第一篇：第九章 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠司法實務

第九章 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠司法實務

第一節(jié) 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的認定問題

本節(jié)整理分析了北京市高院

1、江蘇省高院

2、福建省高院

3、安徽省高院4以及南通市中院

5、杭州市中院6共六個法院發(fā)布的七個文件中關于轉包、違法分包及掛靠行為認定的規(guī)定。其中北京市高院規(guī)定了掛靠行為的四種認定情形，江蘇省高院兩個文件中分別規(guī)定了承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的四種表現(xiàn)形式，掛靠行為的四種情形、承包人之間可認定為掛靠的情形、掛靠行為的四種特征、判斷掛靠行為的三個考察因素，轉包的定義、特征、表現(xiàn)情形以及違法分包的表現(xiàn)情形。安徽省高院規(guī)定了掛靠經營的三種認定情形，南通市中院規(guī)定了掛靠轉包違法分包區(qū)別于行政隸屬的綜合判斷因素，杭州市中院則規(guī)定了掛靠與內部承包的區(qū)分。

一、掛靠行為的認定

（一）掛靠行為的具體情形

北京市高院、江蘇省高院和安徽省高院均作了相應規(guī)定。北京高院和江蘇高院對于掛靠行為認定的規(guī)定，基本一致。兩院均認為，只要符合以下四種情形之一的，均可認定為掛靠：

1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

2、資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

3、不具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

4、有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

相比兩院，安徽省認定掛靠的規(guī)定更顯嚴格，其認為以下三種情形同時滿足的應認定為掛靠：

1、實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級；

2、實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務管理，沒有規(guī)范的人事任免、調動或聘用手續(xù)；

3、實際施工人自籌資 12《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，【生效日期】2012年8月.《江蘇省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26），【生效日期】2008年12月17日；《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）》，【發(fā)布時間】2009年.3福建省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》，【生效日期】2007年11月22日.4安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導意見》，【生效日期】2009年5月4日.5《江蘇省南通市中級人民法院關于印發(fā)<關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發(fā)糾紛責任認定問題的指導意見（試行）>的通知》（通中法[2010]130號），【生效日期】2010年7月7日.6《杭州市中級人民法院民一庭關于審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》，【生效日期】 2010 年 11 月 1 日.金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

（二）掛靠行為的特征

江蘇省高院認為掛靠特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。

（三）判斷掛靠的考察因素

江蘇省高院對此規(guī)定了三個方面的考察因素：

1、有無產權聯(lián)系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現(xiàn)單位；

2、有無統(tǒng)一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；

3、有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調動聘用手續(xù)等。

二、轉包的認定

江蘇省高院引用《建設工程質量管理條例》中有關轉包的定義，同時規(guī)定轉包的兩種特征：

1、轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任；

2、轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人。法官在審理案件時，如果核實查清以下幾個方面的事實，則基本可以認定承包人的行為為非法轉包：

1、進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包人以外的第三人；

2、承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術人員進行現(xiàn)場管理和技術指導；

3、施工現(xiàn)場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人。

三、違法分包的認定

江蘇省高院規(guī)定，違法分包指下列行為：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：發(fā)包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結構的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉包 2

給第三人。

筆者以為，江蘇省高院該文件（《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010）》）中關于違法分包主要表現(xiàn)形式的認定混淆了違法發(fā)包、轉包與違法分包，將三種情形混為一談。如“發(fā)包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人”應為違法發(fā)包的表現(xiàn)形式，如“承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人”以及“承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉包給第三人”實際上是轉包的表現(xiàn)形式。

四、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的認定

江蘇省高院規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的典型表現(xiàn)形式有：

1、個體施工隊伍在沒有資質的情況下違法承攬建設工程的；

2、施工單位冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質證書承攬工程的；

3、建筑施工企業(yè)的分支機構以自己的名義對外承攬工程的；

4、非建筑施工企業(yè)超越經營范圍對外承攬建設工程的。筆者認為，以上規(guī)定的承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的情形，根據(jù)相對方的不同，可被認定為不同的違法行為。如果相對方是建設單位，建設單位將工程發(fā)包給不具有相應建筑施工企業(yè)資質的承包人，則該情形應為違法發(fā)包；如相對方是施工單位，則應為違法分包。

