第一篇：簡論虛假上市若干法律問題的探析

簡論虛假上市若干法律問題的探析

論文摘要 從前幾年的銀廣廈、綠大地造假案件，到萬福生科案，上市公司的財(cái)務(wù)造假案件頻發(fā)，財(cái)務(wù)造假一方面使公司失去公信力，給公司的股東和債權(quán)人帶來巨大損失，另一方面不利于證券市場和國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展。本文通過對萬福生科案的分析，探尋虛假上市中的監(jiān)管和法律責(zé)任，在博弈的分析中求得推進(jìn)公開的不斷進(jìn)步。

論文關(guān)鍵詞 萬福生科 財(cái)務(wù)造假 證券市場 法律監(jiān)管

從1984年我國第一支股票公開發(fā)行上市至今，我國證券市場已經(jīng)走過近三十年的歷史，在這期間，已有幾千家公司分別在上交所和深交所上市，在證券市場空前繁榮的今天，危機(jī)卻也在顯露，一些公司為獲取上市編制虛假的財(cái)務(wù)報(bào)告，蒙騙股東和社會公眾，瘋狂圈錢無視法律和監(jiān)管的存在。從前幾年的銀廣廈、綠大地造假案件，到今年的萬福生科案，上市公司的財(cái)務(wù)造假案件的頻發(fā)，造假案件的發(fā)生一方面使公司失去公信力，給公司的股東和債權(quán)人帶來巨大損失，另一方面不利于證券市場和國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，雖然中國證券市場恢復(fù)相對于發(fā)達(dá)的資本主義國家難免顯得時(shí)間略短，但這似乎不成成為造假頻發(fā)的借口。據(jù)悉，2012年底，證監(jiān)會通報(bào)了對2403家上市公司2011年年報(bào)審核結(jié)果，在滬深交易的9503個(gè)問題中，財(cái)務(wù)會計(jì)問題比例高達(dá)58%，會計(jì)信息失真占比最高，達(dá)27%。

雖然造假涉及到會計(jì)、法律各個(gè)方面的知識，本文難以兼顧，但是會計(jì)和財(cái)務(wù)造假又非單純的會計(jì)技術(shù)問題，其背后是法律話語權(quán)的設(shè)計(jì)。本文從經(jīng)濟(jì)法和證券法的基本原則出發(fā)，試圖尋找中介的職能缺位和法律責(zé)任，尋找政府的監(jiān)管和法律的運(yùn)作是否存在問題。

萬福生科主要從事稻米精深加工系列產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，是我國南方稻米精深加工及副產(chǎn)物高效綜合利用的循環(huán)經(jīng)濟(jì)型企業(yè)。公司于2011年9月27日正在深交所創(chuàng)業(yè)板上市。上市不到一年即因財(cái)務(wù)造假被勒令停牌，證監(jiān)會已介入調(diào)查，目前已經(jīng)開出巨額罰單和行政處理決定，而公司的主要負(fù)責(zé)人也因涉及刑事犯罪被移送司法機(jī)關(guān)審查起訴。

一、法律監(jiān)管體系

就我國而言，從20世紀(jì)80年代重建證券市場至今，監(jiān)管體制經(jīng)歷了一個(gè)由分散監(jiān)管到集中監(jiān)管到中央統(tǒng)一監(jiān)管的過程，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也在不斷變化?！蹲C券法》第7條規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理。第8條：在國家對證券發(fā)行、交易活動(dòng)實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會，實(shí)行自律性管理。

由此可見，我國實(shí)行的是政府監(jiān)管為主和行業(yè)協(xié)會自律性管理為輔的監(jiān)管體制。并且在這個(gè)監(jiān)管的體系中證監(jiān)會承擔(dān)著監(jiān)管的重要責(zé)任。在如今的證券市場充斥著大量的內(nèi)幕交易、操縱市場、信息違規(guī)披露的等諸多違法行為的情況下，中國證監(jiān)會被廣泛認(rèn)為未能盡到保護(hù)中小投資者權(quán)益的職責(zé)。

首先，證監(jiān)會的職能定位在先后發(fā)布的文件中和法律存在沖突之處。依據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》，中國證券監(jiān)督管理委員會為國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門，將其定位為事業(yè)單位，這一規(guī)定在其后出臺的《證券法》的定位或有矛盾，其事業(yè)單位的性質(zhì)卻被賦予極大的行政監(jiān)管權(quán)和規(guī)章制定權(quán)，與事業(yè)單位的定位和性質(zhì)存在沖突。

其次，證監(jiān)會人少權(quán)大、職能多導(dǎo)致監(jiān)管的缺位。中國證監(jiān)會在全國的系統(tǒng)中僅僅一千余人，但是中國證監(jiān)會內(nèi)設(shè)16個(gè)職能部門，3個(gè)中心；根據(jù)《證券法》第14條，中國證監(jiān)會還設(shè)有股票發(fā)行審核委員會，委員由中國證監(jiān)會專業(yè)人員和所聘請的會外有關(guān)專家擔(dān)任。中國證監(jiān)會在省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市設(shè)立了36個(gè)證券監(jiān)管局，以及上海、深圳證券監(jiān)管專員辦事處。因此在目前的情況下，面對全國幾千家上市公司，很難期待證監(jiān)會的的作用能夠得到最大程度的發(fā)揮。

最后，在本次萬福生科的財(cái)務(wù)造假中，證監(jiān)會唯一突顯出來的職能只是依法對證券期貨違法違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查、處罰。而之前的監(jiān)管職能，包括對公司的上市的監(jiān)管、對保薦機(jī)構(gòu)的監(jiān)管很難得到體現(xiàn)，萬福生科涉嫌欺詐發(fā)行股票和信息披露違法的事實(shí)包括：萬福生科《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市招股說明書》披露的2008至2010年財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載；萬福生科2011年年度報(bào)告、2012年半年度報(bào)告也存在虛假記載；停產(chǎn)事項(xiàng)履行及時(shí)報(bào)告、公告義務(wù)，也未在2012年半年度報(bào)告予以披露。在中國“創(chuàng)業(yè)板”的造假第一案中，不得不說證監(jiān)會需要進(jìn)行一定的反思和加快有關(guān)規(guī)章的制定工作。不管是涉及證監(jiān)會職能的定位還是是否存在權(quán)力尋租，都是我們需要考慮的。

二、基本原則虛設(shè)

除了監(jiān)管職能的缺位，在公司的上市過程中，保薦機(jī)構(gòu)的保薦過程中，律師事務(wù)所和會計(jì)師事務(wù)所的意見書的審核過程中，在這一系列過程中所體現(xiàn)出來的無不是對證券法基本原則的違背。

