第一篇：關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市的若干法律問(wèn)題

關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市的有關(guān)法律問(wèn)題

2010年4月13日，國(guó)務(wù)院公布了《關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見(jiàn)》，提出將修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》,擴(kuò)大開(kāi)放領(lǐng)域,鼓勵(lì)外資投向高端制造業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、新能源和節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)；鼓勵(lì)外資以參股并購(gòu)等方式參與國(guó)內(nèi)企業(yè)改組改造和兼并重組、支持A股上市公司引入境內(nèi)外戰(zhàn)略投資；支持符合條件的外商投資企業(yè)境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行股票、發(fā)行企業(yè)債和中期票據(jù)。

近年來(lái)，證券市場(chǎng)的國(guó)際化已成為我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展的基本方向，不少外商投資企業(yè)立足國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，尋求長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，并迫切希望到境內(nèi)證券市場(chǎng)發(fā)行上市。關(guān)于外商投資企業(yè)在內(nèi)地上市，中國(guó)證監(jiān)會(huì)曾提出了六點(diǎn)要求：第一，希望外方投資主體為國(guó)際知名企業(yè)；第二，產(chǎn)業(yè)為高新產(chǎn)業(yè)或中國(guó)需要發(fā)展的產(chǎn)業(yè)；第三，具有相當(dāng)規(guī)模；第四，有較好的經(jīng)濟(jì)效益；第五，具良好發(fā)展前景及其研究總部設(shè)在國(guó)內(nèi)；第六，中外合作良好，具良好管理架構(gòu)。這為外商投資企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市指明了方向。但在操作過(guò)程中還會(huì)遇到一些具體的技術(shù)問(wèn)題。

一、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的法律及政策依據(jù)

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，申請(qǐng)上市公開(kāi)發(fā)行股票的企業(yè)必須是依據(jù)《公司法》組建的股份有限公司?！豆痉ā返?18條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法?！豆痉ā氛峭ㄟ^(guò)此條款實(shí)現(xiàn)了和相應(yīng)外商投資法律法規(guī)的無(wú)縫銜接，把外商投資企業(yè)納入了《公司法》調(diào)整的框架。

《證券法》第12條則規(guī)定設(shè)立股份有限公司上市發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的條件，對(duì)擬上市的股份有限公司并沒(méi)有從所有制形態(tài)上進(jìn)行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國(guó)證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行股票，這表明外商投資股份有限公司境內(nèi)上市在基礎(chǔ)法律層面不存在法律障礙。

1995年外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》第15條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發(fā)行人在證券市場(chǎng)上市公開(kāi)發(fā)行股票，《暫行規(guī)定》搭建了外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的通路。外商投資企業(yè)首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場(chǎng)上市已成為外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的基本程序和模式。

在2001年外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》（“《暫行規(guī)定》”）中，第2條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)上市發(fā)行股票的具體條件。外商投資企業(yè)境內(nèi)上市除了需符合《公司法》等法律法規(guī)和證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定之外，還要求符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《外商投資股份有限公司招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式特別規(guī)定》則強(qiáng)調(diào)了外商投資股份有限公司在遵循證監(jiān)會(huì)有關(guān)招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定之外，還應(yīng)遵循招股說(shuō)明書(shū)信息披露的特殊規(guī)定，具體包括外國(guó)法律政策變化風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、關(guān)聯(lián)交易、外國(guó)股東信息的披露等。

二、設(shè)立外商投資股份公司的有關(guān)要求

（一）設(shè)立方式

外商投資企業(yè)申請(qǐng)到境內(nèi)證券市場(chǎng)上市，首先應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定改建為股份有限公司。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設(shè)立：（1）采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立。

根據(jù)《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，設(shè)立外商投資股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所，并至少有一個(gè)發(fā)起人為外國(guó)股東，境內(nèi)發(fā)起人應(yīng)當(dāng)為非自然人。在外商投資股份有限公司設(shè)立批準(zhǔn)簽發(fā)之日起90日內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)一次繳足其認(rèn)購(gòu)的股份。

以募集方式設(shè)立外商投資股份有限公司的，除應(yīng)符合前述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前三年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供其近三年經(jīng)過(guò)中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；該發(fā)起人為外國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供該外國(guó)股東居所所在地注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

（2）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果有最近連續(xù)3年的盈利記錄，可申請(qǐng)變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第18條規(guī)定，已設(shè)立的國(guó)有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，如果營(yíng)業(yè)時(shí)間超過(guò)5年、有最近連續(xù)3年的盈利記錄，也可申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。

（4）根據(jù)《暫行規(guī)定》第20條規(guī)定，已設(shè)立的股份有限公司，可通過(guò)增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)股、發(fā)行境內(nèi)上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無(wú)論采用何種方式，設(shè)立外商投資股份有限公司均需要滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：設(shè)立后注冊(cè)資本不低于人民幣3000萬(wàn)元；外國(guó)股東持有的股份不低于25%；經(jīng)營(yíng)范圍符合我國(guó)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。

（一）重點(diǎn)關(guān)注

（1）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司前，如不符合前述設(shè)立股份有限公司的條件，則需要在改制前進(jìn)行重組改造。同時(shí)需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發(fā)起人，為避免影響經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算，不應(yīng)導(dǎo)致實(shí)際控制人發(fā)生變更。

第二，選擇其他外商投資企業(yè)為發(fā)起人時(shí)，該發(fā)起人按照對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)符合下列條件，（a）注冊(cè)資本已繳清；（b）開(kāi)始盈利；（c）依法經(jīng)營(yíng)，無(wú)違法經(jīng)營(yíng)記錄。并且根據(jù)該規(guī)定第六條，外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，其所累計(jì)投資額不得超過(guò)自身凈資產(chǎn)的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。

第三，厘清外方股東和控股股東的關(guān)系，因?yàn)橹袊?guó)證監(jiān)會(huì)不僅審核發(fā)起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實(shí)際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業(yè)境內(nèi)上市主要局限在中外合資企業(yè)以及《上市公司治理準(zhǔn)則》要求建立合理制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，適當(dāng)引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的IPO審核。

第五，如擬引入供應(yīng)商、客戶(hù)等作為發(fā)起人，基于盡量避免上市后發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的原則，建議該等發(fā)起人的持股比例應(yīng)保持在5%以?xún)?nèi)。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東持股時(shí)間在一年以上，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。（2）《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設(shè)立登記3年后并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可轉(zhuǎn)讓其股份?！抖痉ā返?42條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開(kāi)發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。且第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！?/p>

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，外經(jīng)貿(mào)委的部門(mén)規(guī)章應(yīng)不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對(duì)于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應(yīng)理解為自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿(mǎn)后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，享受的外商投資企業(yè)待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導(dǎo)致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門(mén)的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。

（c）原外資股股東出售股份導(dǎo)致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個(gè)工作日內(nèi)到商務(wù)部和工商管理部門(mén)等相關(guān)單位依法辦理相關(guān)變更手續(xù)，上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)?！?/p>

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續(xù)3年的盈利記錄”，因公開(kāi)發(fā)行股票并上市也需要連續(xù)3年盈利的要求，所以外商投資企業(yè)在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導(dǎo)即可提出發(fā)行上市的申請(qǐng)。

三、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的模式

從以往的案例來(lái)看，外商投資企業(yè)進(jìn)入國(guó)內(nèi)股票市場(chǎng)基本上是通過(guò)以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨(dú)資企業(yè)通過(guò)IPO直接進(jìn)入A、B股市場(chǎng)的模式。

這適合于已在內(nèi)地經(jīng)營(yíng)多年、與地方政府甚至中央政府關(guān)系融洽的外資企業(yè)。但目前在深滬兩市中此類(lèi)直接上市的外商獨(dú)資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類(lèi)。

（二）第二種是合資企業(yè)作為發(fā)起人參與國(guó)內(nèi)企業(yè)的改制與上市的模式。

即合資企業(yè)通過(guò)改制設(shè)立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內(nèi)申請(qǐng)上市。只要符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的外資企業(yè)均可選擇這種方式，從1993年到現(xiàn)在，曾陸續(xù)出現(xiàn)過(guò)這類(lèi)模式的案例，并成為外商投資企業(yè)上市案例的主流。

（1）最早的如聯(lián)華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯(lián)華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯(lián)華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實(shí)行股份制試點(diǎn)的中外合資企業(yè)之一，上市后外方投資者香港佳運(yùn)集團(tuán)持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現(xiàn)改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業(yè)作為發(fā)起人改制上市的典型。該公司的 前身為一家中外合資企業(yè)，由泉州經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經(jīng)營(yíng)，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來(lái)北方股份作為合資企業(yè)上市的案例，也具有很強(qiáng)的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車(chē)有限責(zé)任公司，由原內(nèi)蒙古第二機(jī)械制造總廠（現(xiàn)更名為北方重工業(yè)集團(tuán)有限公司）和英國(guó)特雷克斯設(shè)備有限公司共同投資設(shè)立。上市后，英國(guó)特雷克斯設(shè)備有限公司以發(fā)起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類(lèi)似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

3、第三種是外資以收購(gòu)國(guó)內(nèi)上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。外資企業(yè)采取并購(gòu)方式介入國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)有三種具體的形式：一是股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓?zhuān)鏟T北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國(guó)圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉(zhuǎn)讓形式等；二是定向增發(fā)B股或引入戰(zhàn)略投資，如江鈴汽車(chē)與美國(guó)福特、海南航空與美國(guó)航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；三是合資方式，如法國(guó)米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過(guò)合資公司反向收購(gòu)輪胎橡膠。但股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓與合資方式受制于1995年9月《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)“關(guān)于暫停將上市公司國(guó)有股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商請(qǐng)示”的通知》，根據(jù)此通知的規(guī)定，外資企業(yè)從此不得收購(gòu)國(guó)有股權(quán)。

四、外商投資股份有限公司上市的條件

已設(shè)立的外商投資股份有限公司申請(qǐng)上市發(fā)行A股或B股，須獲得商務(wù)部書(shū)面同意和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)并符合下列條件：

（一）一般條件。外資持股不超過(guò)25%的股份有限公司公開(kāi)發(fā)行上市，除需要商務(wù)部對(duì)外資股的確認(rèn)文件外，其余要求與程序和境內(nèi)企業(yè)公開(kāi)發(fā)行上市相同。

（二）特殊要求。外商投資股份有限公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行上市，除需滿(mǎn)足上述一般條件外，還需滿(mǎn)足如下特殊要求：

（1）應(yīng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策。經(jīng)營(yíng)范圍符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。

（2）申請(qǐng)上市前3年均已通過(guò)外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。（3）上市發(fā)行股票后，外資股占總股本的比例不低于10%。

（4）按規(guī)定需由中方控股（包括相對(duì)控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。

（5）符合發(fā)行上市股票有關(guān)法規(guī)要求的其他條件。

外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票后，其增發(fā)股票及配股，除需符合上述條件外，還需符合增發(fā)股票和配股的有關(guān)規(guī)定。

外商投資股份有限公司境內(nèi)上市發(fā)行股票后外資比例低于總股本25％的，或外商投資企業(yè)受讓上市公

11塞格三星原名為塞格中康，1998年8月14日，其第一大股東———深業(yè)（集團(tuán)）有限公司與韓國(guó)三星康寧株式會(huì)社簽訂了一份協(xié)議書(shū)，將深業(yè)集團(tuán)所擁有的全資子公司深業(yè)騰美有限公司按照協(xié)議書(shū)的條款規(guī)定轉(zhuǎn)讓給三星康寧。目前，三星康寧通過(guò)深業(yè)騰美間接持有該公司21.37％的股份，副社長(zhǎng)魚(yú)慶健出任了賽格三星的總經(jīng)理，使得賽格三星成為真正意義上的中外合資上市公司。司的非流通股導(dǎo)致上市公司外資比例低于總股本25％的，應(yīng)繳回外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，并按規(guī)定辦理有關(guān)變更手續(xù)，不再享受外商投資企業(yè)的待遇。

五、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的幾個(gè)重要問(wèn)題

根據(jù)國(guó)家工商總局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2008年底，全國(guó)實(shí)有外商投資企業(yè)43.49萬(wàn)戶(hù)（含分支機(jī)構(gòu)14.69萬(wàn)戶(hù)），外商投資股份公司0.45萬(wàn)戶(hù)，占1.03％。其中境內(nèi)直接上市的外商投資企業(yè)更是微不足道，這一方面歸結(jié)于證券市場(chǎng)的定位和政府政策的影響，另一方面表明了眾多外商投資企業(yè)本身尚不具備發(fā)行上市的條件。

外商投資企業(yè)在境內(nèi)證券市場(chǎng)IPO過(guò)程中所面臨的一些技術(shù)性障礙，在一定意義上是其運(yùn)作模式與國(guó)內(nèi)目前上市的有關(guān)規(guī)定之間產(chǎn)生的沖突，解決這些沖突，一方面要看監(jiān)管部門(mén)是否會(huì)對(duì)外商投資企業(yè)上市做出一些“例外”的規(guī)定，更主要的，可能需要外資企業(yè)及時(shí)靈活調(diào)整目前的經(jīng)營(yíng)模式，以適應(yīng)當(dāng)前的有關(guān)規(guī)定。

（一）業(yè)務(wù)整合問(wèn)題

外商投資企業(yè)，尤其與跨國(guó)公司有關(guān)的外商投資企業(yè)往往是跨國(guó)公司全球戰(zhàn)略體系的重要組成部分，每一外商獨(dú)資企業(yè)或中外合資企業(yè)在跨國(guó)公司戰(zhàn)略體系中的作用都有著明確的定位，為保證整個(gè)公司全球戰(zhàn)略的實(shí)施及戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，跨國(guó)公司一般十分注重對(duì)外商投資企業(yè)的控制。

控制會(huì)通過(guò)各種不同的方式得以實(shí)現(xiàn)，最主要的手段是股權(quán)控制，或設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，或設(shè)立控股中外合資企業(yè)，通過(guò)控制中外合資企業(yè)的決策機(jī)構(gòu)，達(dá)到控制企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策，以實(shí)現(xiàn)其全球化的戰(zhàn)略目標(biāo)。另外一種重要的控制方式是控制中外合資企業(yè)公司的研究開(kāi)發(fā)，跨國(guó)公司往往有強(qiáng)大的研發(fā)實(shí)力，但其技術(shù)開(kāi)發(fā)工作主要由公司總部或在合資企業(yè)外設(shè)立并獨(dú)立運(yùn)行的研究機(jī)構(gòu)完成。在這種模式下，中外合資企業(yè)缺乏研究開(kāi)發(fā)的能力，甚至連基本的研究開(kāi)發(fā)部門(mén)都沒(méi)有設(shè)立，在技術(shù)上受控于跨國(guó)公司。

按照目前國(guó)內(nèi)對(duì)擬上市公司改制的要求，企業(yè)改制一定要按照業(yè)務(wù)完整性重組的原則來(lái)開(kāi)展。擬上市公司不但要有完整的生產(chǎn)系統(tǒng)，而且主要為其提供專(zhuān)業(yè)化服務(wù)的機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)，也必須進(jìn)入擬上市公司，以增強(qiáng)擬上市公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力和持續(xù)發(fā)展的能力。對(duì)于擬上市的外商投資企業(yè)來(lái)說(shuō)，如何解決上述科研開(kāi)發(fā)系統(tǒng)是其將面臨技術(shù)障礙之一，同樣的技術(shù)性障礙還也存在于銷(xiāo)售系統(tǒng)等其他領(lǐng)域。

如何在境內(nèi)業(yè)務(wù)整合與實(shí)現(xiàn)全球戰(zhàn)略之間尋求平衡，將是跨國(guó)公司實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外商投資企業(yè)上市的必過(guò)關(guān)口。上述障礙不解決，外商投資企業(yè)上市融資就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。解決的辦法之一就是在我國(guó)建立本土研發(fā)中心，或者收購(gòu)整合境內(nèi)其他關(guān)聯(lián)研發(fā)機(jī)構(gòu)。

（二）同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題

外商投資企業(yè)在以下幾種情況下可能會(huì)形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，一是外商投資企業(yè)與外方股東在生產(chǎn)的產(chǎn)品方面往往有很強(qiáng)的相像性或相關(guān)性而形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)內(nèi)很多外資企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)是外方股東業(yè)務(wù)的拓展或延伸；二是出于地域、交通運(yùn)輸或其他方面的考慮，跨國(guó)公司在國(guó)內(nèi)會(huì)同時(shí)擁有幾家從事相同或相似業(yè)務(wù)的合資企業(yè)，在這種情況下，無(wú)論是哪一家合資企業(yè)作為擬上市公司的主體，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)都可能構(gòu)成其上市融資的實(shí)質(zhì)障礙。

根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》及相關(guān)規(guī)定，資產(chǎn)完整及業(yè)務(wù)獨(dú)立是擬上市公司必備條件，且其業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。因此，上市前，對(duì)于可能產(chǎn)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)及獨(dú)立性問(wèn)題的企業(yè)，可以考慮以吸收合并或其他方式置入擬上市公司，或者以出售企業(yè)股權(quán)、清算注銷(xiāo)等方式予以解決。