五、轉包、違法分包、掛靠與其他行為的區(qū)分

（一）勞務分包與轉包、違法分包的區(qū)分

福建省高院認為，勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設工程中的勞務作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務作業(yè)承包人完成的活動。轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設，其中《建筑法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務分包既不是轉包，也不是分包；轉包及違法分包為法律所禁止，勞務分包則不為法律所禁止。

上述觀點（《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》2007）對分包進行了狹義解釋，僅指專業(yè)工程分包，而不包括勞務分包。故而作出“勞務分包不是分包”的表述。筆者認為，根據(jù)《住房城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質標準>的通知》（建市[2014]159號）規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務三個序列，取得專業(yè)承包資質的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設單位依法發(fā)包的專 3

業(yè)工程，取得施工勞務資質的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質或專業(yè)承包資質的企業(yè)分包的勞務作業(yè)。一般認為，分包包括專業(yè)分包和勞務分包，違法分包既可以是違法專業(yè)分包，也可以是違法勞務分包。

（二）行政隸屬與掛靠、轉包、違法分包的區(qū)分

南通市中院提出兩大判斷因素：

1、施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產權關系、有無統(tǒng)一的財務管理；

2、施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項目經理或其他現(xiàn)場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。

（三）內部承包與掛靠的區(qū)分

杭州市中院認為，內部承包應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內部經營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關系，構成獨立主體間的承包合同關系。內部承包與掛靠區(qū)分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關系，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。

從筆者統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，關于違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為的認定，除各地法院作出的解釋和指導意見外，《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)均有相關規(guī)定。2014年8月4日，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號），該文件專門針對違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠的定義、表現(xiàn)形式等做了詳細具體的規(guī)定。司法判例中，各地法院也引用該文件對違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠行為進行認定。

第二節(jié) 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的合同效力問題

本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院

7、江蘇省高院、南通市中院和天津仲裁委8四院一委發(fā)布的六個文件中關于違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為合同效力的規(guī)定。

一、違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的效力

7《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（京高法發(fā)〔 2007〕168號），【生效日期】2007年3月12日.8《建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引》，【發(fā)布單位】天津仲裁委.四院一委均明確規(guī)定，承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同、承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。關于承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，最高院還規(guī)定了效力補救途徑，如果在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

二、掛靠行為效力的例外情形

根據(jù)北京市高院的規(guī)定，掛靠經營行為的效力存在例外情況，即建筑行業(yè)中的掛靠經營行為并不都是當然無效，在下列情形下掛靠行為有效：

1、掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設工程施工合同，但其本身具備建筑等級資質，且實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符；

2、被掛靠者提供工程技術圖紙、進行現(xiàn)場施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結算。《北京市高級人民法院關于印發(fā)<北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）>的通知》第八章附則部分《關于<審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）>的說明》第（七）項問題解答46對掛靠經營行為進行了定義，“建筑行業(yè)中掛靠經營行為是指沒有相應建筑資質或建筑資質較低的企業(yè)、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應建筑資質或建筑資質較高的建筑施工企業(yè)（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為?！薄皰炜拷洜I行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經營的規(guī)定，掛靠者為資質等級借權經營的屬于違反法律強制性規(guī)定，故應屬無效協(xié)議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實際承攬的工程與其自身資質證書等級相符，或盡管存在管理費，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理。”以上可知，北京市高院是以被掛靠者資質是否對掛靠者實際承攬工程產生了有利影響、被掛靠者是否對掛靠者進行了有效的管理和控制為判斷標準來區(qū)分掛靠行為的效力。只要掛靠者具有承攬工程的施工資質，或只要被掛靠者實際控制了承攬工程的施工，施工質量或安全就從形式或實質上可以保證，那么該種掛靠行為就是有效的。

筆者對此持有不同觀點?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”?？芍督ㄖā凡粌H禁止超越企業(yè)資質等級承攬工程，同時也禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。即《建筑法》禁止資質等級高的企業(yè)借用資質等級低的企業(yè)資質承攬工程，也禁止同資質等級的企業(yè)之間相互借用資質，即便施工單位具備所承攬工程的施工資質，亦或是被掛靠者進行了實際現(xiàn)場施工管理等等，只要以其他建筑施工企業(yè)的名義承攬 5

