大爆破性或殺傷性的爆炸物，既包括軍用的爆炸物，如地雷、炸彈、手榴彈，也包括《民用爆炸物品管理?xiàng)l例》所列的爆破器材。參照《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)于非法生產(chǎn)煙花爆竹的（以具有抽象的公共危險(xiǎn)為前提），宜認(rèn)定為非法制造爆炸物罪，但是，對(duì)于非法買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存煙花爆竹的，不應(yīng)認(rèn)定為非法買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物罪。

2．行為類型

（1）非法制造，是指非經(jīng)國家許可擅自制造（包括改裝、配裝）槍支、彈藥、爆炸物。（2）非法買賣，是指違反有關(guān)法規(guī)，購買或者出售槍支、彈藥、爆炸物。介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的，以買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的共犯論處。

（3）非法運(yùn)輸，是指違反有關(guān)法規(guī)，轉(zhuǎn)移槍支、彈藥、爆炸物存放地的行為。運(yùn)輸行為必須是與非法制造、買賣相關(guān)聯(lián)的行為。刑法第 151 條規(guī)定了走私武器、彈藥罪，但沒有規(guī)定走私爆炸物罪。走私爆炸物的行為，同時(shí)觸犯走私普通貨物、物品罪與非法運(yùn)輸爆炸物罪，宜從一重罪論處。

（4）非法儲(chǔ)存，是指明知是他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為。

3．處罰阻卻事由

行為人確因合法生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物，數(shù)量 較小，沒有造成危害后果的，一般不認(rèn)定構(gòu)成本罪。因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)而非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存爆炸物，數(shù)量達(dá)到上述司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從寬處罰。

二十七、非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存危險(xiǎn)物質(zhì)罪

是指非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為。

本罪屬于具體的危險(xiǎn)犯。危害公共安全的郵寄行為與走私行為，屬于本罪中的“運(yùn)輸“。非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存毒鼠強(qiáng)等禁用劇毒化學(xué)品（國家明令禁止的毒鼠強(qiáng)、氟乙酷氨、氟乙酸鈾、毒鼠硅、甘氟），危害公共安全的，應(yīng)以本罪論處。

二十八、違規(guī)制造、銷售槍支罪 是指依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)，違反槍支管理規(guī)定，擅自制造、銷售槍支的行為。

行為主體是依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)。其他企業(yè)及個(gè)人非法制造、銷售槍支的，構(gòu)成刑法第 125 條的非法制造、買賣槍支罪?？陀^行為包括三種類型：一是超過限額或者不按規(guī)定的品種制造、配售槍支；二是制造無號(hào)、重號(hào)、假號(hào)的槍支；三是非法銷售槍支或者在境內(nèi)銷售為出口制造的槍支。責(zé)任形式為故意，其中，非法制造、配售槍支的行為必須另有非法銷售目的，非法銷售槍支的行為不要求具有特定目的。

是指依法配備公務(wù)用槍的人員與單位，非法出租、出借槍支的，或者依法配置槍支的人員與單位，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的行為。

1．行為類型

（1）依法配備公務(wù)用槍的人員與單位，非法出租、出借槍支。

（2）依法配置槍支的人員與單位，非法出租、出借槍支，造成嚴(yán)重后果的行為。

2．行為內(nèi)容

（1）非法出租槍支：指違反《槍支管理辦法》的規(guī)定，擅自將公務(wù)用槍在一段時(shí)間內(nèi)有償提供給他人使用的行為。如果是永久性地有償轉(zhuǎn)讓給他人，則成立非法買賣槍支罪。

（2）非法出借槍支：是指違反《槍支管理辦法》的規(guī)定，擅自將公務(wù)用槍在一段時(shí)間內(nèi)無償提供給他人使用的行為。非法將公務(wù)用槍贈(zèng)與給他人的，可以認(rèn)為是永久性無償提供給他人使用的行為，應(yīng)認(rèn)定為非法出借槍支。

依法配備公務(wù)用槍的人員，違反法律規(guī)定，將公務(wù)用槍用作借債質(zhì)押物，使槍支處于非依法持槍人的控制、使用之下的，成立非法出借槍支罪。

非法出租、出借的對(duì)方，應(yīng)是沒有配備公務(wù)用槍資格的人員與單位。將公務(wù)用槍出租、出借給其他具有配備公務(wù)用槍資格的人員與單位的，不宜認(rèn)定為本罪。

3．共犯問題

行為人明知他人使用槍支實(shí)施殺人、傷害、搶劫、綁架等犯罪行為，而出租、出借槍支給他人的，成立本罪與相應(yīng)的共同犯罪的想象競合犯，從一重罪論處。法持有槍支的人，出租、出借槍支的，不成立本罪。非法持有、私藏槍支、彈藥的人將槍支、彈藥出租、出借給他人的，對(duì)雙方均以非法持有、私藏槍支、彈藥罪論處。

三

十三、丟失槍支不報(bào)罪

是指依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的行為。

1．主體身份：只能是依法配備公務(wù)用槍的人員，不包括配置民用槍支的人員。

2．行為方式：本罪屬于純正的不作為犯。丟失槍支是成立本罪的前提，本罪的犯罪行為是“不及時(shí)報(bào)告”（不報(bào)告或者不及時(shí)報(bào)告）。

3．侵害犯：只有造成嚴(yán)重后果的，才構(gòu)成犯罪。這里的嚴(yán)重后果，包括直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果，一般表現(xiàn)為槍支落入不法分子之手后，不法分子利用行為人丟失的槍支實(shí)施犯罪行為等。造成嚴(yán)重后果屬于客觀的超過要素，不要求行為人明知，只要有認(rèn)識(shí)的可能性即可。所以，本罪屬于故意犯罪，完全有成立共同犯罪的可能性。

三

十四、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪

是指非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃'性、放射'性、毒害'性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式，應(yīng)正確處理本罪與非法持有槍支、彈藥罪的關(guān)系。非法攜帶槍支、彈藥進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全、情節(jié)嚴(yán)重的行為，同時(shí)觸犯了非法持有槍支、彈藥罪，應(yīng)認(rèn)定為非法持有槍支、彈藥罪。如果行為人將自己一直非法持有的槍支、彈藥攜帶進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)將非法持有槍支、彈藥罪與本罪實(shí)行數(shù)罪并罰。本罪與非法運(yùn)輸槍支、彈藥的關(guān)系，也是如此。三

十五、重大飛行事故罪

是指航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的行為。

行為主體為航空人員，包括空勤人員與地面人員?？涨谌藛T，包括駕駛員、領(lǐng)航員、飛行機(jī)械人員、飛行通信員與乘務(wù)員;地面人員，包括航空器維修人員、空中交通管制員、飛行簽派員與航空電臺(tái)通信員

三

十六、鐵路運(yùn)營安全事故罪

是指鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運(yùn)營安全事故，造成嚴(yán)重后果的行為。

（2）死亡3 人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；

（3）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力 賠償數(shù)額在 30 萬元以上的。

（4）交通肇事致 1 人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：

①酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；②無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；③明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；④明知是無牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；⑤嚴(yán)重超載駕駛的；⑥為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。（在這種情況下，不能再適用“交通肇事后逃逸”的法定刑，否則會(huì)形成重復(fù)評(píng)價(jià)。）

6．交通肇事罪與其他犯罪的區(qū)分

（1）過失損壞交通工具、過失損壞交通設(shè)施導(dǎo)致他人發(fā)生交通事故，造成傷亡結(jié)果的，應(yīng)認(rèn)定為過失損壞交通工具罪、過失損壞交通設(shè)施罪。行為人利用交通工具故意殺害或者傷害他人，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪、故意傷害罪。對(duì)于符合重大飛行事故罪、鐵路運(yùn)營安全事故罪的犯罪構(gòu)成的行為，不能認(rèn)定為交通肇事罪。對(duì)符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪的行為，不能認(rèn)定為交通肇事罪。例如，甲醉酒駕車，肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡的，成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

6．罪數(shù)認(rèn)定

在盜竊他人機(jī)動(dòng)車過程中或者盜竊后，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，造成交通事故，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪與盜竊罪實(shí)行并罰。

行為人在交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導(dǎo)致被害人溺死的，后行為成立過失致人死亡罪，如果前行為已構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

7．情節(jié)加重犯與不作為犯罪（1）交通運(yùn)輸肇事后逃逸：是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。

（2）因逃逸致人死亡：是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。即被害人的死亡與逃逸行為之間存在因果關(guān)系。

（3）行為人在交通肇事后，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。

【真題】（2007．9）根據(jù)刑法規(guī)定與相關(guān)司法解釋，下列哪一選項(xiàng)符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（C）

A．交通肇事后因害怕被現(xiàn)場群眾毆打，逃往公安機(jī)關(guān)自首，被害人因得不到救助而死亡

B．交通肇事致使被害人當(dāng)場死亡，但肇事者誤以為被害人沒有死亡，為逃避法律責(zé)任而逃逸

C．交通肇事致人重傷后誤以為被害人已經(jīng)死亡，為逃避法律責(zé)任而逃逸，導(dǎo)致被害人得不到及時(shí)救助而死亡

D．交通肇事后，將被害人轉(zhuǎn)移至隱蔽處，導(dǎo)致其得不到救助而死亡 【真題】（四川2008．58）關(guān)于交通肇事罪與其他犯罪關(guān)系的論述，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（BCD）

