第一篇：煤炭合同糾紛訴訟結(jié)案總結(jié)報(bào)告 法務(wù)部

煤炭銷售合同糾紛結(jié)案小結(jié)

[訴訟標(biāo)的：合同糾紛] 從“中間商”的角度提出的法律意見：

一、合同簽署是注意事項(xiàng)：

1．合同內(nèi)容約定的內(nèi)容，從文理解釋出發(fā)無前后矛盾的表達(dá)； 2．?dāng)?shù)量、質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)約定明確，建議約定以下游公司的結(jié)算單為準(zhǔn)；

3．?dāng)?shù)量建議按照交由第一承運(yùn)時(shí)的重量，約定相應(yīng)的違約金； 4．對(duì)上游的剩余款的約定應(yīng)以上游收到中間商提供的下游的結(jié)算單后幾日內(nèi)給付。而非與上游結(jié)算后在退可能有的余款；

5．受理案件的法院，雙方約定（協(xié)議管轄）明確、唯一并且在被告所在地、合同履行地（買賣合同可以認(rèn)定為交貨地）、合同簽訂地、原告所在地、標(biāo)的物所在地。（爭議有實(shí)際聯(lián)系的法院盡量不要使用，這個(gè)會(huì)被立案庭的自由裁量權(quán)造成立案難的出現(xiàn)）

二、訴訟期間應(yīng)注意的事項(xiàng)：

1．提高證據(jù)材料時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮證據(jù)的合法、客觀、相關(guān)性及時(shí)提供證據(jù)材料、申請(qǐng)法院調(diào)查證據(jù)材料；

2。及時(shí)申請(qǐng)證據(jù)交換；

3．對(duì)與法庭調(diào)查階段中的質(zhì)證過程，與訴訟請(qǐng)求無關(guān)的證據(jù)應(yīng)提出不予質(zhì)證，建議被告另案起訴；

4．不要輕易的同意在法庭上提出新的證據(jù)材料的質(zhì)證。

三、訴訟調(diào)解階段的注意事項(xiàng)：、/ 3

1．有人會(huì)質(zhì)疑調(diào)節(jié)階段，當(dāng)?shù)氐姆ㄔ旱墓ぷ魅藛T會(huì)袒護(hù)當(dāng)?shù)氐脑V訟參與人，其實(shí)我并不完全認(rèn)同，因?yàn)?，參與庭審的審判人員得在庭審筆錄上簽字，所以一切明顯有悖于合法的認(rèn)定將在二審中有可能被推翻，這種概率是審判人員應(yīng)當(dāng)考慮，這個(gè)關(guān)系到他們的職業(yè)水準(zhǔn)和業(yè)績考評(píng)。所以在調(diào)解階段適當(dāng)?shù)膱?jiān)持自己的訴訟請(qǐng)求是可以的。審判人員也希望調(diào)解結(jié)案，首先，響應(yīng)黨的大調(diào)解的政策。其實(shí)，判決書不是那么好寫，有可能還牽涉到審判委員會(huì)的參與討論結(jié)案。

2．調(diào)解協(xié)議書中還可以約定：．對(duì)方不履行調(diào)解協(xié)議給付金錢義務(wù)和其他義務(wù)時(shí)，加上違約金，這個(gè)得法律規(guī)定的二倍，法律規(guī)定的太少。因?yàn)椋{(diào)解時(shí)己方也許已經(jīng)放棄了不少的違約金的訴求。

3．調(diào)解協(xié)議書是可以復(fù)印，到時(shí)調(diào)節(jié)書與調(diào)解協(xié)議不相符，可以請(qǐng)求法院予以更正。（本案當(dāng)?shù)胤ㄔ旱幕卮鹗俏疫@沒有復(fù)印件，我傻眼了，后來我拍照回公司打印，這個(gè)程序不能少）。

相關(guān)注意法律文字表述：

本證：足以證明該事實(shí)成立的本證，使法官形成該事實(shí)存在的內(nèi)心確信； 反證：只要達(dá)到使法官無法判斷該事實(shí)是否成立即可； 原始證據(jù)證明力大于傳來證據(jù)---證據(jù)的來源 證據(jù)鎖鏈

合同是否履行發(fā)生爭議，由負(fù)有履行的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。具有給付義務(wù)的調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行力 證據(jù)的抗辯，是指一方當(dāng)事人針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的提出的證據(jù)不具有客觀真實(shí)性進(jìn)行言詞反駁 反駁體現(xiàn)為獨(dú)立的證據(jù)

訴訟雙方對(duì)認(rèn)定的事實(shí)或判決的理由可以要求法院簡化

舉證期限屆滿后，開庭前，訴訟當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)交換證據(jù)

訴訟當(dāng)事人訴訟調(diào)解和和解，當(dāng)事人一方的讓步，不發(fā)生訴訟上自認(rèn)效力（自認(rèn)意味著對(duì)方當(dāng)事人免于舉證）待證事實(shí)的證明力

無法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品，不能單獨(dú)的作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

證據(jù)規(guī)定第76條如果當(dāng)事人對(duì)自己的主張，只有當(dāng)事人陳述而不能提供其他相關(guān)證據(jù)，其主張的不予支持，除非對(duì)方當(dāng)事人許可的除外。/ 3