工程，該行為同樣是禁止的。而根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第十四條明確，上述強制性規(guī)定指效力性強制性規(guī)定。筆者以為，北京市高院所規(guī)定的掛靠行為無效的兩種例外情形均屬于法律的禁止性情形，且是效力性禁止性情形，應為無效。

第三節(jié) 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的訴訟主體問題

本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院、江蘇省高院、山東省高院、重慶市高院、安徽省高院、長沙市中院以及天津仲裁委七院一委共十一個文件中關于違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為訴訟主體的規(guī)定。最高院規(guī)定，因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。且人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大實際施工人起訴發(fā)包人的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟。

一、實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴情形下的訴訟主體確定

從其他各地法院觀點來看，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的情形下，北京市高院認為法院不得依職權追加發(fā)包人為共同被告；安徽省高院認為法院一般不追加發(fā)包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，可追加發(fā)包人為第三人；山東省高院認為法院不能依職權追加發(fā)包人、承包人為案件當事人。

二、實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利情形下的訴訟主體確定

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的情形下，北京市高院認為應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟；江蘇省高院認為法院一般應當追加；山東省高院和重慶市高院均認為可以追加承包人、轉包人或者非法分包人為共同被告或第三人，同時重慶市高院指出此種保護實際施工人的規(guī)定在實踐中不應過于泛化。如實際施工人未向發(fā)包人主張權利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關系向發(fā)包人請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人。發(fā)包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審查卻已支付且付款正當?shù)?，可以支持；安徽省高院認為，實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人 6

為案件當事人；長沙市中院認為，根據(jù)最高院民一庭意見，實際施工人應首先向其合同向對方即非法轉包人主張權利，而不是向發(fā)包人主張權利，人民法院在案件審理中不應隨意突破合同相對性原則。因此，當實際施工人只起訴非法轉包人時，從合同相對性原則及尊重當事人意思自治原則考慮，人民法院不宜將發(fā)包人列為第三人（除非需發(fā)包人參與才能查清案件事實）；天津仲裁委則規(guī)定實際施工人可以直接以發(fā)包人、轉包人或者違法分包人為被申請人提起仲裁申請。

三、因工程質量發(fā)生爭議情形下的訴訟主體確定

因工程質量發(fā)生爭議的情形下，江蘇省高院認為發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟；安徽省高院認為如發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

四、其他規(guī)定

除以上規(guī)定外，北京市高院還規(guī)定，不具有資質的實際施工人掛靠有資質的建筑施工企業(yè)，并以該企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人。安徽省高院則對發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的訴訟主體作出規(guī)定，其認為人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。天津仲裁委也專門提出，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被申請人提起仲裁申請。

第四節(jié) 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的責任承擔問題

本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院、江蘇省高院、福建省高院、山東省高院、南通市中院、鹽城市中院以及杭州市中院八個法院共11個文件中關于違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為責任承擔的規(guī)定。

一、發(fā)包人對實際施工人的責任承擔

最高院明確規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。江蘇省高院、山東省高院和杭州市中院均進一步明確，發(fā)包人在欠付工程款范圍內與轉包人、違法分包人對實際施工人承擔連帶責任。具體表述如下：

江蘇省高院認為實際施工人以轉包人、違法分包人和發(fā)包人為被告主張權利的，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內與轉包人、違法分包人承擔連帶責任。實際施工人要求按承包人的資質等 7

級向發(fā)包人主張權利的，不予支持。對工程價款是否欠付的舉證責任，由發(fā)包人承擔。

山東省高院認為，實際施工人因與發(fā)包人之間不存在合同關系，其直接向發(fā)包人主張權利已經突破了合同相對性原則，目的是保護農民工權益。考慮到發(fā)包人對于承包人轉包、違法分包具有選任上的過錯，履行合同中對于實際施工人的行為有時是明知或者默認，為了更能充分保護實際施工人的合法權益，轉包人、違法分包人和發(fā)包人應對實際施工人的工程欠款承擔連帶責任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。雖山東省高院在討論稿中也提出發(fā)包人應在欠款范圍內承擔直接責任的觀點，但認為存在諸多司法障礙尚未厘清。