從法理學(xué)的意義上來說，法律原則是法的基礎(chǔ)性原理，是貫穿立法和司法全程的，一旦突破基本原則，法律形同虛設(shè)。

1.保護(hù)中小投資者。虛假上市的最大受害者便是中小投資者，其信息來源單

一、投入資金量少，在缺乏外部監(jiān)管的情況下很容易被公司上市的《招股說明書》等一系列虛假文件迷惑，在公司的利潤表上虛增收入和捏造大客戶，以此在公司完成“圈錢”的行為，而造假行為一旦被查出，股票大幅跌落，損失最大的還是中小投資者。本次案件發(fā)生之后唯一令人欣喜的是平安證券已經(jīng)與12756名萬福生科虛假陳述案適格投資者達(dá)成和解，補(bǔ)償金額約1.79億元。

2.公開、公平和公正。公開指證券發(fā)行者將應(yīng)該公開的所有信息向投資者適時(shí)披露；公正原則是指執(zhí)法者對證券市場的違法行為及違法者懲戒時(shí)候應(yīng)該一視同仁。萬福生科在披露公告中的“本公司及董事會全體成員保證信息披露的內(nèi)容真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，沒有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏”在事后看來無疑是巨大的諷刺，其行為已經(jīng)觸犯《證券法》193條所述“發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏”。在IPO的重啟過程中，信息的準(zhǔn)備和恰當(dāng)披露也是需要重

點(diǎn)關(guān)注的。3.反欺詐。證券的發(fā)行、交易以及各種活動(dòng)中，不得有不實(shí)或者欺詐的動(dòng)機(jī)、行為和結(jié)果發(fā)生，否則將承擔(dān)不利的法律后果。上市公司股價(jià)的高低與有關(guān)各方的利益直接相連股價(jià)上升公司價(jià)值得以上漲從而能夠提升公司的形象也會給管理人員、公司職工以及持有公司股票的利益相關(guān)者帶來好處。在這種動(dòng)機(jī)支配下公司與券商聯(lián)手炒作，公司編造假消息券商托市以實(shí)現(xiàn)炒作股票動(dòng)機(jī)。在筆者看來，這項(xiàng)原則在某種程度上是對公開原則和信息披露的又一重申，其重要性無論怎么強(qiáng)調(diào)都不為過。

三、中介職能缺位

外部監(jiān)管和公司對證券法的基本原則的遵守固然重要，我們還不應(yīng)該忽視了與公司上市密切相關(guān)的督導(dǎo)機(jī)構(gòu)和相關(guān)的事務(wù)所。在這個(gè)過程中其重要性可以說不亞于中國證監(jiān)會的監(jiān)管，對于公司的財(cái)務(wù)狀況和合規(guī)與否的判斷均在這個(gè)環(huán)節(jié)，并且這個(gè)環(huán)節(jié)直接影響到其能否成功上市。有學(xué)者認(rèn)為，會計(jì)師事務(wù)所和保薦機(jī)構(gòu)只要做到盡職調(diào)查，如此離譜的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假問題應(yīng)該很容易被發(fā)現(xiàn)，不排除兩方有聯(lián)合上市公司集體造假的嫌疑。

企業(yè)要上市，從最初的準(zhǔn)備到上市后的規(guī)范運(yùn)作信息披露，全過程都要有保薦機(jī)構(gòu)的持續(xù)督導(dǎo)，其扮演的角色不容忽視。其中企業(yè)的賬目則要由會計(jì)師事務(wù)所一一檢查和審驗(yàn)，律師事務(wù)所還要對上市所涉及的法律問題做出合法性的判斷。那么萬福生科上市前后大量內(nèi)容涉嫌造假，中介機(jī)構(gòu)到底有沒有盡職盡責(zé)呢？平安證券作為保薦人又是如何履行其職責(zé)的呢？

根據(jù)《證券法》第52條和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第5章第1節(jié)第3條的有關(guān)上市需要提交文件的規(guī)定，其中涉及到保薦機(jī)構(gòu)出具的文件有（1）會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的發(fā)行人最近三年的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告；（2）會計(jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資報(bào)告；（3）保薦協(xié)議和保薦人出具的上市保薦書；（4）律師事務(wù)所出具的法律意見書。

事實(shí)證明這些機(jī)構(gòu)都沒有盡到其應(yīng)有的職能，萬福生科上市招股書披露的2008年至2010年財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載；2011年年度報(bào)告、2012年半年度報(bào)告存在虛假記載。同時(shí)，公司未就2012年上半年停產(chǎn)事項(xiàng)履行及時(shí)報(bào)告、公告義務(wù)，也未在2012年半年度報(bào)告予以披露。法律風(fēng)險(xiǎn)和財(cái)務(wù)狀況在上市的時(shí)候并沒有提出，所以證監(jiān)會開出了巨額罰單，暫停平安證券3個(gè)月保薦資格；沒收業(yè)務(wù)收入2555萬元，并處兩倍罰款；撤銷中磊會計(jì)師事務(wù)所證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可；對兩名簽字會計(jì)師采取終身禁入；12個(gè)月內(nèi)不接受湖南博鰲律師事務(wù)所出具的證券發(fā)行專項(xiàng)文件；對簽字律師終身禁入。

證監(jiān)會的處罰力度看來是非常大，巨額罰款和終身禁入的處罰令投資者安慰的同時(shí)，只舉薦不保理應(yīng)加大處罰，或許不是治本之法，如何營造一個(gè)健康的證券市場發(fā)展環(huán)境才是我們需要考慮的。

四、結(jié)語

從博弈論的視角來看，公司在這個(gè)過程中的博弈與其經(jīng)濟(jì)行為密不可分，公司只會在體制內(nèi)尋求利益最大化。為何公司敢于造假？為何在監(jiān)管力度不斷加強(qiáng)的情況下，公司仍有機(jī)會進(jìn)行造假？這種現(xiàn)象在一定程度上說明現(xiàn)有的監(jiān)督制度

并沒有對管理者的造假行為產(chǎn)生有效的約束作用。一方面公司造假的成本低，造假的手段多，造假行為在市場上也視為常見，另一方面，外部監(jiān)管體系不健全，出臺的相關(guān)的財(cái)務(wù)會計(jì)法規(guī)沒有配套的實(shí)施細(xì)則難以起到應(yīng)有作用。于是公司造假行為在博弈論的視角便可以做出一個(gè)相對“合理”的解釋。在巨額罰單和對中介機(jī)構(gòu)嚴(yán)懲的背后，立法者和執(zhí)法者需要考慮的是中介機(jī)構(gòu)何以冒著巨大的風(fēng)險(xiǎn)不履行其應(yīng)有的職能？這種嚴(yán)懲的決心是指標(biāo)還是治本？《會計(jì)法》、《律師法》等等法律以及行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管為何不能阻止這些行為。