A．甲酒后駕車撞死一行人，下車觀察時(shí)，發(fā)現(xiàn)死者是其情敵劉某，甲早已預(yù)謀將劉某殺死。甲的行為應(yīng)為故意殺人罪，而不能定為交通肇事罪

B．乙明知車輛的安全裝臵不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運(yùn)輸貨物；王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導(dǎo)致1人死亡。乙與王某均構(gòu)成交通肇事罪

C．丙在施工場地卸貨倒車時(shí)，不慎將一裝卸工人軋死。丙的行為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，7

駛或者醉酒高速駕駛，但沒有造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第 114 條，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

最后，危險(xiǎn)駕駛行為具有與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，且造成人身傷亡等嚴(yán)重后果（如在高速公路上逆向追逐競駛或者醉酒高速駕駛造成他人死亡），行為人對(duì)該具體的公共危險(xiǎn)或者人身傷亡等嚴(yán)重后果具有故意的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第 115 條第 1 款。

三

十九、重大責(zé)任事故罪

是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。

行為主體為自然人，包括對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管 理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。至于企業(yè)的性 質(zhì)，則不影響本罪的成立。

重大事故必須發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)中，并同有關(guān)職工、從業(yè)人員的生產(chǎn)、作業(yè)活動(dòng)有直接聯(lián)系。本罪與其他犯罪區(qū)別的關(guān)鍵是本罪發(fā)生在“生產(chǎn)、作業(yè)中”。對(duì)于廠（礦）區(qū)內(nèi)機(jī)動(dòng)車作業(yè)期間發(fā)生的傷亡事故案件，應(yīng)根據(jù)不同情況，區(qū)別對(duì)待：在公共交通管理范圍內(nèi)，因違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，造成重大事故的，應(yīng)認(rèn)定為交通肇事罪；因違反安全生產(chǎn)規(guī)章制度，發(fā)生重大傷亡事故，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪；在公共交通管理范圍外發(fā)生重大事故的，應(yīng)認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪。

四

十、強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪

是指強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。行為主體為自然人，包括對(duì)生產(chǎn)、作業(yè)負(fù)有組織、指揮或者管理職責(zé)的負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。

強(qiáng)令既包括利用職權(quán)、地位命令指使他人，也包括采取威脅等方式逼迫他人。違章是指違反生產(chǎn)、作業(yè)中有關(guān)安全管理規(guī)定。冒險(xiǎn)是指客觀存在的對(duì)人的生命、身體的危險(xiǎn)。如果行為人強(qiáng)令他人違章作業(yè)，但所違反的規(guī)章與安全生產(chǎn)無關(guān)，因而并不存在對(duì)人的生命、身體的危險(xiǎn)，則不成立本罪。

本罪是重大責(zé)任事故罪的特別規(guī)定，行為不符合本罪的犯罪構(gòu)成，但符合重大責(zé)任事故罪的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)認(rèn)定為重大責(zé)任事故罪。

四

十一、重大勞動(dòng)安全事故罪

是指安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。

行為主體包括對(duì)生產(chǎn)安全設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定負(fù)有直接責(zé)任的生產(chǎn)經(jīng)營單位負(fù)責(zé)人、管理人員、實(shí)際控制人、投資人，以及對(duì)安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件負(fù)有管理、維護(hù)職責(zé)的電工、瓦斯檢查工等人員。

客觀行為與結(jié)果應(yīng)包括兩種情形：一是負(fù)責(zé)生產(chǎn)設(shè)施或安全生產(chǎn)條件的人員，沒有設(shè)置合格的安全生產(chǎn)設(shè)施與安全生產(chǎn)條件，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果；二是在安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定的情況下，直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，不改善安全生產(chǎn)設(shè)施與安全生產(chǎn)條件，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果。

安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件的主管或管理人員不采取措施消除事故隱患，在生產(chǎn)、作業(yè)中直接從事領(lǐng)導(dǎo)、指揮的人員強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，對(duì)于前者應(yīng)以重大勞動(dòng)安全事故罪論處，對(duì)于后者應(yīng)以強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪論處。如果行為人既對(duì)安全生產(chǎn)設(shè)施或安全生產(chǎn)條件負(fù)有管理責(zé)任，又強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)時(shí)，造成結(jié)果的原因有兩個(gè)行為：一個(gè)是行為人的不作為，另一個(gè)是作為，但是，由于只有一個(gè)結(jié)果，應(yīng)從一重罪論處。由于強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的法定刑高于重大勞動(dòng)安全事故

第四章 破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪

第一節(jié) 生產(chǎn)銷售偽劣商品罪

一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。

1．行為表現(xiàn)

（1）摻雜、摻假，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。

（2）以假充真，指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。（3）以次充好，是指以低等級(jí)、低檔次產(chǎn)品冒充高等級(jí)、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。

（4）以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。不合格產(chǎn)品，是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第 26 條第 2 款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。

2．犯罪數(shù)額

是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。多次實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額累計(jì)計(jì)算。在偽劣產(chǎn)品與合格產(chǎn)品不可分地一體化時(shí)，行為人予以銷售的，應(yīng)就其整體計(jì)算銷售金額。司法解釋規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍（15萬元）以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

3．行為主體

行為主體包括自然人與單位。一般自然人與單位均可能成為生產(chǎn)者與銷售者，所以，本罪行為主體不是身份犯。行為人是否取得了有關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)許可證或營業(yè)執(zhí)照，不影響本罪的成立。存在只有生產(chǎn)者沒有銷售者或者只有銷售者而沒有生產(chǎn)者的情形。例如，生產(chǎn)者生產(chǎn)的是合格產(chǎn)品，在推向市場時(shí)離有效使用期限還有一定時(shí)間，銷售者 購進(jìn)該產(chǎn)品后，由于某種原因長期積壓，事后明知產(chǎn)品超過有效使用期限，卻仍然銷售的，成立銷售偽劣產(chǎn)品罪。

4．共犯問題

知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以本罪的共犯論處。同一偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者事先通謀的，成立共犯，否則不成立共犯。

5．罪數(shù)問題

（1）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、合同詐騙等犯罪的，屬于想象競合犯，擇一重罪處罰。

（2）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成妨害公務(wù)等罪的，數(shù)罪并罰。

（3）生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑，用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑，或者用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等，構(gòu)成犯罪的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪

是指自然人或者單位故意生產(chǎn)、銷售假藥的行為。

1．行為對(duì)象

藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制

2．罪名認(rèn)定

（1）在食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。

（2）在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪定罪處罰。

（3）生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，有毒、有害食品，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（4）生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，無證據(jù)證明足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，但是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰。

五、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

是指在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。

1．下列物質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有毒、有害的非食品原料”：

（1）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)；

（2）國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》、《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)；

（3）國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；（4）其他危害人體健康的物質(zhì)。2．罪名認(rèn)定

（1）在食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。（2）在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

（3）在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

（4）以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

實(shí)施前兩款行為，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（5）違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

實(shí)施前款行為，同時(shí)又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（6）使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動(dòng)物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動(dòng)物的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。明知是使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動(dòng)物，而提供屠宰等加工服務(wù)，或者銷售其制品的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，通過考慮犯罪的情節(jié)與可能適用的法定刑，選擇處罰較重的規(guī)定作為定罪量刑的依據(jù)。

（二）犯罪重合

生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪在生產(chǎn)、銷售劣藥罪的范圍重合；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的范圍重合；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與其他生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪可能在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)重合。據(jù)此，可以合理解決抽象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和共犯問題。

【真題】（2010．15）楊某生產(chǎn)假冒避孕藥品，其成份為面粉和白糖的混合物，達(dá)15萬多元，尚未銷售即被查獲。關(guān)于楊某的行為，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（D）A．不構(gòu)成犯罪

B．以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰 C．以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（既遂）定罪處罰

D．觸犯生產(chǎn)假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰

【真題】（2009．56）劉某專營散酒收售，農(nóng)村小賣部為其供應(yīng)對(duì)象。劉某從他人處得知某村辦酒廠生產(chǎn)的散酒價(jià)格低廉，雖摻有少量有毒物質(zhì)，但不會(huì)致命，遂大量購進(jìn)并轉(zhuǎn)銷給多家小賣部出售，結(jié)果致許多飲者中毒甚至雙眼失明。下列哪些選項(xiàng)是正確的？（BC）A．造成飲用者中毒的直接責(zé)任人是某村辦酒廠，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究其刑事責(zé)任；劉某不清楚酒的有毒成份，可不負(fù)刑事責(zé)任 B．對(duì)劉某應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任

C．應(yīng)當(dāng)對(duì)構(gòu)成犯罪者并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)

D．村辦酒廠和劉某構(gòu)成共同犯罪 【真題】（2010．11）甲將鄰居交售糧站的稻米淋灑農(nóng)藥，取出部分做餌料，毒死麻雀后售予飯店，非法獲利5000元。關(guān)于甲行為的定性，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（D）

A．構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪

B．構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和盜竊罪

C．僅構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

D．構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪和銷售有毒、有害食品罪

【真題】（2013．58）關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（AB）

A．甲未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口一批藥品銷售給醫(yī)院。雖該藥品質(zhì)量合格，甲的行為仍構(gòu)成銷售假藥罪