杭州市中院認為，建設工程因非法轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，發(fā)包人應當在其欠付工程價款范圍內，與非法轉包人、違法分包人向實際施工人承擔連帶責任。發(fā)包人以款項已付清或實際施工人要求給付的工程價款高于其欠付的工程價款進行抗辯的，應當由發(fā)包人承擔舉證責任。

二、掛靠者以被掛靠者名義從事對外經濟活動時的責任承擔

北京市高院認為，掛靠者以被掛靠者名義從事對外經濟活動時，合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。合同相對人只起訴被掛靠者，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。

江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。江蘇省高院后又于2009年《審判工作座談會紀要》中提出，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同或者其他合同的，因履行該合同產生的風險，由被掛靠人承擔；因工程質量問題產生的責任，由掛靠人和被掛靠人共同承擔。

福建省高院認為，掛靠人以自己的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。

山東省高院認為，在掛靠、非法轉包或違法分包關系中，對發(fā)包人而言，項目經理在施工過程中以承包人名義所簽訂協(xié)議、收取材料或工程款的行為，應當認定為表見代理行為，應由 8

承包人承擔責任。項目經理對外以承包人或項目部名義出具欠據(jù)所欠人工費、材料費、設備租賃費、借款等，除經承包人加蓋公章或者承包人有關人員簽字認可外，應認定為項目欠款，由項目部或項目經理個人承擔責任。承包人參照《建筑法》第六十六條“建筑施工企業(yè)轉讓，出街資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的??對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，應承擔連帶賠償責任。在該討論稿中還有另一種意見認為：承包人的項目部或項目經理對外以承包人名義訂立合同或者對外從事買賣材料、租賃機械器具以及借款等行為，應當認定為職務行為或者表見代理行為，應由承包人承擔民事責任，但承包人有證據(jù)證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

南通市中院認為，建設工程施工掛靠、轉包、違法分包等關系中的項目經理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關商事行為，相關人起訴要求建筑單位承擔責任的，應根據(jù)《合同法》第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”的規(guī)定認定責任主體。但實際施工人依法取得建筑單位授權委托或建筑單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。構成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔。建筑單位在承擔責任后可依其與實際施工人的約定或依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第十三條“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失”的規(guī)定向實際施工人追償。相對人知道或者應當知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實際施工人承擔責任。工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建筑單位對建設工程所涉?zhèn)鶛鄠鶆詹怀袚熑蔚?，僅在其內部具有約束力，不能對抗善意第三人。

鹽城市中院認為，掛靠人為履行施工合同而與第三人發(fā)生買賣、租賃、借貸等糾紛，第三人以掛靠人、被掛靠人為被告提起訴訟，要求承擔責任的，按下列原則予以處理：

1、掛靠人明確以自己的名義與第三人交易，根據(jù)合同相對性原則，一般應當由掛靠人承擔責任，但第三人有證據(jù)證明被掛靠人也應承擔責任的除外；

2、掛靠人明確以被掛靠人的名義（如持被掛靠人介紹信或委托書、蓋有被掛靠人章印的合同等）與第三人交易或者第三人有理由相信掛靠人系以被掛靠人名義進行交易的，一般應當由被掛靠人與掛靠人承擔連帶責任，但被掛靠人有證據(jù)證明不應當承擔責任的除外；

3、掛靠人以被掛靠人的工程項目部、工程負責人等名義與第三人交易的，一般應當由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任，但被掛靠人有證據(jù)證明不應當承擔 9

責任的除外。

杭州市中院認為，掛靠人作為實際施工主體應對自己的施工內容承擔相應的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應負擔該施工行為產生的法律后果。因此，當該建設工程施工合同向對方主張掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任的，一般應予支持。

三、質量責任承擔

最高院認為，實際施工人借用建筑施工企業(yè)資質或者掛靠建筑施工企業(yè)進行招投標的，如果建設工程出現(xiàn)質量問題，發(fā)包人依據(jù)《合同法》第一百一十一條“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任”以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”的規(guī)定，主張由投標的建筑施工企業(yè)和實際施工人承擔連帶質量保修責任的，人民法院應予支持。