對于上面所提出的原因和現(xiàn)狀分析，需要解決虛假上市的問題，筆者認(rèn)為要解決以下幾個(gè)問題才能降低所謂“造假成本低”之說，推動(dòng)證券市場的健康發(fā)展：

首先要加大證監(jiān)會的監(jiān)管力度，提高發(fā)審委對發(fā)行人資格的審核能力，行業(yè)協(xié)會在這個(gè)過程中的角色和重要性需要被深化，建立起真正有效的“雙軌監(jiān)督”體制。

其次，在法律制度上，推動(dòng)證券發(fā)行環(huán)節(jié)信息公開和信息披露的法規(guī)盡快出臺，公開是一種力量；還要加快對會計(jì)行業(yè)的立法和提高從業(yè)人員的素質(zhì)，提高行業(yè)準(zhǔn)入的門檻；法律不完善給會計(jì)欺詐提供了僥幸心理。市場機(jī)制唯一的法則就是利益。完善證券市場民事賠償制度和訴訟制度，特別是對于中小股東權(quán)益保護(hù)的訴訟。

最后需要強(qiáng)調(diào)的是，必須加大對虛假上市的責(zé)任人的相關(guān)處罰，無論是中介機(jī)構(gòu)還是公司高管，上文提到的處罰基本來自《證券法》所規(guī)定，《刑法》的威懾力并沒有得到體現(xiàn)，期待在本次萬福生科移送司法的高管中，《刑法》第169條能發(fā)揮其應(yīng)有之義。

第二篇：名人虛假廣告代言法律問題探究

名人虛假廣告代言法律問題探究

100506010013 鄭曉辰

摘 要：近年來，名人做廣告已經(jīng)是司空見慣的事情了，其中名人代言的虛假廣告也是層出不窮，致使消費(fèi)者的利益受到損害。本文立足于新《中華人民共和國食品安全法》有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國當(dāng)前實(shí)際情況，介紹名人廣告代言的含義，名人虛假廣告代言的認(rèn)定，借鑒國外相關(guān)法律規(guī)定，探究我國對名人虛假廣告代言應(yīng)設(shè)立的相關(guān)法律規(guī)范和違法責(zé)任認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)的問題。

關(guān)鍵詞：名人代言；虛假廣告；法律規(guī)制；法律責(zé)任

一、引言

近幾年來，我國由明星出任形象代言人的做法在廣告界非常普遍，尤其是在醫(yī)療、醫(yī)藥、保健品、化妝品等較為敏感的領(lǐng)域，由于涉及使用效果等可衡量因素，名人代言的產(chǎn)品經(jīng)常出現(xiàn)夸大虛假宣傳的現(xiàn)象。例如，2005年年初，解曉東、唐國強(qiáng)代言的北京新興醫(yī)院電視廣告被北京市列為十大虛假廣告之一，在北京范圍內(nèi)遭到全面禁播。前不久，寶潔公司的SK－Ⅱ及其代言人劉嘉玲就被一名消費(fèi)者以虛假宣傳為由告上法庭。而陳小藝母子為三精牌葡萄糖酸鈣口服溶液代言的臺詞也屢遭爭議，并在這次廣告整頓中率先被禁①。

名人代言虛假廣告的現(xiàn)象已成為當(dāng)今社會值得關(guān)注并應(yīng)當(dāng)深入分析的問題，政府及其有關(guān)部門有必要采取相應(yīng)救濟(jì)措施來保障受虛假廣告欺騙的消費(fèi)者的合法權(quán)益。

二、名人虛假廣告代言的認(rèn)定

（一）名人廣告代言的概念

① 金天：“北京打擊違規(guī)廣告從明星開刀”，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》，2006年6月。名人廣告代言，又稱證言廣告，指名人在商業(yè)廣告中，利用自己的形象、表演、信譽(yù)及知名度等自身資源，借助廣播、電視、報(bào)刊等各種形式的媒介，為其所代表的企業(yè)，直接或間接地向消費(fèi)者宣傳并推銷商品或服務(wù)的一種商業(yè)行為②。

（二）虛假廣告的含義

西方許多國家和地區(qū)的廣告法規(guī)、自律規(guī)則對虛假廣告的涵義有相當(dāng)明確的界定，而前我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對此卻沒有明確界定，在《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)定，也只提到廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)，至于什么是真實(shí)、如何判斷廣告的真實(shí)卻并未提及。

筆者認(rèn)為，虛假廣告的涵義應(yīng)界定為：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段，對商品或服務(wù)的主要內(nèi)容作不真實(shí)的或引人誤解的表示，導(dǎo)致或足以導(dǎo)致消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者的合法權(quán)益受到侵害的廣告。

（三）名人虛假廣告代言的特征

1．名人利用自身的知名度

名人，屬于社會公眾人物，具有較高的社會知名度，他們常常擁有大批崇拜者，名人的光輝使廣告宣傳有較大的影響力，廣大消費(fèi)者往往會主動(dòng)接受這類廣告信息。

2．通過媒介宣傳的商業(yè)廣告

廣告作品必須通過一定的載體對外展現(xiàn),通常具有可復(fù)制性。廣告代言人可利用報(bào)紙、雜志、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等傳播媒體以文字、聲音、靜態(tài)影像、連續(xù)動(dòng)作等形式進(jìn)行代言活動(dòng)。

3．名人有償代言

廣告代言人的代言不是無償?shù)?，廣告代言人通過表演，多數(shù)情況下會獲得顯性對價(jià),但有時(shí)得到的也會是隱性對價(jià)，決定廣告代言人必然獲取對價(jià)的關(guān)鍵因素在于廣告主強(qiáng)烈的營利愿望。

4．廣告內(nèi)容是為了宣傳產(chǎn)品的服務(wù)

在廣告代言活動(dòng)中，名人不是以自己的名義,也不是為了宣傳自己,而是作為某一特定產(chǎn)品或企業(yè)的“發(fā)言人”，按照廣告主的要求對其產(chǎn)品或企業(yè)進(jìn)行宣傳，② 蔣嘉檸、王崳.：“名人虛假廣告的尋租經(jīng)濟(jì)學(xué)分析”，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》, 2006第24期。.提高產(chǎn)品知名度, 塑造產(chǎn)品的品牌形象及促進(jìn)銷售并達(dá)到一定的效果，使廣大消費(fèi)者會主動(dòng)接受這類廣告信息。