（三）稅收優(yōu)惠問(wèn)題

經(jīng)過(guò)改制重組的外商投資企業(yè)，如果其外資股權(quán)比例不再符合有關(guān)外商投資企業(yè)享受稅收優(yōu)惠所規(guī)定比例的，除稅收法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的以外，不再繼續(xù)適用外商投資企業(yè)有關(guān)的所得稅法律、法規(guī)，而應(yīng)按照內(nèi)資企業(yè)適用的所得稅法律、法規(guī)進(jìn)行稅務(wù)處理。

根據(jù)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，對(duì)改制重組前的外商投資企業(yè)根據(jù)《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》第8條規(guī)定已享受的定期減免稅（“二免三減半”等），應(yīng)區(qū)分以下情況處理：

（1）凡改制重組前外商投資企業(yè)的外國(guó)投資者持有的股權(quán)，在企業(yè)改制重組中沒(méi)有退出，而是已并入改制重組后的企業(yè)的，不論改制重組前的企業(yè)經(jīng)營(yíng)期長(zhǎng)短，均不適用第8條關(guān)于補(bǔ)繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。

（2）凡改制重組前外商投資企業(yè)的外國(guó)投資者在企業(yè)改制中，將其持有的股權(quán)退出或轉(zhuǎn)讓給國(guó)內(nèi)投資者的，改制前的企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)期不滿(mǎn)適用定期減免稅優(yōu)惠的規(guī)定年限的，應(yīng)依照第8條的規(guī)定，補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（3）凡屬外商投資企業(yè)改組成外商投資股份有限公司的，其減免稅等優(yōu)惠期限，不再重新計(jì)算。

除上述問(wèn)題外，還有業(yè)績(jī)計(jì)算、無(wú)形資產(chǎn)、高管兼職等問(wèn)題需要予以關(guān)注，并適當(dāng)解決，此處不再贅述。

六、目前外商投資企業(yè)在滬深股市發(fā)行上市的案例

1、東睦股份（600114）于2004年5月11日在上交所上市。公司發(fā)行上市前由日資控股60%，從事粉末冶金行業(yè)，產(chǎn)品主要用于汽車(chē)、摩托車(chē)、空調(diào)、冰箱等，控股股東日本睦金屬境外資產(chǎn)規(guī)模及盈利能力遠(yuǎn)小于境內(nèi)擬發(fā)行上市公司。

2、中捷股份（002021）于2004年6月30日在中小板上市。公司發(fā)行前發(fā)起人股東佐藤秀一為境外個(gè)人投資者，持有發(fā)行前1%的股份，系第五大股東。主營(yíng)中、高檔工業(yè)縫紉機(jī)的開(kāi)發(fā)，生產(chǎn)和銷(xiāo)售。

3、成霖股份（002047）于2005年5月31日在中小板上市。公司發(fā)行上市前外資控股72.80%，其中臺(tái)資成霖企業(yè)控股57.45%（通過(guò)在維京群島注冊(cè)的公司），主要生產(chǎn)用于廚房及衛(wèi)生間的水龍頭、衛(wèi)浴掛具及花灑等。

4、海鷗衛(wèi)?。?02084）于2006年11月24日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資一、二大股東合計(jì)控股52%（通過(guò)在香港注冊(cè)的公司），主營(yíng)水龍頭零組件等衛(wèi)浴五金產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷(xiāo)售，控股股東除投資于發(fā)行人以外，不從事其他事具體產(chǎn)品的制造和銷(xiāo)售。

5、信隆實(shí)業(yè)（002105）于2007年1月12日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股79.9%（通過(guò)在香港和薩摩亞注冊(cè)的公司），主營(yíng)自行車(chē)零配件的生產(chǎn)和銷(xiāo)售。實(shí)際控制人控制的臺(tái)灣信隆資產(chǎn)規(guī)模及盈利能力小于發(fā)行人。

6、晉億實(shí)業(yè)（601002）于2007年1月26日在上交所上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股98.62%以上（通過(guò)維京群島注冊(cè)公司及個(gè)人持股），主營(yíng)緊固件產(chǎn)成品，屬于其他通用零部件制造業(yè)。除晉億實(shí)業(yè)外，公司實(shí)際控制人還先后在中國(guó)臺(tái)灣、馬來(lái)西亞分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股兩家緊固件生產(chǎn)企業(yè)，三家企業(yè)均在全球市場(chǎng)進(jìn)行緊固件銷(xiāo)售，且在部分市場(chǎng)的銷(xiāo)售存在交叉。

7、漢鐘精機(jī)（002158）于2007年8月17日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股98.5%（通過(guò)在巴拿馬及維京群島注冊(cè)的公司），主營(yíng)螺桿式壓縮機(jī)，屬于普通機(jī)械制造業(yè)。公司與間接控制股東臺(tái)灣漢鐘存在較多的關(guān)聯(lián)交易，業(yè)務(wù)上存在部分重合，但銷(xiāo)售地域不同。

8、斯米克（002162）于2007年8月23日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股96.36%（通過(guò)在維京群島及開(kāi)曼群島注冊(cè)的公司），主營(yíng)?；u和釉面磚的生產(chǎn)和銷(xiāo)售，屬于建筑陶瓷行業(yè)。

9、羅普斯金（002333）于2010年1月12日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股93.80%（通過(guò)在開(kāi)曼群島及維京群島注冊(cè)的公司），主營(yíng)鋁型材的生產(chǎn)和銷(xiāo)售。發(fā)行人的關(guān)聯(lián)企業(yè)臺(tái)灣羅普斯金僅在臺(tái)灣地區(qū)僅保留了對(duì)已售產(chǎn)品的維修及保養(yǎng)業(yè)務(wù)。

10、臺(tái)基股份（300046）于2010年1月20日在創(chuàng)業(yè)板上市。公司發(fā)行前港資富華遠(yuǎn)東有限公司持有臺(tái)基股份25%的股權(quán)。主營(yíng)為功率晶閘管、整流管、電力半導(dǎo)體模塊等大功率半導(dǎo)體元器件及其功率組件，汽車(chē)電子，電力半導(dǎo)體用散熱器，各種電力電子裝置的研制、生產(chǎn)、銷(xiāo)售。

11、科冕木業(yè)（002354）于2010年2月6日在中小板上市。公司發(fā)行前控股股東為 NEWEST 公司是一家注冊(cè)于香港的有限公司，持有公司75.72%的股份。公司主營(yíng)中高檔實(shí)木復(fù)合地板的研發(fā)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)和銷(xiāo)售，包括三層實(shí)木復(fù)合地板和多層實(shí)木復(fù)合地板兩大類(lèi)。

第二篇：投資企業(yè)境內(nèi)A股上市的若干法律問(wèn)題

關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市的有關(guān)法律問(wèn)題

2010年4月13日，國(guó)務(wù)院公布了《關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見(jiàn)》，提出將修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》,擴(kuò)大開(kāi)放領(lǐng)域,鼓勵(lì)外資投向高端制造業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、新能源和節(jié)能環(huán)保產(chǎn)業(yè)；鼓勵(lì)外資以參股并購(gòu)等方式參與國(guó)內(nèi)企業(yè)改組改造和兼并重組、支持A股上市公司引入境內(nèi)外戰(zhàn)略投資；支持符合條件的外商投資企業(yè)境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行股票、發(fā)行企業(yè)債和中期票據(jù)。

近年來(lái)，證券市場(chǎng)的國(guó)際化已成為我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展的基本方向，不少外商投資企業(yè)立足國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，尋求長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，并迫切希望到境內(nèi)證券市場(chǎng)發(fā)行上市。關(guān)于外商投資企業(yè)在內(nèi)地上市，中國(guó)證監(jiān)會(huì)曾提出了六點(diǎn)要求：第一，希望外方投資主體為國(guó)際知名企業(yè)；第二，產(chǎn)業(yè)為高新產(chǎn)業(yè)或中國(guó)需要發(fā)展的產(chǎn)業(yè)；第三，具有相當(dāng)規(guī)模；第四，有較好的經(jīng)濟(jì)效益；第五，具良好發(fā)展前景及其研究總部設(shè)在國(guó)內(nèi)；第六，中外合作良好，具良好管理架構(gòu)。這為外商投資企業(yè)在國(guó)內(nèi)上市指明了方向。但在操作過(guò)程中還會(huì)遇到一些具體的技術(shù)問(wèn)題。

一、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的法律及政策依據(jù)

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，申請(qǐng)上市公開(kāi)發(fā)行股票的企業(yè)必須是依據(jù)《公司法》組建的股份有限公司。《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法?！豆痉ā氛峭ㄟ^(guò)此條款實(shí)現(xiàn)了和相應(yīng)外商投資法律法規(guī)的無(wú)縫銜接，把外商投資企業(yè)納入了《公司法》調(diào)整的框架。

《證券法》第12條則規(guī)定設(shè)立股份有限公司上市發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的條件，對(duì)擬上市的股份有限公司并沒(méi)有從所有制形態(tài)上進(jìn)行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國(guó)證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行股票，這表明外商投資股份有限公司境內(nèi)上市在基礎(chǔ)法律層面不存在法律障礙。

1995年外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》（“《暫行規(guī)定》”）第15條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發(fā)行人在證券市場(chǎng)上市公開(kāi)發(fā)行股票，《暫行規(guī)定》搭建了外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的通路。外商投資企業(yè)首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場(chǎng)上市已成為外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的基本程序和模式。

在2001年外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》中，第2條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)上市發(fā)行股票的具體條件。外商投資企業(yè)境內(nèi)上市除了需符合《公司法》等法律法規(guī)和證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定之外，還要求符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《外商投資股份有限公司招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式特別規(guī)定》則強(qiáng)調(diào)了外商投資股份有限公司在遵循證監(jiān)會(huì)有關(guān)招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定之外，還應(yīng)遵循招股說(shuō)明書(shū)信息披露的特殊規(guī)定，具體包括外國(guó)法律政策變化風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、關(guān)聯(lián)交易、外國(guó)股東信息的披露等。

二、設(shè)立外商投資股份公司的有關(guān)要求

（一）設(shè)立方式

外商投資企業(yè)申請(qǐng)到境內(nèi)證券市場(chǎng)上市，首先應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定改建為股份有限公司。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設(shè)立：（1）采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立。

根據(jù)《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，設(shè)立外商投資股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所，并至少有一個(gè)發(fā)起人為外國(guó)股東，境內(nèi)發(fā)起人應(yīng)當(dāng)為非自然人。在外商投資股份有限公司設(shè)立批準(zhǔn)簽發(fā)之日起90日內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)一次繳足其認(rèn)購(gòu)的股份。

以募集方式設(shè)立外商投資股份有限公司的，除應(yīng)符合前述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前三年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供其近三年經(jīng)過(guò)中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；該發(fā)起人為外國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供該外國(guó)股東居所所在地注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

（2）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果有最近連續(xù)3年的盈利記錄，可申請(qǐng)變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第18條規(guī)定，已設(shè)立的國(guó)有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，如果營(yíng)業(yè)時(shí)間超過(guò)5年、有最近連續(xù)3年的盈利記錄，也可申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。

（4）根據(jù)《暫行規(guī)定》第20條規(guī)定，已設(shè)立的股份有限公司，可通過(guò)增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)股、發(fā)行境內(nèi)上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無(wú)論采用何種方式，設(shè)立外商投資股份有限公司均需要滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：設(shè)立后注冊(cè)資本不低于人民幣3000萬(wàn)元；外國(guó)股東持有的股份不低于25%；經(jīng)營(yíng)范圍符合我國(guó)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。

（二）重點(diǎn)關(guān)注

（1）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司前，如不符合前述設(shè)立股份有限公司的條件，則需要在改制前進(jìn)行重組改造。同時(shí)需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發(fā)起人，為避免影響經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算，不應(yīng)導(dǎo)致實(shí)際控制人發(fā)生變更。

第二，選擇其他外商投資企業(yè)為發(fā)起人時(shí)，該發(fā)起人按照對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)符合下列條件，（a）注冊(cè)資本已繳清；（b）開(kāi)始盈利；（c）依法經(jīng)營(yíng)，無(wú)違法經(jīng)營(yíng)記錄。并且根據(jù)該規(guī)定第六條，外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，其所累計(jì)投資額不得超過(guò)自身凈資產(chǎn)的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。

第三，厘清外方股東和控股股東的關(guān)系，因?yàn)橹袊?guó)證監(jiān)會(huì)不僅審核發(fā)起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實(shí)際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業(yè)境內(nèi)上市主要局限在中外合資企業(yè)以及《上市公司治理準(zhǔn)則》要求建立合理制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，適當(dāng)引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的IPO審核。

第五，如擬引入供應(yīng)商、客戶(hù)等作為發(fā)起人，基于盡量避免上市后發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的原則，建議該等發(fā)起人的持股比例應(yīng)保持在5%以?xún)?nèi)。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東持股時(shí)間在一年以上，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。（2）《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設(shè)立登記3年后并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可轉(zhuǎn)讓其股份?！抖痉ā返?42條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開(kāi)發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。且第218條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，外經(jīng)貿(mào)委的部門(mén)規(guī)章應(yīng)不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對(duì)于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應(yīng)理解為自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿(mǎn)后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，享受的外商投資企業(yè)待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導(dǎo)致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門(mén)的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。

（c）原外資股股東出售股份導(dǎo)致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個(gè)工作日內(nèi)到商務(wù)部和工商管理部門(mén)等相關(guān)單位依法辦理相關(guān)變更手續(xù)，上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)?！?/p>

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續(xù)3年的盈利記錄”，因公開(kāi)發(fā)行股票并上市也需要連續(xù)3年盈利的要求，所以外商投資企業(yè)在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導(dǎo)即可提出發(fā)行上市的申請(qǐng)。

三、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的模式

從以往的案例來(lái)看，外商投資企業(yè)進(jìn)入國(guó)內(nèi)股票市場(chǎng)基本上是通過(guò)以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨(dú)資企業(yè)通過(guò)IPO直接進(jìn)入A、B股市場(chǎng)的模式。

這適合于已在內(nèi)地經(jīng)營(yíng)多年、與地方政府甚至中央政府關(guān)系融洽的外資企業(yè)。但目前在深滬兩市中此類(lèi)直接上市的外商獨(dú)資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類(lèi)。

（二）第二種是合資企業(yè)作為發(fā)起人參與國(guó)內(nèi)企業(yè)的改制與上市的模式。

即合資企業(yè)通過(guò)改制設(shè)立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內(nèi)申請(qǐng)上市。只要符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的外資企業(yè)均可選擇這種方式，從1993年到現(xiàn)在，曾陸續(xù)出現(xiàn)過(guò)這類(lèi)模式的案例，并成為外商投資企業(yè)上市案例的主流。

（1）最早的如聯(lián)華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯(lián)華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯(lián)華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實(shí)行股份制試點(diǎn)的中外合資企業(yè)之一，上市后外方投資者香港佳運(yùn)集團(tuán)持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現(xiàn)改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業(yè)作為發(fā)起人改制上市的典型。該公司的 前身為一家中外合資企業(yè)，由泉州經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經(jīng)營(yíng)，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來(lái)北方股份作為合資企業(yè)上市的案例，也具有很強(qiáng)的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車(chē)有限責(zé)任公司，由原內(nèi)蒙古第二機(jī)械制造總廠（現(xiàn)更名為北方重工業(yè)集團(tuán)有限公司）和英國(guó)特雷克斯設(shè)備有限公司共同投資設(shè)立。上市后，英國(guó)特雷克斯設(shè)備有限公司以發(fā)起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類(lèi)似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

3、第三種是外資以收購(gòu)國(guó)內(nèi)上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。外資企業(yè)采取并購(gòu)方式介入國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)有三種具體的形式：一是股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓?zhuān)鏟T北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國(guó)圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉(zhuǎn)讓形式等；二是定向增發(fā)B股或引入戰(zhàn)略投資，如江鈴汽車(chē)與美國(guó)福特、海南航空與美國(guó)航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；三是合資方式，如法國(guó)米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過(guò)合資公司反向收購(gòu)輪胎橡膠。但股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓與合資方式受制于1995年9月《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)“關(guān)于暫停將上市公司國(guó)有股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商請(qǐng)示”的通知》，根據(jù)此通知的規(guī)定，外資企業(yè)從此不得收購(gòu)國(guó)有股權(quán)。

四、外商投資股份有限公司上市的條件

已設(shè)立的外商投資股份有限公司申請(qǐng)上市發(fā)行A股或B股，須獲得商務(wù)部書(shū)面同意和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)并符合下列條件：

（一）一般條件。外資持股不超過(guò)25%的股份有限公司公開(kāi)發(fā)行上市，除需要商務(wù)部對(duì)外資股的確認(rèn)文件外，其余要求與程序和境內(nèi)企業(yè)公開(kāi)發(fā)行上市相同。

（二）特殊要求。外商投資股份有限公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行上市，除需滿(mǎn)足上述一般條件外，還需滿(mǎn)足如下特殊要求：