第五節(jié) 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的價款支付問題

本節(jié)整理分析了最高院、江蘇省高院、北京市高院、福建省高院、安徽省高院、深圳市中院、鹽城市中院、天津仲裁委七院一委共九個文件中關于違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為價款支付的規(guī)定。最高院確立了建設工程施工合同無效后價款支付的基本原則。

一、合同無效后的價款支付

最高院規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。如合同無效，且竣工驗收不合格，如果修復后竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；如果修復后竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。天津仲裁委遵照執(zhí)行。

二、罰款的性質

江蘇省高院認為，建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質量、轉包或違法分包等情形對承包人予以罰款的，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款，當事人要求按照《合同法》第一百一十四條“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規(guī)定予以調整，人民法院應予支持。北京市高院對此持相同觀點。

深圳市中院認為，建設工程合同對工期、質量、違法分包或非法轉包等罰款約定，視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經承包人同意的，抵扣行為無效。鹽城市中院也作出類似規(guī)定，其認為合同約定可直接從工程款中抵扣或增加為工程款，但具體數(shù)額未經相對方同意的，抵扣行為或增加行為無效。

三、收繳非法所得

最高院規(guī)定，因非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同導致行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。

江蘇省高院規(guī)定，承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。江蘇省高院后又在2009年《審判工作座談會紀要》中提到，因轉包、違法分包建設工程或者基于掛靠關系形成的合同約定了管理費，如果按照約定收取管理費的當事人在合同履行過程中實施了管理行為并在招投標過程中繳納了相關費用，且建設工程經竣工驗收合格的，可以參照合同約定收取管理費。

福建省高院規(guī)定，承包人無相應資質，所簽訂的建設工程施工合同雖然無效，但根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，對承包人依合同取得的工程價款不應予以收繳，即承包人依合同取得的工程價款即便超過其實際施工成本的，超過部分不應予以收繳。對承包人因非法轉包、違法分包建設工程而已經取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出街施工資質而已經取得的利益，例如掛靠費、管理費等，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設行政機關已經對此予以行政處罰的，人民法院不應重復予以制裁。

以上規(guī)定主要涉及利潤、管理費的收繳問題。綜上，關于利潤，江蘇省高院認為可以收繳，福建省高院認為利潤屬于合同約定的工程價款不應收繳。關于管理費，江蘇省高院、福建省高院均認為可以收繳，同時江蘇省高院又規(guī)定了例外情況。

四、比照約定進行價款結算

安徽省高院規(guī)定，非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結算價款作為雙方結算依據(jù)的，應按該約定確定實際施工人應得的工程價款；實際 11

施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

第六節(jié) 違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為的其他問題

一、優(yōu)先受償權

本小節(jié)整理分析了最高院、浙江省高院和安徽省高院三院的三個文件中關于違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠行為優(yōu)先受償權的規(guī)定。

最高院認為，因違法分包、轉包等導致建設工程合同無效的，實際施工人請求依據(jù)《合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價、也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，對建設工程行使優(yōu)先受償權的，不予支持。

浙江省高院規(guī)定，建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格，在總承包人或轉包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內可以主張工程價款優(yōu)先受償權。安徽省高院對此持有相同觀點。

二、勞動關系認定

最高院認為，對于發(fā)包人將建設工程發(fā)包給承包人，承包人又轉包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關系的，人民法院不予支持。

第二篇：規(guī)避違法分包轉包掛靠管理辦法

山西津輝建筑實業(yè)有限公司

建筑工程施工轉包、違法分包、掛靠的管理辦法（討論稿）根據(jù)《建筑法》、《招投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》等國家法律法規(guī)相關規(guī)定，為了規(guī)范建筑工程施工的市場行為，保證工程質量和施工安全，結合我公司實際，特制定此管理辦法。

一、組織領導及職責分工

為了全面加強對此項工作的領導，成立專項工作領導領導組。由柴建德總經理任組長，李建福副總任副組長，辦公室主任由岳慶義兼任，副主任由蔣振紅兼任。辦公室的職責為具體負責公司各在建工程違法分包、轉包、掛靠的行為監(jiān)督檢查，規(guī)范財務管理流程，應對上級建設行政主管部門的建筑市場行為方面的檢查。