B．甲大量使用禁用農(nóng)藥種植大豆。甲的行為屬于“在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪

C．甲將純凈水摻入到工業(yè)酒精中，冒充白酒銷售。甲的行為不屬于“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，不成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

D．甲利用“地溝油”大量生產(chǎn)“食用油”后銷售。因不能查明“地溝油”的具體毒害成分，對(duì)甲的行為不能以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處

【真題】（2005．66）甲為了獲取超額利潤，在明知其所經(jīng)銷的電器產(chǎn)品不符合保障人身安全的國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，仍然大量進(jìn)貨銷售，銷售金額總計(jì)達(dá)到180萬元。一企業(yè)因使用這種電器而導(dǎo)致短路，引起火災(zāi)，造成3人輕傷，部分廠房被燒毀，直接經(jīng)濟(jì)損失10萬元。下列關(guān)于甲的行為的說法哪些是正確的？（BCD）

A．應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

B．構(gòu)成銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪 C．構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪

D．應(yīng)按照銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪中的一個(gè)重罪定罪處罰

品，偷逃應(yīng)繳稅額較大，或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的行為。1．法條競合問題：第 153 條是走私罪的普通法條，其他有關(guān)走私罪的規(guī)定是特別法條。因此，不構(gòu)成其他走私犯罪的走私行為，都有可能構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

2．“螞蟻搬家”式走私：一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，即使偷逃應(yīng)繳稅額未達(dá)到法定數(shù)額的，也構(gòu)成本罪。

十一、走私罪的其他問題 1．走私方式

（1）直接走私

①繞關(guān)走私。未經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的部門批準(zhǔn)，不經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，非法運(yùn)輸、攜帶國家禁止或限制進(jìn)出口的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品進(jìn)出國（邊）境的。

②瞞關(guān)走私。雖然通過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)進(jìn)出國（邊）境，但采取隱匿、偽裝、假報(bào)等欺騙手段，逃避海關(guān)監(jiān)管、檢查，非法盜運(yùn)、偷帶或者非法郵寄國家禁止或限制進(jìn)出口的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品的。

（2）間接走私

①直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的貨物、物品，數(shù)額較大的。

②在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界河運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。

（3）變相走私

①未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件配裝、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的。

②未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的。

2．罪數(shù)問題（1）對(duì)在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第 151 條、第 152 條、第 347 條、第 350 條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實(shí)際走私的貨物、物品定罪處罰。在一次走私活動(dòng)中，既走私普通貨物、物品，又走私武器、彈藥等物品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人實(shí)施了數(shù)行為，不屬于想象競合犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。

（2）以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰。3．認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題

司法解釋規(guī)定：走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對(duì)其走私的具體對(duì)象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對(duì)象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對(duì)走私對(duì)象發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，可以從輕處罰。刑法理論認(rèn)為，行為人誤以為是普通貨物、物品而走私，但客觀上走私了其他禁止進(jìn)出口的貨物、物品的，屬于抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只能認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪。

4．從重處罰情節(jié) 武裝掩護(hù)走私的，仍定與走私對(duì)象對(duì)應(yīng)的罪名，但適用第151條的法定刑，從重處罰?！菊骖}】（2011．11）關(guān)于走私犯罪，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（A）

A．甲誤將淫穢光盤當(dāng)作普通光盤走私入境。雖不構(gòu)成走私淫穢物品罪，但如按照普通光盤計(jì)算，其偷逃應(yīng)繳稅額較大時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪

B．乙走私大量彈頭、彈殼。由于彈頭、彈殼不等于彈藥，故乙不成立走私彈藥罪

C．丙走私槍支入境后非法出賣。此情形屬于吸收犯，按重罪吸收輕罪的原則論處

D．丁走私武器時(shí)以暴力抗拒緝私。此情形屬于牽連犯，從一重罪論處

在的負(fù)債記載，對(duì)特定債權(quán)人作不符合事實(shí)的負(fù)債記載等；③對(duì)財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載，如減少公司、企業(yè)的收入，降低固定資產(chǎn)的價(jià)格等；④是在清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)。如果行為同時(shí)觸犯私分國有資產(chǎn)罪的，從一重罪論處。（3）嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人的利益。

六、隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪 是指故意隱匿、銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

行為對(duì)象是依法應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。行為表現(xiàn)為隱匿與銷毀。隱匿，是指妨害他人依法發(fā)現(xiàn)會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的一切行為。銷毀，是指妨害會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的本來效用的一切行為。責(zé)任形式為故意。表面上看，刑法只要求銷毀行為出于故意，事實(shí)上隱匿行為也必須出于故意。由于隱匿行為一般表現(xiàn)為故意，刑法條文便沒有必要予以強(qiáng)調(diào)，但實(shí)踐中可能存在過失銷毀行為，于是，刑法條文作出了注意規(guī)定，提醒司法機(jī)關(guān)只處罰故意銷毀行為。

七、虛假破產(chǎn)罪

是指公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。

虛假破產(chǎn)包括兩種情形：一是實(shí)體上并沒有真實(shí)的破產(chǎn)，以假破產(chǎn)的方式嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人的利益；二是實(shí)體上真實(shí)破產(chǎn)，但在破產(chǎn)程序中實(shí)施了嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的行為。

八、非國家工作人員受賄罪

是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。

1．本罪為身份犯，行為主體必須是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。其他單位，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。但是，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員以及其他國家工作人員利用職務(wù)上的便利索取、收受賄賂的，成立刑法第 385 條規(guī)定的受賄罪。國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并不從事公務(wù)的非國家工作人員，可以成為非國家工作人員受賄罪的行為主體。

（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

（2）學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的非國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

（3）學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動(dòng)的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財(cái)物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

（4）依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競爭性談判采購中談判小組、詢價(jià)采購中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購活動(dòng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

利用職務(wù)上的便利：他人有求于行為人的職務(wù)行為時(shí)，行為人以職務(wù)行為或允諾職務(wù)行為作為條件，實(shí)施受賄行為。

2．行為內(nèi)容為利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人數(shù)額較大的財(cái)物，為他人謀取利益的行為。

本罪為身份犯，行為主體必須是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，屬于國有公司、企業(yè)人員?？陀^行為表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利（即利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公司、企業(yè)業(yè)務(wù)的便利）實(shí)施了下列三種行為之一：一是將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營；二是以明顯高于市場的價(jià)格向自己親友經(jīng)營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品；三是向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格的商品。實(shí)施其中一種行為的即可成立本罪，同時(shí)實(shí)施上述行為的也只成立一罪。結(jié)果必須致使國家利益遭受重大損失。

實(shí)施本罪的行為同時(shí)觸犯貪污罪的，應(yīng)作為想象競合犯，以貪污罪論處。

十三、簽訂、履行合同失職被騙罪

是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。

并非在簽訂、履行合同過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的一切行為，都成立本罪。因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任而不能履行合同，致使國家利益遭受重大損失的，不成立本罪。只有因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，從而致使國家利益遭受重大損失的，才成立本罪。被詐騙，不限于對(duì)方的行為構(gòu)成刑法上的普通詐騙、金融詐騙與合同詐騙等罪，還包括對(duì)方的行為屬于民事欺詐的情形。認(rèn)定本罪時(shí)，也不以對(duì)方已被人民法院認(rèn)定為詐騙罪或者民事欺詐為前提。

致使國家利益遭受重大損失，包括造成大量財(cái)物被詐騙、因?yàn)楸或_造成停產(chǎn)等損失。對(duì)于損失的認(rèn)定應(yīng)采取經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)（僅進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的、事實(shí)上的評(píng)價(jià)，而不是進(jìn)行法的評(píng)價(jià)）在遭受利益損失的間時(shí)享有所謂“債權(quán)”的，不影響損失的認(rèn)定。有下列情形之一的，雖然有債權(quán)存在，但已無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為已經(jīng)造成了經(jīng)濟(jì)損失： ①債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，且無法清償債務(wù)；②債務(wù)人潛逃，去向不明；③因行為人責(zé)任，致使超過訴訟時(shí)效；④有證據(jù)證明債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)的其他情況。

十四、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪

是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)、嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪屬于過失犯罪。

十五、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員檻用職權(quán)罪

是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權(quán)，造成固有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)、嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪屬于故意犯罪。

十六、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪

是指國有公司、企業(yè)或者其上級(jí)主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價(jià)折股或者低價(jià)出售，致使國家利益遭受重大損失的行為。

十七、背信損害上市公司利益罪

是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的活動(dòng)，致使上市公司利益遭受重大損失的行為，以及上市公司的控股股東或者實(shí)際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從事?lián)p害上市公司利益的活動(dòng)，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。損害上市公司利益的活動(dòng)包括：（1）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；

（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；

（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保；

（5）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)；

（6）采用其他方式損害上市公司利益。

假幣不屬于同一宗時(shí)，應(yīng)當(dāng)以偽造貨幣罪和出售、運(yùn)輸假幣罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

3．犯罪數(shù)額

在出售假幣時(shí)被抓獲的，除現(xiàn)場查獲的假幣應(yīng)認(rèn)定為出售假幣的犯罪數(shù)額外，現(xiàn)場之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣，亦應(yīng)認(rèn)定為出售假幣的犯罪數(shù)額，但有證據(jù)證實(shí)后者是行為人有實(shí)施其他假幣犯罪的除外。