三、國外名人虛假廣告代言的法律規(guī)制

英美法系國家紛紛通過立法及判例形式對名人虛假廣告代言進(jìn)行了嚴(yán)格的法律規(guī)制。

美國《廣告法》規(guī)定：凡是證言性質(zhì)的廣告,內(nèi)容必須有真人真事為證，如果情況不實(shí)，就要按虛假廣告處理，處以重罰。英國在《廣告標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐法規(guī)》中，對廣播、電視中的證人廣告要求證詞必須屬實(shí)，不可造成誤解?！都幽么髲V告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第7條對代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事處罰。

對于證言廣告的法律責(zé)任，大陸法系國家，如德國、法國、日本等也對此制定了相關(guān)的法律制度。

德國規(guī)定廣告不得誤導(dǎo)大眾，如藥品廣告涉及的療效與實(shí)際不符即為誤導(dǎo)。法國法律則規(guī)定代言虛假或欺騙性廣告，將被判處罰款和(或)兩年徒刑，罰款最高額可達(dá)違法廣告費(fèi)用的一半。在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，明星本人則會名聲掃地，除了需向社會公開道歉外，還會很長時(shí)間找不到任何工作。

此外，國際廣告準(zhǔn)則，如《國際商會廣告自律準(zhǔn)則》中也不乏相關(guān)規(guī)定。正是有了這些對名人代言廣告給予約束的法律規(guī)定,才使有些名人因廣告的虛假證詞而受到法律的懲處，名人做廣告才不會毫無顧忌。

四、我國名人虛假廣告代言的現(xiàn)狀及法律發(fā)展方向

（一）我國名人虛假廣告代言的現(xiàn)狀

目前，我國名人代言虛假廣告的現(xiàn)象十分嚴(yán)重。北京市中醫(yī)管理局2005年曾對中醫(yī)醫(yī)療廣告進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)平均100條中醫(yī)醫(yī)療廣告中，符合廣告法 3 律要求的僅占0.8%。山東、廣西2004 年醫(yī)療廣告監(jiān)測表明，90%以上的醫(yī)療廣告違法③。而中國保健品協(xié)會的一項(xiàng)調(diào)查也顯示，在中國保健食品市場上，每4個(gè)產(chǎn)品就至少有一個(gè)屬于假冒產(chǎn)品，而與之形成鮮明對比的是，保健食品的銷售對廣告的依賴程度越來越高，廣告費(fèi)用占銷售成本的比例越來越大。

與名人代言虛假廣告猖狂現(xiàn)象相對應(yīng)的卻是我國目前相關(guān)法律制度的空缺和不完善。目前，《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《刑法》相關(guān)法律只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者三類責(zé)任主體，但對廣告代言人，沒有相應(yīng)的法律規(guī)定。如此無法可依的現(xiàn)狀根本無法杜絕名人代言虛假廣告的現(xiàn)象，這不能不說是法律的缺漏和需待完善之處。

（二）預(yù)防名人代言虛假廣告的有關(guān)立法完善

1．在《廣告法》等其他相關(guān)立法中專門設(shè)置廣告代言人法律制度

首先，擴(kuò)大廣告責(zé)任主體的范圍。除了由廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者承擔(dān)責(zé)任以外，通過修改《廣告法》，增加“廣告代言人”為虛假廣告的責(zé)任主體，名人在廣告活動(dòng)中要對自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和打擊名人代言虛假廣告、維護(hù)消費(fèi)者利益的目的。

其次，要明確名人在代言廣告中承擔(dān)的法律責(zé)任。我們應(yīng)當(dāng)借鑒國外的做法，如果名人為虛假廣告代言，肯定要承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政的法律責(zé)任，如果該虛假廣告的產(chǎn)品導(dǎo)致他人受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，還可能被追究刑事責(zé)任。

最后，限制名人廣告的范圍。例如，新《藥品廣告審查辦法》中將明確規(guī)定, 藥品廣告不得使用國家機(jī)關(guān)、醫(yī)藥科研單位、醫(yī)藥院校、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員、專家、學(xué)者、醫(yī)務(wù)人員和患者的名義作證明。這一舉措將使名人與良莠不齊的藥品廣告劃清界限，斬?cái)嗔思倜皞瘟铀幤窇{借名人來欺騙消費(fèi)者的利益?zhèn)鲗?dǎo)鏈條，也更有助于維護(hù)名人良好的社會形象。

2．規(guī)范廣告代言合同，并增設(shè)代言人對其所代言廣告內(nèi)容合法性和真實(shí)性審查的義務(wù)

可以參照目前法律對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的相關(guān)規(guī)定，要求名人在代言產(chǎn)品之前，必須對所代言的產(chǎn)品進(jìn)行充分了解，主要包括：熟悉所代言產(chǎn)品的相關(guān)信息，查看產(chǎn)品的檢驗(yàn)檢查官方文件，特別是產(chǎn)品質(zhì)量和禁忌注意事項(xiàng)等關(guān)鍵 ③ 李秀明：“明星代言亟待法律規(guī)范”，《中國工商報(bào)》，2005年6月7日第1版。因素，這也應(yīng)該是明星向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品的前提。并且應(yīng)當(dāng)與代言企業(yè)簽訂質(zhì)量連帶保證，約定對于所代言產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量問題的，名人對外應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任，對內(nèi)應(yīng)當(dāng)如何向企業(yè)責(zé)任主體追償?shù)鹊?。例如，此次《食品安全法草案》增加?guī)定，個(gè)人在廣告中向消費(fèi)者推薦不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）名人代言廣告法律責(zé)任認(rèn)定及相關(guān)法律后果

1．民事責(zé)任

名人代言虛假廣告是一種侵權(quán)行為，名人是共同侵權(quán)人，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。名人在做廣告時(shí)，應(yīng)該對推薦商品、服務(wù)的性能特點(diǎn)等有一定程度的了解。如果名人為了經(jīng)濟(jì)利益，嚴(yán)重誤導(dǎo)消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其主觀上具有欺騙或誤導(dǎo)的故意.。在訴訟活動(dòng)中，代言人須對其在廣告中所說的話的真實(shí)性負(fù)舉證責(zé)任。如果其無法舉證證明其在廣告中所說得話都是真實(shí)的，他就必須為他的行為產(chǎn)生的損害負(fù)責(zé)，和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等其他廣告主體承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，美國黑人明星杰克遜給百事可樂做廣告，但被人揭發(fā)他根本就不喝百事可樂，結(jié)果在當(dāng)年就被評為知名度高但是最不受歡迎的藝人，而且還受到了巨額的罰款④。

具體而言，可以修改《廣告法》第38條，將其補(bǔ)充至：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱地址的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會團(tuán)體、其他組織者或廣告代言人，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！泵顺袚?dān)民事責(zé)任的方式主要是賠償責(zé)任，但也還可以是公開賠禮道歉等形式，這種責(zé)任使得名人的不法行為處于廣大民眾的監(jiān)督之下，名人將更好的約束自己。

