第一篇：吉慶公司、華鼎公司與農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部抵押借款合同糾紛案

吉慶公司、華鼎公司與農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部抵押借款合同糾紛案

裁判摘要

民事訴訟法第五十三條關(guān)于“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟”的規(guī)定，是就主體合并審理必須經(jīng)當(dāng)事人同意作出的規(guī)定，其前提是當(dāng)事人一方或者雙方必須為二人以上。我國(guó)法律并無客體合并審理必須經(jīng)當(dāng)事人同意的強(qiáng)制性規(guī)定。債權(quán)人就兩筆到期債務(wù)一并提起訴訟，人民法院合并審理并作出一份判決并不違反法律規(guī)定。

中華人民共和國(guó)最高人民法院

民事判決書

（2005）民二終字第186號(hào)

上訴人（原審被告）：西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司。住所地：西藏自治區(qū)拉薩市扎基路14號(hào)。

法定代表人：王偉民，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：昌孝潤(rùn)，北京市天沐律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營(yíng)業(yè)部。住所地：西藏自治區(qū)拉薩市林廓東路103號(hào)。

負(fù)責(zé)人：扎西平措，該營(yíng)業(yè)部總經(jīng)理。

委托代理人：白瑪，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李建忠，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

原審被告：重慶市華鼎現(xiàn)代農(nóng)業(yè)景觀園開發(fā)有限責(zé)任公司。住所地：重慶市巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)大中村。

法定代表人：黃秀琴，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：高和勇，該公司財(cái)務(wù)經(jīng)理。

上訴人西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱吉慶公司）為與被上訴人中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部）、原審被告重慶市華鼎現(xiàn)代農(nóng)業(yè)景觀園開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱華鼎公司）抵押借款合同糾紛一案，不服西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院（2005）藏民二初字第01號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔(dān)任審判長(zhǎng)，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進(jìn)行了審理，書記員趙穗軍擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，2001年8月6日，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與吉慶公司和華鼎公司分別簽訂了《借款合同》和《抵押合同》?！督杩詈贤芳s定，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部向吉慶公司發(fā)放貸款2000萬(wàn)元，借款期限為二年，年利率為5.94％，按季結(jié)息；因吉慶公司違約致使農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，吉慶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)農(nóng)行西 藏分行營(yíng)業(yè)部為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用?！兜盅汉贤芳s定，華鼎公司以位于重慶市巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)中壩“現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)”土地使用權(quán)為該2000萬(wàn)元貸款提供擔(dān)保。2003年8月6日，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與吉慶公司和華鼎公司簽訂《借款展期協(xié)議》，協(xié)議約定將借款展期一年，即2003年8月6日至2004年8月6日。

2003年12月22日，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與吉慶公司和華鼎公司再次分別簽訂了《借款合同》和《抵押合同》?！督杩詈贤芳s定，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部向吉慶公司貸款2700萬(wàn)元，借款期限為一年，年利率為3.33％，按季結(jié)息；因吉慶公司違約致使農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，吉慶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用?！兜盅汉贤芳s定，華鼎公司以位于重慶市巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)中壩“現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)”土地使用權(quán)為該2700萬(wàn)元貸款提供擔(dān)保。

另查明，西藏自治區(qū)物價(jià)局、西藏自治區(qū)司法廳于2002年12月30日聯(lián)合下發(fā)了《西藏自治區(qū)律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，該標(biāo)準(zhǔn)對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的律師收費(fèi)確定了標(biāo)準(zhǔn)，即：一千萬(wàn)元至五千萬(wàn)元在2％～2.5％之間取費(fèi)。

上述兩筆貸款共計(jì)4700萬(wàn)元到期后，吉慶公司未予償還。農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部于2005年2月28日訴至西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院，請(qǐng)求判令吉慶公司償還所借款項(xiàng)4700萬(wàn)元本金及相應(yīng)利息、罰息、逾期利息等，并承擔(dān)其為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)、保全費(fèi)及訴訟費(fèi)等；華鼎公司以抵押的財(cái)產(chǎn)為上述債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)擔(dān)保責(zé) 任。

農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部于2005年3月1日向該院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，該院于2005年3月8日作出（2005）藏法民二初字第1號(hào)民事裁定，對(duì)被申請(qǐng)人吉慶公司位于四川省成都市火車南站街道辦事處棕樹村8組的川國(guó)用（2000）字第00058號(hào)《國(guó)有土地使用證》項(xiàng)下14266.05平方米的土地予以查封。

該案一審審理期間，吉慶公司分別于2005年5月24日、2005年6月3日歸還了貸款本金500萬(wàn)元及利息200萬(wàn)元。

原審法院審理認(rèn)為：農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與吉慶公司、華鼎公司分別簽訂的《借款合同》、《抵押合同》系雙方平等協(xié)商一致的意思表示，依法成立，合法有效。農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部請(qǐng)求依法判令吉慶公司償還49309369.91元及華鼎公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主張，符合法律規(guī)定，吉慶公司和華鼎公司亦承認(rèn)該債務(wù)額，該院予以支持。對(duì)被告認(rèn)為原告的律師費(fèi)未實(shí)際支付的抗辯，該院認(rèn)為，律師費(fèi)在《借款合同》中已明確進(jìn)行了約定，是雙方真實(shí)意思表示，由于吉慶公司的違約行為，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部在委托律師通過訴訟實(shí)現(xiàn)其權(quán)利過程中，律師費(fèi)是必然發(fā)生的，因此，對(duì)兩被告的抗辯該院不予支持。根據(jù)西藏物價(jià)部門對(duì)律師收費(fèi)幅度的規(guī)定，結(jié)合該案案件標(biāo)的和律師實(shí)際承擔(dān)的工作量，該院認(rèn)為律師代理費(fèi)按本金4700萬(wàn)元的2％下限取費(fèi)較合適。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第一百一十一條第一款、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第五十七條之規(guī)定，判決：

一、吉慶公司應(yīng)向農(nóng)行西藏分 行營(yíng)業(yè)部?jī)斶€貸款本金4700萬(wàn)元及利息2309369.94元，扣除審理中已支付的700萬(wàn)元（本金500萬(wàn)元、利息200萬(wàn)元），吉慶公司仍需支付農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部本金4200萬(wàn)元、利息309369.94元，本金利息合計(jì)42309369.94元；自2005年4月26日起，吉慶公司還應(yīng)向農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部按日萬(wàn)分之二點(diǎn)一支付逾期付款違約金，直至還清所有本息為止。

二、吉慶公司應(yīng)承擔(dān)農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部訴訟的律師代理費(fèi)94萬(wàn)元，但農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部應(yīng)向吉慶公司提供付款憑證；

三、該案案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)合計(jì)489281元，由吉慶公司承擔(dān)；

四、華鼎公司對(duì)上述一、二、三項(xiàng)債務(wù)及費(fèi)用應(yīng)以抵押土地使用權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

五、華鼎公司在實(shí)際承擔(dān)連帶責(zé)任后，有權(quán)向吉慶公司追償。

吉慶公司不服西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：

一、其與農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部簽訂的兩份借款擔(dān)保合同因借款時(shí)間、數(shù)額、期限以及利率等均不相同，應(yīng)系兩個(gè)不同的法律關(guān)系，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部基于上述兩個(gè)法律關(guān)系應(yīng)分別提起不同的訴訟。一審法院對(duì)于這兩個(gè)不同的訴訟不但予以合并審理并且作出了一個(gè)判決，違反了法定程序，應(yīng)予發(fā)回重審。

二、對(duì)于律師費(fèi)的負(fù)擔(dān)，并無明確的法律規(guī)定，一般說來，法院并不支持當(dāng)事人對(duì)律師費(fèi)的主張。即使根據(jù)《借款合同》關(guān)于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貸款人為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的約定，吉慶公司承擔(dān)的應(yīng)是農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部因訴訟實(shí)際已經(jīng)支付的律師費(fèi)用。本案農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部既 未提供其與律師事務(wù)所簽訂的委托合同，也未提供其向律師事務(wù)所支付律師費(fèi)用的票據(jù)，因此不能證明因吉慶公司違約給農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部帶來?yè)p失的基本事實(shí)以及損失的真實(shí)數(shù)額，一審法院判決的舛萬(wàn)元律師費(fèi)并未實(shí)際發(fā)生。且本案法律關(guān)系并不復(fù)雜，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部代理律師的工作量很小，原審法院據(jù)以裁決的《西藏自治律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)明顯過高。原審判決缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。

三、本案總標(biāo)的額不到5000萬(wàn)元，且華鼎公司還提供了價(jià)值7000多萬(wàn)元土地使用權(quán)的抵押擔(dān)保，一審法院裁定對(duì)吉慶公司14266.05平方米的土地使用權(quán)予以查封，超過了本案訴訟標(biāo)的，給其造成了巨大的經(jīng)營(yíng)困難和經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)超標(biāo)的額查封的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予解除查封。請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回原審法院重審；由農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