三、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪

是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員，購買偽造的貨幣，或者利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的行為。

調(diào)換假幣沒有利用職務(wù)之便的，應(yīng)視行為的具體情況認(rèn)定為盜竊等罪。金融機(jī)構(gòu)工作人員，利用職務(wù)上的便利，以少量面額（如 100 元）的假幣換取大量面值（如 1 萬元）真幣的，成立貪污罪或者職務(wù)侵占罪。以假幣換取貨幣的行為同時(shí)觸犯本罪與貪污罪、職務(wù)侵占罪的，應(yīng)作為想象競合犯，從一重罪處罰。

四、持有、使用假幣罪

是指明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的行為。

1．行為方式

（1）持有假幣，是指將假幣置于行為人事實(shí)上的支配之下，不要求行為人實(shí)際上握有假幣。行為人明知是假幣而持有，數(shù)額較大，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定行為人是為了進(jìn)行其他假幣犯罪的，以持有假幣罪定罪處罰；如果有證據(jù)證明其持有的假幣已構(gòu)成其他假幣犯罪的，應(yīng)當(dāng)以其他假幣犯罪定罪處罰。由于刑法并沒有要求構(gòu)成持有假幣罪出于使用目的，同時(shí)，假幣屬于違禁品，禁止個(gè)人收藏，所以，以單純收藏為目的而持有假幣，數(shù)額較大的，原則上應(yīng)以持有假幣罪論處，但量刑時(shí)可以酌情從輕處罰。

（2）使用假幣，是指將假幣作為真貨幣而置于流通。既可以是以外表合法的方式使用假幣，如購買商品、存入銀行、兌換另一貨幣、贈(zèng)與他人，或者將假幣用于交納罰金或者罰款等，也可以是以非法的方式使用貨幣，如將假幣用于賭博、支付嫖資、行賄等。此外，將假幣交付給不知情的他人使用的，以及向自動(dòng)售貨機(jī)中投入假幣以取得商品的，均成立使用假幣罪。

使用假幣以對(duì)方不知情為前提。向知情的人交付假幣、偽造貨幣的共犯之間分配假幣、向知情的人出售假幣等，都不屬于使用假幣的行為。

使用假幣是指將假幣作為真貨幣直接置于流通的行為，將假幣作為證明自己信用能力的資本而給他人察看的，不成立使用假幣罪。例如，為了與對(duì)方簽訂合同，將假幣給對(duì)方察看，以證明自己有能力履行合同的，不成立使用假幣罪（可能成立持有假幣罪與合同詐騙罪）。將假幣做抵押擔(dān)保的，則屬于使用假幣的行為。

2．使用假幣與出售假幣的區(qū)別

從司法實(shí)踐上看，出售假幣往往表現(xiàn)為以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于假幣面值的價(jià)格出售，如將面額 100 元的假幣以 50 元的價(jià)格出售；而使用通常表現(xiàn)為依照假幣的面額予以流通。從對(duì)方的心理狀態(tài)來看，使用假幣時(shí)，對(duì)方并不明知是假幣；而出售假幣時(shí)，對(duì)方一般明知是假幣。

3．罪數(shù)問題 行為人通過自動(dòng)取款機(jī)將假幣存入銀行，然后從自動(dòng)取款機(jī)中取出真幣的，應(yīng)以使用假幣罪和盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰。行為人盜竊假幣后而持有的，一般僅認(rèn)定為盜竊罪，但是，盜竊假幣后又使用的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪與使用假幣罪實(shí)行并罰。行為人在盜竊其他財(cái)物的同時(shí)竊取了假幣（并無竊取假幣的故意），事后持有該假幣的，宜將盜竊罪與持有假幣罪實(shí)行并罰（假幣數(shù)量不計(jì)算在盜竊罪數(shù)額之中）。使用假幣行為同時(shí)觸犯詐騙罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。行為人出售、運(yùn)輸假幣構(gòu)成犯罪，同時(shí)有使用假幣行為的，依照出售、運(yùn)輸假幣罪和使用假幣罪數(shù)罪并罰。

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或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

本罪責(zé)任形式為故意，不要求具有特定目的。如果行為人具有非法占有目的，則按照相應(yīng)的金融詐騙罪或者其他犯罪論處。例如，以非法占有為目的，騙取銀行貸款的，成立貸款詐騙罪；以非法占有為目的，騙取信用證的，成立信用證詐騙罪。

十、非法吸收公眾存款罪

是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

1．行為方式

一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)?！胺欠ā币话惚憩F(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款），即金融機(jī)構(gòu)也可能構(gòu)成本罪。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人（包括個(gè)人和單位）。未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。實(shí)施下列行為之一，符合非法吸收公眾存款行為特征的，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（1）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（2）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；（3）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（4）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（5）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（6）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（7）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（8）以投資入股的方式非法吸收資金的；（9）以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（10）利用民間“會(huì)”、“社”等組織非法吸收資金的；（11）其他非法吸收資金的行為。

2．?dāng)_亂金融秩序：只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于進(jìn)行貨幣、資本的經(jīng)營時(shí)，如發(fā)放貸款，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，構(gòu)成本罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

3．責(zé)任形式為故意，不要求行為人具有非法占有目的。行為人以非法占有目的騙取眾

十二、妨害信用卡管理罪

1．明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)?，或者明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸，數(shù)量較大的。

2．非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的。

3．使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的。具體包括：

（1）違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺(tái)灣居民來往大陸通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的；

（2）使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C明申領(lǐng)信用卡的；

（3）使用虛假的保證人身份證明騙領(lǐng)信用卡的；

（4）以他人的身份證明掛失他人的信用卡并領(lǐng)取補(bǔ)辦的信用卡的。

4．出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。

盜竊他人信用卡后非法持有的，屬于吸收犯，擇一重罪論處；實(shí)施本罪行為，又進(jìn)行信用卡詐騙的，屬于牽連犯，擇一重罪處罰。

十三、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪

是指故意竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的行為。

實(shí)施上述行為，足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易，涉及信用卡 1 張以上的，應(yīng)當(dāng)追訴。

十四、偽造、變?cè)靽矣袃r(jià)證券罪

是指偽造、變?cè)靽鴰烊蛘邍野l(fā)行的其他有價(jià)證券，數(shù)額較大的行為。

有價(jià)證券，是指具有一定貨幣票面價(jià)值，代表一定的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并借以取得一定的收益，而且被作為金融工具的一種憑證。

十五、偽造、變?cè)旃善薄⒐?、企業(yè)債券罪 是指偽造、變?cè)旃善被蚬尽⑵髽I(yè)債券，數(shù)額較大的行為。

股票，是指股份公司為籌集資金公開發(fā)行的證明股東在公司中擁有一定權(quán)益的有價(jià)證券。公司、企業(yè)債券，是指公司、企業(yè)發(fā)行的，保證按規(guī)定時(shí)間向債券持有人（債權(quán)人）償還本金和支付利息的憑證。

十六、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

本罪行為同時(shí)觸犯欺詐發(fā)行股票、債券罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。由于 兩種犯罪的法定刑相同，故應(yīng)比較觸犯法條的嚴(yán)重程度，即如果擅自發(fā)行比欺詐發(fā)行的程度嚴(yán)重，就認(rèn)定為本罪，反之，則認(rèn)定為欺詐發(fā)行股票、債券罪。

十七、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪

是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

內(nèi)幕信息，是指為內(nèi)幕人員所知悉的、尚未公開的并對(duì)證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者價(jià)格有重大影響的信息。

知情人員，是指由于持有發(fā)行人的證券，或者在相關(guān)公司中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，或者由于其會(huì)員地位、管理地位、監(jiān)管地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。

十八、利用未公開信息交易罪

是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、8

造成重大損失的行為。

吸收客戶資金不入賬，是指不記入金融機(jī)構(gòu)的法定存款賬目以逃避國家金融監(jiān)管，至于是否記入法定賬目以外設(shè)立的賬目，則不影響該罪成立。

二十六、違規(guī)出具金融票證罪 是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員以及單位，違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

違反規(guī)定，是指違反有關(guān)金融法律、行政法規(guī)、規(guī)章及銀行或其他金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部制定的規(guī)章制度與業(yè)務(wù)規(guī)則。為他人不僅包括為自然人，而且包括為單位。保函，是指銀行辦理代客擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)申請(qǐng)人的要求，向受益人開出的保證函件。票據(jù)指金融票據(jù)。存單即銀行存單。資信證明，是指提供客戶的財(cái)產(chǎn)狀況、償還能力、信用程度等情況的證明文件。但是，對(duì)于無形偽造金融票證的（如在他人沒有存款的情況下，給他人開具存單的），應(yīng)認(rèn)定為偽造金融票證罪。

二十七、對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪

是指銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員以及單位，在票據(jù)業(yè)務(wù)中，對(duì)違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款或者保證，造成重大損失的行為。

違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)，包括票據(jù)記載事實(shí)不符合票據(jù)法規(guī)定的金融票據(jù)。承兌，是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。付款，是指票據(jù)債務(wù)人向票據(jù)債權(quán)人支付票據(jù)金額的行為。保證，是指對(duì)已經(jīng)存在的票據(jù)上的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保的票據(jù)行為。本罪為故意犯罪，行為人必須明知是違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)，而予以承兌、付款或者保證。造成重大損失屬于客觀的超過要素，不需要行為人具有希望或者放任的心理態(tài)度。但是，倘若行為構(gòu)成金融詐騙罪、貪污罪（或職務(wù)侵占罪）的共犯，應(yīng)按想象競合犯，從一重罪論處。