調(diào)解協(xié)議內(nèi)容請(qǐng)求超過訴訟請(qǐng)求的，人民法院可以準(zhǔn)許 調(diào)解協(xié)議可以協(xié)議可以約定承擔(dān)民事責(zé)任 趨利避害當(dāng)事人 多收的貨款應(yīng)當(dāng)退還

證據(jù)材料與證據(jù)（通過質(zhì)證）逐擬通過訴訟方式 截止于 搪塞 證據(jù)； 1.形式合法

2.收集手段合法：2.1 侵犯他人合法權(quán)益，如隱私。2.2以違反法律禁止性規(guī)定的方法收集的證據(jù)，上述內(nèi)容為本人個(gè)人意見，僅供茶余飯后竊竊私語便。書于上海-古北 / 3

第二篇：訴訟結(jié)案報(bào)告

結(jié) 案 報(bào) 告

寫結(jié)案報(bào)告有以下作用: 1.培養(yǎng)概括案件的能力 2.培養(yǎng)分析案件的能力 3.樹立服務(wù)意識(shí)

一件完整的論述充分的結(jié)案報(bào)告能夠消除當(dāng)事人的疑惑,能夠讓當(dāng)事人完整評(píng)價(jià)代理人在案子中起到的作用.很多結(jié)案報(bào)告甚至成為當(dāng)事人是否繼續(xù)聘用該律師的重要參考文件.結(jié) 案 報(bào) 告

致

湖南xx通信網(wǎng)絡(luò)開發(fā)有限公司 XX總經(jīng)理：

受貴公司以及閣下的委托，我代表貴公司參加了xxx訴xx區(qū)勞動(dòng)與社會(huì)保障局恢復(fù)工傷認(rèn)定案件，該案件于200x年10月10日由xx市xx區(qū)人民法院行政審判庭組成合議庭公開開庭審理，于200x年10月17日公開宣判。先做出如下結(jié)案報(bào)告，請(qǐng)審核：

案件經(jīng)過：

本案件是xxx人身傷害案件衍生的第四案件，xxx認(rèn)為xx市xx區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局撤銷原作出的工傷認(rèn)定侵害其權(quán)益，要求人民法院判決恢復(fù)原工傷認(rèn)定。Xx勞動(dòng)與社會(huì)保障局答辯稱：xx并沒有委托該局進(jìn)行工傷認(rèn)定，況且原工傷認(rèn)定不符合法定程序、法定格式，故不產(chǎn)生法律效力。我方同意勞動(dòng)局的意見，并補(bǔ)充說明，xxx與我司案件已經(jīng)由xx市xx區(qū)人民法院作出民事裁定，認(rèn)定我司與xxx之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，請(qǐng)求人民法院不予恢復(fù)工傷認(rèn)定。

人民法院審理后認(rèn)為，依據(jù)xx省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳（20xx）xx號(hào)文件，xx區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局對(duì)是否認(rèn)定xxx工傷無管轄權(quán)，其作出的xx號(hào)工傷認(rèn)定應(yīng)該予以撤銷，同時(shí)，xx區(qū)勞動(dòng)與社會(huì)保障局做出的撤銷xxx的工傷認(rèn)定的通知的具體行政行為不符合法定程序，應(yīng)予以撤銷。

案件對(duì)公司的影響：

依據(jù)本案件的裁定書，判決從根本上解決了xxx是否為工傷、xx市xx區(qū)勞動(dòng)和社會(huì)保障局是否有權(quán)作出工傷認(rèn)定的法律問題。對(duì)公司來講，上述問題已經(jīng)由xx市xx區(qū)人民法院的裁定書間接解決，本判決從行政法律的角度對(duì)本事故的管轄機(jī)構(gòu)及權(quán)限作出了認(rèn)定和解決，對(duì)公司而言，xxx如繼續(xù)要求補(bǔ)償，只有通過民事訴訟或調(diào)節(jié)的途徑解決。

對(duì)本案件后續(xù)情況的預(yù)測與準(zhǔn)備：

在法庭審理過程中，xxx表示出將訴訟進(jìn)行到底的心態(tài)，同時(shí)，作為受傷者，在心理上容易得到人們的同情。Xxx可能采取的法律途徑為：1.要求有管轄權(quán)的勞動(dòng)行政機(jī)構(gòu)對(duì)傷害進(jìn)行工傷認(rèn)定，并重新進(jìn)行勞動(dòng)爭議仲裁；2.向xx區(qū)法院提出申訴，要求再審；3.向有管轄權(quán)的法律提出人身傷害訴訟；4.要求與我公司進(jìn)行調(diào)解。

XXX在訴訟時(shí)表示，愿意接受調(diào)解。在訴訟過程中，xxx未聘請(qǐng)律師，并表示在以后的訴訟過程中不再聘請(qǐng)律師。

此致

提交人：

20xx年x月x日

第三篇：訴訟代理合同糾紛

民事起訴狀

原告，徐書洲，性別： 男，出生年月：1954年11月23日，住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市西夏區(qū)同安小區(qū)6-1-101室 電話：***

被告(1)：姓名:陳繼勝，性別：男

住所地：寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)興業(yè)律師事務(wù)所 電話：***