被上訴人農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部答辯稱：

一、農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與吉慶公司之間雖然簽訂了兩份借款合同，存在兩個(gè)法律事實(shí)，但是該兩份合同的借款均已到期，雙方之間形成的只是一種債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，不存在多種或不同法律關(guān)系的情形，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部為實(shí)現(xiàn)債權(quán)提起訴訟并無不當(dāng)。吉慶公司關(guān)于應(yīng)分別訴訟的觀點(diǎn)，缺乏法律依據(jù)。

二、一審法院判決吉慶公司承擔(dān)94萬(wàn)元律師費(fèi)，依據(jù)充分，合理合法。農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與吉慶公司在《借款合同》中關(guān)于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貸款人為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的約定系當(dāng)事人自愿協(xié)商形成，應(yīng)受法律保護(hù)。農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部在吉慶公司 不依照合同約定償還借款的情況下，通過訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，因此產(chǎn)生的律師費(fèi)是必然的。且農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部為了不增加吉慶公司的負(fù)擔(dān)，做到公平合理，與其代理律師約定按《西藏自治區(qū)律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付律師費(fèi)，并在一審訴訟請(qǐng)求中，主張按該標(biāo)準(zhǔn)分段取費(fèi)比例2％-2.5％予以承擔(dān)律師費(fèi)。一審法院按照本金4700萬(wàn)元的2％下限取費(fèi)，對(duì)吉慶公司是公平合理的。

三、農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部依法申請(qǐng)查封被答辯人的土地使用權(quán)，沒有明顯超值查封。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

二審法院除認(rèn)定一審法院查明的事實(shí)外，另查明：一審審理期間農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與其代理律師事務(wù)所西藏雪域律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱雪域律師事務(wù)所）之間并未簽訂代理合同，亦未實(shí)際支付代理費(fèi)用。二審?fù)彆r(shí)農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部代理人陳述，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與其曾口頭協(xié)商待案件審理完畢后再行支付。一審判決后，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部于2005年9月30日將一審判決書載明的94萬(wàn)元律師代理費(fèi)支付給了雪域律師事務(wù)所。二審期間，雪域律師事務(wù)所律師白瑪、李建忠向本院提交的農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與雪域律師事務(wù)所簽訂的有效期自2004年9月5日至2007年9月4日的《聘請(qǐng)常年法律顧問合同》中載明，根據(jù)聘方要求，應(yīng)聘方指派律師白瑪、李建忠擔(dān)任農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部的常年法律顧問；每年法律顧問費(fèi)X元；農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部委托法律顧問代理訴訟、參與調(diào)解、仲裁活動(dòng)應(yīng)另行收費(fèi)。收費(fèi)必須嚴(yán)格遵守體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)代理原則。風(fēng)險(xiǎn)代理的范圍擴(kuò)大為所 有的案件，實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理的案件，律師的代理工作應(yīng)負(fù)責(zé)至案件執(zhí)行終結(jié)或債權(quán)的受償為止。風(fēng)險(xiǎn)代理的案件律師費(fèi)計(jì)算方式為：已收回或挽回的財(cái)產(chǎn)額乘以本級(jí)收費(fèi)比例（收費(fèi)比例詳見《律師職業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》）等內(nèi)容。二審中農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部代理律師白瑪、李建忠還向本院提交了部分二審期間差旅費(fèi)的有關(guān)證據(jù)以及農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與雪域律師事務(wù)所簽訂的二審《委托代理（辯護(hù)）合同》。該《委托代理（辯護(hù)）合同》約定，農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部應(yīng)向雪域律師事務(wù)所繳納勞動(dòng)報(bào)酬費(fèi)47萬(wàn)元，二審代理費(fèi)由農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部在收到二審判決或裁定后，一次性支付給雪域律師事務(wù)所。

本院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部本案中所主張的4700萬(wàn)元債務(wù)原系兩份借款合同形成，但鑒于其向西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院提起訴訟時(shí)，該兩筆借款均已到期，其一并提起訴訟并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十三條規(guī)定的須經(jīng)當(dāng)事人同意人民法院尚可合并審理的共同訴訟系指主體合并的情形，其前提是當(dāng)事人一方或者雙方主體必須為二人以上。而本案當(dāng)事人一方或者雙方主體均為一人，故不存在主體合并的問題，而應(yīng)是事實(shí)上的客體合并。因我國(guó)法律并未規(guī)定因客體合并審理的共同訴訟亦須以當(dāng)事人同意為前提條件，故原審法院根據(jù)農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部的訴請(qǐng)將基于兩個(gè)合同形成的債務(wù)合并審理并做出一份判決并無不當(dāng)。吉慶公司關(guān)于原審法院違反法定程序應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

關(guān)于律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題，因農(nóng) 行西藏分行營(yíng)業(yè)部和吉慶公司簽訂的《借款合同》第五條明確做出了關(guān)于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貸款人為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的約定，該約定系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效，人民法院對(duì)于農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部為實(shí)現(xiàn)該筆債權(quán)所實(shí)際支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。本案?jìng)鶛?quán)人農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部向西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院提起訴訟時(shí)，雖然已經(jīng)聘請(qǐng)了雪域律師事務(wù)所的律師參加訴訟活動(dòng)，但是因其并未與雪域律師事務(wù)所就代理事項(xiàng)簽訂代理合同，更未實(shí)際支付律師代理費(fèi)，故原審法院認(rèn)定吉慶公司依據(jù)借款合同的約定承擔(dān)農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的一審案件代理費(fèi)尚缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)。律師代理費(fèi)用的數(shù)額應(yīng)當(dāng)依據(jù)委托人與律師事務(wù)所的合意來確定，原審法院在委托人農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部與雪域律師事務(wù)所沒有約定的情況下，自行依據(jù)《西藏自治區(qū)律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》作出認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)，本院對(duì)此不予認(rèn)可。且從雪域律師事務(wù)所與農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部簽訂的有效期自2004年9月5日至2007年9月4日的《聘請(qǐng)常年法律顧問合同》載明的“農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部委托法律顧問代理訴訟、參與調(diào)解、仲裁活動(dòng)應(yīng)另行收費(fèi)。收費(fèi)必須嚴(yán)格遵守體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)代理原則。風(fēng)險(xiǎn)代理的范圍擴(kuò)大為所有的案件，實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理的案件，律師的代理工作應(yīng)負(fù)責(zé)至案件執(zhí)行終結(jié)或債權(quán)的受償為止。風(fēng)險(xiǎn)代理的案件律師費(fèi)計(jì)算方式為：已收回或挽回的財(cái)產(chǎn)額乘以本級(jí)收費(fèi)比例（收費(fèi)比例詳見《律師職業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》）”內(nèi)容看，雙方 通常情況下應(yīng)是以最終案件執(zhí)行終結(jié)或債權(quán)受償時(shí)已收回或挽回的財(cái)產(chǎn)額作為基數(shù)計(jì)算律師代理費(fèi)用的。鑒于本案尚在二審審理期間，對(duì)于農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部最終能夠收回的財(cái)產(chǎn)額尚未最終確定，律師代理費(fèi)認(rèn)定尚無有效依據(jù)，且其他差旅費(fèi)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用因案件并未最終審結(jié)以及執(zhí)行完畢，尚可能繼續(xù)發(fā)生，故本案僅就借款法律關(guān)系予以認(rèn)定，至于律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，待案件最終執(zhí)行完畢后，由農(nóng)行西藏分行營(yíng)業(yè)部根據(jù)實(shí)際發(fā)生情況另行主張，本案對(duì)此不做認(rèn)定。

吉慶公司關(guān)于原審法院超標(biāo)的額查封應(yīng)予解封的上訴請(qǐng)求，因不屬于對(duì)一審判決提出上訴的范疇，故本院對(duì)此不予審理。

本院根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十三條第一款、第一百四十條、第一百五十三條第一款第（一）、（三）項(xiàng)，第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

一、維持西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院（2005）藏民二初字第01號(hào)民事判決主文第一、三、五項(xiàng)；

二、撤銷上述民事判決主文第二項(xiàng)；

三、變更上述民事判決主文第四項(xiàng)為重慶市華鼎現(xiàn)代農(nóng)業(yè)景觀園開發(fā)有限責(zé)任公司對(duì)西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司應(yīng)承擔(dān)的借款本息及案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)以抵押土地使用權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

上述應(yīng)付款項(xiàng)應(yīng)于本判決送達(dá)之次日起10日內(nèi)償付，逾期按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定辦理。