二十八、逃匯罪 是指公司、企業(yè)或者其他單位，違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的行為。

外匯，是指以外幣表示的可以用作國際清償?shù)耐鈬泿?、外幣支付憑證、外幣有價(jià)證券、特別提款權(quán)、歐洲貨幣單位及其他外匯資產(chǎn)。二

十九、騙購?fù)鈪R罪

是指使用偽造、變?cè)斓暮ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)，重復(fù)使用海關(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)，或者以其他方式騙購?fù)鈪R，數(shù)額較大的行為。

本罪由全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規(guī)定。偽造、變?cè)旌ｊP(guān)簽發(fā)的報(bào)關(guān)單、進(jìn)口證明、外匯管理部門核準(zhǔn)件等憑證和單據(jù)，并用于騙購?fù)鈪R的，以騙購?fù)鈪R罪從重處罰。明知用于騙購?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處。海關(guān)、外匯管理部門以及金融機(jī)構(gòu)、從事對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營活動(dòng)的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購?fù)鈪R或者逃匯的行為人通謀，為其提供購買外匯的有關(guān)憑證或者其他便利的，或者明知是偽造、變?cè)斓膽{證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，從重處罰。

三

十、洗錢罪

是指明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì)，而提供資金賬戶，協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為。

1．行為主體既可以是自然人，也可以是單位。但是，上游犯罪人（本犯）實(shí)施洗錢行為的（即自洗錢），不成立洗錢罪。本罪行為僅限于“幫助”他人洗錢，自洗錢被排除在外。

0

③通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報(bào)收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財(cái)物的；

④通過買賣彩票、獎(jiǎng)券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的； ⑤通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的；

⑥協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出入境的；

⑦通過前述規(guī)定以外的方式協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的。

4．責(zé)任形式為故意，行為人必須明知上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，而實(shí)施洗錢行為。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（1）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；

（2）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；（3）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的；

（4）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”的；（5）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；

（6）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的；

（7）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。

5．認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：被告人將洗錢罪（第191條）的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認(rèn)為本罪其他上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，屬于具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的對(duì)象錯(cuò)誤，不影響洗錢罪“明知”的認(rèn)定。

6．罪數(shù)問題：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312條），同時(shí)又構(gòu)成洗錢罪（第191條）或者窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓罪（第349條）的，屬于想象競合犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

7．特別沒收：實(shí)施洗錢犯罪，應(yīng)當(dāng)沒收上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。這里的沒收既不同于附加刑的沒收財(cái)產(chǎn)，也不同于刑法第 64 條所規(guī)定的沒收違禁品和供犯所用的本人財(cái)物。上游犯罪沒有被害人的（如販賣毒品、受賄），應(yīng)當(dāng)追繳上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，上繳國庫。上游犯罪有被害人的（如貪污、金融詐騙），應(yīng)當(dāng)將上游犯罪所得退賠被害人，犯罪所得產(chǎn)生的收益上繳國庫。（補(bǔ)正解釋）

【真題】（2011．12）關(guān)于洗錢罪的認(rèn)定，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？（D）A．《刑法》第一百九十一條雖未明文規(guī)定侵犯財(cái)產(chǎn)罪是洗錢罪的上游犯罪，但是，黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，依然是洗錢罪的上游犯罪

B．將上游的毒品犯罪所得誤認(rèn)為是貪污犯罪所得而實(shí)施洗錢行為的，不影響洗錢罪的成立

C．上游犯罪事實(shí)上可以確認(rèn)，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事責(zé)任的，不影響洗錢罪的認(rèn)定

D.單位貸款詐騙應(yīng)以合同詐騙罪論處，合同詐騙罪不是洗錢罪的上游犯罪。為單位貸款詐騙所得實(shí)施洗錢行為的，不成立洗錢罪

【真題】（2005．93）甲公司走私汽車獲利人民幣4000萬元后，欲通過乙公司（非國有）的帳戶將這筆資金換成外匯轉(zhuǎn)移至香港，并說明可按資金數(shù)額的10%支付“手續(xù)費(fèi)”。乙公司得知該筆資金為甲公司走私犯罪所得，仍同意為該資金轉(zhuǎn)帳提供帳戶，并在收取“手續(xù)費(fèi)”400萬元后，將該資金折換成438萬美元，以預(yù)付貨款為名匯往甲公司在香港的帳戶。乙公司的行為構(gòu)成：（B）

A．走私罪（共犯）

B．洗錢罪

C．逃匯罪

D．單位受賄罪

詐騙罪定罪處罰。

（二）行為方法：

1．編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；

2．使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；

3．使用虛假的證明文件的；

4．使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；

5．以其他方法詐騙貸款的。

行為人合法取得貸款后，采取欺騙手段不歸還貸款的，不成立貸款詐騙罪。如果行為人采取欺騙手段使借款人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)免除債務(wù)的，則成立詐騙罪（騙取財(cái)產(chǎn)性利益）。合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不成立貸款詐騙罪。

（三）責(zé)任形式：故意，并具有非法占有的目的。

貸款詐騙罪與騙取貸款罪存在特別關(guān)系。亦即，使用欺騙方法獲取金融機(jī)構(gòu)貸款的，均成立騙取貸款罪，但是，如果行為人具有非法占有目的，則同時(shí)觸犯了第貸款詐騙罪。對(duì)于具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的：

1．假冒他人名義貸款的； 2．貸款后攜款潛逃的；

3．未將貸款按貸款用途使用，而是用于揮霍致使貸款無法償還的；

4．改變貸款用途，將貸款用于高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)造成重大經(jīng)濟(jì)損失，導(dǎo)致無法償還貸款的；

5．為謀取不正當(dāng)利益，改變貸款用途，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，致使無法償還貸款的； 6．使用貸款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

7．隱匿貸款去向，貸款到期后拒不償還的。

對(duì)于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時(shí)有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時(shí)不能歸還貸款是因?yàn)橐庵疽酝獾脑颍缫蚪?jīng)營不善、被騙、市場風(fēng)險(xiǎn)等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。

行為人合法取得貸款后產(chǎn)生非法占有目的，拒不還本付息，但沒有采取欺騙方法使貸款人免除其還本付息義務(wù)的，不成立貸款詐騙罪，也不成立侵占罪與詐騙罪，只宜作為民事案件處理。但是，如果采取欺騙方法使貸款人免除了其還本付息的義務(wù)，則成立普通詐騙罪。

（四）罪數(shù)問題：

1．行為人甲采取欺騙手段使乙為其提供擔(dān)保，從而騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的，應(yīng)認(rèn)定為對(duì)金融機(jī)構(gòu)的貸款詐騙罪。假借他人名義貸款并占有貸款，使他人成為貸款人的，成立貸款詐騙罪。

2．金融機(jī)構(gòu)工作人員利用其管理信貸的職務(wù)便利，以假冒他人名義或者虛構(gòu)姓名等方 式騙取本金融機(jī)構(gòu)貸款歸個(gè)人占有的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪或職務(wù)侵占罪。

3．—般公民與金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)貸款的全部人員串通，以非法占有為目的獲取貸款的，不成立貸款詐騙罪，應(yīng)認(rèn)定為貪污、職務(wù)侵占等罪的共同犯罪。

4．一般公民與金融機(jī)構(gòu)的貸款最終決定者串通，雖然可能欺騙了信貸員與部門審核人 員，但作出處分行為的人并沒有陷人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，故不成立貸款詐騙罪，應(yīng)視有無非法占有目 的與行為性質(zhì)，認(rèn)定為貪污、職務(wù)侵占、違規(guī)發(fā)放貸款等罪的共同犯罪。

5．—般公民與金融機(jī)構(gòu)的信貸員或者部門審核人員串通，以非法占有為目的，共同欺騙分管領(lǐng)導(dǎo)等具有處分決定權(quán)的人員，使后者產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并核準(zhǔn)貸款的，觸犯了貪污罪（或 職務(wù)侵占罪）與貸款詐騙罪，應(yīng)以重罪的共同犯罪論處。

6．行為人為了騙取貸款，所實(shí)施的欺騙行為超出了刑法第193條所規(guī)定的行為范圍，與貸款詐騙的目的行為不具有類型性的牽連關(guān)系的，數(shù)罪并罰。例如為了騙取貸款而虛報(bào)注

1．盜竊定額支票的，不管行為人盜竊后是否使用、如何使用，都成立盜竊罪。2．盜竊定額支票之外的不記名、不掛失支票的，成立盜竊罪。

3．盜竊記名的空白支票，然后補(bǔ)記支票收款人或支票金額并使用的，成立票據(jù)詐騙罪。4．盜竊記名支票后，無論在掛失之前還是之后使用的，均應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。5．盜竊格式票據(jù)（票據(jù)用紙）并偷蓋印章或者偽造印鑒，記載相關(guān)事項(xiàng)，無論在掛失之前還是之后使用的，都觸犯了偽造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪，應(yīng)從一重罪論處（在票據(jù)詐 騙未遂的情況下，認(rèn)定為偽造金融票證罪既遂）。

