第一篇：關(guān)于串標(biāo)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于串標(biāo)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)

一、對(duì)于串標(biāo)行為行政處罰的相關(guān)規(guī)定：

《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》

第十五條 投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)。

投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)。

第二十七條 投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)；投標(biāo)者和招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)的，其中標(biāo)無效。監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

《關(guān)于禁止串通招標(biāo)投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》（國家工商局制定）

第三條 投標(biāo)者不得違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十五條第一款的規(guī)定，實(shí)施下列串通投標(biāo)行為：

（一）投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)；

（二）投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項(xiàng)目中輪流以高價(jià)位或者低價(jià)位中標(biāo)；

（三）投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競(jìng)價(jià)，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；

（四）投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。

第四條 投標(biāo)者和招標(biāo)者不得違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十五條第二款的規(guī)定，進(jìn)行相互勾結(jié)，實(shí)施下列排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)的行為：

（一）招標(biāo)者在公開開標(biāo)前，開啟標(biāo)書，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)者，或者協(xié)助投標(biāo)者撤換標(biāo)書，更改報(bào)價(jià)；

（二）招標(biāo)者向投標(biāo)者泄露標(biāo)底；

（三）投標(biāo)者與招標(biāo)者商定，在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)壓低者或者抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給投標(biāo)者或者招標(biāo)者額外補(bǔ)償；

（四）招標(biāo)者預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)者，在確定中標(biāo)者時(shí)以此決定取舍；

（五）招標(biāo)者和投標(biāo)者之間其他串通招標(biāo)投標(biāo)行為。

第五條 違反本規(guī)定第三條、第四條的規(guī)定，進(jìn)行串通招標(biāo)投標(biāo)的，其中標(biāo)無效。工商行政管理機(jī)關(guān)可以依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十七條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以１萬元以上２０萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第六條 串通招標(biāo)投標(biāo)行為是共同違法行為，對(duì)參與串通招標(biāo)投標(biāo)的各個(gè)違法行為人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)，分別按照本規(guī)定第五條規(guī)定的幅度予以行政處罰。

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

第五十三條投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重 的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、關(guān)于串標(biāo)行為的追訴時(shí)效

同時(shí)上述規(guī)定的處罰性質(zhì)屬于行政處罰的處罰時(shí)效規(guī)定，適用《行政處罰法》第29條的規(guī)定：

“《行政處罰法》第二十九條

違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。

前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算?！?/p>

備注：對(duì)于行政處罰的追訴時(shí)效目前只有兩個(gè)特殊規(guī)定，分別是《治安管理處罰法》第22條以及《稅收征收管理法》第86條，這兩個(gè)特殊規(guī)定并不適用于串標(biāo)行為。

為此，即使貴司的當(dāng)年串標(biāo)行為事實(shí)得到確認(rèn)，由于貴司實(shí)質(zhì)上沒有中標(biāo)，因此串標(biāo)的違法行為沒有持續(xù)，期限從中標(biāo)通知書送達(dá)中標(biāo)人之日起計(jì)算（即貴司行為終了之日）兩年。超出期限，前述行政處罰規(guī)定不能適用。

三、關(guān)于串標(biāo)行為的刑事責(zé)任：

前述是對(duì)于串標(biāo)行為的相關(guān)規(guī)定中所述的刑事責(zé)任，是指《刑法》第223條的規(guī)定：

《中華人民共和國刑法》

第二百二十三條 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。

另外刑事責(zé)任的訴訟時(shí)效可見《刑法》第八十七條：

第八十七條 犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：

（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；

（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；

（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；

（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

綜上，對(duì)于貴司所擔(dān)憂事實(shí)，且不論對(duì)方或者相關(guān)部門的證明難度比較大，可以確認(rèn)的是無論是行政處罰時(shí)效以及刑事責(zé)任追訴時(shí)效皆已超過。無須擔(dān)憂相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。備注：對(duì)于第八十七條所規(guī)定的刑事責(zé)任追訴時(shí)效，無任何其他特殊規(guī)定。

第二篇：P2P平臺(tái)拆標(biāo)交易風(fēng)險(xiǎn)法律分析

P2P平臺(tái)拆標(biāo)交易風(fēng)險(xiǎn)法律分析｜高杉LEGAL 原創(chuàng) 2015-08-19 關(guān)倩

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對(duì)P2P平臺(tái)拆標(biāo)交易風(fēng)險(xiǎn)的法律分析

作者：關(guān)倩（江蘇省高級(jí)人民法院民二庭法官）

目前國內(nèi)P2P平臺(tái)呈現(xiàn)不斷分化的態(tài)勢(shì)：一些規(guī)模較大的平臺(tái)憑借擁有較高知名度得到投資人信任，無需通過拆標(biāo)即可滿標(biāo)以達(dá)到平衡借款人與投資人（注冊(cè)用戶）利益的目的；而很多流量不足的中小型P2P平臺(tái)則普遍采取拆標(biāo)模式，通過降低門檻吸引投資人。由此可見，拆標(biāo)在一定程度上是中小型平臺(tái)的無奈之舉，也是實(shí)踐中常見的運(yùn)營模式，因此值得分析與研究。

一、拆標(biāo)類型及法律風(fēng)險(xiǎn)

平臺(tái)拆標(biāo)是指P2P平臺(tái)利用對(duì)投資金額、投資期限的交錯(cuò)配比，通過“短借長(zhǎng)用”、“增量微貸”方式取得資金、發(fā)放貸款。主要類型包括：