二審案件受理費(fèi)244641元，由西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān) 20萬(wàn)元，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營(yíng)業(yè)部負(fù)擔(dān)44641元。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 吳慶寶

代理審判員 宮邦友

代理審判員 劉 敏

審判長(zhǎng)簡(jiǎn)介

吳慶寶高級(jí)法官：民法院審判員。

二○○五年十二月八日 書 記 員 趙穗軍 年出生，法學(xué)學(xué)士，2001年起任最高人11

1964

第二篇：泛華工程有限公司西南公司與中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司商品房預(yù)售合同糾紛案

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【裁判摘要】

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條的規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。因此，公司分支機(jī)構(gòu)于公司法人變更過程中是否已實(shí)際經(jīng)工商部門注銷完畢，不影響公司基于獨(dú)立法人資格行使其分支機(jī)構(gòu)所享有的民事權(quán)利、承擔(dān)其分支機(jī)構(gòu)所負(fù)有的民事義務(wù)。

最高人民法院

民事判決書

(2005)民一終字第85號(hào)

上訴人(原審被告)：泛華工程有限公司西南公司。

法定代表人：張濤，該公司董事長(zhǎng)。

委托代理人：王萬(wàn)吉，北京市信杰律師事務(wù)所律師。

委托代理人：陳曉鶯，北京市信杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人(原審原告)：中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司。

法定代表人：楊超，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：陳志剛，重慶百君律師事務(wù)所律師。

委托代理人：孫渝，重慶百君律師事務(wù)所律師。

上訴人泛華工程有限公司西南公司(以下簡(jiǎn)稱泛華公司)與被上訴人中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司[以下簡(jiǎn)稱人壽(集團(tuán))公司)商品房預(yù)售合同糾紛一案，重慶市高級(jí)人民法院于2005年7月29日作出(2005)渝高法民初字第13號(hào)民事判決，泛華公司不服一審判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年1月18日進(jìn)行了開庭審理。泛華公司的委托代理人王萬(wàn)吉、陳曉鶯，人壽(集團(tuán))公司的委托代理人陳志剛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：人壽(集團(tuán))公司原名為中保人壽保險(xiǎn)有限公司，1996年 9月經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立了中保人壽保險(xiǎn)有限公司重慶市分公司(以下簡(jiǎn)稱中保人壽重慶分公司)。1998年5月18日，泛華公司與中保人壽重慶分公司簽訂了《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定：泛華公司將其開發(fā)建設(shè)的重慶市渝中區(qū)新華路筷子街泛華大廈三區(qū) 9樓至28樓房屋14 400平方米和四區(qū)負(fù)一層車庫(kù)600平方米，共計(jì)15 000平方米以6624萬(wàn)元的價(jià)格預(yù)售給中保人壽重慶分公司。第一次繳付購(gòu)房款在合同簽字后付定金20萬(wàn)元；第二次在登記時(shí)付房款總額的20％(含定金)1325萬(wàn)元；第三次在工程進(jìn)行到第九層時(shí)付總價(jià)的10％，共計(jì)662萬(wàn)元；第四次在工程每上升五層時(shí)付總價(jià)的10％，共計(jì)662萬(wàn)元。泛華公司在1999年8月31日將竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格的上述房屋移交給中保人壽重慶分公司。該合同關(guān)于違約責(zé)任的約定為：合同簽訂后，雙方均不得擅自變更或撤銷，中保人壽重慶分公司如違反約定的期限延遲繳付房款，應(yīng)向泛華公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)的0．2‰累加計(jì)算；泛華公司如違反約定的期限延遲交移房屋，應(yīng)向中保人壽重慶分公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)款的0．2‰累加計(jì)算。合同簽訂后，泛華公司和中保人壽重慶分公司在重慶市房地產(chǎn)交易所辦理了預(yù)售合同登記，登記號(hào)為(98)預(yù)售(購(gòu))第0953號(hào)。1998年7

月6日至1999年1月11日，中保人壽重慶分公司分八次向泛華公司共計(jì)支付了5875萬(wàn)元的房款。

2003年2月12日，泛華公司向中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司重慶市分公司(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)人壽重慶分公司)發(fā)出《商品房入住通知》稱，現(xiàn)已按照中國(guó)人壽重慶分公司的變更要求及施工圖完全竣工，設(shè)備安裝已全部就位，并已調(diào)試完畢。請(qǐng)中國(guó)人壽重慶分公司即日起入住該樓，進(jìn)一步完善精裝修，盡快支付剩余房款，以便泛華公司盡早為中國(guó)人壽重慶分公司完善房屋產(chǎn)權(quán)證及國(guó)土使用證。但是，泛華公司至今未向人壽(集團(tuán))公司提交泛華大廈通過竣工驗(yàn)收和消防驗(yàn)收并達(dá)到合格可以入住的證據(jù)。

2003年10月28日，中國(guó)人壽重慶分公司稱以郵件掛號(hào)的方式，向泛華公司送達(dá)了《關(guān)于催交我司購(gòu)買的辦公用房的公函》，但未向一審法院提交郵政送達(dá)的回執(zhí)單據(jù)。

目前，訟爭(zhēng)房屋已完成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，尚未竣工驗(yàn)收，不具備交付使用條件。

1999年3月，中保人壽保險(xiǎn)有限公司更名為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司，同年4月，中保人壽重慶分公司更名為中國(guó)人壽重慶分公司。2003年6月，中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司獨(dú)家發(fā)起設(shè)立了中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司，同年8月，中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司又更名為中國(guó)人壽保險(xiǎn)(集團(tuán))公司。2003年9月18日，中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司設(shè)立了中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司重慶市分公司。2004年7月，人壽(集團(tuán))公司發(fā)文同意注銷中國(guó)人壽重慶分公司及其所屬分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，原中國(guó)人壽重慶分公司及其直屬機(jī)構(gòu)的相關(guān)債權(quán)債務(wù)由人壽(集團(tuán))公司承擔(dān)。

2005年2月，人壽(集團(tuán))公司在向一審法院提起訴訟的同時(shí)，申請(qǐng)對(duì)泛華大廈的房屋予以訴訟保全。一審法院于2005年 3月11日作出(2005)渝高法民初字第13號(hào)民事裁定書，查封了泛華大廈價(jià)值6624萬(wàn)元的房產(chǎn)。

2005年2月23日，人壽(集團(tuán))公司向一審法院提起訴訟稱：1998年5月18日，該公司下屬非法人營(yíng)業(yè)組織--中保人壽重慶分公司與泛華公司協(xié)商簽訂了購(gòu)買泛華公司開發(fā)的重慶市渝中區(qū)民族路 15號(hào)泛華大廈部分房屋的《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》。合同約定：中保人壽重慶分公司向泛華公司購(gòu)買泛華大廈三區(qū)9樓至 28樓房屋14 400平方米和四區(qū)600平方米車庫(kù)，共計(jì)15 000平方米。工程竣工交付時(shí)間為1999年8月31日。中保人壽重慶分公司應(yīng)分?jǐn)?shù)次向泛華公司支付購(gòu)房款 6624萬(wàn)元。鑒于泛華大廈三區(qū)共計(jì)29層，故竣工驗(yàn)收前中保人壽重慶分公司支付房款為總房款的70％，計(jì)4636．80萬(wàn)元。合同簽訂后，雙方辦理了預(yù)售合同登記，中保人壽重慶分公司超額支付購(gòu)房款共計(jì)5875萬(wàn)元。但至今為止，泛華公司仍未交付竣工驗(yàn)收合格的房屋，構(gòu)成違約。購(gòu)房合同簽訂后，中保人壽保險(xiǎn)有限公司經(jīng)批準(zhǔn)變更為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司，2003年6月中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司又更名為人壽(集團(tuán))公司，現(xiàn)人壽(集團(tuán))公司享有1998年5月18日購(gòu)房合同的全部權(quán)利。為此請(qǐng)求判令：1．泛華公司立即履行交房義務(wù)；2．泛華公司從逾期之日起至交房之日止向人壽(集團(tuán))公司支付違約金(截至2005年1月31日違約金為2543．62萬(wàn)元)；3．由泛華公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

泛華公司答辯稱：

一、人壽(集團(tuán))公司主體不適格。從人壽(集團(tuán))公司提交的現(xiàn)有證據(jù)來看，無法證明中國(guó)人壽重慶分公司已更名為人壽(集團(tuán))公司，人壽(集團(tuán))公司不是購(gòu)房合同的相對(duì)方，不享有購(gòu)房合同的權(quán)利。

二、即使人

壽(集團(tuán))公司主體適格，泛華公司申請(qǐng)中止案件審理的要求合理合法，本案應(yīng)中止審理。

三、關(guān)于實(shí)體問題，對(duì)于交房泛華公司無異議，但對(duì)于違約金，人壽(集團(tuán))公司的請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效，泛華公司不予認(rèn)可。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，關(guān)于人壽(集團(tuán))公司是否屬于適格原告問題。