二、建筑施工方面：

（一）、項目管理機構及人員情況：

在施工現(xiàn)場必須設立項目管理機構（包括安全生產機構）；依據(jù)合同約定派駐項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人等相應的管理人員；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人與公司簽訂書面勞動合同；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人工資由公司直接統(tǒng)一發(fā)放，社會保險由公司統(tǒng)一繳納；項目負責人、技術負責人、質量負責人、安全負責人必須到崗履職。

分包單位現(xiàn)場負責人與分包單位訂立書面勞動合同；分包單位的現(xiàn)場負責人的工資由分包單位統(tǒng)一發(fā)放，社會保險由分包單位統(tǒng)一繳納。

（二）、認真研究建設部《辦法》，理解違法發(fā)包、違法分包、轉包、掛靠的概念和定義

1、違法發(fā)包：

（1）建設單位將工程發(fā)包給個人的；

（2）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；

（4）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的；

（6）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；

（7）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

2、轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于轉包：

（1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（2）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（3）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（4）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（5）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（6）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。

3、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；

（2）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（3）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；

（6）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（7）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

4、掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（4）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；

（5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

（6）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

（三）、工程合同情況：

根據(jù)招標公告、招標文件的招標范圍，確定專業(yè)分包合同、勞務分包合同、材料設備合同的簽訂。

1、專業(yè)分包合同： 土方、支護、樁基、地基處理等專業(yè)分包合同，公司具有相應的資質，必須由總承包單位簽訂。房屋建筑工程的主體結構不能分包（勞務分包除外），專業(yè)分包單位不能再分包（勞務分包除外）

2、勞務分包合同：

選擇分包單位時，應核查分包的單位資質證書、安全生產許可證等證件，嚴禁超資質等級承攬工程。分包單位為外地企業(yè)時，必須辦理入晉備案手續(xù)，再辦理入運備案手續(xù)，方可使用，否則，工程部有權暫停該分包單位的使用。各分公司、項目部的新建工程項目，各分包單位（特別是勞務分包單位）必須在工程部備案，工程部核驗合格后方可使用。工程部統(tǒng)一制訂分包合同示范文本，各分公司、項目部參照執(zhí)行。

3、材料設備合同：

材料、設備采購合同與租賃合同由總承包單位簽訂，電梯、消防工程若含在總承包單位承包范圍內，由總承包單位簽訂合同，若招標文件約定甩項工程，由建設單位簽訂合同。

（四）、工程款項支付情況：

1、專業(yè)分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，專業(yè)分包項目在總承包單位單位承包范圍之內，發(fā)包單位即為總承包單位；專業(yè)分包工程款支付憑證載明累計支付金額與分包合同約定的內容相匹配。

2、勞務分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，發(fā)包單位即為總承包單位；勞務分包合同中不能體現(xiàn)主要建筑材料款、周轉材料款或大中型施工機械設備費用。

3、材料設備采購：材料、設備采購或租賃款項支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設備采購或租賃款項支付憑證載明的累計支付金額與項目實際及合同約定內容相匹配。

4、施工單位自有機械設備、周轉材料的應具有相應的證明材料（固定資產臺賬、設備發(fā)票等）。

(五)、處罰標準：上級建設行政主管部門的罰款由公司各施工項目自行承擔，給公司造成惡劣影響的，公司對項目也要進行相應的處罰。

（1）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

（2）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

（3）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī)定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

（4）對施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（5）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質量事故的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十二條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

（6）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發(fā)生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發(fā)生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（7）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

二、財務流程方面：

（一）、各在建工程項目工程收款必須進入公司指定賬戶，以便財務部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各項目必須將工程承包合同以及與具備相應資質的公司簽訂的主要材料供應合同、專業(yè)分包合同、勞務分包合同、設備采購或租賃合同、低耗和其他材料采購合同等，報財務部備案。公司財務部付款全部支付給相關材料供應商及分包單位。若無勞務分包單位，全部工人簽訂勞動合同，造表給每個工人發(fā)放。

（三）、材料款支出：實行驗收單管理，公司印制統(tǒng)一的“津輝公司材料驗收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項目部材料員填制，注明供應商名稱，備注欄填寫項目名稱，經項目經理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報公司領導審批，財務部再行支付。