1、期限拆標(biāo)。將長(zhǎng)期標(biāo)拆為短期標(biāo)，如將年標(biāo)拆為月標(biāo)、季度標(biāo)，將6個(gè)月以上的長(zhǎng)月標(biāo)拆為1-5個(gè)月的短月標(biāo)等。平臺(tái)將長(zhǎng)標(biāo)拆成短標(biāo)，一方面增加了業(yè)務(wù)量，另一方面也迎合了投資者的短期投資偏好。期限拆標(biāo)以滾動(dòng)融資滿足到期兌付，在前一期借款到期后，平臺(tái)用后一期籌集來的資金歸還前一期的借款，因此一旦出現(xiàn)后續(xù)資金不足，平臺(tái)需以自有資金先行墊付。有些平臺(tái)在短期內(nèi)密集發(fā)布秒標(biāo)、天標(biāo)以達(dá)到迅速籌集資金的目的，但資金流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)隨之加大，嗣后可能會(huì)因出現(xiàn)投資人擠兌而難以為繼。在期限拆標(biāo)中，如平臺(tái)籌集資金大于實(shí)際借款金額，或改變短期標(biāo)的實(shí)際資金流向，則有可能構(gòu)成“資金池”或“平臺(tái)自融”，觸及監(jiān)管紅線。

2、金額拆標(biāo)。將大額標(biāo)拆成小額標(biāo)，借款期限與融資期限一致，可提速滿標(biāo)時(shí)間、提升平臺(tái)交易量，且平臺(tái)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較小。在該拆標(biāo)模式下，平臺(tái)向借款人實(shí)際放款的金額應(yīng)大于或等于平臺(tái)向投資人發(fā)放的債權(quán)，相反如資金先于債權(quán)流動(dòng)，則有可能構(gòu)成“資金池”或“平臺(tái)自融”。

二、常見拆標(biāo)模式的法律分析

依據(jù)十部委《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱指導(dǎo)意見）的監(jiān)管思路，P2P平臺(tái)不應(yīng)參與借貸雙方的資金交易?；谛畔⒅薪槎ㄎ欢a(chǎn)生的平臺(tái)拆標(biāo)模式包括：

1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。該模式由專業(yè)放款人（通常是平臺(tái)的關(guān)聯(lián)方）向借款人出借資金形成一批債權(quán)，再將債權(quán)分割后轉(zhuǎn)讓給眾多投資人。在P2P的線下模式中，以借款協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議為交易行為的核心。借款協(xié)議由專業(yè)放款人或投資人與借款人簽訂，平臺(tái)在借款協(xié)議中以“居間人”、“服務(wù)方”、“見證人”等身份出現(xiàn)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議由專業(yè)放款人與眾多投資人簽訂，依照合同法的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議需由讓與人與受讓人簽訂，并向債務(wù)人履行通知義務(wù)。但在P2P實(shí)踐中，由于投資人所在地較為分散，平臺(tái)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議通常不要求受讓人面簽，而由讓與人負(fù)責(zé)簽署轉(zhuǎn)讓聲明并通過網(wǎng)上送達(dá)，同時(shí)送達(dá)的還有受讓人拒絕受讓回執(zhí)，以供受讓人選擇填寫。

筆者認(rèn)為，如拆分債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)債權(quán)標(biāo)的的描述清晰，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，可將其歸入合同法第七十九條規(guī)定的“部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓”情形。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)后，受讓人即使未在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字回傳，但只要未在轉(zhuǎn)讓通知載明的限期內(nèi)表示反對(duì)，應(yīng)推定受讓人已知曉且同意受讓分割債權(quán)。

2、“循環(huán)貸”線上撮合模式?！把h(huán)貸”的借款人授權(quán)平臺(tái)拆分債權(quán)，主動(dòng)要求將一筆較長(zhǎng)期限的借款拆分為多筆期限較短的借款。借款人與平臺(tái)達(dá)成循環(huán)貸款協(xié)議，借款人在平臺(tái)審批額度內(nèi)隨借隨還，并約定每個(gè)周期內(nèi)的最低還款比例。該模式屬于常見的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)借貸，未改變平臺(tái)的居間人角色，平臺(tái)依靠向借貸雙方收取一定的手續(xù)費(fèi)維持經(jīng)營。筆者認(rèn)為，如借款人授權(quán)拆標(biāo)合同與平臺(tái)實(shí)際拆標(biāo)合同的期限不一致，對(duì)外應(yīng)區(qū)分有權(quán)代理與無權(quán)代理，對(duì)內(nèi)則構(gòu)成平臺(tái)對(duì)居間義務(wù)的違反，二者分別處理。

三、投資人面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、平臺(tái)偽裝拆標(biāo)。少數(shù)平臺(tái)故意發(fā)布虛假短期標(biāo)信息，虛構(gòu)借款人及借款資金用途，投資人不知曉真實(shí)借款人的真實(shí)借款需求，真實(shí)借款人也不知曉資金系來源于短期借貸資金的滾動(dòng)發(fā)行。偽裝拆標(biāo)的法律實(shí)質(zhì)是借款合同不實(shí)，具體可分為兩種情況：

一是平臺(tái)冒用他人名義發(fā)布借款標(biāo)，被冒名者對(duì)此不知情，自無需承擔(dān)責(zé)任。法律依據(jù)為合同法第四十八條，即行為人沒有代理權(quán)而以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。換言之，發(fā)布虛假借款標(biāo)，平臺(tái)自負(fù)其責(zé)，應(yīng)認(rèn)定借款合同的雙方主體未就借款合同的主要條款達(dá)成意思一致，借款合同未成立。