1998年 5月18日，與泛華公司簽訂《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的中保人壽重慶分公司，系由原中保人壽保險(xiǎn)有限公司設(shè)立，原中保人壽保險(xiǎn)有限公司變更名稱為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司后，原中保人壽重慶分公司也變更名稱為中國(guó)人壽重慶分公司，其隸屬關(guān)系沒有變化?！吨腥A人民共和國(guó)公司法》第十三條規(guī)定，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。目前，中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司又更名為人壽(集團(tuán))公司，且已下文注銷中國(guó)人壽重慶分公司，其相關(guān)債權(quán)債務(wù)由人壽(集團(tuán))公司承擔(dān)。因此，人壽(集團(tuán))公司以原告身份向泛華公司主張權(quán)利是正當(dāng)?shù)摹?/p>

關(guān)于人壽(集團(tuán))公司主張的違約金請(qǐng)求是否超過了訴訟時(shí)效的問題。首先，本案違約金系基于泛華公司未按約履行交房義務(wù)的違約行為而產(chǎn)生的。按照雙方當(dāng)事人在《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》中的約定，泛華公司如違反約定的期限延遲移交房屋，應(yīng)向人壽(集團(tuán))公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)款的0．2‰累加計(jì)算。從該約定內(nèi)容分析，延遲交房的違約金是根據(jù)違約行為持續(xù)發(fā)生的狀況而“累加計(jì)算”的，即相對(duì)于購(gòu)房方來講，主張自合同約定的逾期交房之日至實(shí)際交房之日的違約金，是雙方當(dāng)事人在合同中所確定的一個(gè)整體的合同權(quán)利，而不是按照違約的天數(shù)具體分割為若干分別計(jì)算訴訟時(shí)效的獨(dú)立的權(quán)利，購(gòu)房方可以在該項(xiàng)整體權(quán)利沒能實(shí)現(xiàn)時(shí)提出主張。如果將本案違約金請(qǐng)求權(quán)分割為若干獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，并以分別起算的訴訟時(shí)效予以限制，這必將改變本案雙方當(dāng)事人在合同中約定的“累加計(jì)算”的本意，違背當(dāng)事人意思自治的基本原則；其次，本案中雙方當(dāng)事人在合同中僅約定了違約金的計(jì)算方法，并沒有約定違約金的支付期限。對(duì)于沒有支付期限的債務(wù)，債權(quán)人任何時(shí)候都可以主張，只有當(dāng)債務(wù)人明確表示不履行時(shí)，才能認(rèn)定債權(quán)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害”，訴訟時(shí)效才可依法起算；再次，就本案的實(shí)際情況而言，要求購(gòu)房方在房屋交付之前單獨(dú)就違約金債權(quán)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，均不符合社會(huì)公眾在日常生活中所遵循的公序良俗?？傊?，泛華公司關(guān)于違約金債權(quán)應(yīng)當(dāng)按照違約時(shí)間分別計(jì)算訴訟時(shí)效的抗辯理由，因無現(xiàn)行法律、司法解釋明文規(guī)定的支持，不予采納。

綜上，人壽(集團(tuán))公司與泛華公司簽訂的《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》符合法律規(guī)定，系雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。泛華公司應(yīng)當(dāng)按照合同忠實(shí)履行義務(wù)，避免因違約造成其損失的擴(kuò)大。人壽(集團(tuán))公司的訴訟請(qǐng)求及其理由成立，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十四條之規(guī)定，判決：(一)泛華公司在判決生效后三十日內(nèi)按雙方簽訂的《重慶市商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》將驗(yàn)收合格的泛華大廈三區(qū)9樓至28樓房屋14 400平方米和四區(qū)600平方米車庫(kù)交付人壽(集團(tuán))公司，并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。(二)泛華公司在判決生效后立即向人壽(集團(tuán))公司支付截止 2005年1月31日的逾期交房違約金 2543．62萬(wàn)元，并按每日6624萬(wàn)元的 0．2‰向人壽(集團(tuán))公司支付從2005年2月1日起至履行本判決第一項(xiàng)交房義務(wù)時(shí)止的逾期交房違約金。案件受理費(fèi)430 960元、保全費(fèi)331 720元，共計(jì)762 680元，由泛華公司負(fù)擔(dān)。

泛華公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，改判駁回

人壽(集團(tuán))公司的訴訟請(qǐng)求并由人壽(集團(tuán))公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。主要理由是：1．一審判決關(guān)于人壽(集團(tuán))公司享有本案訴訟主體資格的認(rèn)定錯(cuò)誤，人壽(集團(tuán))公司提供的證據(jù)不足以證明其享有《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的權(quán)利，其無權(quán)提起本案的訴訟。據(jù)2005年5月18日，重慶市工商行政管理局出具的工商查詢記錄表明，截至該日，中國(guó)人壽重慶分公司仍為合法存續(xù)的經(jīng)過工商登記的法人分支機(jī)構(gòu)，并未辦理注銷、撤銷及主體資格變更等手續(xù)。人壽(集團(tuán))公司提供的證據(jù)，不能表明人壽(集團(tuán))公司合法承繼了中保人壽重慶分公司的債權(quán)債務(wù)，及人壽(集團(tuán))公司合法享有中保人壽重慶分公司在《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》中的權(quán)利。人壽(集團(tuán))公司提供的證據(jù)自相矛盾，無法體現(xiàn)中保人壽重慶分公司的債權(quán)債務(wù)究竟由誰(shuí)承擔(dān)。2．一審判決認(rèn)定泛華公司違約并判今泛華公司承擔(dān)違約責(zé)任錯(cuò)誤。其一，根據(jù)人壽(集團(tuán))公司提供的泛華公司及中國(guó)人壽重慶分公司的往來函件，雙方已對(duì)交房時(shí)間達(dá)成了新的約定，泛華公司并不存在違約行為。本案訟爭(zhēng)房屋于1998年年底已主體封頂，1999年8月竣工并經(jīng)結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格，泛華公司已經(jīng)具備依約交付房屋的條件，但因泛華公司前任法定代表人被撤銷職務(wù)后，拒不交出全部工程資料，故泛華公司無法調(diào)取相應(yīng)的證據(jù)。泛華公司在一審期間已向法院提出《調(diào)查取證申請(qǐng)書》，但一審法院未予理睬。人壽(集團(tuán))公司提出變更設(shè)計(jì)的要求是導(dǎo)致泛華公司未能按照《重慶市商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定時(shí)間交付房屋的根本原因。中國(guó)人壽重慶分公司出具的《關(guān)于催交我司購(gòu)買的辦公用房的公函》表明，雙方已就房屋交付的時(shí)間形成了新的合意，人壽(集團(tuán))公司不能再按照《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的約定主張泛華公司違約。其二，假設(shè)泛華公司違約，人壽(集團(tuán))公司主張的違約金也已超過訴訟時(shí)效，已喪失勝訴權(quán)?！渡唐贩款A(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定廠明確的履行期限，即1999年9月1日起泛華公司應(yīng)當(dāng)給付違約金，本案違約金是有給付期限的。自約定交付房屋之日起至今近六年時(shí)間，人壽(集團(tuán))公司從未催促泛華公司交付房屋，更未主張過違約金，故人壽(集團(tuán))公司主張的違約金已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，法律不應(yīng)保護(hù)。

人壽(集團(tuán))公司當(dāng)庭答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。主要理由：1．人壽(集團(tuán))公司主體適格。2．《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定泛華公司于1999年8月31日交付的房屋應(yīng)為竣工驗(yàn)收合格的房屋，而不是主體封頂即可。人壽(集團(tuán))公司所發(fā)的兩份函件本意為催交房屋，與變更交房時(shí)間非同一概念，雙方從未就交房條件進(jìn)行過變更。3．《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》未約定違約金的支付時(shí)間，故應(yīng)從發(fā)生爭(zhēng)議之日，即2003年10月28日和2004年4月13日，人壽(集團(tuán))公司分別發(fā)函至泛華公司催收房屋遭到拒絕之日開始起算訴訟時(shí)效。

本院二審查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議焦點(diǎn)有二：其

一、人壽(集團(tuán))公司的訴訟主體資格問題；其

二、違約責(zé)任的認(rèn)定及人壽(集團(tuán))公司主張違約金是否超過訴訟時(shí)效問題。

(一)人壽(集團(tuán))公司的訴訟主體資格問題。

經(jīng)審查，本案所涉《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的一方簽約主體為中保人壽重慶分公司。該公司系屬中保人壽保險(xiǎn)有限公司設(shè)立的分公司。1999年3月22日，經(jīng)中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)，中保人壽保險(xiǎn)有限公司更名為中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司，隨之，作為中保人壽保險(xiǎn)有限公司分公司的中保人壽重慶分公司亦于同年4月20日變更公司名稱為中國(guó)人壽重慶分公司。2003年 7月8日，中