被告(2)：寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)興業(yè)律師事務(wù)所

法定代表人： ________________ 職務(wù):_________________電話：0951-6011966

案由：訴訟代理合同糾紛

訴訟請(qǐng)求：

1、要求被告陳繼勝返還財(cái)產(chǎn)保證金15000元;

2、要求被告陳繼勝返還額外收取的1000元

3、要求被告興業(yè)律師事務(wù)所返還訴訟代理費(fèi)3000元

4、要求被告共同承擔(dān)精神損失費(fèi)3000元

5、要求被告承擔(dān)所有訴訟費(fèi)用

事實(shí)與理由：

原告徐書洲因交通肇事一案于2011年6月7日與被告興業(yè)律師事務(wù)所簽訂的刑事辯護(hù)委托協(xié)議。協(xié)議簽訂后，興業(yè)律師事務(wù)所指派該所律師陳繼勝作為原告的辯護(hù)人。

在取保候?qū)徠陂g，第一被告陳繼勝向徐書洲之子索要15000元作為取保候?qū)彽谋ＷC金。但原告經(jīng)調(diào)查得知，取保候?qū)彽姆绞綄?shí)際上為人保而非財(cái)產(chǎn)保證。與此同時(shí)，被告陳繼勝又以辦案需要為由，又向徐書洲之子索要1000元。在一審結(jié)束后，原告曾多次向被告陳繼勝詢問各種費(fèi)用去向，卻被被告以各種理由搪塞，甚至辱罵，給本人精神造成嚴(yán)重?fù)p害。另外第二被告興業(yè)律師事務(wù)所用人不當(dāng)，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)責(zé)任?，F(xiàn)原告向法院提起訴訟，要求被告陳繼勝返還財(cái)產(chǎn)保證金15000元,返還額外收取的1000元,被告興業(yè)律師事務(wù)所返還訴訟代理費(fèi)3000費(fèi), 被告共同承擔(dān)精神損失費(fèi)500元。

此致

銀川市西夏區(qū)人民法院

起訴人：徐書洲

2011年11 月12 日

附：本訴狀副本2份

第四篇：2、2013年法務(wù)部處理的訴訟案件年終總結(jié)報(bào)告

2013年法務(wù)部處理的訴訟案件年終

總結(jié)報(bào)告

一、安達(dá)電梯訴開心合同糾紛案

2013年2月5日，安達(dá)電梯起訴開心要求支付電梯設(shè)備款及安裝款共計(jì)1453312元，并支付違約金593680元。以上兩項(xiàng)總計(jì)2046992元。

接到應(yīng)訴通知后，法務(wù)部積極應(yīng)對(duì)，找到了案件的突破口。首先，針對(duì)安達(dá)電梯要求支付設(shè)備款的問題：在起訴前安達(dá)電梯并沒有取得電梯檢驗(yàn)合格證，按照雙方簽訂的銷售合同，起訴時(shí)安達(dá)電梯還不具備合同要求的付款條件。其次，針對(duì)安達(dá)要求支付安裝款的問題：在我部門與工程部的溝通中，發(fā)現(xiàn)安達(dá)電梯在安裝藍(lán)城電梯時(shí)并非由本公司的人員安裝，而是由另一公司開封電梯銷售服務(wù)中心的人員在安裝，開封電梯銷售服務(wù)中心的負(fù)責(zé)人田鍇曾找公司要求支付安達(dá)拖欠其的電梯安裝款，由此證實(shí)了安達(dá)電梯的轉(zhuǎn)包行為。這為我們提供了證明對(duì)方違約的線索。再次，安達(dá)電梯的轉(zhuǎn)包導(dǎo)致了電梯安裝遲延，遲遲沒有取得電梯檢驗(yàn)合格證，影響了我公司的交房，給公司造成了重大損失。從以上三點(diǎn)作為突破口，法務(wù)部起草了答辯狀，并經(jīng)法務(wù)部和王律師多次修改最終定稿，為本次訴訟的勝利打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，庭前大量的準(zhǔn)備工作及開庭時(shí)以充分的證據(jù)來說服法官對(duì)本案的調(diào)解起到了關(guān)鍵性的作用。

后經(jīng)兩次開庭，我們準(zhǔn)備了大量證據(jù)，并以證據(jù)說服法官確認(rèn)是安達(dá)電梯的違法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致了我公司的重大損失，在此基礎(chǔ)上，法院組織雙方進(jìn)行了調(diào)解，從最初對(duì)方向我們要違約金近60萬元，到最終達(dá)成調(diào)解意見，由安達(dá)電梯支付我公司違約金30萬元，一正一負(fù)合計(jì)89.37萬元，并且74萬元延期支付9個(gè)月，按月息1分計(jì)，節(jié)約資金利息6.7萬元，合計(jì)96萬元，本案達(dá)到了理想的訴訟效果。

二、賽特訴興和百貨能源管理合同糾紛案

2010年7月23日，深圳賽特萊特科技有限公司在深圳寶安區(qū)人民法院起訴河南省興和百貨有限公司，要求解除《商業(yè)照明能源節(jié)約管理合同》，并支付節(jié)能燈燈具費(fèi)用、節(jié)能燈安裝費(fèi)用等共484389.16元。