二是平臺(tái)發(fā)布的借款人為平臺(tái)的實(shí)際控制人或其他關(guān)聯(lián)人，借款人明知虛構(gòu)借款用途，且吸入資金實(shí)際用于期限拆標(biāo)利益，則借款人對(duì)投資人構(gòu)成欺詐，依照合同法第五十四條的規(guī)定，該合同屬于可撤銷合同。合同被撤銷后，由借款人承擔(dān)法律責(zé)任，借款人與平臺(tái)之間的糾紛屬內(nèi)部糾紛，可另行解決。

2、投資人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的期限錯(cuò)配?？煞譃閮煞N情況：一是平臺(tái)已明確向投資人告知債權(quán)被拆分的真實(shí)情況；二是投資人知道或應(yīng)當(dāng)知道債權(quán)被拆分的真實(shí)情況。如平臺(tái)發(fā)布的數(shù)筆短期標(biāo)的借款人、借款用途相同，借款期限長(zhǎng)于融資標(biāo)的期限，投資人從網(wǎng)上信息中能夠獲知或能夠識(shí)別債權(quán)期限錯(cuò)配的情況，則應(yīng)自擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，由于投資人與平臺(tái)的交易地位并不對(duì)等、信息不完全對(duì)稱，因此對(duì)“應(yīng)能識(shí)別”的標(biāo)準(zhǔn)可從嚴(yán)把握，即平臺(tái)應(yīng)負(fù)有較高的信息披露義務(wù)。

四、平臺(tái)墊付的法律性質(zhì) 指導(dǎo)意見將P2P網(wǎng)貸定位于信息中介性質(zhì)，平臺(tái)不得提供增信服務(wù)。依據(jù)即將施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十二條，借貸雙方通過網(wǎng)貸平臺(tái)形成借貸關(guān)系的，除非平臺(tái)提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保的以外，人民法院應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)貸平臺(tái)的提供者提供的僅為媒介服務(wù)。由此可見，作為事后救濟(jì)措施判定平臺(tái)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任僅限于有明示擔(dān)保承諾的情形，對(duì)于網(wǎng)貸平臺(tái)向出借人事前作出的代償承諾應(yīng)區(qū)別對(duì)待。以下兩種承諾應(yīng)有別于平臺(tái)自擔(dān)保：

1、有條件墊付。該種墊付可理解為居間人在違反居間合同義務(wù)后自愿承擔(dān)的違約責(zé)任。依照合同法第四百二十五條的規(guī)定，居間人需對(duì)信息不實(shí)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但主觀狀態(tài)必須為“故意”，客觀上必須已給委托人造成利益損害。在舉證時(shí)，投資人就主觀“故意”要件的舉證比較困難。

自愿墊付可避免投資人的舉證困難，有條件墊付的理論基礎(chǔ)是分散投資原則及大數(shù)法則。該“條件”可界定為：投資人如已在同一平臺(tái)進(jìn)行較為分散的投資且達(dá)到一定規(guī)模，在隨機(jī)現(xiàn)象中仍產(chǎn)生相當(dāng)概率的壞賬無法收回，則可推定平臺(tái)的信用審查系統(tǒng)出現(xiàn)漏洞。平臺(tái)在此情形下無條件承諾，對(duì)VIP等級(jí)的投資人進(jìn)行還款保障，該承諾系平臺(tái)自愿加重己方合同義務(wù)，通過事先約定排除投資人對(duì)居間人“主觀故意”的舉證責(zé)任，以約定的結(jié)果性標(biāo)準(zhǔn)替代法律規(guī)定的主觀證明標(biāo)準(zhǔn)，以毀約借款的筆數(shù)、金額作為決定平臺(tái)是否承擔(dān)損失填補(bǔ)責(zé)任的前提條件。在“點(diǎn)融網(wǎng)”、“拍拍貸”的本金保障計(jì)劃中有類似規(guī)定。如“拍拍貸”承諾：成功投資50個(gè)以上借款列表（同一列表的多次投標(biāo)視為一次），每筆借款的成功借出金額小于5000元且小于列表借入金額的1/3。如滿足條件列表的壞賬總金額大于收益總金額時(shí)，“拍拍貸”將在3個(gè)工作日內(nèi)賠付差額?！包c(diǎn)融網(wǎng)”承諾：投資人在“點(diǎn)融網(wǎng)”分散投資30筆以上，且單筆投資不超過借款標(biāo)的的5%，也不能超過本人所有投資總資金的5%。只要滿足上述條件，當(dāng)借款逾期90天，且壞賬金額大于所有項(xiàng)目累計(jì)凈收益金額時(shí)，“點(diǎn)融網(wǎng)”對(duì)差額部分進(jìn)行全額自動(dòng)賠付。

2、審核錯(cuò)誤帶來的侵權(quán)責(zé)任。平臺(tái)負(fù)有在前期調(diào)查、審核借款人信用的義務(wù)，并應(yīng)及時(shí)向投資人提供借款人的姓名、身份證號(hào)碼、職業(yè)情況等信息。如投資人能證明平臺(tái)存在審核錯(cuò)誤的侵權(quán)行為，亦可選擇侵權(quán)之訴，但舉證亦為不易。如“拍拍貸”在2014年推出一項(xiàng)“審錯(cuò)即賠”的限期活動(dòng)，活動(dòng)條款中列舉了13項(xiàng)審核錯(cuò)誤的情形，包括借款人有信用卡和銀行貸款逾期記錄且尚未歸還的；有其他網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的借款逾期記錄且未歸還的；借入者提供的勞動(dòng)合同、工作證明、收入證明的出具單位不存在或已注銷的；借入者提供的資質(zhì)證書的頒證機(jī)構(gòu)不存在或已注銷的等。但決定借款人還款能力的要素應(yīng)不止前述列舉事項(xiàng)，平臺(tái)的借款人主要是個(gè)人及小微企業(yè)，我國個(gè)人的信用征信系統(tǒng)尚未建立，小微企業(yè)則通常以現(xiàn)金交易為主，缺乏較為全面的銀行交易流水、交稅記錄等信用數(shù)據(jù)，線下調(diào)查的人工成本又相對(duì)較高，以上種種制約使得平臺(tái)對(duì)借款人的資信審查無法達(dá)致全面充分。在個(gè)人、小微企業(yè)大數(shù)據(jù)信息普遍缺失的市場(chǎng)環(huán)境下，較難評(píng)判平臺(tái)是否已全面審核信息，或尚應(yīng)對(duì)哪些信息進(jìn)行歸集。作者注：本文原載于2015年8月12日人民法院報(bào)。