（四）、周轉材料與機械設備款支出：仍然實行驗收單管理。對獨立經營項目而言，公司只接受單價2000元以下的小型機具設備驗收，機械設備租賃費不設限。仍由項目部機械員制單，注明供應商名稱，經項目經理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報公司領導，公司財務部再行支付。對公司直屬項目部而言，照實驗收。公司將單價2000元以上的周轉材料和機械設備以及具有循環(huán)利用價值的小型機具納入資產管理。

（五）、勞務分包支出：按有關規(guī)定，公司財務部應將勞務費直接付至分包單位賬戶，若無勞務分包單位，公司要求各項目部提供經工人簽字認可的工資發(fā)放表，公司直接發(fā)放，項目部留存工資發(fā)放表復印件以備核查。

（六）、項目部管理開支：項目部管理人員工資由各項目部造表經公司領導審核后財務部統(tǒng)一發(fā)放；辦公招待及差旅開支填寫“津輝公司費用報銷整理單”據(jù)實報銷，其他零工、雜工造表由公司統(tǒng)一發(fā)放。山西津輝建筑實業(yè)有限公司

第三篇：工程違法發(fā)包轉包分包及掛靠等認定及查處辦法(最新)

工程違法發(fā)包、轉包、分包及掛靠等認定及查處辦法（最新）

建市[2014]118號

各省、自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設廳，直轄市建委，新疆生產建設兵團建設局：

為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，我部制定了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。在執(zhí)行過程中遇到的問題，請及時報我部。中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部

2014年8月4日建筑工程施工轉包違法分包等違法行為 認定查處管理辦法（試行）

第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，根據(jù)《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規(guī)，結合建筑活動實踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程。

第三條 住房城鄉(xiāng)建設部負責統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門負責本行政區(qū)域內建筑工程違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發(fā)包未申請或申請未核準的；

（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或專業(yè)承包單位的；

（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；

（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

第六條 本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或專業(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（四）施工總承包單位或專業(yè)承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（五）勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業(yè)承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業(yè)承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或專業(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務分包單位將其承包的勞務再分包的；

（七）勞務分包單位除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款、周轉材料款和大中型施工機械設備費用的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；

（六）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

第十二條 建設單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門報告。

施工總承包單位或專業(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應及時向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設單位有違法發(fā)包行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門報告。

其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門進行舉報并提供相關證據(jù)或線索。

接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應當及時將查處結果告知舉報人。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規(guī)定，責令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設單位將建設工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十五條規(guī)定，責令其改正，處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（二）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質等級承攬工程的施工單位，責令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質等級承攬工程予以處罰。

（四）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī)定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

（五）對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規(guī)定，責令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規(guī)定追究刑事責任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質量事故的，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第七十二條規(guī)定，責令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門對有違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀檢監(jiān)察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。

（二）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發(fā)生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發(fā)生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發(fā)生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門可結合本地實際，依據(jù)本辦法制定相應實施細則。

第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設部負責解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設部之前發(fā)布的有關規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準。

第四篇：轉包、違法分包自查報告

石龍工業(yè)區(qū)譚園路1號研發(fā)生產基地項目

轉包、違法分包自查報告

我項目部于2014年10月15日收到的《關于開展“門頭溝區(qū)工程質量專項治理兩年行動”轉包違法分包等違法行為專項治理工作的通知》后，公司及項目部領導對此高度重視，組織相關人員召開專題會議研究落實做好迎接檢查的準備，按照通知要求，我項目部成立了領導小組，由項目經理任組長，明確任務，落實責任，并安排專人對項目部轉包、分包情況進行自查?，F(xiàn)將我項目部自查情況匯報如下：

一、合同管理基礎工作

1、項目部成立了合同管理領導小組，將合同管理落實到各相關部門及負責人，并要求各相關部門簽訂合同及時，嚴格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規(guī)范化、合理化。同時，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發(fā)給相關各部門及負責人，要求各部門認真學習文件內容，逐級落實。

2、合同簽訂后，及時做好合同統(tǒng)計臺賬，目前還沒有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統(tǒng)計分析工作。