按常理我方肯定敗訴，加上4283元訴訟費(fèi)，我方共應(yīng)支付48.87萬元。經(jīng)法務(wù)部的仔細(xì)分析，認(rèn)真查閱、研究相關(guān)法律法規(guī)和燈具實(shí)物，發(fā)現(xiàn)原告提供的節(jié)能燈具沒有經(jīng)過3C強(qiáng)制認(rèn)證，但原告卻在燈具上印有3C強(qiáng)制認(rèn)證的圖標(biāo)，以此為突破口，我方以原告沒有提供合格的節(jié)能燈，違反了國家法律法規(guī)的強(qiáng)制性要求為理由，要求法院判定雙方所簽訂的合同為無效合同。該案經(jīng)過了一審、二審、二審發(fā)回一審法院重審、重審后對(duì)方上訴，2013年10月30日，深圳市中級(jí)人民法院開庭審理了該案，確認(rèn)賽特公司提供的燈具無3c強(qiáng)制認(rèn)證證書標(biāo)志，違反了國家強(qiáng)制性法律規(guī)范，判決駁回上訴，維持重審判決。

雖然本案的訴訟歷時(shí)三年多，訴訟過程一波三折，但能源管理合同最終被法院認(rèn)定為無效合同，達(dá)到了我方理想的訴訟效果，我方避免了支付48.87萬元的損失。

三、開心一方貿(mào)易與史恒借款糾紛案

史恒欠興和百貨105703.16元，一直追討無果，眼看要成為死賬，2011年7月11日，開心一方貿(mào)易訴至鼓樓區(qū)人民法院，要求史恒歸還欠款135956.09元及利息。

一審判決被告史恒歸還開心一方貿(mào)易借款本金105703.16元，對(duì)借款利息不予支持。史恒不服上訴至中院，要求按用代銷的衣物原價(jià)折抵借款，理由是開心一方貿(mào)易在代銷結(jié)束后沒有及時(shí)將衣物交給他，給他造成了經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)按衣物原價(jià)賠償。二審開庭后法院認(rèn)定本案事實(shí)不清，程序錯(cuò)誤，將本案發(fā)回一審法院重審，庭審中我方與法官積極溝通，認(rèn)定當(dāng)初并沒有用衣物折抵欠款的意思，只是代銷而且是按貨物的四折代銷，因此也只能按四折折抵借款，法院重審后，積極組織雙方進(jìn)行調(diào)解。在調(diào)解過程中，經(jīng)我方調(diào)查，史恒名下并無房產(chǎn)，即使判決我方勝訴，判決無法執(zhí)行，我方的利益仍無法得到實(shí)現(xiàn)，鑒于此，我方積極與對(duì)方協(xié)商溝通，最終達(dá)成一致調(diào)解意見：調(diào)解協(xié)議達(dá)成當(dāng)日，由史恒一次性歸還欠款5萬元，余下欠款用未銷售的貨物折抵欠款，通過訴訟挽回了5萬元的損失。

四、申小妮訴開心人身損害賠償糾紛案

申小妮為藍(lán)城業(yè)主，2013年2月19日去藍(lán)城交驗(yàn)房，在返回途中被困電梯導(dǎo)致其高血壓、眩暈等復(fù)發(fā)。出院后起訴開心要求賠償損失23786.51元。

經(jīng)我方積極與法院、原告溝通，最終法院判決我方賠償6958.22元，與原告訴求減少了16828.29元。因當(dāng)時(shí)我公司還未取得電梯驗(yàn)收合格的檢測報(bào)告，且確實(shí)因被困電梯對(duì)原告造成了不良影響，我方在收到一審判決后未提出上訴。

五、李富軍訴銀都工程款糾紛案

2013年9月6日，李富軍訴銀都支付工程款75萬元及逾期還款利息。由于李富軍與郭新國以銀都公司名義承包了趙屯小康社區(qū)1-4號(hào)樓工程，銀都公司起訴發(fā)包方追回了工程款169萬余元，但該筆工程款全部由郭新國領(lǐng)走，李富軍沒有收到工程款。這給了李富軍起訴銀都公司的理由，銀都公司處于被動(dòng)地位。

接到應(yīng)訴通知后，法務(wù)部張主任立即聯(lián)系了郭新國，讓郭新國過來說明情況，經(jīng)與郭新國溝通，郭新國承認(rèn)收到了全部的工程款，但工程款全部用來歸還了與李富軍合伙期間的債務(wù)，因主任幫其核算清楚了郭新國與李富軍的之間的債務(wù)，郭新國同意作為銀都公司證人出庭。經(jīng)兩次開庭，證人郭新國均承認(rèn)領(lǐng)到了全部的工程款，原告李富軍沒辦法只好撤回對(duì)銀都公司的訴訟，但追加郭新國為被告，由李富軍與郭新國兩人之間核算合伙期間的債務(wù)，銀都公司擺脫了干系。至此，李富軍訴銀都公司工程款糾紛以原告撤訴結(jié)案。