國(guó)人壽保險(xiǎn)公司再次更名為人壽(集團(tuán))公司。上述事實(shí)表明，人壽(集團(tuán))公司與本案簽約主體中保人壽重慶分公司的總公司中保人壽保險(xiǎn)有限公司僅為變更前后公司名稱的差異，實(shí)系同一法人。人壽(集團(tuán))公司變更設(shè)立后，中國(guó)人壽重慶分公司雖未因之變更相應(yīng)名稱，但2004年7月14日，人壽(集團(tuán))公司向重慶市工商行政管理局出具《關(guān)于注銷原中國(guó)人壽重慶市分公司及其所屬分支機(jī)構(gòu)的函》，申請(qǐng)注銷中國(guó)人壽重慶分公司，同時(shí)表明原中國(guó)人壽重慶分公司及所屬分支機(jī)構(gòu)的相關(guān)債權(quán)債務(wù)由該公司承擔(dān)。人壽(集團(tuán))公司申請(qǐng)注銷中國(guó)人壽重慶分公司的行為，屬公司基于經(jīng)營(yíng)發(fā)展需要對(duì)其分支機(jī)構(gòu)的變更調(diào)整。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十三條的規(guī)定，公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。因此，公司分支機(jī)構(gòu)于法人變更過程中是否已實(shí)際經(jīng)工商注銷完畢，不影響公司基于獨(dú)立法人性質(zhì)行使對(duì)其分支機(jī)構(gòu)所享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)。人壽(集團(tuán))公司于本案中以原告身份向泛華公司主張《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》項(xiàng)下的合同權(quán)利符合法律規(guī)定。泛華公司上訴提出的截至2005年5月18日，中國(guó)人壽重慶分公司未辦理注銷手續(xù)，仍為合法存續(xù)的法人分支機(jī)構(gòu)，人壽(集團(tuán))公司不具備合法訴訟主體資格，無權(quán)提起本案訴訟的主張，與事實(shí)不符，亦無法律根據(jù)。一審判決認(rèn)為人壽(集團(tuán))公司屬于本案適格原告，認(rèn)定事實(shí)及適用法律正確，予以維持。

(二)違約責(zé)任的認(rèn)定及人壽(集團(tuán))公司主張違約金是否超過訴訟時(shí)效問題。

本案雙方當(dāng)事人簽訂的《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》約定，泛華公司應(yīng)在1999年 8月31日將竣工并驗(yàn)收合格的房屋移交給中保人壽重慶分公司。泛華公司上訴提出，根據(jù)泛華公司與中國(guó)人壽重慶分公司的往來函件，雙方已對(duì)交房時(shí)間達(dá)成了新的約定，泛華公司不存在違約行為。經(jīng)審查，中國(guó)人壽重慶分公司分別于2003年 10月28日及2004年4月13日，向泛華公司發(fā)出兩份函件，名稱為《關(guān)于催交我司購(gòu)買的辦公用房的公函》。其中2004年4月13日函件的郵政送達(dá)回執(zhí)單據(jù)上載明泛華公司拒收。該函件內(nèi)容為中國(guó)人壽重慶分公司基于函發(fā)之日，泛華公司仍未完成工程竣工驗(yàn)收、消防驗(yàn)收和環(huán)境配套設(shè)施的整治工作的現(xiàn)狀，為避免損失繼續(xù)擴(kuò)大而要求泛華公司盡快依約交付竣工驗(yàn)收合格房屋的催告。未見雙方于此函件中對(duì)房屋交付期限存有明確具體的合意變更，且于此之外泛華公司亦沒有再提供其他形式的證據(jù)證明其主張的本案雙方當(dāng)事人就訟爭(zhēng)房屋交付時(shí)間存在協(xié)商一致的變更，因此，泛華公司的上述主張與事實(shí)不符，不予支持。泛華公司上訴亦提出，本案訟爭(zhēng)房屋于1999年8月竣工并經(jīng)結(jié)構(gòu)驗(yàn)收合格，已具備依約交付的條件及人壽(集團(tuán))公司提出變更設(shè)計(jì)的要求是導(dǎo)致泛華公司未能按照約定時(shí)間交付房屋的根本原因兩項(xiàng)主張，作為其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的抗辯理由。經(jīng)查，自本案訴訟伊始，泛華公司一直未能就訟爭(zhēng)房屋已通過竣工驗(yàn)收合格及人壽(集團(tuán))公司于合同履行過程中存在不符合合同約定的設(shè)計(jì)變更提供有效證據(jù)。對(duì)此，泛華公司主張系由其前任法定代表人隱匿工程資料導(dǎo)致其舉證不能所致。泛華公司法定代表人的變更屬于其公司內(nèi)部人員的調(diào)整變化，在公司依法存續(xù)期間，法定代表人的更迭不構(gòu)成影響公司民事責(zé)任承擔(dān)的法定抗辯理由，故泛華公司該項(xiàng)上訴主張亦不能成立。

按照雙方當(dāng)事人在《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》中的約定，泛華公司如違反約定的期限延遲移交房屋，應(yīng)向人壽(集團(tuán))公司繳納違約金，違約金每日按房?jī)r(jià)款的 0．2‰累加計(jì)算。泛華公司上訴提出人壽(集團(tuán))公司從未催促泛華公

司交付房屋，其關(guān)于違約金的主張已經(jīng)超過訴訟時(shí)效，不應(yīng)支持。結(jié)合本案查明事實(shí)分析，人壽(集團(tuán))公司購(gòu)買泛華大廈的目的系為解決辦公用房之需，因泛華公司一直未能交付訟爭(zhēng)房屋，人壽(集團(tuán))公司至今仍于他處租賃房屋辦公。于此情形下，依泛華公司的上訴主張人壽(集團(tuán))公司于房屋交付期限屆至后長(zhǎng)期不主張權(quán)利，既不符合本案《商品房預(yù)售(預(yù)購(gòu))合同》的訂立目的，亦有違常理。且泛華公司于上訴請(qǐng)求中一方面主張，根據(jù)相互往來函件，雙方已對(duì)交房期限達(dá)成了新的變更，另一方面又認(rèn)為雙方對(duì)交房事宜從來沒有協(xié)商過，人壽(集團(tuán))公司從未催促過泛華公司交付房屋。該兩項(xiàng)上訴主張，前后表述矛盾，本院不予采信。2004年4月14日，中國(guó)人壽重慶分公司向泛華公司發(fā)出《關(guān)于催交我司購(gòu)買的辦公用房的公函》的函件，要求泛華公司于 2004年6月底前交付竣工驗(yàn)收合格的房屋，對(duì)此泛華公司予以拒收，此時(shí)應(yīng)視為權(quán)利人主張權(quán)利而義務(wù)人拒絕履行義務(wù)，權(quán)利人始知其權(quán)利遭到侵害，訴訟時(shí)效應(yīng)從此發(fā)生爭(zhēng)議之日起計(jì)算。故泛華公司關(guān)于本案違約金債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的上訴主張，與事實(shí)不符亦無法律依據(jù)，不予支持。

綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。泛華公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

如逾期不履行本判決確定之金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。二審案件受理費(fèi)430 960元，由泛華工程有限公司西南公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng) 馮小光

代理審判員 關(guān) 麗

代理審判員 張穎新

二00七年五月十四日

書 記 員 虞文君

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第三篇：發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司與新興倉(cāng)儲(chǔ)公司倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛案

發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司與新興倉(cāng)儲(chǔ)公司倉(cāng)儲(chǔ)合同糾紛案

【案情介紹】

原告發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司與被告新興倉(cāng)儲(chǔ)公司簽訂了一份保管桃子的倉(cāng)儲(chǔ)合同。合同規(guī)定：新興倉(cāng)儲(chǔ)公司為發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司存儲(chǔ)桃子10噸，期限為1個(gè)月。同時(shí)，合同對(duì)貨物的質(zhì)量、包裝、驗(yàn)收、保管條件、要求、計(jì)費(fèi)、結(jié)算方式、違約責(zé)任都作了明確規(guī)定。合同訂立后，發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司按約定期限將桃子運(yùn)至新興倉(cāng)儲(chǔ)公司，由于兩公司的負(fù)責(zé)人關(guān)系很好，新興倉(cāng)儲(chǔ)公司未經(jīng)驗(yàn)收就將桃子入庫(kù)保存。合同到期后，發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司接貨時(shí)發(fā)現(xiàn)桃子少了1噸。為此，發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司要求新興倉(cāng)儲(chǔ)公司承擔(dān)1噸桃子的損失。雙方因此引起糾紛，訴至法院。