（1）應(yīng)符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策。經(jīng)營(yíng)范圍符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求。

（2）申請(qǐng)上市前3年均已通過(guò)外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。（3）上市發(fā)行股票后，外資股占總股本的比例不低于10%。

（4）按規(guī)定需由中方控股（包括相對(duì)控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。

（5）符合發(fā)行上市股票有關(guān)法規(guī)要求的其他條件。

外商投資股份有限公司首次發(fā)行股票后，其增發(fā)股票及配股，除需符合上述條件外，還需符合增發(fā)股票和配股的有關(guān)規(guī)定。

外商投資股份有限公司境內(nèi)上市發(fā)行股票后外資比例低于總股本25％的，或外商投資企業(yè)受讓上市公

11塞格三星原名為塞格中康，1998年8月14日，其第一大股東———深業(yè)（集團(tuán)）有限公司與韓國(guó)三星康寧株式會(huì)社簽訂了一份協(xié)議書(shū)，將深業(yè)集團(tuán)所擁有的全資子公司深業(yè)騰美有限公司按照協(xié)議書(shū)的條款規(guī)定轉(zhuǎn)讓給三星康寧。目前，三星康寧通過(guò)深業(yè)騰美間接持有該公司21.37％的股份，副社長(zhǎng)魚(yú)慶健出任了賽格三星的總經(jīng)理，使得賽格三星成為真正意義上的中外合資上市公司。司的非流通股導(dǎo)致上市公司外資比例低于總股本25％的，應(yīng)繳回外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，并按規(guī)定辦理有關(guān)變更手續(xù)，不再享受外商投資企業(yè)的待遇。

五、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的幾個(gè)重要問(wèn)題

根據(jù)國(guó)家工商總局的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2008年底，全國(guó)實(shí)有外商投資企業(yè)43.49萬(wàn)戶(hù)（含分支機(jī)構(gòu)14.69萬(wàn)戶(hù)），外商投資股份公司0.45萬(wàn)戶(hù)，占1.03％。其中境內(nèi)直接上市的外商投資企業(yè)更是微不足道，這一方面歸結(jié)于證券市場(chǎng)的定位和政府政策的影響，另一方面表明了眾多外商投資企業(yè)本身尚不具備發(fā)行上市的條件。

外商投資企業(yè)在境內(nèi)證券市場(chǎng)IPO過(guò)程中所面臨的一些技術(shù)性障礙，在一定意義上是其運(yùn)作模式與國(guó)內(nèi)目前上市的有關(guān)規(guī)定之間產(chǎn)生的沖突，解決這些沖突，一方面要看監(jiān)管部門(mén)是否會(huì)對(duì)外商投資企業(yè)上市做出一些“例外”的規(guī)定，更主要的，可能需要外資企業(yè)及時(shí)靈活調(diào)整目前的經(jīng)營(yíng)模式，以適應(yīng)當(dāng)前的有關(guān)規(guī)定。

（一）業(yè)務(wù)整合問(wèn)題

外商投資企業(yè)，尤其與跨國(guó)公司有關(guān)的外商投資企業(yè)往往是跨國(guó)公司全球戰(zhàn)略體系的重要組成部分，每一外商獨(dú)資企業(yè)或中外合資企業(yè)在跨國(guó)公司戰(zhàn)略體系中的作用都有著明確的定位，為保證整個(gè)公司全球戰(zhàn)略的實(shí)施及戰(zhàn)略目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，跨國(guó)公司一般十分注重對(duì)外商投資企業(yè)的控制。

控制會(huì)通過(guò)各種不同的方式得以實(shí)現(xiàn)，最主要的手段是股權(quán)控制，或設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)，或設(shè)立控股中外合資企業(yè)，通過(guò)控制中外合資企業(yè)的決策機(jī)構(gòu)，達(dá)到控制企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策，以實(shí)現(xiàn)其全球化的戰(zhàn)略目標(biāo)。另外一種重要的控制方式是控制中外合資企業(yè)公司的研究開(kāi)發(fā)，跨國(guó)公司往往有強(qiáng)大的研發(fā)實(shí)力，但其技術(shù)開(kāi)發(fā)工作主要由公司總部或在合資企業(yè)外設(shè)立并獨(dú)立運(yùn)行的研究機(jī)構(gòu)完成。在這種模式下，中外合資企業(yè)缺乏研究開(kāi)發(fā)的能力，甚至連基本的研究開(kāi)發(fā)部門(mén)都沒(méi)有設(shè)立，在技術(shù)上受控于跨國(guó)公司。

按照目前國(guó)內(nèi)對(duì)擬上市公司改制的要求，企業(yè)改制一定要按照業(yè)務(wù)完整性重組的原則來(lái)開(kāi)展。擬上市公司不但要有完整的生產(chǎn)系統(tǒng)，而且主要為其提供專(zhuān)業(yè)化服務(wù)的機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)，也必須進(jìn)入擬上市公司，以增強(qiáng)擬上市公司的核心競(jìng)爭(zhēng)力和持續(xù)發(fā)展的能力。對(duì)于擬上市的外商投資企業(yè)來(lái)說(shuō)，如何解決上述科研開(kāi)發(fā)系統(tǒng)是其將面臨技術(shù)障礙之一，同樣的技術(shù)性障礙還也存在于銷(xiāo)售系統(tǒng)等其他領(lǐng)域。

如何在境內(nèi)業(yè)務(wù)整合與實(shí)現(xiàn)全球戰(zhàn)略之間尋求平衡，將是跨國(guó)公司實(shí)現(xiàn)境內(nèi)外商投資企業(yè)上市的必過(guò)關(guān)口。上述障礙不解決，外商投資企業(yè)上市融資就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。解決的辦法之一就是在我國(guó)建立本土研發(fā)中心，或者收購(gòu)整合境內(nèi)其他關(guān)聯(lián)研發(fā)機(jī)構(gòu)。

（二）同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題

外商投資企業(yè)在以下幾種情況下可能會(huì)形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題，一是外商投資企業(yè)與外方股東在生產(chǎn)的產(chǎn)品方面往往有很強(qiáng)的相像性或相關(guān)性而形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，國(guó)內(nèi)很多外資企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)是外方股東業(yè)務(wù)的拓展或延伸；二是出于地域、交通運(yùn)輸或其他方面的考慮，跨國(guó)公司在國(guó)內(nèi)會(huì)同時(shí)擁有幾家從事相同或相似業(yè)務(wù)的合資企業(yè)，在這種情況下，無(wú)論是哪一家合資企業(yè)作為擬上市公司的主體，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)都可能構(gòu)成其上市融資的實(shí)質(zhì)障礙。

根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》及相關(guān)規(guī)定，資產(chǎn)完整及業(yè)務(wù)獨(dú)立是擬上市公司必備條件，且其業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，不得有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。因此，上市前，對(duì)于可能產(chǎn)生同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)及獨(dú)立性問(wèn)題的企業(yè)，可以考慮以吸收合并或其他方式置入擬上市公司，或者以出售企業(yè)股權(quán)、清算注銷(xiāo)等方式予以解決。

《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄》第一號(hào)對(duì)于客觀存在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，提出了解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的三種措施：一是將競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)集中于擬上市公司或競(jìng)爭(zhēng)方，通過(guò)業(yè)務(wù)重組避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；二是競(jìng)爭(zhēng)方將競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無(wú)關(guān)聯(lián)第三方；三是取得競(jìng)爭(zhēng)方避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的有效承諾。

上述《備忘錄》還要求擬上市公司對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際情況和解決措施進(jìn)行詳細(xì)的信息披露，若存在尚未解決的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，則應(yīng)做“特別風(fēng)險(xiǎn)提示”；若不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，則應(yīng)進(jìn)行明確說(shuō)明并做出避免潛在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的承諾。對(duì)于外商投資企業(yè)而言，最好在改制重組階段通過(guò)業(yè)務(wù)重組方式妥善處理同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，至于具體采用何種方式處理競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)，則需兼顧到業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算問(wèn)題。

(三)關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題

關(guān)聯(lián)交易是指公司或其附屬公司與關(guān)聯(lián)方發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的交易事項(xiàng)或安排。上市公司關(guān)聯(lián)交易容易導(dǎo)致?tīng)奚鲜泄菊w利益，侵害中小股東合法權(quán)益，因而在《股票上市規(guī)則》、《上市公司治理規(guī)則》等規(guī)章規(guī)則中都有詳盡的規(guī)定，同時(shí)也是監(jiān)管部門(mén)關(guān)注的重點(diǎn)。外商投資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中“兩頭在外”(原材料從國(guó)外進(jìn)口和成品向國(guó)外出口)或“一頭在外”(原材料從國(guó)外進(jìn)口或成品向國(guó)外出口)的情形較多，關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)象普遍存在。

《外商投資股份有限公司招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式特別規(guī)定》對(duì)關(guān)聯(lián)交易做出了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定，要求詳細(xì)披露過(guò)去三年與外國(guó)股東之間的關(guān)聯(lián)交易情況，同時(shí)說(shuō)明下一年的關(guān)聯(lián)交易總量。若是生產(chǎn)加工類(lèi)型的外商投資股份有限公司，還需要披露原材料來(lái)源、產(chǎn)品銷(xiāo)售渠道。由此可見(jiàn)，對(duì)于“兩頭在外”或“一頭在外”的企業(yè)而言，關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致兩個(gè)方面問(wèn)題：一是原材料來(lái)源、產(chǎn)品銷(xiāo)售渠道受到外國(guó)股東的限制，違反獨(dú)立經(jīng)營(yíng)原則；二是關(guān)聯(lián)交易發(fā)生在境內(nèi)外企業(yè)之間，國(guó)內(nèi)資產(chǎn)容易流失到國(guó)外，監(jiān)管難度明顯增大。因此，外商投資企業(yè)在改制重組中需盡量減少關(guān)聯(lián)交易，尤其要避免營(yíng)業(yè)收入和利潤(rùn)依賴(lài)外國(guó)股東的現(xiàn)象，否則很難實(shí)現(xiàn)在境內(nèi)上市。

（四）稅收優(yōu)惠問(wèn)題

經(jīng)過(guò)改制重組的外商投資企業(yè)，如果其外資股權(quán)比例不再符合有關(guān)外商投資企業(yè)享受稅收優(yōu)惠所規(guī)定比例的，除稅收法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的以外，不再繼續(xù)適用外商投資企業(yè)有關(guān)的所得稅法律、法規(guī)，而應(yīng)按照內(nèi)資企業(yè)適用的所得稅法律、法規(guī)進(jìn)行稅務(wù)處理。

根據(jù)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》第五條第二款的規(guī)定，對(duì)改制重組前的外商投資企業(yè)根據(jù)《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》第8條規(guī)定已享受的定期減免稅（“二免三減半”等），應(yīng)區(qū)分以下情況處理：

（1）凡改制重組前外商投資企業(yè)的外國(guó)投資者持有的股權(quán)，在企業(yè)改制重組中沒(méi)有退出，而是已并入改制重組后的企業(yè)的，不論改制重組前的企業(yè)經(jīng)營(yíng)期長(zhǎng)短，均不適用第8條關(guān)于補(bǔ)繳已免征、減征的稅款的規(guī)定。

（2）凡改制重組前外商投資企業(yè)的外國(guó)投資者在企業(yè)改制中，將其持有的股權(quán)退出或轉(zhuǎn)讓給國(guó)內(nèi)投資者的，改制前的企業(yè)實(shí)際經(jīng)營(yíng)期不滿(mǎn)適用定期減免稅優(yōu)惠的規(guī)定年限的，應(yīng)依照第8條的規(guī)定，補(bǔ)繳已 免征、減征的企業(yè)所得稅稅款。

（3）凡屬外商投資企業(yè)改組成外商投資股份有限公司的，其減免稅等優(yōu)惠期限，不再重新計(jì)算。除上述問(wèn)題外，還有業(yè)績(jī)計(jì)算、無(wú)形資產(chǎn)、高管兼職等問(wèn)題需要予以關(guān)注，并適當(dāng)解決，此處不再贅述。

六、目前外商投資企業(yè)在滬深股市發(fā)行上市的案例

1、東睦股份（600114）于2004年5月11日在上交所上市。公司發(fā)行上市前由日資控股60%，從事粉末冶金行業(yè)，產(chǎn)品主要用于汽車(chē)、摩托車(chē)、空調(diào)、冰箱等，控股股東日本睦金屬境外資產(chǎn)規(guī)模及盈利能力遠(yuǎn)小于境內(nèi)擬發(fā)行上市公司。

2、中捷股份（002021）于2004年6月30日在中小板上市。公司發(fā)行前發(fā)起人股東佐藤秀一為境外個(gè)人投資者，持有發(fā)行前1%的股份，系第五大股東。主營(yíng)中、高檔工業(yè)縫紉機(jī)的開(kāi)發(fā)，生產(chǎn)和銷(xiāo)售。

3、成霖股份（002047）于2005年5月31日在中小板上市。公司發(fā)行上市前外資控股72.80%，其中臺(tái)資成霖企業(yè)控股57.45%（通過(guò)在維京群島注冊(cè)的公司），主要生產(chǎn)用于廚房及衛(wèi)生間的水龍頭、衛(wèi)浴掛具及花灑等。

4、海鷗衛(wèi)?。?02084）于2006年11月24日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資一、二大股東合計(jì)控股52%（通過(guò)在香港注冊(cè)的公司），主營(yíng)水龍頭零組件等衛(wèi)浴五金產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷(xiāo)售，控股股東除投資于發(fā)行人以外，不從事其他事具體產(chǎn)品的制造和銷(xiāo)售。

5、信隆實(shí)業(yè)（002105）于2007年1月12日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股79.9%（通過(guò)在香港和薩摩亞注冊(cè)的公司），主營(yíng)自行車(chē)零配件的生產(chǎn)和銷(xiāo)售。實(shí)際控制人控制的臺(tái)灣信隆資產(chǎn)規(guī)模及盈利能力小于發(fā)行人。

6、晉億實(shí)業(yè)（601002）于2007年1月26日在上交所上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股98.62%以上（通過(guò)維京群島注冊(cè)公司及個(gè)人持股），主營(yíng)緊固件產(chǎn)成品，屬于其他通用零部件制造業(yè)。除晉億實(shí)業(yè)外，公司實(shí)際控制人還先后在中國(guó)臺(tái)灣、馬來(lái)西亞分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股兩家緊固件生產(chǎn)企業(yè)，三家企業(yè)均在全球市場(chǎng)進(jìn)行緊固件銷(xiāo)售，且在部分市場(chǎng)的銷(xiāo)售存在交叉。

7、漢鐘精機(jī)（002158）于2007年8月17日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股98.5%（通過(guò)在巴拿馬及維京群島注冊(cè)的公司），主營(yíng)螺桿式壓縮機(jī)，屬于普通機(jī)械制造業(yè)。公司與間接控制股東臺(tái)灣漢鐘存在較多的關(guān)聯(lián)交易，業(yè)務(wù)上存在部分重合，但銷(xiāo)售地域不同。

8、斯米克（002162）于2007年8月23日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股96.36%（通過(guò)在維京群島及開(kāi)曼群島注冊(cè)的公司），主營(yíng)?；u和釉面磚的生產(chǎn)和銷(xiāo)售，屬于建筑陶瓷行業(yè)。

9、羅普斯金（002333）于2010年1月12日在中小板上市。公司發(fā)行上市前臺(tái)資控股93.80%（通過(guò)在開(kāi)曼群島及維京群島注冊(cè)的公司），主營(yíng)鋁型材的生產(chǎn)和銷(xiāo)售。發(fā)行人的關(guān)聯(lián)企業(yè)臺(tái)灣羅普斯金僅在臺(tái)灣地區(qū)僅保留了對(duì)已售產(chǎn)品的維修及保養(yǎng)業(yè)務(wù)。

10、臺(tái)基股份（300046）于2010年1月20日在創(chuàng)業(yè)板上市。公司發(fā)行前港資富華遠(yuǎn)東有限公司持有臺(tái)基股份25%的股權(quán)。主營(yíng)為功率晶閘管、整流管、電力半導(dǎo)體模塊等大功率半導(dǎo)體元器件及其功率組件，汽車(chē)電子，電力半導(dǎo)體用散熱器，各種電力電子裝置的研制、生產(chǎn)、銷(xiāo)售。

11、科冕木業(yè)（002354）于2010年2月6日在中小板上市。公司發(fā)行前控股股東為 NEWEST 公司是一家注冊(cè)于香港的有限公司，持有公司75.72%的股份。公司主營(yíng)中高檔實(shí)木復(fù)合地板的研發(fā)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)和銷(xiāo)售，包括三層實(shí)木復(fù)合地板和多層實(shí)木復(fù)合地板兩大類(lèi)。

第三篇：外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市全程指引(年終總結(jié)版)

外商投資企業(yè)境內(nèi)A股上市全程指引（年終總結(jié)版）

一、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的法律及政策依據(jù)