第三篇：認(rèn)定串標(biāo)

認(rèn)定串標(biāo)“四方法”

串標(biāo)是投標(biāo)者之間或投標(biāo)者與招標(biāo)者之間，為了個(gè)人或小團(tuán)體的利益，不惜損害國家、招標(biāo)人和其他投標(biāo)人的利益，互相串通，人為操縱投標(biāo)報(bào)價(jià)或采取其他手段，進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一種違法行為，其手段比較隱蔽，且五花八門。

由于現(xiàn)行《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》以及2004年財(cái)政部制發(fā)的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，只明確了對(duì)串標(biāo)的處罰規(guī)定，而未明確對(duì)串標(biāo)的認(rèn)定方法，因而，對(duì)其認(rèn)定已成為當(dāng)前政府采購違法查處工作中的一大難點(diǎn)，以致于使串標(biāo)屢禁不止，在某些地方有增無減。依筆者之見，主要通過以下方法來認(rèn)定。

（一）依照有關(guān)規(guī)章認(rèn)定

就是按照國家計(jì)委、建設(shè)部等七部委發(fā)布的[2003]第30號(hào)令《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)辦法》所規(guī)定的，凡在實(shí)務(wù)中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人之間，或招標(biāo)人與投標(biāo)人之間有下列三類行為的均屬于串標(biāo)：

1、串通投標(biāo)報(bào)價(jià)。投標(biāo)人之間相互約定抬高或壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)；投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項(xiàng)目中分別以高、中、低價(jià)位報(bào)價(jià)；投標(biāo)人之間先進(jìn)行內(nèi)部“競(jìng)價(jià)”，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)。

2、招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)。招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人撤換投標(biāo)文件，更改報(bào)價(jià)；招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；招標(biāo)人商定，投標(biāo)時(shí)太低或抬高標(biāo)價(jià)，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或額外補(bǔ)償；招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人。

3、招標(biāo)人以他人名義招標(biāo)，指投標(biāo)人掛靠其他施工單位，或從其他單位通過轉(zhuǎn)讓或租借的方式，獲取資格或資質(zhì)證書，或者由其他單位及其法定代表人在自己編制的投標(biāo)文件上加蓋印章和簽字等行為。

（二）在資質(zhì)審定中認(rèn)定

就是無論在資質(zhì)預(yù)審還是在資質(zhì)后審中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人之間有下列情形時(shí)就可以認(rèn)定為串標(biāo)：

一種情形是幾個(gè)投標(biāo)人同屬于一個(gè)母公司，或者一個(gè)母公司和他所屬的幾個(gè)子公司全部參加了投標(biāo)。第二種情形是幾個(gè)投標(biāo)人同是一個(gè)經(jīng)銷商下的分銷商，或者是某一經(jīng)銷商和他的幾個(gè)分銷商都同時(shí)參加了投標(biāo)。

第三種情形是經(jīng)調(diào)查核實(shí)，有幾個(gè)投標(biāo)人的法人或者其重要部門負(fù)責(zé)人相互之間有直接親屬關(guān)系，如甲投標(biāo)企業(yè)的法人代表是乙投標(biāo)企業(yè)財(cái)務(wù)科長(zhǎng)的丈夫，又是丙企業(yè)法人代表的哥哥，則甲、乙、丙三個(gè)投標(biāo)企業(yè)就可以認(rèn)定為相互串標(biāo)。

第四種情形是有幾個(gè)投標(biāo)人都是從某一企業(yè)分列出來的，且投標(biāo)書在很多方面相同和相近。

（三）通過看投標(biāo)報(bào)價(jià)來認(rèn)定

根據(jù)許多地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在評(píng)標(biāo)中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的投標(biāo)報(bào)價(jià)有以下情形時(shí)就可以認(rèn)定為串標(biāo)。

1、總報(bào)價(jià)相近，但其中分項(xiàng)報(bào)價(jià)不合理，且沒有合理解釋的。

2、總報(bào)價(jià)相近，且其中款項(xiàng)報(bào)價(jià)雷同，又提不出計(jì)算依據(jù)的。

3、總報(bào)價(jià)相近，數(shù)項(xiàng)子目單價(jià)完全相同，且提不出合理的單價(jià)組成的。

4、總報(bào)價(jià)相近，主要材料設(shè)備價(jià)格極其相近的。

5、總價(jià)相同，沒有成本分析，分項(xiàng)亂調(diào)的。

6、幾個(gè)投標(biāo)人的技術(shù)標(biāo)都雷同的。

（四）通過檢查財(cái)務(wù)資料來認(rèn)定

就是接到舉報(bào)后，通過對(duì)中標(biāo)人和投標(biāo)人的財(cái)務(wù)賬目進(jìn)行檢查來認(rèn)定，當(dāng)在檢查中發(fā)現(xiàn)他們之間有下列情況時(shí)就可以認(rèn)定為串標(biāo)。