【不同觀點(diǎn)】

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：由于新興倉(cāng)儲(chǔ)公司沒有驗(yàn)收貨物，短缺的1噸桃子并不能認(rèn)定是在驗(yàn)收前滅失還是在驗(yàn)收后滅失，所以此責(zé)任承擔(dān)無法認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：由于新興倉(cāng)儲(chǔ)公司沒有驗(yàn)收貨物，因而應(yīng)認(rèn)定倉(cāng)儲(chǔ)物的數(shù)量為10噸。因此，倉(cāng)儲(chǔ)物在入庫(kù)后發(fā)生的損失，應(yīng)由保管人承擔(dān)。

【評(píng)析】

本案涉及倉(cāng)儲(chǔ)物未經(jīng)驗(yàn)收入庫(kù)而發(fā)生短少的責(zé)任承擔(dān)問題。

倉(cāng)儲(chǔ)合同是保管人為存貨人儲(chǔ)存貨物，并需返還貨物的合同。這就要求，在存貨人交付貨物時(shí)，保管人應(yīng)當(dāng)予以驗(yàn)收，以明確貨物的狀況。因此，對(duì)存貨人交付的貨物進(jìn)行驗(yàn)收是保管人的一項(xiàng)合同義務(wù)。驗(yàn)收是保管人按照合同的約定，對(duì)存貨人交付的倉(cāng)儲(chǔ)物進(jìn)行檢驗(yàn)和核查，以確定其是否處于可倉(cāng)儲(chǔ)的良好狀態(tài)。進(jìn)行驗(yàn)收的意義在于確定倉(cāng)儲(chǔ)物出現(xiàn)瑕疵時(shí)，責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)，保管人只就入庫(kù)后新出現(xiàn)的和擴(kuò)大的倉(cāng)儲(chǔ)物的瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任。保管人驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)入庫(kù)的倉(cāng)儲(chǔ)物與約定不符的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知存貨人，由存貨人作出解釋，或者修改合同，或者退回不符合約定的貨物。保管人驗(yàn)收后，如果發(fā)生倉(cāng)儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。《合同法》第384條規(guī)定：“保管人應(yīng)當(dāng)按照約定對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物進(jìn)行驗(yàn)收。保管人驗(yàn)收時(shí)發(fā)現(xiàn)倉(cāng)儲(chǔ)物與約定不符合的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知存貨人。保管人驗(yàn)收后，發(fā)生倉(cāng)儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

在本案中，關(guān)于桃子損失的承擔(dān)，就涉及倉(cāng)儲(chǔ)物的驗(yàn)收問題。在倉(cāng)儲(chǔ)合同中，保管人按照約定對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物進(jìn)行驗(yàn)收，是一項(xiàng)合同義務(wù)。如果保管人不履行這種義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這種責(zé)任就是認(rèn)定倉(cāng)儲(chǔ)物在品種、數(shù)量、質(zhì)量等方面與合同的約定相符。當(dāng)然，從另一個(gè)方面來說，保管人驗(yàn)收入庫(kù)的倉(cāng)儲(chǔ)物，也是其一項(xiàng)權(quán)利，存貨人必須讓保管人驗(yàn)收。如果保管人對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物不予驗(yàn)收，也可以認(rèn)定為是對(duì)其權(quán)利的一種放棄。保管人是否對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物進(jìn)行驗(yàn)收是確定保管人應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的重要依據(jù)。根據(jù)《合同法》第384條的規(guī)定，保管人驗(yàn)收后，發(fā)生倉(cāng)儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，保管人沒有對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)生倉(cāng)儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，其責(zé)任應(yīng)由保管人承擔(dān)。在本案中，由于新興倉(cāng)儲(chǔ)公司未經(jīng)驗(yàn)收就將倉(cāng)儲(chǔ)物入庫(kù)，應(yīng)推定為驗(yàn)收合格，即接收桃子為10噸。所以，新興倉(cāng)儲(chǔ)公司應(yīng)賠償短少的1噸桃子的損失。

第四篇：北京新奧特公司訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案

北京新奧特公司訴華融公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案1

2002年6月28日，中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司(以下簡(jiǎn)稱華融公司)與比特科技控股股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱比特科技)、北京新奧特集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱新奧特集團(tuán))簽訂關(guān)于北京北廣電子集團(tuán)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱北廣集團(tuán))的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定比特科技、新奧特集團(tuán)共同組成收購(gòu)團(tuán)收購(gòu)華融公司持有的北廣集團(tuán)55081%的股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的最終價(jià)格不低于3億元。受讓方完全知悉其他股東不配合辦理股權(quán)變更工商登記手續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)，并承諾不為此向出讓方提出任何抗辯。

同年6月28日，經(jīng)華融公司提議召開北廣集團(tuán)2002第一次臨時(shí)股東會(huì)議，擬就華融公司將其持有的北廣集團(tuán)全部股權(quán)一次性轉(zhuǎn)讓給比特科技和新奧特集團(tuán)組成的收購(gòu)團(tuán)的事項(xiàng)作出決議。北廣集團(tuán)的另一股東北京電子控股有限公司(以下簡(jiǎn)稱電子公司)未在相關(guān)決議上簽章認(rèn)可，并于同年9月23日以華融公司為被申請(qǐng)人，向北京仲裁委員會(huì)申請(qǐng)就其作為北廣集團(tuán)股東享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)作出相關(guān)裁決。

同年9月27日，華融公司與新疆國(guó)際信托投資有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱新疆國(guó)投)、新奧特集團(tuán)、比特科技，與新奧特集團(tuán)、比特科技分別簽訂《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)問題的協(xié)議書》

(一)、(二)，確認(rèn)新疆國(guó)投以信托方式對(duì)新奧特集團(tuán)、比特科技給予融資支持。協(xié)議書同時(shí)確認(rèn)，因北廣集團(tuán)的另一股東已經(jīng)以華融公司侵犯其優(yōu)先購(gòu)買權(quán)為由提起仲裁程序，新奧特集團(tuán)、比特科技承諾如華融公司在仲裁中敗訴，造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不能繼續(xù)履行時(shí)，不得追究華融科技因簽訂上述協(xié)議而應(yīng)當(dāng)或可能負(fù)有的對(duì)2億元資金所產(chǎn)生的利息、融資成本、可預(yù)期利益、賠償?shù)认嚓P(guān)責(zé)任。2002年12月9日，北京仲裁委員會(huì)作出裁決：電子公司有權(quán)行使作為北廣集團(tuán)股東所享有的同等條件對(duì)華融公司擬轉(zhuǎn)讓的北廣集團(tuán)55%股權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，其應(yīng)于2002年12月31日前一次性將轉(zhuǎn)讓的總價(jià)款3億元付給華融公司。同年12月20日，電子公司與華融公司簽約，12月23日，電子公司向華融公司付款。

因華融公司與新奧特集團(tuán)、比特科技簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未能繼續(xù)履行，新奧特集團(tuán)于同年12月19日向北京市高級(jí)人民法院提起訴訟，要求華融公司繼續(xù)履行協(xié)議并賠償損失。法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案中股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是合法有效的，但因北廣集團(tuán)另一股東電子公司行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，該協(xié)議的目的已不能實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)終止履行。華融公司明知股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可能發(fā)生履行不能的后果，仍簽訂該協(xié)議并收取股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，負(fù)有主要責(zé)任，新奧特集團(tuán)在簽約過程中對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)知悉，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但其為促進(jìn)協(xié)議履行所支付的款項(xiàng)等部分損失應(yīng)由華融公司予以賠償。

華融公司、新奧特集團(tuán)均不服此判決向最高人民法院提起上訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案中股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是有效合同，但由于電子公司實(shí)際行使優(yōu)先權(quán)的行為而使協(xié)議繼續(xù)履行不可能，故維持原判中終止履行一項(xiàng)；華融公司和新奧特集團(tuán)在簽訂協(xié)議時(shí)，均知悉電子公司不放棄優(yōu)先權(quán)的態(tài)度，雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見該合同可能因電子公司行使優(yōu)先權(quán)而終止但沒有預(yù)見，造成合同終止履行，對(duì)此雙方均有過錯(cuò)，新奧特集團(tuán)因準(zhǔn)備合同履行及實(shí)際履行中產(chǎn)生的損失應(yīng)由華融公司、新奧特集團(tuán)各自承擔(dān)50%，原審認(rèn)定華融公司的責(zé)任大于新奧特集團(tuán)，與事實(shí)不符，應(yīng)予糾正。