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，申請(qǐng)上市公開(kāi)發(fā)行股票的企業(yè)必須是依據(jù)《公司法》組建的股份有限公司。《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法?！豆痉ā氛峭ㄟ^(guò)此條款實(shí)現(xiàn)了和相應(yīng)外商投資法律法規(guī)的無(wú)縫銜接，把外商投資企業(yè)納入了《公司法》調(diào)整的框架。

《證券法》第12條則規(guī)定設(shè)立股份有限公司上市發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)符合《公司法》規(guī)定的條件，對(duì)擬上市的股份有限公司并沒(méi)有從所有制形態(tài)上進(jìn)行限制。外商投資股份有限公司作為股份有限公司的一種形式，只要符合上市條件，即可在中國(guó)證券市場(chǎng)公開(kāi)發(fā)行股票，這表明外商投資股份有限公司境內(nèi)上市在基礎(chǔ)法律層面不存在法律障礙。

1995年外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》第15條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的條件和程序。只有股份有限公司才能作為發(fā)行人在證券市場(chǎng)上市公開(kāi)發(fā)行股票，《暫行規(guī)定》搭建了外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的通路。外商投資企業(yè)首先改制為外商投資股份有限公司然后在證券市場(chǎng)上市已成為外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的基本程序和模式。

在2001年外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》（“《暫行規(guī)定》”）中，第2條明確規(guī)定了外商投資企業(yè)上市發(fā)行股票的具體條件。外商投資企業(yè)境內(nèi)上市除了需符合《公司法》等法律法規(guī)和證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定之外，還要求符合外商投資產(chǎn)業(yè)政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。

在2002年證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《外商投資股份有限公司招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式特別規(guī)定》則強(qiáng)調(diào)了外商投資股份有限公司在遵循證監(jiān)會(huì)有關(guān)招股說(shuō)明書(shū)內(nèi)容與格式準(zhǔn)則的一般規(guī)定之外，還應(yīng)遵循招股說(shuō)明書(shū)信息披露的特殊規(guī)定，具體包括外國(guó)法律政策變化風(fēng)險(xiǎn)、匯率風(fēng)險(xiǎn)、關(guān)聯(lián)交易、外國(guó)股東信息的披露等。

二、設(shè)立外商投資股份公司的有關(guān)要求

（一）設(shè)立方式

外商投資企業(yè)申請(qǐng)到境內(nèi)證券市場(chǎng)上市，首先應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定改建為股份有限公司。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，外商投資股份有限公司可以下屬四種方式設(shè)立：

（1）采取發(fā)起方式或募集方式設(shè)立。根據(jù)《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，設(shè)立外商投資股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所，并至少有一個(gè)發(fā)起人為外國(guó)股東。在外商投資股份有限公司設(shè)立批準(zhǔn)簽發(fā)之日起90日內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)一次繳足其認(rèn)購(gòu)的股份。以募集方式設(shè)立外商投資股份有限公司的，除應(yīng)符合前述條件外，其中至少有一個(gè)發(fā)起人還應(yīng)有募集股份前三年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供其近三年經(jīng)過(guò)中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；該發(fā)起人為外國(guó)股東時(shí)，應(yīng)提供該外國(guó)股東居所所在地注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告。

（2）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)等外商投資企業(yè)，如果有最近連續(xù)3年的盈利記錄，可申請(qǐng)變更為外商投資股份有限公司。

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第18條規(guī)定，已設(shè)立的國(guó)有企業(yè)、集體所有制企業(yè)，如果營(yíng)業(yè)時(shí)間超過(guò)5年、有最近連續(xù)3年的盈利記錄，也可申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司。

（4）根據(jù)《暫行規(guī)定》第20條規(guī)定，已設(shè)立的股份有限公司，可通過(guò)增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)股、發(fā)行境內(nèi)上市外資股或境外上市外資股等方式，變更為外商投資股份有限公司。

無(wú)論采用何種方式，設(shè)立外商投資股份有限公司均需要滿(mǎn)足以下幾個(gè)條件：設(shè)立后注冊(cè)資本不低于人民幣3000萬(wàn)元；外國(guó)股東持有的股份不低于25%；經(jīng)營(yíng)范圍符合我國(guó)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。

重點(diǎn)關(guān)注 ：

（1）外商投資企業(yè)改制為股份有限公司前，如不符合前述設(shè)立股份有限公司的條件，則需要在改制前進(jìn)行重組改造。同時(shí)需要注意以下幾點(diǎn)：

第一，根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》，改制前引入新的發(fā)起人，為避免影響經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算，不應(yīng)導(dǎo)致實(shí)際控制人發(fā)生變更。

第二，選擇其他外商投資企業(yè)為發(fā)起人時(shí)，該發(fā)起人按照對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)符合下列條件，（a）注冊(cè)資本已繳清；（b）開(kāi)始盈利；（c）依法經(jīng)營(yíng)，無(wú)違法經(jīng)營(yíng)記錄。并且根據(jù)該規(guī)定第六條，外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，其所累計(jì)投資額不得超過(guò)自身凈資產(chǎn)的百分之五十，但投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。

（備注：工商總局2006年5月份發(fā)布的《關(guān)于實(shí)施<關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)>的通知》中已經(jīng)明確指出，《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第六條不再執(zhí)行。因此外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資時(shí)，如果所投資的項(xiàng)目是鼓勵(lì)類(lèi)或者許可類(lèi)的，不需經(jīng)過(guò)商務(wù)部門(mén)審批，則可以根據(jù)工商總局的上述通知不必再受自身凈資產(chǎn)的約束。而對(duì)于再投資于限制類(lèi)項(xiàng)目的外資企業(yè)，由于需要經(jīng)過(guò)商務(wù)部門(mén)審批，其累計(jì)投資額是否還不得超過(guò)自身凈資產(chǎn)的百分之五十，則需進(jìn)一步根據(jù)具體情況加以確認(rèn)。）

第三，厘清外方股東和控股股東的關(guān)系，因?yàn)橹袊?guó)證監(jiān)會(huì)不僅審核發(fā)起人的資格和其他持股5%以上股東的身份，還將追溯審核到上一層直至最終實(shí)際控制人的情況。

第四，鑒于目前外商投資企業(yè)境內(nèi)上市主要局限在中外合資企業(yè)以及《上市公司治理準(zhǔn)則》要求建立合理制衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，適當(dāng)引入持股比例在5%以上的中方股東將有利于通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的IPO審核。

第五，如擬引入供應(yīng)商、客戶(hù)等作為發(fā)起人，基于盡量避免上市后發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的原則，建議該等發(fā)起人的持股比例應(yīng)保持在5%以?xún)?nèi)。

第六，一般而言，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但被股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司的中國(guó)自然人股東持股時(shí)間在一年以上，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

（備注：《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》（１９９５年第１號(hào)）第一條規(guī)定：為進(jìn)一步擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作和交流，引進(jìn)外資，促進(jìn)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外國(guó)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國(guó)股東），按照平等互利的原則，可與中國(guó)的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)股東）在中國(guó)境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司）。對(duì)于上述法規(guī)的通常理解為，境內(nèi)自然人不得成為外商投資股份有限公司的中方股東。商務(wù)部外資司關(guān)于下發(fā)《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》(2008年版)的通知（商資服字[2008]530號(hào)）中規(guī)定：一般情況下，外商投資股份有限公司的中方發(fā)起人不得為自然人。但如中方自然人原屬于境內(nèi)內(nèi)資公司的股東，因外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)公司的原因?qū)е轮蟹阶匀蝗顺蔀橹型?。?/p>

（2）《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定，外商投資股份有限公司的發(fā)起人，在公司設(shè)立登記3年后并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可轉(zhuǎn)讓其股份?！抖痉ā返?41條的規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開(kāi)發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。且第217條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！?/p>

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，外經(jīng)貿(mào)委的部門(mén)規(guī)章應(yīng)不屬于《公司法》第218條中的“法律”范疇，所以，對(duì)于發(fā)起人持有的外商投資股份有限公司的股份，應(yīng)理解為自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

但外商投資股份有限公司上市限售期滿(mǎn)后，原外資法人股東出售其股份的：

（a）原外資股股東出售股份后外資股比不低于25%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，享受的外商投資企業(yè)待遇不變。

（b）原外資股股東出售股份導(dǎo)致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續(xù)持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)，公司已享受的外商投資企業(yè)優(yōu)惠分別按稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門(mén)的有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)。

（c）原外資股股東出售股份導(dǎo)致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個(gè)工作日內(nèi)到商務(wù)部和工商管理部門(mén)等相關(guān)單位依法辦理相關(guān)變更手續(xù)，上市公司不再持有外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)?！?/p>

（3）根據(jù)《暫行規(guī)定》第15條規(guī)定，已設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)，如申請(qǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司的，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。

外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司前要求“連續(xù)3年的盈利記錄”，因公開(kāi)發(fā)行股票并上市也需要連續(xù)3年盈利的要求，所以外商投資企業(yè)在改制為外商投資股份有限公司后，接受完上市輔導(dǎo)即可提出發(fā)行上市的申請(qǐng)。

三、外商投資企業(yè)境內(nèi)上市的模式

從以往的案例來(lái)看，外商投資企業(yè)進(jìn)入國(guó)內(nèi)股票市場(chǎng)基本上是通過(guò)以下三種基本模式完成的。

（一）第一種是外商獨(dú)資企業(yè)通過(guò)IPO直接進(jìn)入A、B股市場(chǎng)的模式。

這適合于已在內(nèi)地經(jīng)營(yíng)多年、與地方政府甚至中央政府關(guān)系融洽的外資企業(yè)。但目前在深滬兩市中此類(lèi)直接上市的外商獨(dú)資公司還非常少，只有閩燦坤B和深大通A一家屬于此類(lèi)。

（二）第二種是合資企業(yè)作為發(fā)起人參與國(guó)內(nèi)企業(yè)的改制與上市的模式。

即合資企業(yè)通過(guò)改制設(shè)立或整體變更為外商投資股份有限公司，然后在境內(nèi)申請(qǐng)上市。

只要符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的外資企業(yè)均可選擇這種方式，從1993年到現(xiàn)在，曾陸續(xù)出現(xiàn)過(guò)這類(lèi)模式的案例，并成為外商投資企業(yè)上市案例的主流。

（1）最早的如聯(lián)華合纖，該公司的前身為中外合資上海聯(lián)華合纖有限公司，1992年4月改制為上海聯(lián)華合纖股份有限公司，該公司的改制成為上海最先實(shí)行股份制試點(diǎn)的中外合資企業(yè)之一，上市后外方投資者香港佳運(yùn)集團(tuán)持股17.08％，為第一大股東。

（2）福建豪盛（現(xiàn)改為利嘉股份）也是比較典型的合資企業(yè)作為發(fā)起人改制上市的典型。該公司的前身為一家中外合資企業(yè)，由泉州經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)公司、誼盛石琳（香港）有限公司等三方合資經(jīng)營(yíng)，1993年12月改制上市后，豪盛石琳（香港）有限公司持股44.84％為第一大股東。

（3）另外，近年來(lái)北方股份作為合資企業(yè)上市的案例，也具有很強(qiáng)的代表性。該公司的前身為成立于1988年的北方重型汽車(chē)有限責(zé)任公司，由原內(nèi)蒙古第二機(jī)械制造總廠（現(xiàn)更名為北方重工業(yè)集團(tuán)有限公司）和英國(guó)特雷克斯設(shè)備有限公司共同投資設(shè)立。上市后，英國(guó)特雷克斯設(shè)備有限公司以發(fā)起人身份為公司第二大股東，持股比例為25.1％。類(lèi)似的還有新都酒店（其前身為中外合資振興公司）等。

（三）第三種是外資以收購(gòu)國(guó)內(nèi)上市公司股份成為大股東，上市公司變成合資股份有限公司的模式。

外資企業(yè)采取并購(gòu)方式介入國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)有三種具體的形式：

一是股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓?zhuān)鏟T北旅與日本五十鈴、福耀玻璃與法國(guó)圣戈班，另外還有賽格三星的間接轉(zhuǎn)讓形式等；

二是定向增發(fā)B股或引入戰(zhàn)略投資，如江鈴汽車(chē)與美國(guó)福特、海南航空與美國(guó)航空投資公司、華新水泥與全球最大水泥制造商Hold e rb ank的全資子公司HOLCHINB．V．；

三是合資方式，如法國(guó)米其林與輪胎橡膠的母公司合資，再通過(guò)合資公司反向收購(gòu)輪胎橡膠。但股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓與合資方式受制于1995年9月《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)“關(guān)于暫停將上市公司國(guó)有股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商請(qǐng)示”的通知》，根據(jù)此通知的規(guī)定，外資企業(yè)從此不得收購(gòu)國(guó)有股權(quán)。

四、外資參與A股上市公司重大資產(chǎn)重組若干法律實(shí)務(wù)問(wèn)題分析

隨著我國(guó)資本市場(chǎng)的開(kāi)放和外國(guó)投資市場(chǎng)準(zhǔn)入的不斷擴(kuò)大，近年來(lái)外國(guó)投資者參與A股上市公司重大資產(chǎn)重組，以資產(chǎn)或現(xiàn)金方式認(rèn)購(gòu)上市公司A股股份的情形逐漸增多，重組方案包括了以現(xiàn)金認(rèn)購(gòu)股份、發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)、發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)并募集配套資金、吸收合并等多種方式。

關(guān)于如何判斷受同一母公司控制的外國(guó)投資者是否符合戰(zhàn)略投資主體條件的問(wèn)題 根據(jù)《外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《戰(zhàn)略投資管理辦法》”），外國(guó)投資者（依法設(shè)立、經(jīng)營(yíng)的外國(guó)法人或其他組織）可以對(duì)已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過(guò)具有一定規(guī)模的中長(zhǎng)期戰(zhàn)略性并購(gòu)?fù)顿Y，取得該公司A股股份?！稇?zhàn)略投資管理辦法》只適用于外國(guó)投資者對(duì)上市公司投資，規(guī)范的是外國(guó)投資者的“直接”投資行為。外國(guó)投資者對(duì)上市公司投資需要滿(mǎn)足如下主要條件：

(1)外國(guó)投資者首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的除外。

(2)外國(guó)投資者取得的上市公司A股股份三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

(3)外國(guó)投資者應(yīng)為依法設(shè)立、經(jīng)營(yíng)的外國(guó)法人或其他組織，財(cái)務(wù)穩(wěn)健、資信良好且具有成熟的管理經(jīng)驗(yàn)。

(4)外國(guó)投資者境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元；或其母公司境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于1億美元或管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元。

在實(shí)際操作中，存在單一的外國(guó)投資者并不符合上述戰(zhàn)略投資主體條件的情況。如2010年9月，聯(lián)中實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“聯(lián)中實(shí)業(yè)”）、益豪企業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“益豪企業(yè)”）以資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)吉林領(lǐng)先科技發(fā)展股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“領(lǐng)先科技”，代碼：000669，）定向發(fā)行的股份，其二者的主體資格分別存在以下問(wèn)題：①益豪企業(yè)在投資完成后取得的持股比例低于百分之十，不符合上述條件(1)。②聯(lián)中實(shí)業(yè)及其母公司境外實(shí)有資產(chǎn)總額、管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不符合上述條件(2)的要求。因此，單獨(dú)來(lái)看，二者均不符合《戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的外國(guó)投資者條件。

據(jù)進(jìn)一步核查，聯(lián)中實(shí)業(yè)及益豪企業(yè)各自股東Tandy Enterprises Limited及China Sharp International Limited均為注冊(cè)于英屬維爾京群島的公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)分別如下：Tandy Enterprises Limited的唯一股東為國(guó)泰財(cái)富控股有限合伙基金一期（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)泰財(cái)富一期基金”）；China Sharp International Limited的唯一股東為英屬維爾京群島公司Proper Ally Limited；Proper Ally Limited的唯一股東為國(guó)泰財(cái)富控股有限合伙基金二期（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)泰財(cái)富二期基金”）。

國(guó)泰財(cái)富一期基金及國(guó)泰財(cái)富二期基金均為注冊(cè)于開(kāi)曼群島的豁免有限合伙（Exempted limited partnership），國(guó)泰財(cái)富一期基金及國(guó)泰財(cái)富二期基金的普通合伙人（General Partner）均為注冊(cè)于開(kāi)曼群島的Cathay Master GP, Ltd.。因國(guó)泰財(cái)富一期基金及國(guó)泰財(cái)富二期基金與其各自基金管理人的相關(guān)文件適用美國(guó)紐約州法律，根據(jù)美國(guó)紐約州律師出具的意見(jiàn)，國(guó)泰財(cái)富一期基金及國(guó)泰財(cái)富二期基金的基金管理人均為New China Capital Management,L.P.。

聯(lián)中實(shí)業(yè)、益豪企業(yè)屬于同一普通合伙人、同一基金管理人所管理的兩期基金的下屬企業(yè)。在重組完成后，聯(lián)中實(shí)業(yè)、益豪企業(yè)合計(jì)持有上市公司的股份超過(guò)百分之十，聯(lián)中實(shí)業(yè)及益豪企業(yè)的母公司管理的境外實(shí)有資產(chǎn)總額不低于5億美元，符合《戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的外國(guó)投資者條件。