（四）內(nèi)外勾結(jié)使用偽造、變?cè)斓钠睋?jù)行為的性質(zhì)

1．一般公民與銀行內(nèi)部具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的人相勾結(jié)，使用偽造的票據(jù)從銀行取得財(cái)產(chǎn)的，由于沒有受騙者，不能認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共同犯罪。

一般公民與銀行內(nèi)部不具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的人相勾結(jié)，使用偽造的票據(jù)從銀行取得財(cái)產(chǎn)的，由于存在受騙者，成立票據(jù)詐騙罪；但該行為同時(shí)成立貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共同犯罪時(shí)，應(yīng)以重罪的共同犯罪論處。

四、金融憑證詐騙罪

是指使用偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單或其他銀行結(jié)算憑證，騙取財(cái)物的行為。

以偽造的銀行存單作抵押（質(zhì)押），通過簽訂借款合同騙取銀行貸款的，同時(shí)觸犯本罪與貸款詐騙罪的，從一重罪處罰。

金融憑證詐騙罪中的“金融憑證”僅限于偽造、變?cè)斓奈惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等。如果是使用真實(shí)有效的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等進(jìn)行詐騙的，成立詐騙罪。

五、信用證詐騙罪

是指以非法占有為目的，進(jìn)行信用證詐騙的行為。行為的具體表現(xiàn)形式是：

（1）使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的；

（2）使用作廢的信用證的；

（3）騙取信用證的；

（4）以其他方法進(jìn)行信用證詐騙活動(dòng)的。

騙取信用證包括：（1）騙開信用證，即通過欺騙手段使銀行開具信用證。這種行為不僅是信用證詐騙罪的預(yù)備行為，而且是無形偽造信用證的間接正犯。（2）騙得信用證，即通過欺騙手段騙取他人已經(jīng)持有的信用證。

單純騙取信用證的行為，僅是信用證詐騙罪的預(yù)備行為，不構(gòu)成信用證詐騙罪的未遂或既遂。如果尚未實(shí)施騙取他人財(cái)物的行為而停止的，前一種情形，成立信用證詐騙罪預(yù)備犯與偽造金融票證罪（間接正犯）既遂犯的想象競合犯，從一重罪（偽造金融票證罪）論處；后一種情形，認(rèn)定為信用證詐騙罪的預(yù)備犯。自動(dòng)放棄騙取財(cái)物的，成立信用證詐騙罪的中止犯。

六、信用卡詐騙罪

是指以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。

1．行為類型

（1）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，騙取財(cái)物。是指按照信用卡的通常使用方法，將偽造的信用卡作為真實(shí)有效的信用卡予以利用。利用偽造的信用卡私下質(zhì)押擔(dān)保騙取他人財(cái)物的，不成立信用卡詐騙罪，宜認(rèn)定為（合同）詐騙罪。

（2）使用作廢的信用卡，騙取財(cái)物。

（3）冒用他人信用卡，騙取財(cái)物。一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的

C．張某構(gòu)成盜竊罪，何某構(gòu)成信用卡詐騙罪

D．張某構(gòu)成信用卡詐騙罪，何某不構(gòu)成犯罪 4．拾?。ㄇ终迹?、騙取、搶奪、勒索他人信用卡的處理

不使用的，因沒有侵犯他人的財(cái)產(chǎn)，不成立信用卡詐犯罪；使用的，則屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。

5．搶劫信用卡的處理

（1）搶劫信用卡并以實(shí)力控制被害人，當(dāng)場提取現(xiàn)金的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。搶劫數(shù)額為所提取的現(xiàn)金數(shù)額。

（2）使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段搶劫信用卡但并未使用的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。搶劫數(shù)額為信用卡本身的數(shù)額（工本費(fèi)等），或者不計(jì)數(shù)額，按情節(jié)處罰。

（3）搶劫信用卡并在事后使用的，應(yīng)以搶劫罪與信用卡詐騙罪實(shí)行并罰。

（4）搶劫信用卡當(dāng)場取款一部分，事后取款一部分的，對(duì)當(dāng)場取得的財(cái)物認(rèn)定為搶劫罪，對(duì)事后取得的財(cái)物認(rèn)定為信用卡詐騙罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

（5）—方搶劫信用卡后仍然控制著被害人，知情的另一方幫助取款的，成立搶劫罪的共犯。但在搶劫行為之后他人使用信用卡的，不能認(rèn)定為搶劫罪的共犯。

6．特約商戶職員相關(guān)行為的處理

（1）特約商戶職員利用工作之便，在顧客使用信用卡購物、消費(fèi)結(jié)算時(shí)，私下重復(fù)刷卡，非法占有顧客信用卡賬戶內(nèi)資金的行為，成立盜竊罪。

（2）特約商戶職員在撿拾顧客信用卡后，偽造客戶簽單，購買商品或者消費(fèi)的，成立信用卡詐騙罪。

（3）撿拾信用卡的特約商戶職員接收到發(fā)卡銀行止付通知后，假冒他人簽名，自己向自己購物的，由于不存在被騙者與處分人，而且遭受財(cái)產(chǎn)損失的是特約商戶，根據(jù)主體身份的不同，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或貪污罪。

七、有價(jià)證券詐騙罪

是指使用偽造、變?cè)斓膰鴰烊蛘邍野l(fā)行的其他有價(jià)證券，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的行為。

1．國家發(fā)行，包括國家直接發(fā)行和國家間接發(fā)行（即國家通過證券商承銷出售債券的發(fā)行方式），包括中央人民政府發(fā)行和代表國家的政府職能部門發(fā)行。由財(cái)政部主管的彩票，屬于國家發(fā)行的有價(jià)證券。

2．使用，是指對(duì)不知情的人使用。向知情的人倒賣偽造的國家發(fā)行的有價(jià)證券的，因?yàn)椴淮嬖谑茯_者，定倒賣偽造的有價(jià)票證罪。

八、保險(xiǎn)詐騙罪

是指投保人、被保險(xiǎn)人、受益人，以使自己或者第三者獲取保險(xiǎn)金為目的，采取虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)事故或者制造保險(xiǎn)事故等方法，騙取保險(xiǎn)金，數(shù)額較大的行為。

1．行為主體：自然人和單位

（1）投保人：是指與保險(xiǎn)人簽訂保險(xiǎn)合同并向保險(xiǎn)人交付保險(xiǎn)費(fèi)的人。（2）被保險(xiǎn)人：是指受保險(xiǎn)合同保障的人。（3）受益人：是指在人身保險(xiǎn)中有權(quán)領(lǐng)取保險(xiǎn)金的人。2．行為類型：

（1）投保人故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，騙取保險(xiǎn)金。惡意復(fù)保險(xiǎn)、隱瞞保險(xiǎn)危險(xiǎn)騙取保險(xiǎn)金的行為，屬于故意虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的，騙取保險(xiǎn)金。例如，行為人隱瞞自己的嚴(yán)重疾病與保險(xiǎn)公司簽訂健康保險(xiǎn)合同，然后向保險(xiǎn)公司通知病情，騙取保險(xiǎn)金。

（2）投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度，騙取保險(xiǎn)金。

第六節(jié) 危害稅收征管罪

一、逃稅罪

是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額 10%以上，或者繳納稅款后，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，以及扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞等手段，不繳或者少繳己扣、已收稅款，數(shù)額較大的行為。

1．構(gòu)成要件的內(nèi)容包括兩類行為主體、三種手段行為、一種目的行為和兩個(gè)情節(jié)要求。

兩類行為主體為：納稅人與扣繳義務(wù)人（身份犯）。納稅人是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的負(fù)有納稅義務(wù)的單位或者個(gè)人；扣繳義務(wù)人是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的負(fù)有代扣代繳、代收代繳稅款義務(wù)的單位或者個(gè)人。稅務(wù)機(jī)關(guān)的工作人員與納稅人或者扣繳義務(wù)人相勾結(jié)，共同實(shí)施逃稅行為的，成立逃稅罪的共犯；行為同時(shí)觸犯徇私舞弊不征、少征稅款罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。

三種手段行為為：（1）虛假申報(bào)；（2）不申報(bào)；（3）繳納稅款后，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款。

一個(gè)目的行為是指逃避繳納稅款，包括不繳或者少繳應(yīng)納稅款或已扣、已收稅款。兩個(gè)情節(jié)要求是：納稅人逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額 10% 以上?？劾U義務(wù)人不繳或者少繳已扣、己收稅款，數(shù)額較大，但不要求占應(yīng)繳稅款 10% 以上。

2．多次實(shí)施逃稅行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。“未經(jīng)處理”，是指納稅人或者扣繳義務(wù)人在 5 年內(nèi)多次實(shí)施逃稅行為。

3．行為人在實(shí)施其他違法犯罪行為的過程中，有逃稅行為的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

例如，使用偽造、變?cè)?、盜竊的武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，不繳或者少繳應(yīng)納的車輛購置稅、車輛使用稅等稅款，逃稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上，且逃稅數(shù)額在1萬元以上的，依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰。

再如，行為人非法購買并使用武裝部隊(duì)車輛號(hào)牌，情節(jié)嚴(yán)重，同時(shí)不繳或者少繳應(yīng)納的車輛購置稅、車輛使用稅等稅款，構(gòu)成逃稅的，應(yīng)以非法買賣軍用標(biāo)志罪與逃稅罪實(shí)行并罰。