有限責(zé)任公司股東向公司繳納的出資，稱為“出資額”，由此形成的股東權(quán)利，簡(jiǎn)稱為股權(quán)。因此，所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即為股東以股權(quán)為標(biāo)的物而進(jìn)行的特殊買賣行為。在有限責(zé)任公司中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種要式行為，不僅需要轉(zhuǎn)讓雙方達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，還要征求公司其他股東的意見。通常情況下，只有辦理完畢工商變更登記手續(xù)后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓才具有對(duì)抗公司外第三人的效力。

有限責(zé)任公司具有人合性，必須尊重公司其他股東的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)?！豆痉ā返?2條規(guī)1案例來源：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，2005(2)。

定了優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的行使程序，即股東應(yīng)當(dāng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自收到書面通知之日起滿３0日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓；如果其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購(gòu)買的視為同意轉(zhuǎn)讓；在股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，同等條件下其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，如果有兩個(gè)以上的股東同時(shí)主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，由其協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例，如果協(xié)商不成，則按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。在本案中，電子公司作為北廣集團(tuán)股東，在另一股東華融公司擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，享有同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這是公司股東的法定權(quán)利。除非優(yōu)先權(quán)人明確表示放棄，否則，該項(xiàng)優(yōu)先權(quán)不受影響，該案各方當(dāng)事人對(duì)公司其他股東享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)沒有異議。新奧特公司作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方，明知電子公司享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；如果電子公司行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，就將使股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無法履行，新奧特公司對(duì)于該后果是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。因此，由華融公司和新奧特集團(tuán)按照過錯(cuò)分擔(dān)損失是公允的。必須注意的是，在電子公司享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的前提下，新奧特集團(tuán)和比特科技依然可以與華融公司之間簽訂有效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行須受到電子公司優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的限制；一旦電子公司行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，新奧特公司和比特科技即無法取得轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的，此屬于民法理論上所稱的“嗣后的履行不能”，由此產(chǎn)生的損失，應(yīng)當(dāng)由股權(quán)轉(zhuǎn)讓各方合理分擔(dān)。

第五篇：鑫海陶瓷公司與六眼沖居委會(huì)合同糾紛案

一、案情原告宜昌市鑫海陶瓷實(shí)業(yè)總公司，住所地宜昌市江南清靜庵。法定代表人柯希光，總經(jīng)理。委托代理人董天衡，該公司干部。委托代理人段炳榮，湖北試比高律師事務(wù)所律師。被告宜昌市猇亭區(qū)六眼沖居民委員會(huì)。法定代表人馮發(fā)坤，主任。委托代理人黃發(fā)科，副主任。委托代理人鄧春，湖北惠臨律師事務(wù)所法律工作者。原告宜昌市鑫海陶瓷實(shí)業(yè)總公司（以下簡(jiǎn)稱鑫海陶瓷公司）與被告宜昌市猇亭區(qū)六眼沖居委會(huì)（以下簡(jiǎn)稱六眼沖居委會(huì)）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，宜昌市猇亭區(qū)人民法院受理后，依法由代理審判員寧曉云獨(dú)任審判，公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托代理人董天衡、段炳榮、被告的委托代理人鄧春、黃發(fā)科到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告鑫海陶瓷公司訴稱，1996年9月3日，原告與被告六眼沖村簽訂了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”。協(xié)議就原、被告雙方共同出資組建的聯(lián)營(yíng)企業(yè)“宜猇磚瓦廠”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行明確約定，即被告出資20萬(wàn)元，購(gòu)買原告在該磚瓦廠的60%的股權(quán)，付款方式及時(shí)間一個(gè)月再協(xié)商。協(xié)議簽訂后原告依約履行了義務(wù)，但找被告協(xié)商付款方式及時(shí)間時(shí)，被告以種種理由拖延。至今為止，被告已實(shí)際經(jīng)營(yíng)該磚瓦廠長(zhǎng)達(dá)四年，但轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬(wàn)元分文未付。原、被告所簽協(xié)議系雙方真實(shí)意思的表示，協(xié)議合法有效，應(yīng)受到法律保護(hù)，被告應(yīng)向原告支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)?，F(xiàn)依法訴請(qǐng)法院，判令被告立即支付購(gòu)買股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬(wàn)元。被告六眼沖居委會(huì)當(dāng)庭辯稱，原、被告1996年所簽訂的是一個(gè)附條件的協(xié)議，所附條件未成就，該協(xié)議未生效；同時(shí)因雙方聯(lián)營(yíng)時(shí)未約定股份，不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓，該協(xié)議也違反了有關(guān)不得設(shè)保底條款的規(guī)定，為無效協(xié)議；另外該協(xié)議也已超過訴訟時(shí)效，2000年原告給我單位發(fā)函件后，我單位已回函要求原告回來共同經(jīng)營(yíng)。故請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

二、審判宜昌市猇亭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，1988年8月6日，原宜昌市磚瓦廠（甲方）與原枝江縣猇亭鎮(zhèn)六眼沖村民委員會(huì)（乙方）簽訂《聯(lián)營(yíng)協(xié)議書》，商定雙方共同出資在六眼沖村聯(lián)營(yíng)開辦宜猇磚瓦廠，甲方提供紅磚生產(chǎn)全套設(shè)備、輔助設(shè)備及廠房、宿舍、辦公室等土建費(fèi)用并負(fù)責(zé)施工，乙方提供生產(chǎn)場(chǎng)地。之后，宜猇磚瓦廠領(lǐng)取了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，甲方以現(xiàn)金投資了50.40萬(wàn)元，乙方以土地使用權(quán)折款46.20萬(wàn)元，雙方共同經(jīng)營(yíng)。后宜昌市磚瓦廠變更為宜昌市鑫海陶瓷實(shí)業(yè)總公司，枝江縣猇亭鎮(zhèn)六眼沖村民委員會(huì)變更為宜昌市猇亭區(qū)六眼沖村民委員會(huì)（后又變更為六眼沖居民委員會(huì)）。因企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理不善，1994年1月7日，鑫海陶瓷公司與六眼沖村簽訂了協(xié)議，約定鑫海陶瓷公司將其在宜猇磚瓦廠的60%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給六眼沖村，六眼沖村付清約定費(fèi)用后雙方一起到工商部門辦理變更登記。同年4月1日，鑫海陶瓷公司向六眼沖村發(fā)函，以六眼沖村未依約付款為由要求解除“94.1.7”協(xié)議，六眼沖村于同月28日回函要求按“94.1.7”協(xié)議辦，但一直未付款。鑫海陶瓷公司索款未果，于1996年9月3日再次與六眼沖村協(xié)商又簽訂了一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定：

一、鑫海陶瓷公司（甲方）自愿將其在聯(lián)營(yíng)企業(yè)宜猇磚瓦廠的股權(quán)（約60%）有償轉(zhuǎn)讓給六眼沖村（乙方），轉(zhuǎn)讓費(fèi)為人民幣20萬(wàn)元；

二、付款方式及時(shí)間一個(gè)月再協(xié)商；

三、乙方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)后聯(lián)營(yíng)企業(yè)宜猇磚瓦廠即為乙方的全資企業(yè)，該廠所有債權(quán)債務(wù)均由乙方享有或承擔(dān)；

四、協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章生效，原來的所有協(xié)議、合同均停止執(zhí)行。該協(xié)議生效后，鑫海陶瓷公司多次找被告協(xié)商付款未果，于2000年4月11日通過特快專遞向六眼沖村送達(dá)了催告函，要求六眼沖村在接函后十日付清20萬(wàn)元的轉(zhuǎn)讓費(fèi)。被告稱收到此函后曾給原告回函，但未提供證據(jù)。因被告一直未付款，遂釀成訟。庭審中還查明，六眼沖村未征得鑫海陶瓷公司同意，以六眼沖村為開辦單位，于1994年4月20日申請(qǐng)對(duì)原宜猇磚瓦廠重新辦理了企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，企業(yè)名稱為宜昌市猇亭六眼沖磚瓦廠，并以原宜猇磚瓦廠的資產(chǎn)列為注冊(cè)資金，為68萬(wàn)元。此后，六眼沖村將六眼沖磚瓦廠發(fā)包給他人承包經(jīng)營(yíng)。鑫海陶瓷公司于1996年初得知上述情況。上述事實(shí)，有原、被告簽訂的1988年8月6日聯(lián)營(yíng)協(xié)議，1991年2月9日協(xié)議，1994年1月7日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，1996年9月3日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，原告1994年4月1日和2000年4月11日函，被告1994年4月28日函，六眼沖磚瓦廠的工商登記資料，原、被告當(dāng)庭陳述等在卷佐證。原、被告雙方對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性均未持異議。宜昌市猇亭區(qū)人民法院認(rèn)為：