依據(jù)上述分析，認(rèn)購(gòu)股份的多名外國(guó)投資者如均屬于同一控制人的情況下，則多名外國(guó)投資者的持股比例、資產(chǎn)總額可合并計(jì)算。2011年4月，商務(wù)部出具原則批復(fù)，確認(rèn)聯(lián)中實(shí)業(yè)、益豪企業(yè)具有本次戰(zhàn)略投資的主體資格。2012年6月，本次重組方案獲得并購(gòu)重組審核委員會(huì)2012年第14次會(huì)議審核通過(guò)。

關(guān)于外國(guó)投資者按照《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》完成收購(gòu)上市公司股份后，再以資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)上市公司增發(fā)股份適用審批規(guī)則的問(wèn)題

2006年12月，商務(wù)部以《關(guān)于同意外資并購(gòu)河南省漯河市雙匯實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司的批復(fù)》(商資批[2006]2308號(hào))和《關(guān)于同意外資并購(gòu)河南雙匯投資發(fā)展股份有限公司的批復(fù)》(商資批[2006]2307號(hào))，批準(zhǔn)了羅特克斯有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“羅特克斯”)以外資并購(gòu)方式（而非戰(zhàn)略投資方式）收購(gòu)雙匯集團(tuán)100%的股權(quán)和雙匯發(fā)展（代碼：000895）25%的股權(quán)。羅特克斯并購(gòu)雙匯發(fā)展時(shí)，雙匯發(fā)展尚未完成股權(quán)分置改革，因此，商務(wù)部并未按照《戰(zhàn)略投資管理辦法》進(jìn)行審批。本次收購(gòu)?fù)瓿珊?，雙匯發(fā)展變更為外商投資股份有限公司。

2012年4月5日，并購(gòu)重組審核委員會(huì)2012年第7次會(huì)議審核通過(guò)了雙匯發(fā)展發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)及換股吸收合并的重組方案：上市公司將其持有的漯河雙匯物流投資有限公司85%的股權(quán)與雙匯集團(tuán)持有的漯河連邦化學(xué)有限公司等多家公司股權(quán)相應(yīng)等值部分進(jìn)行置換，并向雙匯集團(tuán)非公開(kāi)發(fā)行A股股票作為受讓置入資產(chǎn)價(jià)值超過(guò)置出資產(chǎn)價(jià)值部分資產(chǎn)的對(duì)價(jià)；上市公司向羅特克斯非公開(kāi)發(fā)行A股股票作為支付方式，購(gòu)買(mǎi)其持有的漯河雙匯保鮮包裝有限公司30%的股權(quán)和上海雙匯大昌有限公司13.96%的股權(quán)。同時(shí)，上市公司以換股方式吸收合并廣東雙匯等五家公司。

1.關(guān)于本次交易是否適用《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

根據(jù)《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《并購(gòu)規(guī)定》”)第二條，外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，系指外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)。或者，外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)，或，外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)。同時(shí)，根據(jù)《商務(wù)部外資司關(guān)于下發(fā)<外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)>(2008年版)的通知》(商資服字[2008]530號(hào))，已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購(gòu)規(guī)定。不論中外方之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不論外方是原有股東還是新進(jìn)投資者。并購(gòu)的標(biāo)的公司只包括內(nèi)資企業(yè)。本次重大資產(chǎn)重組前，雙匯發(fā)展已經(jīng)是一家經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資股份有限公司而非內(nèi)資企業(yè)，因此，羅特克斯和雙匯集團(tuán)通過(guò)本次重大資產(chǎn)重組取得雙匯發(fā)展非公開(kāi)發(fā)行股份事宜不適用《并購(gòu)規(guī)定》。

2.關(guān)于本次交易是否適用《戰(zhàn)略投資管理辦法》等外資并購(gòu)法律法規(guī)的規(guī)定。

根據(jù)《戰(zhàn)略投資管理辦法》第二條，戰(zhàn)略投資是指外國(guó)投資者對(duì)已完成股權(quán)分置改革的上市公司和股權(quán)分置改革后新上市公司通過(guò)具有一定規(guī)模的中長(zhǎng)期戰(zhàn)略性并購(gòu)?fù)顿Y，取得該公司A股股份的行為。投資者進(jìn)行戰(zhàn)略投資應(yīng)符合的條件包括“首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十，但特殊行業(yè)有特別規(guī)定或經(jīng)相關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的除外”。

2006年12月，商務(wù)部以《關(guān)于同意外資并購(gòu)河南省漯河市雙匯實(shí)業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司的批復(fù)》(商資批[2006]2308號(hào))和《關(guān)于同意外資并購(gòu)河南雙匯投資發(fā)展股份有限公司的批復(fù)》(商資批[2006]2307號(hào))，批準(zhǔn)了羅特克斯以外資并購(gòu)方式(而非戰(zhàn)略投資方式)收購(gòu)雙匯集團(tuán)100%的股權(quán)和雙匯發(fā)展25%的股權(quán)。羅特克斯并購(gòu)雙匯發(fā)展時(shí)，雙匯發(fā)展尚未完成股權(quán)分置改革，商務(wù)部并未按照《戰(zhàn)略投資管理辦法》進(jìn)行審批。因此，羅特克斯目前所持雙匯發(fā)展股份并非以戰(zhàn)略投資方式取得，通過(guò)本次重大資產(chǎn)重組羅特克斯增持雙匯發(fā)展股份不屬于繼續(xù)戰(zhàn)略投資的情況。

羅特克斯通過(guò)本次重大資產(chǎn)重組增持雙匯發(fā)展股份數(shù)量占本次重大資產(chǎn)重組完成后雙匯發(fā)展股本總額的比例不足10%，不符合《戰(zhàn)略投資管理辦法》中關(guān)于“首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發(fā)行股份的百分之十”的規(guī)定。

同時(shí)，就羅特克斯在本次重大資產(chǎn)重組中增持雙匯發(fā)展股份是否涉及需要履行外國(guó)投資者戰(zhàn)略投資上市公司審批的問(wèn)題，經(jīng)向商務(wù)部條法司進(jìn)行咨詢(xún)，取得了如下意見(jiàn)：在外資股東繼續(xù)增持已投資的上市公司股份但不構(gòu)成戰(zhàn)略投資時(shí)，不需要取得商務(wù)部的原則性批復(fù)。

綜上，羅特克斯目前所持雙匯發(fā)展股份并非以戰(zhàn)略投資方式取得，通過(guò)本次重大資產(chǎn)重組羅特克斯增持雙匯發(fā)展股份不屬于繼續(xù)戰(zhàn)略投資的情況，同時(shí)羅特克斯本次以其認(rèn)購(gòu)股份資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)的雙匯發(fā)展的股份數(shù)量占本次重大資產(chǎn)重組完成后雙匯發(fā)展股本總額的比例不足10%，不構(gòu)成《戰(zhàn)略投資管理辦法》下的外國(guó)投資者對(duì)上市公司的戰(zhàn)略投資行為。

3.關(guān)于本次交易是否需要取得商務(wù)部的批準(zhǔn)。

根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見(jiàn)》(國(guó)發(fā)[2010]9號(hào))(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《若干意見(jiàn)》”)以及《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資審批權(quán)限有關(guān)問(wèn)題的通知》(商資發(fā)[2010]209號(hào))(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《通知》”)等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)總投資3億美元和限制類(lèi)總投資5000萬(wàn)美元以下的外商投資企業(yè)的設(shè)立及其變更事項(xiàng)，由地方審批機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批和管理，其中，外商投資股份有限公司的限額按注冊(cè)資本計(jì)。在雙匯發(fā)展本次重大資產(chǎn)重組中，雙匯發(fā)展增加注冊(cè)資本的金額將不超過(guò)3億美元，因此，雙匯發(fā)展本次增資事宜應(yīng)報(bào)河南省商務(wù)廳審批。

綜上，依據(jù)《并購(gòu)規(guī)定》收購(gòu)上市公司股份后，再以資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)上市公司增發(fā)股份，在外資股東繼續(xù)增持已投資的上市公司股份但不構(gòu)成戰(zhàn)略投資時(shí)，不適用《并購(gòu)規(guī)定》和《戰(zhàn)略投資管理辦法》等外資并購(gòu)法律法規(guī)的規(guī)定，不需要取得商務(wù)部的原則性批復(fù)。

關(guān)于外商投資企業(yè)以資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)上市公司重大資產(chǎn)重組非公開(kāi)發(fā)行的股份是否應(yīng)取得商務(wù)部門(mén)核準(zhǔn)的問(wèn)題

上市公司在重大資產(chǎn)重組發(fā)行股份認(rèn)購(gòu)資產(chǎn)時(shí)，發(fā)行股份的對(duì)象會(huì)涉及外商投資企業(yè)。如ST科苑（代碼：000979）重大資產(chǎn)出售及發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)重組方案，發(fā)行股份對(duì)象之一即包括外商獨(dú)資企業(yè)——建銀國(guó)際。該重組方案是否應(yīng)取得商務(wù)部門(mén)的核準(zhǔn)分析如下：

1.原外經(jīng)貿(mào)部、中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年10月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見(jiàn)》（外經(jīng)貿(mào)資發(fā)[2001]538號(hào)）第四條規(guī)定：“外商投資企業(yè)（包括外商投資股份有限公司）受讓境內(nèi)上市公司非流通股，應(yīng)按《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》規(guī)定的程序和要求辦理有關(guān)手續(xù)?！备鶕?jù)該文的精神，外商投資企業(yè)認(rèn)購(gòu)上市公司重大資產(chǎn)重組非公開(kāi)發(fā)行的股份應(yīng)適用《外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。

2.原外經(jīng)貿(mào)部、國(guó)家工商總局于2000年7月25日頒布的《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)外商投資企業(yè)境內(nèi)投資，是指在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立，采取有限責(zé)任公司形式的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)以及外商投資股份公司，以本企業(yè)的名義，在中國(guó)境內(nèi)投資設(shè)立企業(yè)或購(gòu)買(mǎi)其他企業(yè)投資股權(quán)的行為?！睋?jù)此，外商投資企業(yè)認(rèn)購(gòu)上市公司發(fā)行的股份，屬于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資。

3.按照《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第三條、第七條、第九條等相關(guān)要求：外商投資企業(yè)境內(nèi)投資比照?qǐng)?zhí)行《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定，外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領(lǐng)域投資；外商投資企業(yè)在限制類(lèi)領(lǐng)域進(jìn)行投資，應(yīng)取得被投資公司所在地省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)批準(zhǔn)；被投資公司屬于法律、法規(guī)和部門(mén)規(guī)章明確規(guī)定的應(yīng)由外經(jīng)貿(mào)部審批的特定類(lèi)型或行業(yè)的外商投資企業(yè)的，應(yīng)由外經(jīng)貿(mào)部審批。除此以外，外商投資企業(yè)在鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)領(lǐng)域進(jìn)行投資的，應(yīng)向被投資公司所在地登記機(jī)關(guān)提出工商登記申請(qǐng)，無(wú)要求取得外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)或其他相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定。

4.商務(wù)部、國(guó)資委、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商總局、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、外匯局于2006年8月8日聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，系指外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“股權(quán)并購(gòu)”）；或者，外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)，或，外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“資產(chǎn)并購(gòu)”）。”第五十二條第一款規(guī)定：“外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，適用本規(guī)定?！痹摋l第三款規(guī)定：“外國(guó)投資者通過(guò)其在中國(guó)設(shè)立的外商投資企業(yè)合并或收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，其中沒(méi)有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理?！?/p>

筆者認(rèn)為，外商投資企業(yè)屬于中國(guó)境內(nèi)法人，不屬于有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的外國(guó)投資者在境內(nèi)設(shè)立的投資性公司，也不屬于外國(guó)投資者，因此，外商投資企業(yè)認(rèn)購(gòu)上市公司重大資產(chǎn)重組非公開(kāi)發(fā)行的股份應(yīng)適用外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，并不需要獲得商務(wù)部門(mén)批準(zhǔn)。

5.《中華人民共和國(guó)行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序?！痹摲ǖ谖鍡l規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開(kāi)、公平、公正的原則。有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)?！?/p>

《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十四條、第十五條和第十七條規(guī)定，法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)和省級(jí)人民政府規(guī)章可以設(shè)定行政許可，除此以外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

依據(jù)《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國(guó)務(wù)院令412號(hào)）、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于保留部分非行政許可審批項(xiàng)目的通知》（國(guó)辦發(fā)[2004]62號(hào)）、中華人民共和國(guó)中央人民政府網(wǎng)站公布的《國(guó)務(wù)院各部門(mén)行政許可項(xiàng)目上網(wǎng)目錄》，以及商務(wù)部等網(wǎng)站公布的行政許可事項(xiàng)目錄，外商投資企業(yè)認(rèn)購(gòu)上市公司非公開(kāi)發(fā)行股份亦不屬于需取得商務(wù)部門(mén)行政許可的相關(guān)事項(xiàng)。

綜上，現(xiàn)行有效的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件對(duì)于外商投資企業(yè)以資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)A股上市公司非公開(kāi)發(fā)行股份，無(wú)要求取得除中國(guó)證監(jiān)會(huì)以外的其他相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定。另?yè)?jù)國(guó)家工商總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、外匯局于2006年4月24日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》（工商外企字[2006]81號(hào)）第7條規(guī)定：“外商投資的公司設(shè)立以后，可以依法開(kāi)展境內(nèi)投資。公司登記機(jī)關(guān)不再出具相應(yīng)的境內(nèi)投資資格證明”。

因此，如上市公司產(chǎn)業(yè)不屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》禁止類(lèi)、限制類(lèi)領(lǐng)域，亦不屬于依據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)由商務(wù)部門(mén)審批的特定行業(yè)或特定類(lèi)型的，則外商投資企業(yè)以資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)上市公司重大資產(chǎn)重組發(fā)行的股份不需要獲得商務(wù)部門(mén)的批準(zhǔn)。

關(guān)于外國(guó)投資者依據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》認(rèn)購(gòu)上市公司股份的特殊情形

2010年9月29日，并購(gòu)重組審核委員會(huì)2010年第29次會(huì)議審核通過(guò)了五洲明珠（代碼：600873）資產(chǎn)出售、發(fā)行股份吸收合并梅花集團(tuán)的重組方案。五洲明珠擬將資產(chǎn)及負(fù)債，全部出售給五洲集團(tuán)。同時(shí)，五洲明珠擬向梅花生物科技集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“梅花集團(tuán)”）全體股東發(fā)行股份吸收合并梅花集團(tuán)，吸收合并完成后，五洲明珠存續(xù)，梅花集團(tuán)法人資格將予以注銷(xiāo)。

本次交易的合并方五洲明珠為內(nèi)資股份有限公司，被合并方梅花集團(tuán)為外商投資股份有限公司，其股東鼎暉生物、新天域生化為境外企業(yè)。本次交易完成后，鼎暉生物持有上市公司13.39%的股份，新天域生化持有上市公司12.94%的股份，前述兩家公司合計(jì)持有本次交易完成后上市公司26.33%的股份。重組依據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》（原外經(jīng)貿(mào)部和國(guó)家工商總局制定，2001年11月22日施行，以下稱(chēng)“《合并分立規(guī)定》”）向商務(wù)部申請(qǐng)外商投資企業(yè)吸收合并。2010年4月28日，商務(wù)部以商資批[2010]446號(hào)文原則批準(zhǔn)本次交易。

《合并分立規(guī)定》適用于公司間的合并行為，外國(guó)投資者作為外資公司的股東因公司間的合并實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司股份的認(rèn)購(gòu)。根據(jù)《合并分立規(guī)定》，外資公司與內(nèi)資企業(yè)合并必須符合我國(guó)利用外資的法律、法規(guī)規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策要求并具備以下條件：

? 擬合并的內(nèi)資企業(yè)是依照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)范組建的有限責(zé)任公司或股份有限公司；

? 投資者符合法律、法規(guī)和部門(mén)規(guī)章對(duì)合并后公司所從事有關(guān)產(chǎn)業(yè)的投資者資格要求； ? 外國(guó)投資者的股權(quán)比例不得低于合并后公司注冊(cè)資本的25%；

? 合并協(xié)議各方保證擬合并公司的原有職工充分就業(yè)或給予合理安置。

近期的重組實(shí)例中，也有外國(guó)投資者的股權(quán)比例低于合并后公司注冊(cè)資本25%亦獲得商務(wù)部批準(zhǔn)的實(shí)例。2011年8月24日，并購(gòu)重組審核委員會(huì)2011年第27次會(huì)議審核通過(guò)了ST申龍（代碼：600401）資產(chǎn)出售、發(fā)行股份吸收合并海潤(rùn)光伏的重組方案。