2．行政責(zé)任

具體而言，包括罰款和禁止從事公眾活動(dòng)兩種行政責(zé)任。名人參與代言活動(dòng)，目的就是為了獲得經(jīng)濟(jì)利益，罰款可以從經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行處罰，從而收到良好的 ④ 常俊麗：“名人承擔(dān)虛假廣告民事責(zé)任探析”，《開封教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，第28 卷第1 期，2008 年3 月20 日。效果。同時(shí)，名人為保持其影響力，必須保持一定的曝光率，降低其曝光率會影響到其個(gè)人形象和經(jīng)濟(jì)利益，因此，對于代言虛假廣告的名人，應(yīng)當(dāng)禁止其參與公眾活動(dòng),包括公開演出、代言廣告、發(fā)行唱片、參加電視電影拍攝等。

例如，將《廣告法》第37 條的規(guī)定補(bǔ)充為：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳的,由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

3．刑事責(zé)任

在立法較先進(jìn)的國家，法律規(guī)定在一定情形下可追究名人的刑事責(zé)任。例如法國電視主持人吉爾貝，因?yàn)闉橐环N戒指做廣告而獲刑入獄⑤。對于名人明知廣告用語和內(nèi)容虛假，仍然做宣傳，名人就起到助紂為虐的作用，危害社會，情節(jié)嚴(yán)重的，可以以虛假廣告罪、廣告詐騙罪等追究刑事責(zé)任，并處罰金。國家應(yīng)通過刑事手段威懾、遏止名人肆意代言虛假廣告，使名人因代言虛假廣告付出慘重的代價(jià)，讓其得不償失，不敢再踐踏法律的禁區(qū)。

⑤ 徐慶松：“以法治視角審視‘明星廣告代言’”，《法制與社會》，2008年4月。

參考文獻(xiàn)

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[10]李偉：“虛假代言廣告民事責(zé)任基本問題”，《科技與法制》，2008年第3期（下）。

第三篇：關(guān)于醫(yī)藥企業(yè)上市應(yīng)關(guān)注的幾個(gè)法律問題

關(guān)于醫(yī)藥企業(yè)上市應(yīng)關(guān)注的幾個(gè)法律問題

在全流通的背景下，企業(yè)上市更能實(shí)現(xiàn)企業(yè)、股東、投資者等各方利益的最大化，特別是隨著國內(nèi)創(chuàng)業(yè)板的即將開閘，國內(nèi)A股市場更將掀起新一輪企業(yè)上市潮。本文擬對醫(yī)藥類企業(yè)上市應(yīng)關(guān)注的幾個(gè)法律問題，作一簡單探討。

一、關(guān)于醫(yī)藥行業(yè)的特許經(jīng)營問題

與其它行業(yè)不同，醫(yī)藥行業(yè)是關(guān)系到國人身體健康、生命安全的特殊行業(yè)，其生產(chǎn)、流通等環(huán)節(jié)，均受到國家相關(guān)管理部門的嚴(yán)格管制。醫(yī)藥企業(yè)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，均須取得相關(guān)的生產(chǎn)、經(jīng)營許可。

(一)藥品生產(chǎn)企業(yè)須取得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》

《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第七條規(guī)定，“開辦藥品生產(chǎn)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品生產(chǎn)許可證》，憑《藥品生產(chǎn)許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品生產(chǎn)許可證》的，不得生產(chǎn)藥品”?！端幤飞a(chǎn)許可證》的有效期為五年，有效期屆滿可按規(guī)定申請換發(fā)。

獲得《藥品生產(chǎn)許可證》，這是藥品生產(chǎn)企業(yè)成立的前置行政審批程序，在成立后，藥品生產(chǎn)企業(yè)還須取得《藥品GMP證書》（藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證）?！端幤饭芾矸ā返诰艞l規(guī)定，“藥品生產(chǎn)企業(yè)必須按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》組織生產(chǎn)。藥品監(jiān)督管理部門按照規(guī)定對藥品生產(chǎn)企業(yè)是否符合《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》的要求進(jìn)行認(rèn)證；對認(rèn)證合格的，發(fā)給認(rèn)證證書”。

藥品生產(chǎn)企業(yè)在獲得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》后，才可以從事藥品的生產(chǎn)活動(dòng)。

(二)藥品經(jīng)營企業(yè)須取得《藥品經(jīng)營許可證》和《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書》

《藥品管理法》）第十四條規(guī)定，“開辦藥品批發(fā)企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》；開辦藥品零售企業(yè)，須經(jīng)企業(yè)所在地縣級以上地方藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并發(fā)給《藥品經(jīng)營許可證》，憑《藥品經(jīng)營許可證》到工商行政管理部門辦理登記注冊。無《藥品經(jīng)營許可證》的，不得經(jīng)營藥品”?！端幤方?jīng)營許可證》有效期為5年，有效期屆滿可按規(guī)定申請換發(fā)。

獲得《藥品經(jīng)營許可證》，這是藥品經(jīng)營企業(yè)成立的前置行政審批程序，在成立后，藥品經(jīng)營企業(yè)還須取得《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書》（藥品GSP認(rèn)證）?！端幤饭芾矸ā返谑鶙l規(guī)定，“藥品經(jīng)營企業(yè)必須按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》經(jīng)營藥品。藥品監(jiān)督管理部門按照規(guī)定對藥品經(jīng)營企業(yè)是否符合《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》的要求進(jìn)行認(rèn)證；對認(rèn)證合格的，發(fā)給認(rèn)證證書”。

藥品經(jīng)營企業(yè)在獲得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證證書》后，才可以從事藥品的經(jīng)營活動(dòng)。藥品生產(chǎn)企業(yè)只能銷售本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，不得銷售本企業(yè)受委托生產(chǎn)的或者他人生產(chǎn)的藥品。

二、關(guān)于藥品注冊的問題

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（中國證監(jiān)會2006年頒布，以下簡稱《首發(fā)管理辦法》）第十一條規(guī)定，發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。因此，擬申請上市的醫(yī)藥類企業(yè)，其藥品的生產(chǎn)經(jīng)營必須符合相關(guān)法律規(guī)定。

藥品生產(chǎn)企業(yè)在取得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》后，并不意味著其就能隨意地進(jìn)行藥品的研制與生產(chǎn)。藥品生產(chǎn)企業(yè)的藥品研制與生產(chǎn)活動(dòng)，受到國家相關(guān)法律法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)范，藥品只有經(jīng)過注冊后才能生產(chǎn)和銷售。藥品注冊，是指國家食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡稱國家藥監(jiān)局）根據(jù)藥品注冊申請人的申請，依照法定程序，對擬上市銷售藥品的安全性、有效性、質(zhì)量可控性等進(jìn)行審查，并決定是否同意其申請的審批過程。