六、崔振晏訴銀都工程管理費(fèi)糾紛案

2012年11月2日，崔振晏訴至金明區(qū)人民法院要求銀都公司支付雅庭花園5、6、7號(hào)樓，佳境天城4、5、9、12、13、17、21號(hào)樓、趙屯小康社區(qū)1-4號(hào)樓共計(jì)14棟樓未支付的管理費(fèi)，共計(jì)112497元及逾期付款利息。

一審開庭審理后，法官認(rèn)為：按照雙方《協(xié)議書》的約定：十四棟樓竣工后銀都公司就應(yīng)支付1%的管理費(fèi)。2013年9月11日，金明區(qū)人民法院下達(dá)判決書：判決銀都公司支付崔振晏管理費(fèi)112497元及利息。我方以原告崔振晏未按照雙方《協(xié)議書》的約定履行全部合同義務(wù)之前，一審法院不能斷章取義的認(rèn)定我們應(yīng)付崔振晏管理費(fèi)及利息為由，提出了上訴，現(xiàn)在中院的開庭時(shí)間未定。

七、羅超訴開心侵權(quán)損害賠償糾紛案

2013年7月19日，羅超訴開心公司支付房屋修復(fù)費(fèi)用9000元，賠償經(jīng)濟(jì)損失13400元，兩項(xiàng)合計(jì)22400元。

經(jīng)了解，原告羅超是碧水藍(lán)城的業(yè)主，因裝修入住后發(fā)現(xiàn)墻體由裂縫，房頂粉刷層脫落，且下大雨時(shí)房屋漏水導(dǎo)致其受到損失，多次找公司未能解決。法務(wù)部在接到應(yīng)訴通知后，到羅超家里查看現(xiàn)場并到物業(yè)、工程部了解了相關(guān)情況，我們主張墻體裂縫及粉刷層脫落應(yīng)屬于裝修后出現(xiàn)的問題，與房屋質(zhì)量無關(guān)，但房屋漏水確實(shí)給羅超家里的地板、廚具等造成了損失，目前羅超正在申請(qǐng)損失鑒定，該案還處在鑒定階段。

對(duì)于2013年進(jìn)入訴訟程序的案件，法務(wù)部據(jù)理力爭，已結(jié)案的五個(gè)案件為公司爭得權(quán)益226.55萬元，實(shí)現(xiàn)了公司利益最大化和維護(hù)了公司聲譽(yù)。

法務(wù)部

2014年1月13日

第五篇：建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟經(jīng)驗(yàn)談

建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟經(jīng)驗(yàn)談

當(dāng)前建筑施工企業(yè)承接業(yè)務(wù)的方式多種多樣，如總承包，聯(lián)合承包等。加上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等，致使施工企業(yè)在訴訟中如何確認(rèn)訴訟主體、訴訟標(biāo)的、合同效力和裁判執(zhí)行等各方面帶來一定困難?，F(xiàn)就本人工作實(shí)際，談—下對(duì)建設(shè)工程合同糾紛相關(guān)法律的運(yùn)用及訴訟技巧體會(huì)。

一、訴前準(zhǔn)備

(一)企業(yè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，平時(shí)經(jīng)營活動(dòng)是要為今后的可能訴訟收集證據(jù)，這樣管理活動(dòng)就規(guī)范了。民事訴訟法規(guī)定“誰主張，誰舉證”。建設(shè)工程合同糾紛的核心證據(jù)是建設(shè)工程合同本身，《合同法》規(guī)定，建設(shè)施工合同應(yīng)采用書面形式。合同的書面形式包括書面合同，但不限于書面合同。雙方協(xié)商同意并簽字認(rèn)可的有關(guān)修改合同文件、洽談?dòng)涗洝?huì)議紀(jì)要、補(bǔ)充紀(jì)要、電報(bào)以及業(yè)務(wù)聯(lián)系單、工程決算審定書等都是合同組成部分，是有效證據(jù)。實(shí)務(wù)操作中，應(yīng)注意關(guān)鍵證據(jù)的保全。合同履行中，因發(fā)包人資金不到位，造成停工，在發(fā)包人不愿出具任何書面憑證情況下，為了防范于未然，承包人可書面催款。主要內(nèi)容為“不付工程款，即將停工。而催告款內(nèi)容交公證處核對(duì)，在其監(jiān)督下發(fā)送給發(fā)包單位，最后由公證處出具公證文書。

(二)企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時(shí)機(jī)，最佳時(shí)機(jī)包括如下幾個(gè)條件。1．涉案工程已驗(yàn)收并交付使用；2．雙方已經(jīng)結(jié)算并簽字蓋章。