第一種情況是中標(biāo)人同時(shí)以“協(xié)作費(fèi)”或“協(xié)調(diào)費(fèi)”的名義，分別轉(zhuǎn)出相同數(shù)額的款項(xiàng)給予相關(guān)的幾個(gè)投標(biāo)人。這就是人們常說的供應(yīng)商之間互相串通，聯(lián)手壟斷價(jià)格，分割利潤(rùn)的一種具體表現(xiàn)。

第二種情況是中標(biāo)人同時(shí)向相關(guān)的幾個(gè)投標(biāo)人轉(zhuǎn)讓一批明顯低于市場(chǎng)價(jià)格的材料，有時(shí)相互間雖然轉(zhuǎn)讓的材料不同，但相互間所得到的好處數(shù)額相同，這實(shí)際上是第一種情況的變通。

第三種情況是檢查所有投標(biāo)人繳納投標(biāo)保證金的轉(zhuǎn)賬憑證，若發(fā)現(xiàn)幾個(gè)投標(biāo)人轉(zhuǎn)賬憑證上的付款單位，與其中某一投標(biāo)人的單位名稱相同，且是同一銀行賬號(hào)，這就說明這幾個(gè)投標(biāo)人是為其中某一投標(biāo)人中標(biāo)而投標(biāo)的，顯然，這是明顯的串標(biāo)。

通過上述方法認(rèn)定串標(biāo)后，我們還須進(jìn)一步調(diào)查取證，改選規(guī)范的行政處罰程序，然后依據(jù)《政府采購法》第七十七條規(guī)定：“對(duì)與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的供應(yīng)商，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年禁止參加政府采購活動(dòng)有違法所得的并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。或依據(jù)《政府采購法》第七十二條規(guī)定：對(duì)采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員與供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家工作人員的，依法給予行政處分。

第四篇：年休假法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于年休假的幾點(diǎn)法律意見

2011.06.08

吳菲

一、關(guān)于制度的說明

1.關(guān)于【享有帶薪年休假的職工范圍】

只有與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系的職工，才能享有帶薪年休假。如食堂阿姨、保安均屬于這個(gè)范疇。

如果是民事關(guān)系（如勞務(wù)協(xié)議、承攬合同等），則不享有帶薪年休假。

2.關(guān)于【不安排年休假的后果】

如果企業(yè)沒有依法為員工安排年休假或強(qiáng)制取消年休假，或沒有依法支付年休假工資的，特別是在受到相關(guān)部門責(zé)令通知后仍不執(zhí)行的，承擔(dān)600 ％的年休假工資和賠償金。

3.關(guān)于【年休假的制度】

建議和其他休假類型放在一起，統(tǒng)稱為《休假制度》。4.關(guān)于【制度的頒布與補(bǔ)償】

即使企業(yè)還沒有帶薪年休假的制度，不安排員工休年休假，也不給300%工資補(bǔ)償是不可以。

帶薪年休假是法定的，無論企業(yè)有沒有制度，員工均有權(quán)利享受。

二、相關(guān)定義的說明

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共 5 頁 5.關(guān)于【事假與休年假】

職工請(qǐng)事假累計(jì) 20 天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的不得休年假（這個(gè)是法律的規(guī)定，可以加到條款里面去）

6.關(guān)于【連續(xù)工作12個(gè)月的定義】

不是只有在本單位連續(xù)工作12個(gè)月以上，才能享有。員工從其他單位跳槽到企業(yè)、員工非本人原因從其他單位調(diào)任到本企業(yè)，都應(yīng)計(jì)為連續(xù)工作。

7.關(guān)于【判斷職工的累計(jì)工作時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)】 社保記錄、勞動(dòng)合同、原單位離職證明等均可。8.關(guān)于【職工無法證明之前的累計(jì)工作時(shí)間的處理】 沒有明確規(guī)定，可書面約定。

9.關(guān)于【折算后職工的年休假不滿一整天】 折算后不足一整天的部分不享受年休假。

為提高員工福利，可以將折算后不滿一整天的職工年休假計(jì)為一天。

10.關(guān)于【婚假與年休假】

不沖突。探親假、婚喪假、產(chǎn)假、因工傷停工期間，不計(jì)入帶薪年休假天數(shù)。

11.關(guān)于【300%未休年休假工資報(bào)酬】

包含職工正常工作期間的工資收入，因此實(shí)際支付未休年休假的工資報(bào)酬時(shí)，支付200%。

12.關(guān)于【未休年休假日工資報(bào)酬的月工資】

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共 5 頁 前12個(gè)月剔除加班費(fèi)后的月平均工資。13.關(guān)于【員工離職時(shí)的年休假】

離職時(shí)已經(jīng)休完的年休假多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)不可以扣回。但是企業(yè)可以通過制定帶薪事假的規(guī)定來進(jìn)行操作。

14.關(guān)于【派遣人員的年休假】 指的是勞務(wù)派遣公司這種性質(zhì)的。

需要安排帶薪年休假，但是如果派遣人員在無工作期間（當(dāng)年沒有進(jìn)入你們公司之前），派遣單位已經(jīng)依法支付的報(bào)酬天數(shù)多于派遣人員全年應(yīng)享受的年休假天數(shù)，不享受帶薪年休假。