4．處罰阻卻事由：納稅人有逃稅行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。

（1）任何逃稅案件，首先必須經(jīng)過稅務(wù)機(jī)關(guān)的處理。稅務(wù)機(jī)關(guān)沒有處理或者不處理的，司法機(jī)關(guān)不得直接追究行為人的刑事責(zé)任。

（2）二次以上行政處罰，應(yīng)指因逃稅受到行政處罰后又逃稅而再次被給予行政處罰。亦即，已經(jīng)受到二次行政處罰，第三次再逃稅的，才否定處罰阻卻事由的成立。

（3）納稅人在公安機(jī)關(guān)立案后再補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金或者接受行政處罰的，不影響刑事責(zé)任的追究。

（4）本款不適用于納稅人繳納稅款后，以假報(bào)出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，也不適用于扣繳義務(wù)人的逃稅行為?！菊骖}】（2012．61）①納稅人逃稅，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，一律不予追究刑事責(zé)任

②納稅人逃避追繳欠稅，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，應(yīng)減輕或者免除處罰

③納稅人以暴力方法拒不繳納稅款,后主動(dòng)補(bǔ)繳應(yīng)納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任

④扣繳義務(wù)人逃稅，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任

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第三篇：刑法 學(xué)習(xí)

烏魯木齊市律師協(xié)會(huì)組織召開新刑訴法

實(shí)施一周年座談會(huì)

記錄：Bahtiyar

2013年12月27日上午，烏魯木齊市律師協(xié)會(huì)組織召開了新刑訴法實(shí)施一周年座談會(huì)。烏魯木齊市律師協(xié)會(huì)會(huì)長王惠明、副會(huì)長阿布都外力·哈斯木、市刑事專業(yè)委員會(huì)委員、市屬律師事務(wù)所近百名律師參加了座談。

新的刑訴法是2013年1月1日正式實(shí)施的。這部具有“小憲法”意義的刑訴法，標(biāo)志著我國法治建設(shè)的文明和進(jìn)步，體現(xiàn)了尊重和保護(hù)人權(quán)。尤其是對(duì)辯護(hù)制度的修改、完善，使長期困擾辯護(hù)律師的會(huì)見難、閱卷難問題得到基本解決。新《刑事訴訟法》第一次確立了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位和身份，明確了審查起訴階段律師可以查閱、復(fù)制案卷材料，與犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)，非法證據(jù)排除等，這些重要規(guī)定，擴(kuò)大了律師的辯護(hù)權(quán)利，為維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，為律師的有效辯護(hù)和作用的發(fā)揮，提供了重要的法律保障。此次座談會(huì)就是為了更好理解、適用刑事訴訟法中新的制度規(guī)定，總結(jié)研究新的刑事訴訟法實(shí)施一年來，律師在刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)中遇到的問題和困惑，進(jìn)一步提高律師運(yùn)用刑訴法進(jìn)行刑事辯護(hù)的質(zhì)量，發(fā)揮律師在刑事辯護(hù)中的有效作用，而專門召開的。

參會(huì)人員針對(duì)新《刑事訴訟法》中關(guān)于證人出庭制度、非法證據(jù)排除、律師獨(dú)立辯護(hù)權(quán)、間接證據(jù)定罪、技術(shù)偵查證據(jù)等相關(guān)法律規(guī)定的理解適用，以及法律沒有明確規(guī)定的問題踴躍發(fā)言，進(jìn)行了積極的互動(dòng)討論和交流。現(xiàn)場氣氛熱烈，原定三個(gè)小時(shí)的座談會(huì)延長到將近五個(gè)小時(shí)，大家依然意猶未盡，表示通過此次座談，對(duì)新刑訴法有了更深刻的理解和認(rèn)識(shí)，收益良多，建議多舉辦這樣實(shí)用性強(qiáng)、針對(duì)性強(qiáng)、專業(yè)性強(qiáng)的座談會(huì)。

座談會(huì)特別邀請(qǐng)了自治區(qū)人民檢察院公訴一處副處長高峰、自治區(qū)人民檢察院公訴三處副處長王億雄、烏魯木齊市檢察院公訴一處副處長梁新蔚、烏魯木齊市檢察院公訴二處副處長童燕、烏魯木齊市中級(jí)人民法院刑一庭副庭長尹軍、烏魯木齊市中級(jí)人民法院刑二庭副庭長王斌等長期從事審查起訴、審判工作，具有豐富起訴、審判經(jīng)驗(yàn)的檢察官、法官參加了座談。

2014年12月29日

第四篇：刑法法律論文

1.管制刑的立法缺陷

(1)懲罰性太弱

管制作為一種刑罰，與其他刑罰方法相比，管制刑表現(xiàn)出較弱的懲罰性。因?yàn)楣苤菩桃韵拗迫松碜杂蔀橹饕獌?nèi)容，而其他刑罰，尤其是死刑和監(jiān)禁刑，則要么以剝奪生命為內(nèi)容，要么以剝奪自由(短期或長期)為內(nèi)容。這是由管制刑在整個(gè)刑罰體系中的地位決定的，本身無可厚非。但是，除了限制自由以外，管制刑還應(yīng)有一些懲罰性的內(nèi)容，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)顯示出管制作為刑罰的痛苦性，然而，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的管制的內(nèi)容卻沒有表現(xiàn)出這個(gè)特點(diǎn)，從而使管制作為刑罰的屬性并不突出。

(2)適用范圍太窄、適用對(duì)象不明確

我國刑事立法中并未對(duì)管制刑的適用范圍予以明確的規(guī)定，根據(jù)管制在整個(gè)刑罰體系中的地位、管制刑與其他刑罰種類之間的關(guān)系以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求，理論界比較一致地認(rèn)為，管制刑作為限制自由刑，應(yīng)該適用于犯罪較輕又不必關(guān)押的犯罪分子。在實(shí)踐中，那些現(xiàn)行法律沒有規(guī)定管制，只規(guī)定可以適用拘役的犯罪分子，也同樣可能存在不需要關(guān)押就可以避免其再次危害社會(huì)的情況，對(duì)這種犯罪分子不允許適用管制顯然是不妥的。

除了適用范圍過窄之外，管制刑還存在適用對(duì)象不明確的問題，這主要體現(xiàn)在管制與緩刑的適用對(duì)象同樣不易區(qū)分。緩刑期間的罪犯幾乎就是在服管制刑，而我們又知道，管制期間的罪犯是不服刑的，所以我國刑法混淆了刑罰懲罰與一般“考驗(yàn)”的界限。適用對(duì)象的不明確，就容易導(dǎo)致實(shí)踐中以拘役、緩刑代替管制適用現(xiàn)象的發(fā)生。

2.管制刑的立法完善

(1)加大懲罰力度

首先，我國刑法規(guī)定管制犯在勞動(dòng)中實(shí)行同工同酬，沒有體現(xiàn)出勞動(dòng)改造與一般勞動(dòng)謀生的區(qū)別，與西方國家的做法相去甚遠(yuǎn)。英美國家存在類似我國管制刑的限制自由刑，如保護(hù)觀察、社區(qū)服務(wù)令等，其內(nèi)容是“判令犯罪人在社區(qū)從事一定時(shí)間的公益勞動(dòng)。美國刑法把此類刑罰歸入“賠償”這一大的刑罰種類之中，使罪犯通過一定時(shí)間的無償勞動(dòng)向社會(huì)彌補(bǔ)因其罪過所造成的損失。國外刑法中限制自由刑要求勞動(dòng)的，要么是無酬的，要么是低酬的，而我國刑法規(guī)定管制犯在勞動(dòng)中實(shí)行同工同酬，沒有體現(xiàn)出勞動(dòng)改造與一般勞動(dòng)謀生的區(qū)別。???我國法律規(guī)定管制犯一般應(yīng)遵循的基本條件，如：遵守法律、行政法規(guī)，服從群眾監(jiān)督;向執(zhí)行機(jī)關(guān)定期報(bào)告自己的活動(dòng)情況;遷居或者外出必須報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果沒有其他強(qiáng)制性、威懾性的制度保障，這些規(guī)定就只是擺設(shè)而毫無意義。因此我國可以借鑒別國的先進(jìn)方法。

其次，適當(dāng)延長管制的刑期。我認(rèn)為適當(dāng)?shù)匮娱L管制刑的刑期有助于進(jìn)一步地完善我國的管制刑制度。適當(dāng)?shù)匮娱L管制刑的刑期，一來可以增強(qiáng)管制刑的刑罰懲罰性，二來可以給與管制刑的執(zhí)行機(jī)關(guān)更長的時(shí)間來具體實(shí)施監(jiān)督、管理、改造工作;適當(dāng)?shù)匮娱L管制刑的刑期也有助于“擴(kuò)大管制刑的適用對(duì)象和范圍”這一刑法改革的實(shí)施，可以將罪行稍重但主觀惡性不大，社會(huì)危害性較小的犯罪行為也歸于管制刑的適用范圍之內(nèi)。