1、原告鑫海陶瓷公司與被告六眼沖居（村）委會(huì)共同出資開辦法人型聯(lián)營(yíng)體宜猇磚瓦廠后，六眼沖村未征得原告的同意，以六眼沖一家為開辦單位用原宜猇磚瓦廠的全部資產(chǎn)另行開辦六眼沖磚瓦廠，侵犯了原告的合法權(quán)益。原告在得知被告的侵權(quán)行為后于1996年9月3日與被告簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，實(shí)質(zhì)上是將其在宜猇磚瓦廠投入的50余萬(wàn)元資產(chǎn)折價(jià)20萬(wàn)元出賣給被告，并非設(shè)定的保底條款，該轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。被告稱此違反了有關(guān)聯(lián)營(yíng)協(xié)議不得設(shè)定保底條款的規(guī)定的意見，與法律規(guī)定和事實(shí)不符，不予采信。

2、1996年9月3日協(xié)議第三條是就被告何時(shí)取得原宜猇磚瓦廠全部產(chǎn)權(quán)設(shè)定的延緩條件。雖然被告未支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)，但被告在1994年開辦六眼沖磚瓦廠時(shí)即已實(shí)際占有了宜猇磚瓦廠的全部資產(chǎn)，此條件的設(shè)定不影響六眼沖磚瓦廠的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，亦不影響協(xié)議的效力。被告關(guān)于所設(shè)延緩條件未成立，六眼沖磚瓦廠仍是雙方聯(lián)營(yíng)企業(yè)的意見與事實(shí)不符，不予采信。

3、1996年9月3日協(xié)議第二條“付款方式及時(shí)間一個(gè)月再協(xié)商”是一個(gè)關(guān)于付款的延緩條件，該延緩條件到期后雙方并未協(xié)商，且對(duì)付款方式及時(shí)間約定不明。依照法律規(guī)定，在延緩條件到期后原告可隨時(shí)主張權(quán)利，但應(yīng)給被告必要的準(zhǔn)備時(shí)間，訴訟時(shí)效應(yīng)自原告最后一次主張權(quán)利時(shí)起算。原告2000年4月11日函證實(shí)了本案未超過訴訟時(shí)效，也證實(shí)原告已給被告必要的準(zhǔn)備時(shí)間?，F(xiàn)原告要求被告立即支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。被告關(guān)于本案因延緩條件未成就而致已過訴訟時(shí)效的意見本院不予采納。宜昌市猇亭區(qū)人民法院依照《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第七條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十四條、第八十八條第二款第（二）項(xiàng)、第一百零八條的規(guī)定，作出如下判決：被告六眼沖居委會(huì)在判決生效后立即向原告鑫海陶瓷公司付清轉(zhuǎn)讓費(fèi)200000元。訴訟費(fèi)7500元由被告六眼沖居委會(huì)負(fù)擔(dān)。一審法院宣判后，原、被告雙方均未在法定上訴期內(nèi)上訴，一審判決書已發(fā)生法律效力，本案現(xiàn)已進(jìn)入執(zhí)行程序。

三、評(píng)析本案原、被告雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有二，一是1996年股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)及是否具有合法性，二是1996年股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議所附條件是否影響原告主張權(quán)利。

1、聯(lián)營(yíng)是企、事業(yè)單位之間加強(qiáng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合、加快經(jīng)濟(jì)體制改革步伐、發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力的重要形式。對(duì)聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的糾紛，最高人民法院于1990年11月12日專門下發(fā)了《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》，對(duì)審理此類案件具有指導(dǎo)意義。據(jù)該《解答》，聯(lián)營(yíng)合同中不得設(shè)保底條款。所謂保底條款，通常指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債權(quán)人的合法權(quán)益，為無效條款。審查原、被告雙方“1988.8.6”聯(lián)營(yíng)協(xié)議、“1994.1.7”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和“1996.9.3”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并無保底條款的內(nèi)容。被告認(rèn)為“1996.9.3”協(xié)議無效，無非是認(rèn)為該協(xié)議未對(duì)聯(lián)營(yíng)期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，認(rèn)為原告獲得20萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓費(fèi)只享受權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)。為此，有必要分析被告1994年4月20日辦理工商登記的性質(zhì)及“1996.9.3”協(xié)議的性質(zhì)及合法性。

2、依照法律規(guī)定，法人型聯(lián)營(yíng)體發(fā)生變化有兩種情況，一是聯(lián)營(yíng)期間一方退出聯(lián)營(yíng)體但聯(lián)營(yíng)體并不解散，一種是聯(lián)營(yíng)合同解除或到期后聯(lián)營(yíng)體終止。這兩種情況均應(yīng)對(duì)聯(lián)營(yíng)體清算，并對(duì)退出方的投資原物返還或折價(jià)還款?！?994.1.7”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系第一種情形，即聯(lián)營(yíng)中的變更，但該協(xié)議并未實(shí)際履行且為“1996.9.3”協(xié)議所代替。1994年4月20日，被告在未依約付款的情況下，即對(duì)聯(lián)營(yíng)體宜猇磚瓦廠重新辦理企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不僅變更了企業(yè)名稱、注冊(cè)資金數(shù)額，還改變了投資方。且在變更前后，被告并未實(shí)際投入新的資金，其變更后的資金來源均為原宜猇磚瓦廠的資產(chǎn)。被告的此行為改變了聯(lián)營(yíng)體的性質(zhì)，實(shí)際導(dǎo)致聯(lián)營(yíng)協(xié)議的終止，而這既未征得聯(lián)營(yíng)體另一投資方原告的同意，也未通知原告對(duì)聯(lián)營(yíng)體的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理。被告的這一行為直接侵犯了原告對(duì)聯(lián)營(yíng)體經(jīng)營(yíng)狀況的知情權(quán)及原告在聯(lián)營(yíng)體中應(yīng)享受的合法權(quán)利及可獲得的合法利益。依照法律規(guī)定，被告上述行為足以表明被告在以聯(lián)營(yíng)體的資產(chǎn)68萬(wàn)元投資開辦新廠時(shí)聯(lián)營(yíng)體的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)后應(yīng)有68萬(wàn)元的剩余，即視為聯(lián)營(yíng)體已清算。

3、聯(lián)營(yíng)體終止后，若聯(lián)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)清算后有剩余的，聯(lián)營(yíng)各方原投入的固定資產(chǎn)應(yīng)返還原物，原物不存在或返還原物有困難的，可作價(jià)還款，亦可按原聯(lián)營(yíng)各方的出資比例進(jìn)行分配。1996年9月3日，原告得知被告的侵權(quán)行為后，與被告簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是原告被侵權(quán)后采取的補(bǔ)救措施，其實(shí)質(zhì)是原告投資的財(cái)產(chǎn)無法原物返還，原、被告即將原告的50余萬(wàn)元投資作價(jià)20萬(wàn)元賣給被告。雙方的行（下轉(zhuǎn)66頁(yè)）（上接62頁(yè)）為是一種資產(chǎn)買賣行為而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為只能存在于聯(lián)營(yíng)體存續(xù)期間，本案聯(lián)營(yíng)體在1994年4月20日即已終止。原、被告之間買賣資產(chǎn)的行為與法不悖，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)為合法有效協(xié)議。原告依此協(xié)議起訴被告，雙方之間實(shí)質(zhì)上是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

4、“1996.9.3”協(xié)議合法有效，該協(xié)議第三條就被告何時(shí)取得原聯(lián)營(yíng)體全部產(chǎn)權(quán)設(shè)定了延續(xù)條件。因聯(lián)營(yíng)體的性質(zhì)在1994年4月20日即已發(fā)生變化，該條款的設(shè)定已無實(shí)際意義，條件成就與否均不足以引起法律關(guān)系的變更。因此，亦不影響協(xié)議的效力及原告?zhèn)鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)。

5、“1996.9.3”協(xié)議確定了被告應(yīng)向原告支付20萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓款這一事實(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，但協(xié)議第二條的約定使債務(wù)的履行處于不明狀態(tài)?！案犊罘绞郊皶r(shí)間一個(gè)月再協(xié)商”既是對(duì)債務(wù)履行設(shè)定的期限又是設(shè)定的條件。期限到期后條件未成就，原、被告未能就付款方式及時(shí)間達(dá)成一致。對(duì)此，可適用《民法通則》第八十八條第二款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，即原告可隨時(shí)要求被告履行債務(wù)并給被告必要的準(zhǔn)備時(shí)間。原告自1996年起多次索款并在2000年向被告送達(dá)催告函，至2001年方向法院起訴，證實(shí)原告已給被告必要的債務(wù)履行準(zhǔn)備時(shí)間，其要求被告立即付款符合法律規(guī)定，且在訴訟時(shí)效內(nèi)。綜合以上分析，一審法院作出支持原告訴訟請(qǐng)求的判決，尊重了客觀事實(shí)，符合法律規(guī)定。寧曉云