《藥品管理法》第二十九條規(guī)定，“研制新藥，必須按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定如實(shí)報(bào)送研制方法、質(zhì)量指標(biāo)、藥理及毒理試驗(yàn)結(jié)果等有關(guān)資料和樣品，經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)后，方可進(jìn)行臨床試驗(yàn)。??，完成臨床試驗(yàn)并通過審批的新藥，由國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，發(fā)給新藥證書”；第三十一條規(guī)定，“生產(chǎn)新藥或者已有國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，須經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號；??”。藥品批準(zhǔn)文號的有效期為5年，有效期屆滿，可按規(guī)定申請?jiān)僮浴?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，一個(gè)醫(yī)藥企業(yè)要合法生產(chǎn)藥品，除須取得《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》外，還須取得國家藥監(jiān)局對擬生產(chǎn)藥品核發(fā)的藥品批準(zhǔn)文號，只有獲得藥品批準(zhǔn)文號的藥品，才能進(jìn)行生產(chǎn)并上市銷售。

(一)藥品注冊的種類

依據(jù)《藥品注冊管理辦法》（國家藥監(jiān)局2007年頒布）的相關(guān)規(guī)定，藥品注冊申請包括新藥申請、仿制藥申請、進(jìn)口藥品申請及其補(bǔ)充申請和再注冊申請等五種。新藥申請，是指未曾在中國境內(nèi)上市銷售的藥品的注冊申請；仿制藥申請，是指生產(chǎn)國家藥監(jiān)局已批準(zhǔn)上市的已有國家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的注冊申請；進(jìn)口藥品申請，是指境外生產(chǎn)的藥品在中國境內(nèi)上市銷售的注冊申請；補(bǔ)充申請，是指新藥申請、仿制藥申請或者進(jìn)口藥品申請經(jīng)批準(zhǔn)后，改變、增加或者取消原批準(zhǔn)事項(xiàng)或者內(nèi)容的注冊申請；再注冊申請，是指藥品批準(zhǔn)證明文件有效期滿后申請人擬繼續(xù)生產(chǎn)或者進(jìn)口該藥品的注冊申請。

(二)新藥申請的申報(bào)與審批

申請新藥注冊，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行臨床試驗(yàn)，臨床試驗(yàn)分為I、II、III、IV期。I期臨床試驗(yàn)主要是進(jìn)行初步的臨床藥理學(xué)及人體安全性評價(jià)試驗(yàn)，II期主要是對治療作用初步評價(jià)，III期主要是對治療作用進(jìn)行確證，IV期主要是進(jìn)行新藥上市后的應(yīng)用研究。

1.新藥臨床試驗(yàn)的審批

藥品的臨床試驗(yàn)應(yīng)經(jīng)國家藥監(jiān)局審批。申請人應(yīng)在完成臨床前研究后，應(yīng)向所在地省一級藥品監(jiān)督管理部門提出藥品注冊申請，后者受理申請后申請人進(jìn)行現(xiàn)場核查，提出審查意見，并送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心，由藥品評審中心對申請人進(jìn)行進(jìn)行技術(shù)審評，提出技術(shù)審評意見。國家藥監(jiān)局依據(jù)技術(shù)審評意見作出審批決定，符合規(guī)定的，發(fā)給《藥物臨床試驗(yàn)批件》。醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)拿到《藥物臨床試驗(yàn)批件》后，才可以進(jìn)行藥品的臨床試驗(yàn)。

2.新藥注冊的審批

申請人完成藥物臨床試驗(yàn)后，向所在地省一級藥品監(jiān)督管理部門報(bào)送申請生產(chǎn)的申報(bào)資料，并同時(shí)向中國藥品生物制品檢定所報(bào)送相關(guān)材料，省一級藥品監(jiān)督管理部門受理申請后，組織對臨床試驗(yàn)情況及有關(guān)原始資料進(jìn)行現(xiàn)場核查，對申報(bào)資料進(jìn)行初步審查，提出審查意見，并送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。

同時(shí)，藥品檢驗(yàn)所對申請人提供的藥品樣品進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)復(fù)核，并將復(fù)核意見送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。藥品審評中心對申報(bào)資料進(jìn)行審評，經(jīng)審評符合規(guī)定的，由國家藥監(jiān)局藥品認(rèn)證管理中心組織對申請人進(jìn)行現(xiàn)場檢查，并將生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報(bào)告送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。與此同時(shí)，藥品檢驗(yàn)所亦對申請人提供的藥品樣品進(jìn)行檢驗(yàn)，并將藥品注冊檢驗(yàn)報(bào)告送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。藥品審評中心依據(jù)技術(shù)審評意見、樣品生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報(bào)告和樣品檢驗(yàn)結(jié)果，形成綜合意見，連同有關(guān)資料報(bào)送國家藥監(jiān)局。國家藥監(jiān)局依據(jù)綜合意見，作出審批決定，符合規(guī)定的，發(fā)給新藥證書，申請人已持有《藥品生產(chǎn)許可證》并具備生產(chǎn)條件的，同時(shí)發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號。

至此，新藥注冊才完成，新藥才能生產(chǎn)并上市銷售。

(三)仿制藥的申報(bào)與審批

申請仿制藥注冊，應(yīng)向所在地省一級藥品監(jiān)督管理部門提出申請，后者受理申請后，組織對申請人的研制情況和原始資料進(jìn)行現(xiàn)場核查與生產(chǎn)現(xiàn)場檢查，符合規(guī)定的，將審查意見、核查報(bào)告、生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報(bào)告及申報(bào)資料送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。

同時(shí)，藥品檢驗(yàn)所對申請人提供的藥品樣品進(jìn)行檢驗(yàn)，并將藥品注冊檢驗(yàn)報(bào)告送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。藥品審評中心依據(jù)技術(shù)審評意見、樣品生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報(bào)告和樣品檢驗(yàn)結(jié)果，形成綜合意見，連同相關(guān)資料報(bào)送國家藥監(jiān)局，國家藥監(jiān)局依據(jù)綜合意見，做出審批決定。符合規(guī)定的，發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號或者《藥物臨床試驗(yàn)批件》。如果是發(fā)給《藥物臨床試驗(yàn)批件》，申請人完成臨床試驗(yàn)后，應(yīng)當(dāng)向國家藥監(jiān)局藥品審評中心報(bào)送臨床試驗(yàn)資料，國家藥監(jiān)局依據(jù)技術(shù)意見，符合規(guī)定的，發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號。