三、企業(yè)操作范疇

15.關(guān)于【跨安排休假】

如果確因企業(yè)工作特點(diǎn)有必要的，年休假可以跨安排；即便跨安排，也只能跨 1 個(gè)安排。

16.關(guān)于【年休假的強(qiáng)制執(zhí)行】

對(duì)于車間倒班人員，最好實(shí)行強(qiáng)制年休假制度，因?yàn)槟晷菁俟べY的成本更高（300%的工資）。

對(duì)于部門人員，如果確實(shí)不能安排年休假，則應(yīng)在員工同意的基礎(chǔ)上補(bǔ)發(fā)年休假工資。

17.關(guān)于【年休假的靈活調(diào)整】

對(duì)于員工法定年假的掌握，是否考慮漸進(jìn)性設(shè)置。

比如，對(duì) 1 年以上工齡員工，每連續(xù)工作 1 年年休假增加 1

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共 5 頁 天，等等；這些設(shè)置都是在國家法定下限之上的，屬于企業(yè)自主考量的范疇。

18.關(guān)于【把年休假留在下一年的春節(jié)一起休】 需要雙方協(xié)商。雙方同意即可。19.關(guān)于【員工不想休年休假】

可以。員工提出書面申請(qǐng)，公司不需支付3倍的帶薪年休假工資。

20.關(guān)于【年休假的計(jì)算安排】

按照公歷，陰歷，還是按照員工加入的時(shí)間計(jì)算，比較而言按照公歷計(jì)算即自然年計(jì)算（1月1日到12月31日）是最簡(jiǎn)單的，也是最合理的，也最容易單位統(tǒng)籌安排。

21.關(guān)于【事假與年休假】

請(qǐng)事假時(shí)如有年休假，則必須先用帶薪年休假，是合法的，企業(yè)有權(quán)利統(tǒng)籌安排。

22.關(guān)于【職工申請(qǐng)不休年休假】

如果員工書面提出不休，就無法獲得3倍工資。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

23.關(guān)于【企業(yè)高管的年休假】

不可以。企業(yè)高管工作時(shí)間很靈活，休假自由度很高，也不可以不安排帶薪年休假。

24.關(guān)于【不安排年休假】

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共 5 頁 不可以。

除非員工本人書面申請(qǐng)放棄，否則不可以不安排年休假。

第 5 頁

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第五篇：法律風(fēng)險(xiǎn)控制

一、深圳近三年旅行社行業(yè)常見風(fēng)險(xiǎn)事件情況簡(jiǎn)介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)深圳市旅游行業(yè)的旅行社共計(jì)250多家，發(fā)生各類案件總數(shù)為1755件。（數(shù)據(jù)來源：市文體旅游局、市消委會(huì)、各旅行社、各保險(xiǎn)公司、江泰保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡(jiǎn)稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對(duì)外經(jīng)營的主要風(fēng)險(xiǎn)，而且人身傷害的賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于財(cái)產(chǎn)損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應(yīng)案件37件，出境失蹤案件27起，動(dòng)物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財(cái)物被搶案件31件，現(xiàn)金損失案件24件，物品損壞案件26件，財(cái)物被盜案件65件，財(cái)物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數(shù)據(jù)說明旅行社在經(jīng)營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)。

二、旅行社風(fēng)險(xiǎn)來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現(xiàn)在：

1.沒有履行安全告知義務(wù)引發(fā)的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團(tuán)所需具備的身體條件，導(dǎo)致游客在旅游活動(dòng)中引發(fā)自身疾病或發(fā)生高原反應(yīng)等情況導(dǎo)致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導(dǎo)致游客的財(cái)產(chǎn)損失。例如：導(dǎo)游記錯(cuò)航班，計(jì)調(diào)出錯(cuò)機(jī)票日期，導(dǎo)致行程延誤；導(dǎo)游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現(xiàn)在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務(wù)，導(dǎo)致游客在旅游輔助者的經(jīng)營場(chǎng)所，如景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場(chǎng)所發(fā)生意外傷害或者第三人傷害或者財(cái)物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯(cuò)或疏忽導(dǎo)致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規(guī)引發(fā)交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區(qū)對(duì)林木疏于管理，導(dǎo)致林木折斷造成游客人身傷害。景點(diǎn)對(duì)動(dòng)物管理不善導(dǎo)致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于天氣原因?qū)е侣糜涡谐萄诱`。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導(dǎo)致的。

2.由于自然原因?qū)е乱馔鈧Γ绾樗?、泥石流、大風(fēng)、地震等原因?qū)е掠慰腿松韨拓?cái)產(chǎn)損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因?qū)е碌摹?/p>

（四）社會(huì)原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于政府原因?qū)е乱恍┞糜涡谐瘫蝗∠喝绶坡少e人質(zhì)事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因?qū)е碌慕煌ㄊ鹿?、游客?cái)物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發(fā)生與當(dāng)?shù)卣男姓芾硎怯幸欢P(guān)系的。

三、旅行社風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的法律原因

（一）旅行社作為經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)經(jīng)營者的義務(wù)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”，第十八條規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法?！鄙鲜鲆?guī)定表明，游客在接受旅游服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全的權(quán)利，旅行社提供的旅游服務(wù)要保證游客人身、財(cái)產(chǎn)安全。旅行社對(duì)可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向游客作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。這些都是旅行社的法定義務(wù)。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中沒有免責(zé)內(nèi)容，即無論何種原因?qū)е孪M(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損害的，經(jīng)營者都需承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）旅行社作為合同一方當(dāng)事人，依據(jù)《合同法》規(guī)定負(fù)有全面履行合同義務(wù)的責(zé)任。《合同法》明確規(guī)定，合同當(dāng)事人要全面履行合同義務(wù)。違反合同規(guī)定，要承擔(dān)違約責(zé)任。安全保證義務(wù)屬于全面履行與誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的旅游合同的附隨義務(wù)。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導(dǎo)致旅行社不能履行合同義務(wù)，依據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”，旅行社應(yīng)當(dāng)先對(duì)游客承擔(dān)違約責(zé)任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責(zé)任。