3、我項目部不存在其他形式的轉包和違法分包的情況；

4、我項目部不存在通過中介中標工程、中標后轉包或者違法分包給中介或中介再次轉包和違法分包工程的情況；

5、勞務單位全部簽訂了勞務派遣協(xié)議，有合法的營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安全生產許可證、稅務登記證、組織代碼證。勞務人員都簽訂了勞動合同、工資單、班組長有人事調令。

二、合同簽訂方面

合同文本均統(tǒng)一制定，合同范本由公司的法律事務所統(tǒng)一對合同的規(guī)范性、合法性進行審核，經法律事務所確認后，才正式使用。合同簽訂均在隊伍上場以前，合同簽訂具有及時性、完整性。

三、合同執(zhí)行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質量要求及安全責任，在施工過程中，甲、乙雙方將嚴格按照合同約定履約職責。

2、合同簽訂后，及時交財務部一份，預算合同部留一份，同時對相關人員及業(yè)務部門進行合同交底，保證合同執(zhí)行過程中的一致性。財務部門根據(jù)合同相關條款約定及預合部提供的結算單，及時進行撥付款，不存在結算不及時情況。

3、截至目前我項目還未出現(xiàn)合同糾紛。

4、我項目部開工作業(yè)以來，嚴格按照合同規(guī)定履約。

譚園路1號項目

2014年11月2日

第五篇：轉包、違法分包自查報告（模版）

五象總部大廈基坑支護工程項目 轉包、違法分包自查自糾報告

我項目部于2014年10月21日收到南寧五象新區(qū)規(guī)劃建設管理委員會規(guī)劃建設局下發(fā)的《關于立即開展建筑工程轉包違法分包等行為自糾自查的通知》后，項目部領導對此高度重視，組織相關人員召開專題會議研究落實做好自查的準備，按照通知要求，我項目部成立了領導小組，由項目經理任組長，明確任務，落實責任，并安排專人對項目部轉包、分包情況進行自查?，F(xiàn)將我項目部自查自糾情況匯報如下：

一、合同管理基礎工作

1、項目部成立了合同管理領導小組，將合同管理落實到各相關部門及負責人，并要求各相關部門及時嚴格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規(guī)范化、合理化。同時，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發(fā)給相關各部門及負責人，要求各部門認真學習文件內容，逐級落實；

2、合同簽訂后，及時做好合同統(tǒng)計臺賬，目前還沒有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統(tǒng)計分析工作；

3、我項目部不存在其他形式的轉包和違法分包的情況；

4、我項目部不存在通過中介中標工程、中標后轉包或者違法分包給中介或中介再次轉包和違法分包工程的情況；

二、合同簽訂方面

1、合同文本均由公司統(tǒng)一制定、審核后統(tǒng)一下發(fā)，合同范本由公司統(tǒng)一對合同的規(guī)范性、合法性進行審核，公司所確認后，才正式使用。由項目經理部相關部門與各班組、材料供應商及設備租賃公司等負責人簽訂，合同簽訂均在隊伍上場以前，合同簽訂具有及時性、完整性。

2、在合同簽訂以前，項目部認真審查各班組的三證一書情況，只錄用資質齊全的班組。在班組進場前，合同預算部就與各班組簽訂了《勞務協(xié)議》及《機械作業(yè)承包合同》，執(zhí)行先簽合同后進場施工的原則；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周轉材料都按招標程序進行公開招標，并與供應商統(tǒng)一簽訂了《物資采購合同》；租賃設備進場后，由項目物資部門統(tǒng)一簽訂《設備租賃合同》。

3、合同簽訂前，項目部將合同及合同評審表統(tǒng)一報送集團公司，由公司逐級審查簽字審批授權后，項目經理部再簽訂正式合同。

三、合同執(zhí)行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質量要求及安全責任，在施工過程中，甲、乙雙方將嚴格按照合同約定履約職責。

2、合同簽訂后，及時交財務部一份，預算合同部留一份，同時對相關人員及業(yè)務部門進行合同交底，保證合同執(zhí)行過程中的一致性。財務部門根據(jù)合同相關條款約定及預合部提供的結算單，及時進行撥付款，不存在結算不及時情況。

3、截至目前我項目還未出現(xiàn)合同糾紛。

4、我項目部開工作業(yè)以來，嚴格按照合同規(guī)定履約。

五象總部大廈基坑支護工程項目

2014年10月24日