二、訴訟主體確定

(一)一般而言，建設(shè)工程合同糾紛的當(dāng)事人指發(fā)包人與承包人。企業(yè)可按合同約定確定相應(yīng)的對(duì)方當(dāng)事人。但企業(yè)本身主體又較為復(fù)雜，設(shè)有子公司、分公司、工程處、項(xiàng)目經(jīng)理部：其中子公司具備獨(dú)立法人資格，有權(quán)成為民事訴訟的原告或被告。分公司若領(lǐng)有工商部門頒發(fā)的執(zhí)照，屬民事訴訟法規(guī)定的“其他組織”，也享有民訴主體資格。而工程處是否能成為民訴主體，要看是否經(jīng)工商部門登記：而項(xiàng)目經(jīng)理不具法人資格，也非獨(dú)立核算的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，無權(quán)以自己的名義起訴與被訴：另施工企業(yè)名稱變更情況較多，訴訟中應(yīng)以變更后的經(jīng)濟(jì)實(shí)體為訴訟當(dāng)事人，并向法院提供工商部門的變更登記資料。被告主體錯(cuò)誤后，在起訴標(biāo)的較大情況下，原告與其撤訴后重新起訴，倒不如讓主審法院駁回本方訴請(qǐng)，原因在于原告撤訴還需承擔(dān)50％的受理費(fèi)。而裁定駁回時(shí)原告只需承擔(dān)受理費(fèi)50元。原告起訴時(shí)，如被告屬企業(yè)法人時(shí)，原告不提供企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照不影響法院審理判決；如被告屬企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，則原告應(yīng)提交被告已經(jīng)工商部門注冊(cè)的依據(jù)，否則法院很可能以“原告末充分舉證證明被告已經(jīng)工商部門登記，從而無法證明被告具合格主體資格”為由，駁回原告起訴、(二)工程轉(zhuǎn)包的訴訟主體確認(rèn)。

1．轉(zhuǎn)包后發(fā)生拖欠工程款糾紛的處理(1)轉(zhuǎn)包時(shí)，經(jīng)發(fā)包人同意的，屬于合同法規(guī)定的合同轉(zhuǎn)讓：應(yīng)將實(shí)際施工人列為原告，發(fā)包人列為被告，合同承包人不列為當(dāng)事人。(2)轉(zhuǎn)包時(shí)，未經(jīng)發(fā)包人同意的，實(shí)際施工人是原告，承包人是被告；發(fā)包人一般不列為當(dāng)事人。

2．承包人將其承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人后，發(fā)生質(zhì)量糾紛處理：發(fā)包人是原告，承包人、實(shí)際施工人員是共同被告，共同承擔(dān)質(zhì)量方面的連帶責(zé)任。

(三)工程掛靠的訴訟主體確認(rèn)。

1．工程欠款糾紛。應(yīng)當(dāng)以實(shí)際施工人、被掛靠單位為共同原告。若被掛靠單位不愿起訴的，實(shí)際施上人可單獨(dú)起訴。

2．工程質(zhì)量糾紛。應(yīng)當(dāng)以實(shí)際施工人，被掛靠單位為共同被告；兩單位對(duì)質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

(四)聯(lián)合承包的訴訟主體確認(rèn)：兩個(gè)以上的承包人聯(lián)合承包工程，由其中一方與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛，則其他聯(lián)合方應(yīng)列為本案共同原被告。

(五)合作建設(shè)，合作的訴訟主體確認(rèn)；若合作方對(duì)合作標(biāo)的享有共同權(quán)益的，且合作一方與承包人簽訂承包合同糾紛而訴訟的，其他合作建設(shè)方為共同原被告。

(六)涉及分包的主體確認(rèn)：因分包單位原因致使建設(shè)單位發(fā)生損失的，建設(shè)單位叫以以總包單位為被告，直接向總包單位索賠。而總包單位承擔(dān)責(zé)任后，可以以有責(zé)任的分包單位為對(duì)方當(dāng)事人，另行提起訴訟。

(七)產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)的主體確定：工程質(zhì)量不合格造成第三人財(cái)產(chǎn)人身損害的，受害人為原告，而

確認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)應(yīng)區(qū)分涉案工程是否已交付。在工程交付前，以承包人為被告；在工程支付后，以發(fā)包人為被告。

(八)施工人侵權(quán)的主體確認(rèn)：施工期間因承包人過錯(cuò)致人損害，如在公共場所，道旁或地上挖坑，安裝地下設(shè)施，未設(shè)明顯標(biāo)志和未采取安全措施致第三人損害的，以承包人為被告，而發(fā)包人不列為被告。

三、訴訟請(qǐng)求的確立與法院主管管轄

(—)訴訟請(qǐng)求確立的基礎(chǔ)是合同價(jià)款。而不同價(jià)款方式約定，導(dǎo)致最終訴訟請(qǐng)求不同。合同價(jià)款方式有固定價(jià)格，可調(diào)整價(jià)格，成本加酬金三種。在工程總造價(jià)巳定，對(duì)方陸續(xù)交付部分工程款情況下。若我們?nèi)鄙賹?duì)方實(shí)欠工程款的證據(jù)．可以以總造價(jià)為標(biāo)的起訴之。庭審中被告為了減輕自己民事責(zé)任，必然提供相應(yīng)證據(jù)證明其已付工程款，最終法院會(huì)按雙方證據(jù)綜合裁判。

(二)基于施工企業(yè)被動(dòng)交易地位，現(xiàn)行立法對(duì)施工企業(yè)權(quán)益保護(hù)有所加強(qiáng)?！逗贤ā返?86條規(guī)定：建設(shè)廠程承包人享有工程折價(jià)拍賣后的優(yōu)先受償權(quán)。2002年6月最高院作出了關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)。根據(jù)該批復(fù)規(guī)定，施工企業(yè)行駛優(yōu)先受償權(quán)期限從工程竣工之日或合同約定竣工日起算只有6個(gè)月，而行使該權(quán)利往往通過法院實(shí)現(xiàn)。因而施工企業(yè)在確認(rèn)訴請(qǐng)時(shí)，特別應(yīng)加上一條“請(qǐng)求判令原告享有對(duì)涉案工程的優(yōu)先受償權(quán)”。