至此，仿制藥注冊完成，可以生產(chǎn)并上市銷售。

(四)進(jìn)口藥品的申報(bào)與審批

《藥品管理法實(shí)施條例》第三十六條規(guī)定，進(jìn)口藥品，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門的規(guī)定申請注冊。國外企業(yè)生產(chǎn)的藥品取得《進(jìn)口藥品注冊證》，中國香港、澳門和臺灣地區(qū)企業(yè)生產(chǎn)的藥品取得《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》后，方可進(jìn)口。

1.進(jìn)口藥品臨床試驗(yàn)的審批

申請進(jìn)口藥品注冊，應(yīng)向國家藥監(jiān)局提出申請。國家藥監(jiān)局受理申請后，通知中國藥品生物制品檢定所組織對樣品進(jìn)行注冊檢驗(yàn)，承擔(dān)進(jìn)口藥品注冊檢驗(yàn)的藥品檢驗(yàn)所完成注冊檢驗(yàn)后，將藥品注冊檢驗(yàn)報(bào)告報(bào)送中國藥品生物制品檢定所進(jìn)行技術(shù)審查。中國藥品生物制品檢定所完成進(jìn)口藥品注冊檢驗(yàn)后，再將復(fù)核的藥品標(biāo)準(zhǔn)、藥品注冊檢驗(yàn)報(bào)告和復(fù)核意見送交國家藥監(jiān)局藥品審評中心。國家藥監(jiān)局藥品審評中心依據(jù)技術(shù)審評意見和樣品檢驗(yàn)結(jié)果等，形成綜合意見，連同相關(guān)資料報(bào)送國家藥監(jiān)局，國家藥監(jiān)局依據(jù)綜合意見，做出審批決定，符合規(guī)定的，發(fā)給《藥物臨床試驗(yàn)批件》。申請人獲得《藥物臨床試驗(yàn)批件》后，方可進(jìn)行相關(guān)進(jìn)口藥品的臨床試驗(yàn)。

2.進(jìn)口藥品注冊的審批

臨床試驗(yàn)結(jié)束后，申請人應(yīng)按照規(guī)定向國家藥監(jiān)局報(bào)送臨床試驗(yàn)資料及其他相關(guān)資料，由其進(jìn)行全面審評。國家藥監(jiān)局依據(jù)綜合意見，做出審批決定。符合規(guī)定的，發(fā)給《進(jìn)口藥品注冊證》。中國香港、澳門和臺灣地區(qū)的制藥廠商申請注冊的藥品，參照進(jìn)口藥品注冊申請的程序辦理，符合要求的，發(fā)給《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》?！哆M(jìn)口藥品注冊證》、《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》的有效期為5年，有效期屆滿，可按規(guī)定申請?jiān)僮浴?/p>

(五)藥品再注冊

國家藥監(jiān)局核發(fā)的藥品批準(zhǔn)文號、《進(jìn)口藥品注冊證》或者《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》的有效期為5年，有效期屆滿，需要繼續(xù)生產(chǎn)或者進(jìn)口的，申請人應(yīng)當(dāng)在有效期屆滿前6個(gè)月申請?jiān)僮浴?/p>

藥品再注冊申請由藥品批準(zhǔn)文號的持有者向省一級藥品監(jiān)督管理部門提出申請，由其對再注冊申請進(jìn)行審查，符合規(guī)定的，予以再注冊；不符合規(guī)定的，報(bào)國家藥監(jiān)局。進(jìn)口藥品的再注冊申請由國家藥監(jiān)局受理，符合規(guī)定的，予以再注冊。

三、關(guān)于藥品的價(jià)格管理問題

藥品作為醫(yī)療衛(wèi)生的必需品，向來受到相關(guān)政府部門的監(jiān)管，其銷售不同于普通的商品銷售，藥品的銷售價(jià)格受到一定的限制?！端幤饭芾矸▽?shí)施條例》第四十八條規(guī)定，“國家對藥品價(jià)格實(shí)行政府定價(jià)、政府指導(dǎo)價(jià)或者市場調(diào)節(jié)價(jià)，列入國家基本醫(yī)療保險(xiǎn)藥品目錄的藥品以及國家基本醫(yī)療保險(xiǎn)藥品目錄以外具有壟斷性生產(chǎn)、經(jīng)營的藥品，實(shí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)；對其他藥品，實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)”。

因此，醫(yī)藥企業(yè)對藥品的銷售價(jià)格，并不具有完全自主的定價(jià)權(quán)，國家對藥品價(jià)格政策的變動(dòng)，都會極大地影響醫(yī)藥企業(yè)的經(jīng)營效益，特別是國家發(fā)改委最近幾次大規(guī)模降低藥品價(jià)格。醫(yī)藥企業(yè)要上市，必須要避免因國家對藥品價(jià)格政策的變化而帶來的對經(jīng)營業(yè)績的影響，使得企業(yè)的營業(yè)前景，有一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期，而不是隨著國家對藥品價(jià)格政策的變化而大起大落。

四、關(guān)于醫(yī)藥企業(yè)的經(jīng)營模式問題

(一)藥品銷售中普遍存在的商業(yè)賄賂問題

醫(yī)藥行業(yè)銷售模式主要包括代理模式和臨床學(xué)術(shù)推廣兩種形式，兩種銷售模式中都普遍存在賬外回扣問題。藥品廠商為打開市場，對藥店銷售藥品給店員“提成”，對醫(yī)生開處方給“回扣”，這些提成和回扣，很大程度上都帶有商業(yè)賄賂的色彩。

《藥品管理法》第五十九條明確規(guī)定，“禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)在藥品購銷中帳外暗中給予、收受回扣或者其他利益。禁止藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人以任何名義給予使用其藥品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以財(cái)物或者其他利益。禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關(guān)人員以任何名義收受藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)或者其代理人給予的財(cái)物或者其他利益”。中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳亦于2006年聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見》，對商業(yè)賄賂進(jìn)行專項(xiàng)整治。

《首發(fā)管理辦法》第十一條規(guī)定，發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營須符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。而藥品銷售中存在的賬外回扣問題，明顯違反了《藥品管理法》等法律和國家政策的規(guī)定，醫(yī)藥企業(yè)要想邁入資本市場的門檻——上市，則必須解決藥品銷售中普遍存在的商業(yè)賄賂問題。只有醫(yī)藥企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，才有可能實(shí)現(xiàn)上市。

(二)委托生產(chǎn)模式

對于一般的生產(chǎn)型企業(yè)，其可能出于企業(yè)的經(jīng)營管理和比較優(yōu)勢的考慮，會將其業(yè)務(wù)生產(chǎn)的部分或全部委托其它企業(yè)生產(chǎn)，而自己則專注于產(chǎn)品研發(fā)或市場的開拓。對于醫(yī)藥企業(yè)，其委托生產(chǎn)則有著嚴(yán)格的限制。