（三）旅行社作為旅游服務(wù)經(jīng)營單位，依據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行真實(shí)說明、警示、防止危害發(fā)生和采取處置措施的義務(wù)?！稐l例》第三十九條規(guī)定“旅行社對(duì)可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并采取防止危害發(fā)生的必要措施。發(fā)生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊(duì)人員應(yīng)當(dāng)采取必要的處置措施并及時(shí)報(bào)告旅游行政管理部門；在境外發(fā)生的，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館、相關(guān)駐外機(jī)構(gòu)、當(dāng)?shù)鼐健?。這說明，如果旅行社對(duì)可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，沒有向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發(fā)生的必要措施。這就意味著旅行社已經(jīng)違反了《旅行社條例》規(guī)定，沒有履行法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。旅行社要對(duì)整個(gè)旅游行程中可能發(fā)生的所有的危及游客人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)進(jìn)行說明和警示。否則旅行社應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（四）旅行社作為旅游活動(dòng)的組織者并以組織旅游活動(dòng)獲得經(jīng)營利潤(rùn)，是旅游活動(dòng)的受益人。游客在旅游活動(dòng)中受到損害，即使旅行社對(duì)損害無過錯(cuò)，旅行社也需對(duì)旅游者給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！保@表明旅行社作為旅游活動(dòng)組織者，是旅游活動(dòng)的受益人，即使對(duì)旅游者的損害無過錯(cuò)，也要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任，即一定程度的無過錯(cuò)責(zé)任。

（五）最高法院《關(guān)于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規(guī)定》全面規(guī)定了旅行社應(yīng)承擔(dān)的十幾種主要法律責(zé)任。（在第五部分詳細(xì)解釋）

四、常見旅游風(fēng)險(xiǎn)管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風(fēng)險(xiǎn)大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因?qū)е侣眯猩绯惺艿娘L(fēng)險(xiǎn)過于集中。為了解決旅行社對(duì)外經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)過分集中的問題，降低旅行社經(jīng)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)，保證旅游行業(yè)的健康發(fā)展，我們認(rèn)為旅行社應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手建立旅行社法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系：

（一）旅行社的經(jīng)營者要樹立保險(xiǎn)意識(shí)，建立完善的保險(xiǎn)保障體系，提高抗風(fēng)險(xiǎn)能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險(xiǎn)體系，即A、給每位游客在團(tuán)費(fèi)中購買一份較低額度的旅游意外保險(xiǎn)。B、推薦每位游客自費(fèi)購買一份額度較高的旅游意外保險(xiǎn)。（一般旅行社要積極辦理保險(xiǎn)兼業(yè)代理許可證，回傭手續(xù)費(fèi)也是一份收入，可抵回贈(zèng)送意外險(xiǎn)的成本）C、購買額度較高的旅行社責(zé)任險(xiǎn)。

（二）要提高旅行社的風(fēng)險(xiǎn)管理水平，旅行社最好聘請(qǐng)專業(yè)的法律顧問律師對(duì)旅行社常見的經(jīng)營行為進(jìn)行必要的指導(dǎo)，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團(tuán)單位簽訂的合同要經(jīng)過律師審查、合法聘用導(dǎo)游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經(jīng)營并具有相應(yīng)安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經(jīng)營者等，事前預(yù)防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險(xiǎn)保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因?qū)е侣眯猩绯袚?dān)先行賠付的法律責(zé)任。旅行社在承擔(dān)先行賠付責(zé)任后，向旅游汽車公司追償時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風(fēng)險(xiǎn)不足的問題。如果旅游汽車公司的責(zé)任保險(xiǎn)足額，不僅可以提高汽車公司的抗風(fēng)險(xiǎn)能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發(fā)生在景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場(chǎng)所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險(xiǎn)保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)管控水平。

（四）旅行社要協(xié)助保險(xiǎn)公司進(jìn)行一些賠償數(shù)額較大的保險(xiǎn)理賠案件的追討工作。旅行社責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險(xiǎn)公司進(jìn)行保險(xiǎn)理賠后，要按照法律規(guī)定行使代位求償權(quán)，通過法律程序向直接責(zé)任人追償，以減少保險(xiǎn)損失，從而降低旅游行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。旅游社在保險(xiǎn)公司訴訟過程中要提供必要的協(xié)助，包括出具相關(guān)的證明。

五、旅行社對(duì)游客的主要法律義務(wù)及應(yīng)對(duì)措施

1、旅游前做好告知和警示義務(wù)：A、在門店銷售時(shí)對(duì)老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對(duì)嚴(yán)重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應(yīng)旅游行程安排，對(duì)個(gè)人健康原因?qū)е碌娜松韨拓?cái)產(chǎn)損失完全有個(gè)人負(fù)責(zé)與旅行社無關(guān)”的聲明。B、對(duì)爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險(xiǎn)、高原地區(qū)等存在較高風(fēng)險(xiǎn)的旅游項(xiàng)目在行程表中做出書面針對(duì)性安全提醒。C、導(dǎo)游在整個(gè)旅游過程中都要強(qiáng)調(diào)安全注意事項(xiàng)，在每個(gè)具體的景點(diǎn)前都要針對(duì)性的強(qiáng)調(diào)具體景點(diǎn)的安全注意事項(xiàng)。