(三)級(jí)別管轄變通：根據(jù)民事訴訟法第25條規(guī)定，當(dāng)事人約定不得違反級(jí)別管轄。但實(shí)際操作中，仍可靈活變通?？赏ㄟ^增加標(biāo)的額以提高級(jí)別管轄；也可以分解標(biāo)的，立案后再追加請(qǐng)求的方案將原本由中院管轄案件交由基層法院管轄。

四、調(diào)解策略調(diào)解意味著雙方在利益上的妥協(xié)、讓步。作為原告最擔(dān)心的是，原告在利益上作出大大讓步后，被告又不履行和解協(xié)議，致使原告已放棄的訴請(qǐng)無法恢復(fù)。《民法通則》、《合同法》中關(guān)于附條件法律行為的相應(yīng)規(guī)定給我們帶來了一定啟發(fā)。若被告當(dāng)前無法足額清償，但之后就可能有設(shè)備變賣款，拆遷補(bǔ)助款和保險(xiǎn)賠款等未來現(xiàn)金流入?？煽紤]分期歸還方案：在制定方案時(shí)我們可巧妙地設(shè)計(jì)附條件成就條款。第一期付款既要體現(xiàn)我方作出重大讓步，又要讓被告實(shí)際上無法完全履行，追加一句話：“若一期不履行，原告可全額申請(qǐng)執(zhí)行”。這就是附條件法律行為的體現(xiàn)。也有這樣一種情況，被告在較長時(shí)間內(nèi)無可供履行財(cái)產(chǎn)，而又愿意和解，為表誠意，我方必須讓一步。一般而言，調(diào)解協(xié)議多是這樣表述：“被告欠原告本金x元．利息Y元；原告自愿放棄利息Y元；而本金x元應(yīng)在x年x月x日前付清”，如此寫法可能導(dǎo)致在被告不完全履行協(xié)議時(shí)，利息請(qǐng)求無法恢復(fù)。故我方應(yīng)調(diào)整調(diào)解協(xié)議的書寫順序?！氨桓媲吩姹窘餢元，利息Y元；其中本金X元由被告X年X月X日之前付清；若被告完全履行本協(xié)議，原告自愿放棄利息Y元?！?/p>

五、合同效力確定目前人民法院在審理該類合同糾紛時(shí)，往往通過合同效力確認(rèn)，各方違約行為的認(rèn)定來引導(dǎo)建設(shè)市場健康發(fā)展。

(一)一般合同生效條件：行為人具相應(yīng)民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律、公共利益等。而建設(shè)工程合同還應(yīng)滿足下列條件：行為人具相應(yīng)的締約能力；符合基建程序。

(二)常見無效情形：(1)合同主體不具建筑活動(dòng)主體資格；(2)違反國家規(guī)定程序與國家批準(zhǔn)計(jì)劃；

(3)全部工程予以轉(zhuǎn)包；(4)全部工程以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；(5)總承包人私自將部分工程分包；(6)分包單位再分包或分包單位無相應(yīng)資質(zhì)。

(三)似乎無效，卻是有效情形：(1)簽約時(shí)未取得土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、報(bào)建手續(xù)時(shí)，去補(bǔ)辦手續(xù)前無效；在審理期間補(bǔ)辦應(yīng)有效。(2)簽約時(shí)未取得土地證，但已審查被批準(zhǔn)用地，為有效。

(3)超過《規(guī)劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。(4)超越資質(zhì)締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定上浮到建設(shè)項(xiàng)目要求相符的等級(jí)條件；質(zhì)量驗(yàn)收合格；結(jié)算價(jià)款按原約定等級(jí)結(jié)算時(shí)合同有效。(5)跨地區(qū)承攬，未辦外來企業(yè)承包許可證的，手續(xù)不全，但不違反建筑法強(qiáng)行規(guī)定，仍有效。(6)應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)工程，發(fā)包人直接發(fā)包，承包人有相應(yīng)資質(zhì)，且已履行的，應(yīng)認(rèn)定有效。

(四)無效條款1)國家投資建設(shè)的重大工程，且由國家對(duì)工程款依法結(jié)算的。若承包人與發(fā)包人自行約定結(jié)算條款無效。(2)分包人與總包人約定：“總包人應(yīng)付分包人的工程款，待發(fā)包人支付給總包人后再予以支付?！边@樣的約定勢必增加社會(huì)三角債情況。法院一般不認(rèn)為該條款為附期限的法

律行為，而認(rèn)定無效。

六、民事責(zé)任施工合同歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任，只要一方有違約行為，不論是否存在主觀過失或故意，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。具體有如下幾種：

(一)發(fā)包人未及時(shí)撥付進(jìn)度款時(shí)：(1)承包人應(yīng)按書面催告發(fā)包人，發(fā)包人在催告函的合理期限內(nèi)未付清的，承包人可以順延工期，并可要求賠償停工損失。(2)但承包人雖提出口頭異議但仍繼續(xù)施工的，發(fā)生糾紛后承包人要求發(fā)包人承擔(dān)此違約責(zé)任時(shí)，因承包人舉證不充分故而不予支持。