ST申龍將所有資產(chǎn)及負(fù)債出售給控股股東江蘇申龍創(chuàng)業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“申龍創(chuàng)業(yè)”），向海潤(rùn)光伏科技股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“海潤(rùn)光伏”）全體股東（包括1名境外法人股東、4名境外自然人股東）發(fā)行股份換股吸收合并海潤(rùn)光伏，吸收合并完成后，上市公司仍存續(xù)，海潤(rùn)光伏法人資格將予以注銷(xiāo)，ST申龍股本結(jié)構(gòu)變更見(jiàn)表格。

2011年4月14日，商務(wù)部出具商資批[2011]402號(hào)文，原則同意ST申龍吸收合并海潤(rùn)光伏（代碼：600401）。本次重組完成后，上述外國(guó)投資者合計(jì)持有ST申龍22.03%的股權(quán)，未超過(guò)25%。本次重組涉及的披露文件中，無(wú)論是上市公司、獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)還是律師，均未披露本次交易在商務(wù)部審批環(huán)節(jié)適用的法規(guī)依據(jù)。因此，ST申龍發(fā)行股份吸收合并海潤(rùn)光伏可以看作一個(gè)特例。

關(guān)于外國(guó)投資者以境內(nèi)資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)上市公司非公開(kāi)發(fā)行股份未對(duì)其戰(zhàn)略投資者主體資格作強(qiáng)制要求的特殊情形

2011年5月19日，并購(gòu)重組審核委員會(huì)2011年第14次會(huì)議審核通過(guò)了中國(guó)玻纖（代碼：600176）發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)巨石集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“巨石集團(tuán)”）49%的股權(quán)的重組方案。中國(guó)玻纖擬向中國(guó)建材股份有限公司、振石控股集團(tuán)有限公司、珍成國(guó)際有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“珍成國(guó)際”）、索瑞斯特財(cái)務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“索瑞斯特”）發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)其合計(jì)所持巨石集團(tuán)49%的股權(quán)。重組實(shí)施完成后，中國(guó)玻纖將持有巨石集團(tuán)100%的股權(quán)。

根據(jù)中國(guó)玻纖披露的重組文件，珍成國(guó)際和索瑞斯特均為注冊(cè)于英屬維爾京群島的境外企業(yè)。本次重組完成后，珍成國(guó)際將持有中國(guó)玻纖10.02%的股份，索瑞斯特將持有中國(guó)玻纖4.33%的股份。

就珍成國(guó)際、索瑞斯特作為戰(zhàn)略投資者以所持巨石集團(tuán)股權(quán)認(rèn)購(gòu)中國(guó)玻纖非公開(kāi)發(fā)行股份的合法合規(guī)性事宜，中國(guó)玻纖組織中介機(jī)構(gòu)與商務(wù)部相關(guān)部門(mén)工作人員進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)訪談，其現(xiàn)場(chǎng)訪談的主要意見(jiàn)為：本次發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)屬于存量外資從非上市主體進(jìn)入上市公司，沒(méi)有新增外資進(jìn)入的情形，參照《戰(zhàn)略投資管理辦法》執(zhí)行，對(duì)于外國(guó)投資者的主體資格不作強(qiáng)制要求，兩家外國(guó)投資者至少需有一家取得上市公司股份不低于10%。

2010年12月17日，商務(wù)部下發(fā)《商務(wù)部關(guān)于原則同意中國(guó)玻纖股份有限公司非公開(kāi)發(fā)行股票的批復(fù)》（商資批[2010]1246號(hào)），原則同意中國(guó)玻纖向珍成國(guó)際、索瑞斯特定向發(fā)行股票。珍成國(guó)際、索瑞斯特分別以其持有巨石集團(tuán)18.5%、8%的股權(quán)認(rèn)購(gòu)中國(guó)玻纖非公開(kāi)發(fā)行的人民幣普通股（A股）。

參照《戰(zhàn)略投資管理辦法》及上述現(xiàn)場(chǎng)訪談意見(jiàn)的要求，在本次發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)中，巨石集團(tuán)的外方股東珍成國(guó)際、索瑞斯特分別以所持巨石集團(tuán)股權(quán)認(rèn)購(gòu)中國(guó)玻纖非公開(kāi)發(fā)行的A股股份，雖然索瑞斯特取得中國(guó)玻纖的A股股份在股份比例、資產(chǎn)總額條件上從其自身來(lái)看與《戰(zhàn)略投資管理辦法》規(guī)定的條件存在差異，但索瑞斯特系以所持巨石集團(tuán)股權(quán)換股取得中國(guó)玻纖的A股股份，不屬于新增外資入境的情形，索瑞斯特自2001年6月28日中外合資企業(yè)巨石集團(tuán)成立及歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資時(shí)對(duì)巨石集團(tuán)的投資行為均符合有關(guān)法律法規(guī)且獲得審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，珍成國(guó)際、索瑞斯特認(rèn)購(gòu)中國(guó)玻纖非公開(kāi)發(fā)行的A股股份行為已獲商務(wù)部批準(zhǔn)，符合法律法規(guī)及有權(quán)審批部門(mén)關(guān)于外國(guó)投資者對(duì)上市公司戰(zhàn)略投資的要求。

五、境外私募基金投資境內(nèi)企業(yè)上市的幾種模式

（一）、借道外資銀行模式

流程：

1、私募基金在中國(guó)境內(nèi)成立一家中外合資企業(yè)B，基金持股比例低于25%，B公司原則上屬于內(nèi)資公司；

2、在帳戶(hù)內(nèi)存入一筆美元，存款利率為3%；

3、外資銀行C的中國(guó)境內(nèi)分行向B公司貸出金額相等的人民幣貸款，貸款利率為7%，雙方約定貸款可不斷展期；

4、由B公司向A公司注資并獲得股份；

5、A公司成功國(guó)內(nèi)A股上市

6、鎖定期結(jié)束后B公司拋售A公司股份獲得回報(bào)。特點(diǎn)：對(duì)尚未在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資投資公司的境外私募股權(quán)基金，該模式能夠有效解決資金進(jìn)出中國(guó)國(guó)內(nèi)以及外幣資金與人民幣資金相互轉(zhuǎn)換的問(wèn)題；

由于中國(guó)政府對(duì)人民幣貸款利率和企業(yè)之間提供貸款利率的限制，境外私募股權(quán)基金只能匯出投資本金，而無(wú)法通過(guò)支付高利息的方式匯出投資收益。投資收益留在境內(nèi)，這在國(guó)內(nèi)好項(xiàng)目層出不窮以及人民幣升值大趨勢(shì)下，未嘗不可。

（二）股東借款模式 流程：

1、私募基金建立100%控股離岸公司C；

2、私募基金在中國(guó)境內(nèi)成立一家中外合資企業(yè)?；鸪止杀壤陀?5%，B公司原則上屬于內(nèi)資公司；

3、C公司向B公司提供借款，利率參照商業(yè)銀行同期貸款利率；

4、由B公司用借款向A公司注資并獲得股份；

5、A公司成功國(guó)內(nèi)A股上市；

6、鎖定期結(jié)束后B公司拋售A公司股份獲得回報(bào)；

7、償還股東貸款和利息。特點(diǎn)：類(lèi)似借道外資銀行，該模式能有效解決資金進(jìn)出中國(guó)國(guó)境以及外幣資金與人民幣資金相互轉(zhuǎn)換的問(wèn)題；同樣，由于中國(guó)政府對(duì)人民幣貸款利率和企業(yè)之間提供貸款利率的限制，境外私募股權(quán)基金只能匯出投資本金，而無(wú)法通過(guò)支付高利息的方式匯出投資收益。

（三）、信托代持股模式 流程：

1、私募基金在中國(guó)境內(nèi)成立一家中外合資企業(yè)；

2、在C銀行離岸帳戶(hù)內(nèi)存入一筆美元，存款利率為3%

3、外資銀行C的中國(guó)境內(nèi)分行向B公司貸出金額相等的人民幣貸款，貸款利率為7%，雙方約定貸款可不斷展期；（C銀行境內(nèi)外分行通過(guò)日常帳務(wù)往來(lái)）

4、B公司用人民幣資金購(gòu)買(mǎi)D公司定向發(fā)放的信托受益憑證；

5、由D信托公司向A公司注資并獲得股份；

6、A公司成功國(guó)內(nèi)A股市場(chǎng)上市；

7、鎖定期結(jié)束后D信托公司B公司的指令拋售A公司股份獲得回報(bào)；

8、D信托公司用所得收入扣除相關(guān)費(fèi)用后，贖回B公司持有的信托受益憑證；

9、B公司向C銀行境內(nèi)分行還本付息。

10、PE從C銀行的離岸帳戶(hù)中提取存款。

特點(diǎn)：該模式是在借道外資銀行模式基礎(chǔ)上演變而來(lái)，模式利用信托這一“保護(hù)傘”一定程度上規(guī)避了國(guó)家對(duì)外商投資限制類(lèi)或禁止類(lèi)行業(yè)的限制；

由于目前信托業(yè)缺乏有效登記等制度，信托公司作為企業(yè)上市發(fā)起人股東無(wú)法確認(rèn)其代持關(guān)系，因此，證監(jiān)會(huì)對(duì)于信托PE所投資的企業(yè)公開(kāi)上市持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（四）、股權(quán)回購(gòu)模式 流程：

1、私募基金在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的投資平臺(tái)B（控股或參股）；

2、與國(guó)內(nèi)目標(biāo)企業(yè)簽訂股權(quán)投資協(xié)議和回購(gòu)協(xié)議根據(jù)協(xié)議獲得A公司部分股份，并規(guī)定回購(gòu)股權(quán)的價(jià)格和期限；

3、等期限滿(mǎn)了按照回購(gòu)協(xié)議回購(gòu)股份。

特點(diǎn)：該模式主要規(guī)避政府對(duì)企業(yè)之前提供貸款的管制；一方面，目標(biāo)企業(yè)具有很高的成長(zhǎng)性，但又不愿意接受股權(quán)投資，同時(shí)又很難獲得銀行授信支持；另一方面，中國(guó)政府對(duì)非金融企業(yè)之前的授信行為規(guī)定非常嚴(yán)格的利率上限，私募基金對(duì)目標(biāo)企業(yè)承諾的貸款高回報(bào)率欲罷不能；

該模式實(shí)質(zhì)上是采取假股權(quán)真?zhèn)鶛?quán)的方法來(lái)規(guī)避政府對(duì)企業(yè)間貸款行為的管制。

（五）、收購(gòu)控股內(nèi)資投資公司的境內(nèi)殼公司 流程：

1、PE委托國(guó)內(nèi)企業(yè)注冊(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行內(nèi)資公司B和內(nèi)資投資公司A的注冊(cè)，B公司為A公司的控股公司；

2、企業(yè)注冊(cè)機(jī)構(gòu)墊資成立內(nèi)資公司B；

3、企業(yè)注冊(cè)機(jī)構(gòu)墊資成立內(nèi)資投資公司A（資本限額1000萬(wàn)人民幣）；

4、境外私募PE收購(gòu)B公司，B公司由內(nèi)資公司變成外資企業(yè)；（由于內(nèi)資B公司為內(nèi)資投資公司A的控股公司，因此通過(guò)收購(gòu)內(nèi)資公司B，外資PE間接擁有了一家內(nèi)資的投資公司。）

特點(diǎn)：

該模式利用了中國(guó)法律模糊之處，即母公司的性質(zhì)發(fā)生變更，但并沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定要求子公司同時(shí)完成性質(zhì)變更，基金成功的鉆了法律的空子，通過(guò)收購(gòu)母公司的方法控制了一家內(nèi)資投資公司；

該模式操作下，境外中小私募股權(quán)基金既能在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立投資實(shí)體，又能適當(dāng)規(guī)避中國(guó)政府的相關(guān)規(guī)定。

六、外商投資企業(yè)在華上市的相關(guān)方案全解析

案例基本情況：

1、擬上市主體為李某100%直接持股，李某在取得新加坡國(guó)籍后以境內(nèi)身份（未注銷(xiāo)）投資興辦該公司，擬上市主體目前工商資料仍登記為境內(nèi)一般有限責(zé)任公司。

2、擬上市主體目前從事的真空鍍膜、真空涂覆、手機(jī)玻璃屏、手表玻璃片等的研發(fā)、生產(chǎn)、銷(xiāo)售等業(yè)務(wù)不屬于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》規(guī)定的限制類(lèi)或禁止類(lèi)。

3、以A股上市為目標(biāo)，就以下各種方案的可行性及未來(lái)股息、紅利及減持面臨的稅務(wù)問(wèn)題和資金退出的便利性進(jìn)行探討。

方案一：維持實(shí)際控制人直接持股，將擬上市主體確認(rèn)為外商投資企業(yè)，同時(shí)引入部分股東（定增或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?，完善股?quán)結(jié)構(gòu)后在A股上市

1、稅務(wù)問(wèn)題

（1）股息紅利——免征或者10% 根據(jù)《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人所得稅若干政策問(wèn)題的通知》（財(cái)稅字〔1994〕20號(hào)）第二條規(guī)定，外籍個(gè)人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。《關(guān)于外商投資企業(yè)、外國(guó)企業(yè)和外籍個(gè)人取得股票（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓收益和股息所得稅收問(wèn)題的通知》（國(guó)稅發(fā)〔1993〕45號(hào)）規(guī)定：外國(guó)投資者從外商投資企業(yè)取得的利潤(rùn)（股息），和外籍個(gè)人從中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)分得的股息、紅利，免征所得稅。但是該文件已經(jīng)被國(guó)家稅務(wù)總局2011年2號(hào)公告廢止，海外上市的境內(nèi)企業(yè)在向境外居民個(gè)人分配股息紅利時(shí)，應(yīng)根據(jù)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于國(guó)稅發(fā)〔1993〕45號(hào)文件廢止后有關(guān)個(gè)人所得稅征管問(wèn)題的通知》（國(guó)稅函〔2011〕348號(hào)）規(guī)定進(jìn)行處理：1.根據(jù)《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例規(guī)定，45號(hào)文件廢止后，境外居民個(gè)人股東從境內(nèi)非外商投資企業(yè)在香港發(fā)行股票取得的股息紅利所得，應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目，由扣繳義務(wù)人依法代扣代繳個(gè)人所得稅。這里強(qiáng)調(diào)的是境外居民個(gè)人從非外商投資企業(yè)所取得的股息。2.境內(nèi)非外商投資企業(yè)在香港發(fā)行股票，其境外居民個(gè)人股東可根據(jù)其居民身份所屬?lài)?guó)家與中國(guó)簽署的稅收協(xié)定及內(nèi)地和香港（澳門(mén)）間稅收安排的規(guī)定，享受相關(guān)稅收優(yōu)惠。3.根據(jù)《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈非居民享受稅收協(xié)定待遇管理辦法（試行）〉的通知》（國(guó)稅發(fā)〔2009〕124號(hào)）規(guī)定，境外居民個(gè)人享受相關(guān)稅收優(yōu)惠時(shí)應(yīng)由本人或書(shū)面委托代理人提出申請(qǐng)并辦理相關(guān)手續(xù)。但鑒于上述稅收協(xié)定及稅收安排規(guī)定的相關(guān)股息稅率一般為10%，且股票持有者眾多，為簡(jiǎn)化稅收征管，在香港發(fā)行股票的境內(nèi)非外商投資企業(yè)派發(fā)股息紅利時(shí)，一般可按10%稅率扣繳個(gè)人所得稅，無(wú)需辦理申請(qǐng)事宜。

因此，外籍個(gè)人所取得股息，如果從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得暫免征收個(gè)人所得稅。如果是從境內(nèi)非外商投資企業(yè)取得的股息（紅利），發(fā)放股息的企業(yè)要履行代扣代繳個(gè)人所得稅義務(wù)，一般為10%。

（2）資本利得稅：20% 根據(jù)《關(guān)于個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問(wèn)題的通知》（財(cái)稅〔2009〕167號(hào)）和《關(guān)于個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股所得征收個(gè)人所得稅有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充通知》（財(cái)稅〔2010〕70號(hào)）：自2010年1月1日起，對(duì)個(gè)人轉(zhuǎn)讓限售股取得的所得，按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”，適用20%的比例稅率征收個(gè)人所得稅。

依據(jù)《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于證券機(jī)構(gòu)技術(shù)和制度準(zhǔn)備完成后個(gè)人轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》規(guī)定，個(gè)人轉(zhuǎn)讓新上市公司限售股的，證券登記結(jié)算公司根據(jù)實(shí)際轉(zhuǎn)讓收入和植入證券結(jié)算系統(tǒng)的標(biāo)的限售股成本原值，以實(shí)際轉(zhuǎn)讓收入減去成本原值和合理稅費(fèi)后的余額，適用20%的稅率，直接計(jì)算需扣繳的個(gè)人所得稅額。

2、外匯管理

需經(jīng)外商投資主管部門(mén)確定擬上市主體為外商投資企業(yè)，并出具對(duì)實(shí)際控制人不予處罰的文件。

擬上市主體持續(xù)增資擴(kuò)股及未來(lái)資本運(yùn)作會(huì)需要較多的資本進(jìn)出，在目前中國(guó)資本賬戶(hù)未完全開(kāi)發(fā)的情況下，資金進(jìn)出不便，會(huì)有大量繁瑣的工作。外籍自然人直接持股不能有效實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離，也不利于上市后持續(xù)的資本運(yùn)作。