2、旅游途中及自由活動(dòng)期間事發(fā)時(shí)要盡到提示義務(wù)、救助義務(wù)。一旦發(fā)生人身傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的突發(fā)事件，旅行社工作人員要做到A、報(bào)警

110、報(bào)急救120、保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)、展開救治、報(bào)告地接社、報(bào)告組團(tuán)社、報(bào)告旅游局、報(bào)使領(lǐng)館、通知家屬、報(bào)保險(xiǎn)公司。B、地接社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場(chǎng)或醫(yī)院、組團(tuán)社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場(chǎng)、必要時(shí)保險(xiǎn)公司人員到場(chǎng)、配合警方、旅游局等政府相關(guān)部門調(diào)查處理、墊付相關(guān)費(fèi)用。

3、旅途中及自由活動(dòng)期間的協(xié)助義務(wù)、補(bǔ)充賠償義務(wù)：A、人身傷害、或財(cái)產(chǎn)損失案件有明確侵權(quán)的第三人的要盡到協(xié)助游客向第三人索賠的義務(wù)。如自由活動(dòng)期間游客被盜、被搶、被打等，協(xié)助報(bào)警、協(xié)助維權(quán)、所有費(fèi)用和責(zé)任由侵權(quán)人承擔(dān)，找不到侵權(quán)人的客人承擔(dān)。B、旅游輔助者的經(jīng)營場(chǎng)所即景區(qū)內(nèi)、酒店內(nèi)、餐廳內(nèi)發(fā)生的第三人侵權(quán)導(dǎo)致的人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任承擔(dān)有爭(zhēng)議。旅游輔助者要區(qū)分情況承擔(dān)部分的安全保障義務(wù)。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的如果旅行社沒盡到協(xié)助義務(wù)存在過錯(cuò)，根據(jù)過錯(cuò)程度應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。比如：游客求助時(shí)未到場(chǎng)，未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，未協(xié)助報(bào)警、就醫(yī)導(dǎo)致嚴(yán)重后果等。

4、旅途中的安全保障義務(wù)、補(bǔ)充賠償義務(wù)：在景點(diǎn)景區(qū)、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場(chǎng)所等旅游進(jìn)行中發(fā)生的與旅游輔助者相關(guān)的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失旅行社及旅游輔助者都要承擔(dān)安保義務(wù)。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，引導(dǎo)客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點(diǎn)、鎖定目標(biāo)-旅游輔助者，盡量盡快在事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)解決賠償問題，簽訂書面賠償協(xié)議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點(diǎn)、景區(qū)、地結(jié)社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽(yù)形象、還要承擔(dān)出事游客家屬食宿、招待費(fèi)用，愿意早日解決問題，越拖越被動(dòng)等心理，爭(zhēng)取能圓滿在事發(fā)地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對(duì)游客，可能要承擔(dān)先行賠償?shù)呢?zé)任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險(xiǎn)的協(xié)助理賠義務(wù)。一定要有保險(xiǎn)意識(shí)，雖然旅游意外險(xiǎn)不再強(qiáng)制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險(xiǎn)，并推薦客人自費(fèi)購買一份高額度的旅游意外險(xiǎn)。國內(nèi)贈(zèng)送意外險(xiǎn)最好能達(dá)到每人30萬保額，推薦客人購買意外險(xiǎn)最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應(yīng) 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發(fā)燒等。D、一般治療時(shí)不要用醫(yī)?？?。

6、旅行社責(zé)任賠償義務(wù)。A、旅行社組織的旅游活動(dòng)中因被保險(xiǎn)人疏忽、過失導(dǎo)致客人發(fā)生的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；因意外事件被保險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；法院裁決后判決被保險(xiǎn)人承擔(dān)的賠償責(zé)任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責(zé)任保險(xiǎn)，建議目前的責(zé)任險(xiǎn)事故中個(gè)人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計(jì)800萬。如果萬一出現(xiàn)群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊(duì)、酒店、景區(qū)無力承擔(dān)賠償責(zé)任，或事發(fā)后未與客人達(dá)成協(xié)議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔(dān)違約責(zé)任的情況下旅行社不至于面臨關(guān)門、倒閉的滅頂之災(zāi)。C、如果出現(xiàn)重大責(zé)任事故，一旦旅行社責(zé)任保險(xiǎn)額度不夠旅行社要自行承擔(dān)責(zé)任險(xiǎn)額度外的賠償責(zé)任。

7、旅行社的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)。A、選擇合法資質(zhì)的地接社，除實(shí)力、信譽(yù)外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責(zé)任保險(xiǎn)。B、選擇好當(dāng)?shù)赜袑?shí)力的車隊(duì)，不要圖便宜用無資質(zhì)的車隊(duì)，注意要求車隊(duì)購買各種保險(xiǎn)齊全，對(duì)乘客座位險(xiǎn)要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對(duì)景區(qū)、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業(yè)執(zhí)照、有相關(guān)的公眾責(zé)任險(xiǎn)等。

8、旅行社的先行賠償義務(wù)。A、旅游經(jīng)營輔助者違約如果沒有能在當(dāng)時(shí)處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團(tuán)地依據(jù)旅游合同要求組團(tuán)社承擔(dān)違約責(zé)任，組團(tuán)社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險(xiǎn)公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務(wù)。A、承包、掛靠者、業(yè)務(wù)人員、工作人員、分社、營業(yè)部等造成游客人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失的旅行社與上述主體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或先賠償責(zé)任。旅行社承擔(dān)責(zé)任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時(shí)，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

10、旅行社的保密義務(wù)。未經(jīng)游客同意泄露、公開其個(gè)人信息的要承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失的責(zé)任。