(2)擴(kuò)大適用范圍、明確適用對(duì)象

首先，擴(kuò)大適用范圍。擴(kuò)大管制的適用范圍，主要體現(xiàn)在擴(kuò)大可適用管制的罪名范圍上。我認(rèn)為，除了極少數(shù)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，必需予以剝奪自由刑的犯罪外，對(duì)于絕大多數(shù)犯罪都應(yīng)該設(shè)定管制刑。對(duì)于那些罪行較輕、社會(huì)危害性不很大、罪犯的主觀惡性不大，特別是有些過失犯罪，現(xiàn)行刑法規(guī)定刑期在三年以下的犯罪，都可以考慮增加管制的刑種，以便進(jìn)一步擴(kuò)大管制的適用范圍，也可以將適用管制的罪名大大增加，從而促使刑罰結(jié)構(gòu)趨輕化發(fā)展。

②建議增設(shè)易科減刑制度, 并擴(kuò)大適用范圍。刑罰易科是將不同刑種刑罰互相折抵變更的刑罰制度, 有重刑種折抵變更為輕刑種和輕刑種折抵變更為重刑種兩種形式?！耙暂p刑代替余刑”, 實(shí)質(zhì)是獎(jiǎng)勵(lì)制減刑與刑罰易科相融合的易科減刑制度;因其法律結(jié)果導(dǎo)致剝奪自由刑結(jié)束, 釋放罪犯, 又與有條件假釋相似, 兼有獎(jiǎng)勵(lì)制減刑、刑罰易科和假釋三者的優(yōu)點(diǎn), 值得我國借鑒。???它與我國目前將短期尾刑折算為“小風(fēng)險(xiǎn)”的假釋, 實(shí)質(zhì)演變成變相的減刑, 形成鮮明的反差。我國的死刑緩期二年執(zhí)行減為無期徒刑或者直接減為有期徒刑、無期徒刑減為有期徒刑, 實(shí)質(zhì)都是重刑種向輕刑種的易科減刑, 只是刑法沒有明確表述為易科減刑制度。我國對(duì)有期徒刑以下各種刑罰減刑, 僅限定在同刑種范圍內(nèi), 導(dǎo)致我國減刑有重大缺陷。因?yàn)? 在同刑種范圍內(nèi)減刑, 所減去的刑罰及其對(duì)后續(xù)行為的那部分法律威懾力, 將一同消滅;易科減刑制度, 對(duì)重新違法、犯罪, 仍能保持新易科的較輕刑罰的法律威懾力, 還兼容了假釋的可以提前釋放和預(yù)防特殊犯罪的部分功能。

(2)、建議放寬假釋條件, 為適應(yīng)刑罰個(gè)別化增加假釋種類

①建議刑法降低假釋的防范風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)定“假釋后不致再危害社會(huì)”,防范風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)過高?！胺ㄔ赫J(rèn)為其不需要執(zhí)行完刑罰能夠繼續(xù)得到矯正的, 可以假釋?！边@樣易于準(zhǔn)確判斷和實(shí)際操作, 降低了假釋的防范風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任風(fēng)險(xiǎn), 為依法擴(kuò)大假釋和社區(qū)矯正提供法律依據(jù)。

②建議縮小獎(jiǎng)勵(lì)制裁量假釋的適用范圍, 增設(shè)有條件假釋、法定假釋、過渡性的日假釋、半釋放等假釋種類為適應(yīng)刑罰個(gè)別化的需要, 在刑罰執(zhí)行的不同階段, 對(duì)適于假釋的不同人, 適用適宜的假釋。建議增設(shè)假釋種類: 有條件假釋、法定假釋、過渡性的日假釋、半釋放等。保留特殊情況層報(bào)核準(zhǔn)假釋。

第五篇：刑法案例

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時(shí)間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財(cái)物。此時(shí)，熟睡中的余某偶然大動(dòng)作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認(rèn)出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實(shí)一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察?！奔讓?duì)乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實(shí)二）

司機(jī)謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對(duì)乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當(dāng)，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實(shí)三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時(shí)，遭到劉某堅(jiān)決拒絕。（事實(shí)四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實(shí)五）

問題：

1．就事實(shí)一，對(duì)甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？

2．就事實(shí)二，對(duì)甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？

3．就事實(shí)三，甲、乙是否應(yīng)當(dāng)對(duì)謝某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)？理由是什么？

4．就事實(shí)四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪？是否構(gòu)成行賄罪（共犯）？是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5．就事實(shí)五，有人認(rèn)為丁構(gòu)成侵占罪，有人認(rèn)為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點(diǎn)？具體理由是什么？

1．甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財(cái)物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨(dú)定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財(cái)物，故對(duì)甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對(duì)甲定搶劫罪。

2．甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對(duì)被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對(duì)于事實(shí)二，甲、乙均無罪。

3．在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對(duì)車速的控制不當(dāng)?shù)龋Ｖx某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對(duì)乙車追尾所造成，該結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由甲、乙負(fù)責(zé)。

4． ①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實(shí)的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實(shí)施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財(cái)物，主觀上并無收受財(cái)物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.（1）構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對(duì)10萬元是否具有返還請(qǐng)求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財(cái)物，因此該財(cái)物屬于“他人財(cái)物”。③雖然民法不保護(hù)非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認(rèn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財(cái)物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請(qǐng)求權(quán)，該財(cái)物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財(cái)物”。②該財(cái)產(chǎn)在丁的實(shí)際控制下，不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn)，故該財(cái)產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財(cái)物”。據(jù)此，不能認(rèn)為丁雖未侵占丙的財(cái)物但侵占了國家財(cái)產(chǎn)。③如認(rèn)定為侵占罪，會(huì)得出民法上丙沒有返還請(qǐng)求權(quán)，但刑法上認(rèn)為其有返還請(qǐng)求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對(duì)相同問題會(huì)得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會(huì)受到破壞。12

案情：鎮(zhèn)長黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評(píng)估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補(bǔ)償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊(duì)前來開展拆遷、評(píng)估工作的驗(yàn)收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請(qǐng)其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補(bǔ)償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來?！崩钅成钜沟近S家伺機(jī)作案，但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會(huì)，便將黃某的汽車玻璃（價(jià)值1萬元）砸壞。

黃某認(rèn)定是李某作案，決意報(bào)復(fù)李某，深夜對(duì)其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。

樹苗剛起火時(shí)，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。問題：

1．對(duì)村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對(duì)趙某父親收受1萬元一節(jié)，對(duì)趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對(duì)黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為，應(yīng)如何定性？二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？

4．對(duì)陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對(duì)二人應(yīng)如何定罪？為什么？

5．村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪？為什么？

6．如認(rèn)定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）1．村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對(duì)非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動(dòng)，村長此時(shí)不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。

2．趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因?yàn)橹挥性陔x退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財(cái)物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

3．伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因?yàn)槎斯餐昧它S某的職務(wù)便利騙取公共財(cái)物。二人要對(duì)共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。

4．陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對(duì)汽車玻璃被砸

壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負(fù)責(zé)。

5．邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時(shí)，任何人都有報(bào)警的義務(wù)，但是，報(bào)警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時(shí)，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險(xiǎn)或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時(shí)，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險(xiǎn)，因此邢某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。

6．黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認(rèn)為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關(guān)系；（2）被害人在當(dāng)時(shí)情況下，來不及精確判斷返回住宅取財(cái)?shù)奈ｋU(xiǎn)性；（3）被害人在當(dāng)時(shí)情況下，返回住宅取財(cái)符合常理。否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當(dāng)性；（2）被告人實(shí)施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財(cái)物返回高度危險(xiǎn)的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對(duì)自己行為的后果非常清楚，因此要對(duì)自己的選擇負(fù)責(zé)；（4）被害人試圖保護(hù)的法益價(jià)值有限。只有甲對(duì)乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實(shí)一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價(jià)格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時(shí)間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實(shí)二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時(shí)忽然想到李某身有財(cái)物，遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物，價(jià)值1萬余元。（事實(shí)三）

陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號(hào)，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費(fèi)”。由于趙某及時(shí)報(bào)案，陳某未得逞。（事實(shí)四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述事實(shí)二與事實(shí)四。（事實(shí)五）

陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動(dòng)時(shí)掌握的劉某搶劫財(cái)物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實(shí)。（事實(shí)六）

問題：

1．對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對(duì)事實(shí)三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4．對(duì)事實(shí)四應(yīng)如何定罪？為什么？

5．事實(shí)五是否成立自首？為什么？

6．事實(shí)六是否構(gòu)成立功？為什么？

1．對(duì)事實(shí)一應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)橐蕴摷偕矸葑C明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用

卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

2．對(duì)事實(shí)二應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。因?yàn)殚L時(shí)間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3．對(duì)事實(shí)三主要存在兩種處理意見：其一，如認(rèn)為死者仍然占有其財(cái)物的，事實(shí)三成立盜竊罪；其二，如認(rèn)為死者不可占有其財(cái)物的，事實(shí)三成立侵占罪。

4．事實(shí)四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因?yàn)殛惸车男袨橥瑫r(shí)符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對(duì)趙某實(shí)行威脅，意圖索取財(cái)物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實(shí)，意圖騙取財(cái)物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個(gè)行為，故從一重罪論處。

5．事實(shí)五對(duì)故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因?yàn)樽咄稛o路而投案的，屬于自動(dòng)投案，不影響自首的成立。

6．事實(shí)六不構(gòu)成立功。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實(shí)，但是其以前查辦犯罪活動(dòng)中掌握的，故不構(gòu)成立功。