(二)中途停工：誰引起停工由誰承擔(dān)。

(三)隱蔽工程：隱蔽工程經(jīng)雙方驗(yàn)收后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)過錯(cuò)責(zé)任；若屬設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位有過錯(cuò)的，應(yīng)按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

(四)三無工程被責(zé)令停工的，承包人仍按發(fā)包人要求繼續(xù)施工，其損失主要部分由發(fā)包人承擔(dān)，次要部分由承包人承擔(dān)。

(五)固定造價(jià)合同。遇到建材漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)處理。漲價(jià)屬正常市場風(fēng)險(xiǎn)的，漲價(jià)部分由承包人自理。漲價(jià)超過正常市場風(fēng)險(xiǎn)的，承包人可要求增加工程價(jià)款。但是實(shí)務(wù)中很難認(rèn)定，漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)是否屬正常市場風(fēng)險(xiǎn)，因而—旦鑒定固定造價(jià)合同后不太可能讓承包人追加工程價(jià)款。

(六)逾期交付，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。發(fā)包人可按合同約定要求承包人支付約定違約金。倘若發(fā)包人損失超過違約金的，發(fā)包人可要求對(duì)方賠償。但作為違約金具有補(bǔ)償性質(zhì)，其罰懲性不強(qiáng)。故發(fā)包人要求賠償金額不得超過雙方締約時(shí)可預(yù)見限額。

(七)提前使用問題。工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用，擅自使用所致質(zhì)量等問題由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。若承包人原因造成的，由承包人負(fù)責(zé)。但需明確的，即使是發(fā)包人擅自使用，也不免除承包人在合理期間對(duì)工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量責(zé)任。

(八)竣工驗(yàn)收合格后，承包人應(yīng)將工程及資料交付發(fā)包人。實(shí)際工作中，常發(fā)生承包人因?yàn)榘l(fā)包人未付清工程款而拒交工程的情況。發(fā)包人無法行使占有、處分權(quán)利的損失，由承包人承擔(dān)。但值得一提的是在發(fā)包人未付清工程款之前，承包人拒交工程的，對(duì)承包人還是有好處的。按照最高院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)呐鷱?fù)，同一工程有優(yōu)先權(quán)，抵押權(quán)的，優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。建設(shè)價(jià)款可就標(biāo)的拍賣款，變賣款享有優(yōu)先受償權(quán)。而進(jìn)行變賣的前提，承包人仍占有、支配工程。

(九)拒絕驗(yàn)收問題：工程竣工后，約定驗(yàn)收期滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用各半承擔(dān)。若因發(fā)包人拒絕提供驗(yàn)收資料、文件，致使無法驗(yàn)收的，視為發(fā)包人對(duì)工程已驗(yàn)收合格。

(十)拖欠工程款：應(yīng)從驗(yàn)收后或約定付款期滿之次日起算滯納金。發(fā)包人拒絕，拖延驗(yàn)收的，應(yīng)從約定驗(yàn)收期滿次日起算滯納金。未約定驗(yàn)收期的，以工程竣工：日或施工人要求發(fā)包人驗(yàn)收期滿次日起算滯納金。

七、執(zhí)行線索查尋及執(zhí)行新動(dòng)向作為建筑企業(yè)的法律，應(yīng)拋棄律師重審判，輕執(zhí)行的工作風(fēng)格。應(yīng)當(dāng)對(duì)案件的全情予以通盤考慮，及時(shí)收集財(cái)產(chǎn)線索。

(一)執(zhí)行線索查找。．工商資料。我們可到工商主管部門查閱、復(fù)制對(duì)方當(dāng)事人工商登記資料。尤其應(yīng)側(cè)重于其財(cái)務(wù)報(bào)表真實(shí)性分析及銀行開戶情況的分析。當(dāng)然在查詢工商資料前，應(yīng)了解各工商局之間的內(nèi)部分工。2．房地產(chǎn)資料。我們可通過房地產(chǎn)主管部門獲知對(duì)方當(dāng)事房產(chǎn)登記的具體資料。3．人民銀行。通過人行可以查詢相關(guān)單位的基本結(jié)算戶，及已備案的非基本結(jié)算戶開戶情況。知道開戶銀行及賬號(hào)后，便可對(duì)之申請(qǐng)保金措施。

(二)執(zhí)行新動(dòng)向。傳統(tǒng)執(zhí)行措施多集中為查封基本結(jié)算戶，查封拍賣不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)，具有局限性。如基本結(jié)算戶是否有足額資金具有一定偶然性；拍賣資產(chǎn)時(shí)間長手續(xù)繁。現(xiàn)司法實(shí)踐中正不斷完善執(zhí)行措施。如查封被執(zhí)行人交納水費(fèi)、電費(fèi)的專用賬戶，及儲(chǔ)稅專柜款項(xiàng)。在法學(xué)理論上這也是行得通的，被執(zhí)行人將款項(xiàng)打入儲(chǔ)稅賬戶，在地稅局未劃走該款項(xiàng)之前，其所有權(quán)仍屬被執(zhí)行人所有，仍屬可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。