方案二：在香港設(shè)立持股公司，實(shí)際控制人通過(guò)香港公司間接持股，完善股權(quán)結(jié)構(gòu)后在A股上市

1、股權(quán)架構(gòu)調(diào)整

（1）需將擬上市主體經(jīng)外商投資主管部門(mén)（一般省級(jí)）先確認(rèn)為外商投資企業(yè)（律師表示目前無(wú)操作細(xì)則），然后將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港持股公司；

或者（2）實(shí)際控制人先在香港設(shè)立持股公司，將擬上市主體股權(quán)轉(zhuǎn)讓給香港持股公司的同時(shí)申請(qǐng)變更為外商投資企業(yè)，該流程適用《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（商務(wù)部令2009 年 第 6 號(hào)），需經(jīng)商務(wù)部門(mén)（一般省級(jí)）審批。

2、稅務(wù)問(wèn)題 股息紅利：根據(jù)《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中港稅收協(xié)定”）對(duì)于香港居民企業(yè)取得的來(lái)源于內(nèi)地的股息所得，可以申請(qǐng)享受預(yù)提所得稅稅率為5%協(xié)定優(yōu)惠待遇，如果中國(guó)向BVI（英屬維爾京群島）公司分配股息紅利，則預(yù)提所得稅稅率為10%。因此，就股息、紅利而言，通過(guò)香港持股公司，有望獲得5%或10%的較低稅率。

資本利得稅：根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十七條第五款，以及《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對(duì)所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十三條第四、五款，即只在股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得只在中國(guó)征收10%的所得稅（預(yù)提所得稅）；《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第九十一條 非居民企業(yè)取得企業(yè)所得稅法第二十七條第（五）項(xiàng)規(guī)定的所得，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。

3、外匯及資本運(yùn)作

香港作為自由貿(mào)易港、亞太地區(qū)的金融中心，資本市場(chǎng)發(fā)達(dá)，資本流動(dòng)自由，融資渠道豐富，與內(nèi)地經(jīng)貿(mào)關(guān)系密切，資本進(jìn)出便利，且透明度較高。作為擬上市主體的控股股東，相對(duì)境外其他地區(qū)，香港公司更容易被境內(nèi)監(jiān)管部門(mén)接受，有利于未來(lái)的資本運(yùn)作。

方案三：實(shí)際控制人在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)作為持股公司，間接持有擬上市公司股份，完善股權(quán)結(jié)構(gòu)后在A股上市

1、稅率

根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第四條 企業(yè)所得稅的稅率為25%。實(shí)際控制人境內(nèi)所得需繳納個(gè)人所得稅20%（參照方案一）。

2、外匯管理

匯綜發(fā)(2008)142號(hào)規(guī)定：“外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯所得人民幣資金，應(yīng)當(dāng)在政府審批部門(mén)批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)使用，除另有規(guī)定外，結(jié)匯所得人民幣資金不得用于境內(nèi)股權(quán)投資?！薄吧虅?wù)主管部門(mén)批準(zhǔn)成立的投資性外商投資企業(yè)從事境內(nèi)股權(quán)投資，其資本金的境內(nèi)劃轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后才可辦理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，由實(shí)際控制人（外籍）在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)作為持股公司，其投入資本金結(jié)匯為人民幣后，不得用于新設(shè)境內(nèi)公司、對(duì)境內(nèi)公司增資或收購(gòu)境內(nèi)公司股權(quán)。

根據(jù)《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于實(shí)施《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》的通知》（工商外企字[2006]第102號(hào)）規(guī)定，《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條和第六條不再執(zhí)行，即工商部門(mén)將不再審查外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資的條件。但是，商務(wù)部門(mén)仍將可能按照《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第五條和第六條的規(guī)定審查外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、盈利情況、合規(guī)情況以及對(duì)外投資數(shù)額的比例等。

擬上市主體在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中不屬于限制類(lèi)或禁止類(lèi)，僅僅需要到工商部門(mén)辦理登記即可，不需要商務(wù)部門(mén)的審批，但需要到商務(wù)局備案。

但根據(jù)《境內(nèi)外匯劃轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》，無(wú)論是哪一種投資性外商投資企業(yè)，其在境內(nèi)投資設(shè)立或收購(gòu)企業(yè)都不允許結(jié)匯后再投資，而是以外幣形式原幣劃轉(zhuǎn)，待劃轉(zhuǎn)到被投資公司后，再由該被投資公司結(jié)匯。

因此，在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)作為持股公司在受讓擬上市主體股權(quán)時(shí)不得使用資本金結(jié)匯后的人民幣資金，只能以經(jīng)營(yíng)所得或借款的人民幣支付轉(zhuǎn)讓價(jià)款。未來(lái)擬上市主體持續(xù)增資擴(kuò)股會(huì)面臨一系列外匯問(wèn)題，對(duì)資本運(yùn)作不利。

總結(jié)：

1、無(wú)論采用那種方案都需要經(jīng)外商投資主管部門(mén)出具實(shí)際控制人以境內(nèi)身份投資企業(yè)不予處罰的確認(rèn)文件，同時(shí)將擬上市主體還原為外商投資企業(yè)；

2、上述方案在未來(lái)減持退出的外匯管理上無(wú)實(shí)質(zhì)差別，主要區(qū)別在稅率上；

3、通過(guò)香港公司持股的方式（方案二）既有較明顯的稅收優(yōu)勢(shì)及資本運(yùn)作便利性，為目前多數(shù)外商投資企業(yè)A股上市所采用。

第四篇：外商投資企業(yè)A股IPO涉及的若干法律問(wèn)題

外商投資企業(yè)A股IPO涉及的若干法律問(wèn)題

隨著中國(guó)資本市場(chǎng)的逐步開(kāi)放，越來(lái)越多的外商投資企業(yè)選擇在中國(guó)境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行A股并上市。與內(nèi)資企業(yè)公開(kāi)發(fā)行A股并上市相比，外商投資企業(yè)公開(kāi)發(fā)行A股并上市存在許多特殊的法律問(wèn)題。對(duì)于這些問(wèn)題的適當(dāng)處理，直接關(guān)涉到外商投資企業(yè)能否順利實(shí)現(xiàn)上市目標(biāo)。結(jié)合本人以往在處理外商直接投資、外資并購(gòu)以及公司境內(nèi)外上市融資等法律業(yè)務(wù)方面的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，本文擬對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)地總結(jié)和梳理，并希望對(duì)有意在中國(guó)大陸公開(kāi)發(fā)行A股并上市的外商投資企業(yè)有所幫助。

在我國(guó)現(xiàn)有的外商投資企業(yè)法律框架之下，最初的外商投資企業(yè)包括依法成立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)簡(jiǎn)稱(chēng)“三資企業(yè)”。在實(shí)踐中，三資企業(yè)的公司組織形式一般都是有限責(zé)任公司。隨著外商在華直接投資的逐步深入，后來(lái)又陸續(xù)出現(xiàn)了外商投資股份有限公司、外商投資性公司。如非特別說(shuō)明，下文所稱(chēng)“外商投資企業(yè)”僅指中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)。

一、對(duì)外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的界定

按照一般的理解，只要是在境內(nèi)合法成立的外商投資企業(yè)，其法律性質(zhì)應(yīng)該是不言自明的，就是外商投資企業(yè)。但企業(yè)在公開(kāi)發(fā)行A股并上市之時(shí)，對(duì)其是否屬于外商投資的性質(zhì)判斷，是一個(gè)可能頗為復(fù)雜和微妙的法律問(wèn)題。目前，對(duì)外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的界定，目前尚無(wú)直接的法律依據(jù)。從理論上講，界定外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)可以歸納為兩種。一種是“外匯資本來(lái)源地說(shuō)”，即從該企業(yè)中作為資本金的外匯資金的來(lái)源地來(lái)界定，只要該企業(yè)外方股東投資的外匯資金來(lái)源于境外，即可認(rèn)為該企業(yè)是外商投資企業(yè)（外商投資企業(yè)以其人民幣利潤(rùn)在境內(nèi)再投資的也視為外商投資）；另一種是“外方股東實(shí)際控制人國(guó)籍說(shuō)”，即從企業(yè)外方股東的實(shí)際控制人的國(guó)籍來(lái)判斷，如果該企業(yè)外方股東的實(shí)際控制人是外籍人士，則企業(yè)即為外商投資企業(yè)。而在外商直接投資的實(shí)踐中，無(wú)論企業(yè)的實(shí)際控制人是否屬于中國(guó)公民，只要是外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)按照規(guī)定條件依法設(shè)立的企業(yè)，對(duì)外經(jīng)貿(mào)主管機(jī)構(gòu)均認(rèn)可其為外商投資企業(yè)、而外國(guó)投資者是指外國(guó)、港澳臺(tái)地區(qū)、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或外籍自然人。由此可見(jiàn)，對(duì)外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)一般并不對(duì)作為企業(yè)外方股東的外國(guó)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織的實(shí)際控制人進(jìn)行審查。因此，在實(shí)踐中，出現(xiàn)了許多由中國(guó)公民、企業(yè)和其他組織通過(guò)其在境外設(shè)立的企業(yè)，再回到國(guó)內(nèi)進(jìn)行投資，設(shè)立外商投資企業(yè)的情況。對(duì)于此種類(lèi)型的外商投資企業(yè)，在改組為外商投資股份有限公司公開(kāi)發(fā)行A股并上市時(shí)，如果不經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整，其歷史沿革很可能成為證券監(jiān)管部門(mén)核準(zhǔn)其發(fā)行上市的法律障礙。

二、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司應(yīng)注意的法律問(wèn)題

按照《公司法》和《證券法》的有關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行A股并上市必須先改制為股份有限公司。除必須符合國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策以外，外商投資企業(yè)申請(qǐng)變更為外商投資股份有限公司還須符合最近連續(xù)，年盈利的條件由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽訂設(shè)立外商投資股份有限公司的協(xié)議、章程，報(bào)原外商投資企業(yè)所在地的審批機(jī)關(guān)初審?fù)夂筠D(zhuǎn)報(bào)商務(wù)部審批。

1、外商投資企業(yè)在變更為外商投資股份有限公司前，應(yīng)有最近連續(xù)3年盈利記錄。在外商直接投資的實(shí)務(wù)中，部分外商是通過(guò)并購(gòu)內(nèi)資企業(yè)的方式對(duì)中國(guó)進(jìn)行直接投資的。這類(lèi)外商投資企業(yè)的前身是內(nèi)資企業(yè)，在其轉(zhuǎn)為外商投資企業(yè)的時(shí)間不足3年的情況之下，能否追溯計(jì)算其前身的內(nèi)資企業(yè)的盈利記錄，對(duì)于其能否申請(qǐng)變更為外商投資股份有限公司，具有非常重大的意義。目前，有關(guān)部門(mén)尚未出臺(tái)任何關(guān)于此類(lèi)情況的具體規(guī)定。從法理分析，此類(lèi)外商投資企業(yè)與作為其前身的內(nèi)資企業(yè)，應(yīng)該是同一法律主體和會(huì)計(jì)主體，連續(xù)計(jì)算其經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)沒(méi)有法律障礙。

2、外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司后申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行A股并上市的，還必須符合上市申請(qǐng)前三年連續(xù)盈利的要求。如需連續(xù)計(jì)算變更前后的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，在其整體變更為股份有限公司時(shí)，還需注意：

1、不應(yīng)改變按照歷史成本計(jì)價(jià)的原則，也不能根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整

2、變更后的外商投資股份有限公司的股份總額，應(yīng)以改制基準(zhǔn)日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額折股且其凈資產(chǎn)額應(yīng)當(dāng)全部折股，折合的股份總額應(yīng)該相等于其凈資產(chǎn)額。

3、外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司應(yīng)當(dāng)履行的政府審批手續(xù)。按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立須經(jīng)省級(jí)人民政府或國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)批準(zhǔn)。在實(shí)踐中，外商投資股份有限公司的設(shè)立需經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)。商務(wù)部對(duì)外商投資股份有限公司設(shè)立的審批依據(jù)是原外經(jīng)貿(mào)部的有關(guān)文件，該文件屬于部門(mén)規(guī)章性質(zhì)，并未經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)，故不能以此文件說(shuō)明商務(wù)部屬于《公司法》規(guī)定的國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)。商務(wù)部的主要職責(zé)和權(quán)限是根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)商務(wù)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》，（國(guó)辦發(fā)[2003]29號(hào)）確定的。依據(jù)該文件，商務(wù)部的主要職責(zé)和權(quán)限并不包括外商投資股份有限 公司的設(shè)立審批：同時(shí)，商務(wù)部的有關(guān)文件也并未排除省級(jí)人民政府對(duì)外商投資股份有限公司設(shè)立的審批；另外，自2004年7月1日《行政許可法》正式生效開(kāi)始，國(guó)務(wù)院的各部委不再具有設(shè)置行政許可（行政審批）的權(quán)利《行政許可法》施行前有關(guān)行政許可的規(guī)定，凡不符合《行政許可法》規(guī)定的，應(yīng)自《行政許可法》施行之日起停止執(zhí)行，也就是說(shuō)，商務(wù)部（原對(duì)外經(jīng)貿(mào)部）在《行政許可法》施行以前的關(guān)于外商投資股份有限公司的審批在《行政許可法》施行以后，已經(jīng)不能作為設(shè)立外商投資股份有限公司審批依據(jù)。因此，為確保上市主體成立的合法性，除了商務(wù)部的審批以外，外商投資企業(yè)如在2004年7月1日以后變更為外商投資股份有限公司，還應(yīng)經(jīng)過(guò)其所在地的省級(jí)人民政府的批準(zhǔn)。

4、外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司是否需要進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估如前文所述，從變更前后連續(xù)計(jì)算經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的角度考慮，商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司應(yīng)按照帳面凈資產(chǎn)折股，而不能根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果進(jìn)行帳務(wù)調(diào)整。但是，外商投資企業(yè)在整體變更為外商投資股份有限公司時(shí)還應(yīng)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。按照《公司法》第九十八條的規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)符合股份有限公司的條件并按照有關(guān)設(shè)立股份有限公司的程序辦理。而按照《公司法》所要求的設(shè)立股份有限公司的程序，無(wú)論是采取發(fā)起還是募集方式，均要求對(duì)非貨幣資產(chǎn)的出資進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估。外商投資企業(yè)變更為外商投資股份有限公司，實(shí)際就是外商投資企業(yè)的原股東按照其出資比例對(duì)公司所有者權(quán)益分割后，再對(duì)變更后的外商投資股份有限公司出資，而外商投資企業(yè)的所有者權(quán)益中必然包括種種非貨幣資產(chǎn)，故外商投資企業(yè)在整體變更為外商投資股份有限公司時(shí)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估是《公司法》是公司法的強(qiáng)行性規(guī)定，而且，商務(wù)部（原外經(jīng)貿(mào)部）的有關(guān)行政規(guī)章也要求外商投資企業(yè)在變更為外商投資股份有限公司報(bào)送原外商投資企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。

三、外商投資股份有限公司申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行A股并上市需要注意的法律問(wèn)題 較之普通的擬上市公司，中國(guó)證監(jiān)會(huì)等有關(guān)部門(mén)對(duì)于外商投資股份有限公司在信息披露、上市條件方面存在一些特殊的規(guī)定。

1、信息披露

除一般的信息披露內(nèi)容以外，外商投資股份有限公司還需要披露如下內(nèi)容：

1、外商投資股份有限公司需要詳細(xì)披露其外國(guó)股東的主體資格、股權(quán)結(jié)構(gòu)、對(duì)外投資等情況。

2、需要詳細(xì)披露的風(fēng)險(xiǎn)因素：

a、依賴(lài)境外原材料供應(yīng)商、境外客戶(hù)以及境外技術(shù)服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

b、國(guó)家有關(guān)外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律、法規(guī)、政策可能發(fā)生變化的風(fēng)險(xiǎn)。c、外國(guó)股東住所地、總部所在國(guó)家或地區(qū)向中國(guó)境內(nèi)投資或技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)可能發(fā)生變化的風(fēng)險(xiǎn)。d、匯率風(fēng)險(xiǎn)。

3、外國(guó)股東所在地區(qū)對(duì)于向中國(guó)大陸投資和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)。

4、公司章程中對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股份作出限制的的情形。

5、外商投資股份有限公司與其外國(guó)股東的關(guān)聯(lián)交易情況包括業(yè)務(wù)及技術(shù)是否 依賴(lài)外國(guó)股東、過(guò)去三年的關(guān)聯(lián)交易情況、與外國(guó)股東簽訂的市場(chǎng)分割協(xié)議的內(nèi) 容等。

6、外商投資股份有限公司董事和高級(jí)管理人員的國(guó)籍、境外永久居留權(quán)的情況 以及在境內(nèi)外其他機(jī)構(gòu)擔(dān)任的職務(wù)。

7、招股說(shuō)明書(shū)須對(duì)外商投資股份有限公司所得稅優(yōu)惠期限屆滿(mǎn)以及內(nèi)外資企業(yè) 所得稅統(tǒng)一后對(duì)公司利潤(rùn)的影響作出風(fēng)險(xiǎn)提示。

2、附加的上市條件

首次公開(kāi)發(fā)行A股并上市的外商投資股份有限公司除符合《公司法》等法律、法規(guī)及中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定外還應(yīng)符合下列條件：

1、申請(qǐng)上市前三年均已通過(guò)外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢；

2、經(jīng)營(yíng)范圍符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》 的要求；

3、上市發(fā)行股票后，其外資股占總股本的比例不低于10%；

4、按規(guī)定需由中方控股（包括相對(duì)控股）或?qū)χ蟹匠止杀壤刑厥庖?guī)定的外商投資股份有限公司，上市后應(yīng)按有關(guān)規(guī)定的要求繼續(xù)保持中方控股地位或持股比例。

除上述一般性的法律問(wèn)題以外，外商投資企業(yè)從改制到上市整個(gè)過(guò)程中，還存在大量與自身的歷史沿革、所處行業(yè)等方面有關(guān)的特殊法律問(wèn)題。外商投資企業(yè)在公司改制階段，即可聘請(qǐng)?jiān)谕馍掏顿Y領(lǐng)域富有經(jīng)驗(yàn)的證券律師，協(xié)助其設(shè)計(jì)合理、規(guī)范的改制上市方案，及早處理可能會(huì)對(duì)改制上市造成影響的法律問(wèn)題，以順利實(shí)現(xiàn)其在中國(guó)境內(nèi)公開(kāi)發(fā)行A股并上市的商業(yè)目標(biāo)。

第五篇：企業(yè)在境內(nèi)A股主板上市流程

企業(yè)在境內(nèi)A股主板、中小板上市流程

企業(yè)在境內(nèi)A股上市一般來(lái)說(shuō)主要可以分為四個(gè)階段按時(shí)間順序依次為改制階段、輔導(dǎo)階段、申報(bào)材料制作及申報(bào)階段、股票發(fā)行及上市階段。下面就每一階段的工作情況作簡(jiǎn)要介紹。

一、改制階段

企業(yè)改制、發(fā)行上市牽涉的問(wèn)題較為廣泛復(fù)雜,一般在企業(yè)聘請(qǐng)的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)的協(xié)助下完成。企業(yè)首先要確定券商之后盡早選定其他中介機(jī)構(gòu)。股票改制所涉及的主要中介機(jī)構(gòu)有證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。(一)各有關(guān)機(jī)構(gòu)的工作內(nèi)容簡(jiǎn)介

1、擬改制公司

擬改制企業(yè)一般要成立改制小組,公司主要負(fù)責(zé)人全面統(tǒng)籌,小組由公司抽調(diào)辦公室、財(cái)務(wù)及熟悉公司歷史、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況的人員組成,其主要工作包括:(1)全面協(xié)調(diào)企業(yè)與省、市各有關(guān)部門(mén)、行業(yè)主管部門(mén)、中國(guó)證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)以及各中介機(jī)構(gòu)的關(guān)系,并全面督察工作進(jìn)程;(2)配合會(huì)計(jì)師及評(píng)估師進(jìn)行會(huì)計(jì)報(bào)表審計(jì)、盈利預(yù)測(cè)編制及資產(chǎn)評(píng)估工作;(3)與律師合作,處理上市有關(guān)法律事務(wù),包括編寫(xiě)公司章程、承銷(xiāo)協(xié)議、各種關(guān)聯(lián)交易協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議等;(4)負(fù)責(zé)投資項(xiàng)目的立項(xiàng)報(bào)批工作和提供項(xiàng)目可行性研究報(bào)告;

(5)完成各類(lèi)董事會(huì)決議、公司文件、申請(qǐng)主管機(jī)關(guān)批文,并負(fù)責(zé)新聞宣傳報(bào)道及公關(guān)活動(dòng)。

2、券商

(1)制定股份公司改制方案;

(2)對(duì)股份公司設(shè)立的股本總額、股權(quán)結(jié)構(gòu)、招股籌資、配售新股及制定發(fā)行方案并進(jìn)行操作指導(dǎo)和業(yè)務(wù)服務(wù);(3)推薦具有證券從業(yè)資格的其他中介機(jī)構(gòu),協(xié)調(diào)各方的業(yè)務(wù)關(guān)系、工作步驟及工作結(jié)果充當(dāng)公司改制及股票發(fā)行上市全過(guò)程總策劃與總協(xié)調(diào)人;

(4)起草、匯總、報(bào)送全套申報(bào)材料;

(5)組織承銷(xiāo)團(tuán)包A股,承擔(dān)A股發(fā)行上市的組織工作。

3、律師事務(wù)所

(1)協(xié)助公司編寫(xiě)公司章程、發(fā)起人協(xié)議及重要合同;(2)負(fù)責(zé)對(duì)股票發(fā)行及上市的各項(xiàng)文件進(jìn)行審查;(3)起草法律意見(jiàn)書(shū)、律師工作報(bào)告;(4)為股票發(fā)行上市提供法律咨詢(xún)服務(wù)。

4、會(huì)計(jì)師事務(wù)所

(1)各發(fā)起人的出資及實(shí)際到位情況進(jìn)行檢驗(yàn),出具驗(yàn)資報(bào)告;

(2)負(fù)責(zé)協(xié)助公司進(jìn)行有關(guān)帳目調(diào)整,使公司的則務(wù)處理符合規(guī)定;

(3)協(xié)助公司建立股份公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、則務(wù)管理制度;

(4)對(duì)公司前三年經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)進(jìn)行審計(jì),以及審核公司的盈利預(yù)測(cè)。

(5)對(duì)公司的內(nèi)部控制制度進(jìn)行檢查,出具內(nèi)部控制制度評(píng)價(jià)報(bào)告。

5、資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所

(1)在需要的情況下對(duì)各發(fā)起人投入的資產(chǎn)評(píng)估,出具資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。(2)土地評(píng)估機(jī)構(gòu)

(3)對(duì)納入股份公司股本的土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估。注:根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)有關(guān)通知的規(guī)定,今后擬申請(qǐng)發(fā)行股票的公司,設(shè)立時(shí)應(yīng)聘請(qǐng)有證券從業(yè)資格許可證的中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)驗(yàn)資、資產(chǎn)評(píng)估、審計(jì)等業(yè)務(wù)。若設(shè)立聘請(qǐng)沒(méi)有證券從業(yè)資格許可證的中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)上述業(yè)務(wù)的應(yīng)在股份公司運(yùn)行滿(mǎn)三年后才能提出發(fā)行申請(qǐng),在申請(qǐng)發(fā)行股票前須另聘有證券從業(yè)資格許可證的中介機(jī)構(gòu)復(fù)核并出具專(zhuān)業(yè)報(bào)告。

(二)確定方案

券商和其他中介機(jī)構(gòu)向發(fā)行人提交審慎調(diào)查提綱,由企業(yè)根據(jù)提綱的要求提供文件資料。通過(guò)審慎調(diào)查,全面了解企業(yè)各方面的情況,確定改制方案。審慎調(diào)查是為了保證向投資者提供的招股資料全面、真實(shí)完整而設(shè)計(jì)的,也是制作申報(bào)材料的基礎(chǔ),需要發(fā)行人全力配合。(三)分工協(xié)調(diào)會(huì)

中介機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)審慎調(diào)查階段對(duì)公司了解,發(fā)行人與券商將召集所有中介機(jī)構(gòu)參加的分工協(xié)調(diào)會(huì)。協(xié)調(diào)會(huì)由券商主持,就發(fā)行上市的重大問(wèn)題,如股份公司設(shè)立方案、資產(chǎn)重組方案、股本結(jié)構(gòu)、則務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估、土地評(píng)估、盈利預(yù)測(cè)

等事項(xiàng)進(jìn)行討論。協(xié)調(diào)會(huì)將根據(jù)工作進(jìn)展情況不定期召開(kāi)。(四)各中介機(jī)構(gòu)開(kāi)展工作

根據(jù)協(xié)調(diào)會(huì)確定的工作進(jìn)程,確定各中介機(jī)構(gòu)工作的時(shí)間表,各中介機(jī)構(gòu)按照上述時(shí)間表開(kāi)展工作,主要包括對(duì)初步方案進(jìn)一步分析、財(cái)務(wù)審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估及各種法律文件的起草工作。

(五)取得國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)對(duì)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果確認(rèn)及資產(chǎn)折股方案的確認(rèn),土地管理部門(mén)對(duì)土地評(píng)估結(jié)果的確認(rèn).國(guó)有企業(yè)相關(guān)投入資產(chǎn)的評(píng)估結(jié)果、國(guó)有股權(quán)的處置方案需經(jīng)過(guò)國(guó)家有關(guān)部門(mén)的確認(rèn)。(六)準(zhǔn)備文件

企業(yè)籌建工作基本完成后,向市體改辦提出正式申請(qǐng)?jiān)O(shè)立股份有限公司,主要包括:

1、公司設(shè)立申請(qǐng)書(shū)；

2、主管部門(mén)同意公司設(shè)立意見(jiàn)書(shū)；

3、企業(yè)名稱(chēng)預(yù)核準(zhǔn)通知書(shū)；

4、發(fā)起人協(xié)議書(shū)；

5、公司章程；

6、公司改制可行性研究報(bào)告；

7、資金運(yùn)作可行性研究報(bào)告；

8、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告；

9、資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)書(shū)；

10、土地使用權(quán)評(píng)估報(bào)告書(shū)；

11、國(guó)有土地使用權(quán)評(píng)估確認(rèn)書(shū)；

12、發(fā)起人貨幣出資驗(yàn)資證明；

13、固定資產(chǎn)立項(xiàng)批準(zhǔn)書(shū)；

14、三年財(cái)務(wù)審計(jì)及未來(lái)一年業(yè)績(jī)預(yù)測(cè)報(bào)告。(七)召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì),選董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)

省體改對(duì)上述有關(guān)材料進(jìn)行審查論證,如無(wú)問(wèn)題獲得省政府同意股份公司成立的批文,公司組織召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì),選舉產(chǎn)生董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)。

(八)工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)股份公司成立，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照在創(chuàng)立大會(huì)召開(kāi)后30天內(nèi),公司組織向省工商行政管理局報(bào)送省政府或中央主管部門(mén)批準(zhǔn)設(shè)立股份公司的文件、公司章程、驗(yàn)資證明等文件,申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。工商局在30日內(nèi)作出決定,獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

二、輔導(dǎo)階段

在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照之后，股份公司依法成立,按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，擬公開(kāi)發(fā)行股票的股份有限公司在向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出股票發(fā)行申請(qǐng)前,均須由具有主承銷(xiāo)資格的證券公司進(jìn)行輔導(dǎo),輔導(dǎo)期限至少三個(gè)月(之前為1年)。輔導(dǎo)內(nèi)容主要包括以下方面：

1、股份有限公司設(shè)立及其歷次演變的合法性、有效性；

2、股份有限公司人事、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)及供、產(chǎn)、銷(xiāo)系統(tǒng)獨(dú)立完整性；

3、對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及持有5萬(wàn)以上(含5萬(wàn))股份的股東(或其法人代表)進(jìn)行《公司法》、《證券法》等有關(guān)法律法規(guī)的培訓(xùn)；

4、建立健全股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等組織機(jī)構(gòu),并實(shí)現(xiàn)規(guī)范運(yùn)作；

5、依照股份公司會(huì)計(jì)制度建立健全公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；

6、建立健全公司決策制度和內(nèi)部控制制度,實(shí)現(xiàn)有效運(yùn)作；

7、建立健全符合上市公司要求的信息披露制度。

8、規(guī)范股份公司和控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的關(guān)系；

9、公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及持有5萬(wàn)以上(含5萬(wàn))股份的股東持股變動(dòng)情況是否合規(guī)。輔導(dǎo)工作開(kāi)始前十個(gè)工作日內(nèi),輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向派出機(jī)構(gòu)提交下材料：

1、輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)及輔導(dǎo)人員的資格證明文件(復(fù)印件)；

2、輔導(dǎo)協(xié)議；

3、輔導(dǎo)計(jì)劃；

4、擬發(fā)行公司基本情況資料表；

5、最近兩年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告(資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表等)。

輔導(dǎo)協(xié)議應(yīng)明確雙方的責(zé)任和義務(wù)。輔導(dǎo)費(fèi)用由輔導(dǎo)雙方本著公開(kāi)、合理的原則協(xié)商確定并在輔導(dǎo)協(xié)議中列明輔導(dǎo)雙方均不得以保證公司股票發(fā)行上市為條件。輔導(dǎo)計(jì)劃應(yīng)包括輔導(dǎo)的目的、內(nèi)容、方式、步驟、要求等內(nèi)容,輔導(dǎo)計(jì) 劃要切實(shí)可行。

輔導(dǎo)有效期為三年。即本次輔導(dǎo)期滿(mǎn)后三年內(nèi),擬發(fā)行公司可以山上承銷(xiāo)機(jī)構(gòu)提出股票發(fā)行上市申請(qǐng),超過(guò)三年則須按本辦法規(guī)定的程序和要求重新聘請(qǐng)輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔導(dǎo)。

三、申報(bào)材料制作及申報(bào)階段(一)申報(bào)材料制作

股份公司成立運(yùn)行一年后,經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)地方派出機(jī)構(gòu)驗(yàn)收符合條件的，可以制作正式申報(bào)材料。申報(bào)材料由主承銷(xiāo)商與各中介機(jī)構(gòu)分工制作,然后由主承銷(xiāo)商匯總并出具推薦函,最后由主承銷(xiāo)商完成內(nèi)核后并將申報(bào)材料報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)審核。

會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告、評(píng)估機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、律師出具的法律意見(jiàn)書(shū)將為招股說(shuō)明書(shū)有關(guān)內(nèi)容提供法律及專(zhuān)業(yè)依據(jù)。

(二)申報(bào)材料上報(bào)

1、初審中國(guó)證監(jiān)會(huì)收到申請(qǐng)文件后在5個(gè)工作日內(nèi)作出是否受理的決定。未按規(guī)定要求制作申請(qǐng)文件的不予受理。同意受理的,根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定收取審核費(fèi)人民幣3萬(wàn)元。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理申請(qǐng)文件后,對(duì)發(fā)行人申請(qǐng)文件的合規(guī)性進(jìn)行初審,在30日內(nèi)將初審意見(jiàn)函告發(fā)行人及其主承銷(xiāo)商。主承銷(xiāo)商自收到初審意見(jiàn)之日10日內(nèi)將補(bǔ)充完善的申請(qǐng)文件報(bào)至中國(guó)證監(jiān)會(huì)。

中國(guó)證監(jiān)督會(huì)在初審過(guò)程中,將就發(fā)行人投資項(xiàng)目是否符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)江政策征求國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)意見(jiàn),兩委自收到文件后在15個(gè)工作日內(nèi),將有關(guān)意見(jiàn)函告中國(guó)證監(jiān)會(huì)。

2、發(fā)行審核委員會(huì)審核

中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)按初審意見(jiàn)補(bǔ)充完善的申請(qǐng)文件進(jìn)一步審核,并在受理申請(qǐng)文件后60日內(nèi)將初審報(bào)告和申請(qǐng)文件提交發(fā)行審核委員會(huì)審核(在國(guó)內(nèi)A股主板及中小板上市由發(fā)審委[由25人組成]審核、在國(guó)內(nèi)創(chuàng)業(yè)板上市由創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委[由35名委員組成]審核)。

3、核準(zhǔn)發(fā)行 依據(jù)發(fā)行審核委員會(huì)的審核意見(jiàn),中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)發(fā)行人的發(fā)行申請(qǐng)作出核準(zhǔn)或不予核準(zhǔn)的決定。予以核準(zhǔn)的,出具核準(zhǔn)公開(kāi)發(fā)行的文件。不予核準(zhǔn)的，出具書(shū)面意見(jiàn)，說(shuō)明不予核準(zhǔn)的理由。中國(guó)證監(jiān)會(huì)自受理申請(qǐng)文件到作出決定的期限為3個(gè)月。

發(fā)行申請(qǐng)未被核準(zhǔn)的企業(yè)，接到中國(guó)證監(jiān)會(huì)書(shū)面決定之日起60日內(nèi)，可提出復(fù)議申請(qǐng)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)收到復(fù)議申請(qǐng)后60日內(nèi),對(duì)復(fù)議申請(qǐng)作出決定。

四、股票發(fā)行及上市階段

1、股票發(fā)行申請(qǐng)經(jīng)發(fā)行審核委員會(huì)核準(zhǔn)后,取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)同意發(fā)行的批文。

2、刊登招股說(shuō)明書(shū),通過(guò)媒體過(guò)巡回進(jìn)行路演,按照發(fā)行方案發(fā)行股票。

3、刊登上市公告書(shū),在交易所安排下完成掛牌上市交易。