《藥品管理法》第十三條規(guī)定，“經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門或者國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，藥品生產(chǎn)企業(yè)可以接受委托生產(chǎn)藥品”?！端幤饭芾矸▽?shí)施條例》第十條規(guī)定，“接受委托生產(chǎn)藥品的，受托方必須是持有與其受托生產(chǎn)的藥品相適應(yīng)的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》認(rèn)證證書的藥品生產(chǎn)企業(yè)。疫苗、血液制品和國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他藥品，不得委托生產(chǎn)”。

根據(jù)上述規(guī)定，醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)要委托生產(chǎn)，須委托具有與委托生產(chǎn)的藥品相適應(yīng)的《藥品GMP證書》的藥品生產(chǎn)企業(yè)。委托生產(chǎn)藥品的雙方應(yīng)當(dāng)簽署合同，并應(yīng)經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門審核批準(zhǔn)，經(jīng)審查符合規(guī)定的，予以批準(zhǔn)，并向委托方發(fā)放《藥品委托生產(chǎn)批件》?！端幤肺猩a(chǎn)批件》有效期不得超過2年，且不得超過該藥品批準(zhǔn)證明文件規(guī)定的有效期限，有效期屆滿，可按規(guī)定辦理延期手續(xù)。

擬上市的醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)如存在業(yè)務(wù)外包現(xiàn)象，則須符合上述的相關(guān)規(guī)定，以保證經(jīng)營模式的合法性，滿足上市的要求。

五、關(guān)于醫(yī)藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題

目前，國際上絕大多數(shù)創(chuàng)新藥都是美歐等發(fā)達(dá)國家跨國公司所研發(fā)。我國醫(yī)藥企業(yè)由于研發(fā)投入少，創(chuàng)新能力不強(qiáng)，在創(chuàng)新藥品研發(fā)、專利制藥技術(shù)等方面與發(fā)達(dá)國家存在較大差距，大多數(shù)內(nèi)資醫(yī)藥企業(yè)還主要是仿制專利過期藥。要研發(fā)更多更好的新藥和專利制藥技術(shù)，這有賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的進(jìn)一步發(fā)展和完善。

第四篇：中小企業(yè)上市融資法律問題分析

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中小企業(yè)上市融資法律問題分析

撰稿人：王濤

引言

目前，我國1000多萬家企業(yè)中的絕大部分為中小企業(yè)。由于“主板”上市條件高、股權(quán)柜臺交易不允許、產(chǎn)權(quán)交易所轉(zhuǎn)讓價(jià)太低、股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓不規(guī)范、公司回購股權(quán)只能注銷、海外上市成本高操作難、其他渠道(如信托、融資租賃、委貸、典當(dāng)、保理等)企業(yè)又不熟悉等原因，這些中小企業(yè)融資渠道多而不暢，其中的80%缺乏資金，30%資金十分緊缺。因此，推出“中小企業(yè)板”，將民營中小企業(yè)納入資本市場，具有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)和意義。

但是，由于中小企業(yè)存在著因發(fā)展的模式和基礎(chǔ)等不同造成的特有問題，在推出中小企業(yè)板塊上市融資時(shí)，必須解決好中小企業(yè)普遍存在的“技術(shù)入股”、“管理層持股”、“內(nèi)部職工股”等問題。

一、技術(shù)入股須經(jīng)認(rèn)定并明確關(guān)系

高科技企業(yè)中，技術(shù)研發(fā)的日益重要，使技術(shù)人員價(jià)值凸顯，在產(chǎn)業(yè)鏈中的地位不斷上升。技術(shù)入股方式的出現(xiàn)，則使高科技公司中最核心人群的利益得到了保障和確認(rèn)。

技術(shù)入股的技術(shù)，是指專利、計(jì)算機(jī)軟件和非專利技術(shù)成果。所謂非專利技術(shù)，指的是特定、完整并在短時(shí)間內(nèi)能夠傳授給所屬技術(shù)領(lǐng)域里的一般技術(shù)人員的成熟技術(shù)成果。而未開發(fā)完成的技術(shù)成果、零散的技術(shù)知識和信息以及與技術(shù)人員人身難以分離的技術(shù)能力和經(jīng)驗(yàn)，則不得作為技術(shù)出資的標(biāo)的。

除專利技術(shù)以外，計(jì)算機(jī)軟件也可以作為入股的技術(shù)資本，但事前需要經(jīng)過信息產(chǎn)業(yè)部門的認(rèn)定。非專利技術(shù)中屬高科技成果的則須經(jīng)技術(shù)成果主管部門鑒

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定或者登記。所有以技術(shù)成果作價(jià)出資入股的，技術(shù)成果所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)對該項(xiàng)技術(shù)成果擁有合法的處置權(quán)利，應(yīng)保證合作方對該項(xiàng)技術(shù)成果的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以對抗任何第三人。

技術(shù)入股的確定主要分為兩個(gè)部分：第一部分為對需要入股的技術(shù)作出認(rèn)定，并確定其具有的價(jià)值，此部分主要由科技管理部門負(fù)責(zé)；另一部分為技術(shù)入股的工商注冊登記，由工商管理部門負(fù)責(zé)。屬于高新技術(shù)的，需要通過第一部分的認(rèn)定。而對于證明充分的非高新技術(shù)，可以在備齊相關(guān)材料的情況下直接向工商管理部門提請登記。

根據(jù)規(guī)定，技術(shù)入股高新科技企業(yè)時(shí)，所有涉及到申請注冊有限責(zé)任公司、股份有限公司，或進(jìn)行公司變更注冊資本、公司增加注冊資本的，其技術(shù)入股注冊登記前，均需通過科技部門的認(rèn)定。而在入股問題上，技術(shù)入股高新科技企業(yè)的比例一般不超過35%。以高新技術(shù)成果作價(jià)出資入股的也可區(qū)別對待，最高可以占到公司注冊資本的60%。

目前，企業(yè)尤其是新創(chuàng)科技企業(yè)對于股權(quán)認(rèn)定并不是很在意，往往在企業(yè)發(fā)展壯大以后出現(xiàn)所有權(quán)的爭端。這里面的因素多種多樣，包括技術(shù)持有方與合作方的法律意識比較淡薄，有可能是合作各方在創(chuàng)業(yè)初期以開創(chuàng)事業(yè)為重，忽略或僅以口頭承諾約定各方權(quán)益，當(dāng)然也不排除有人圖謀從中作梗的情況。

因此，操作中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

（一）涉及到技術(shù)出資和入股的企業(yè)，在成立之初，一定要盡量明確各方關(guān)系，既包括在工商部門的注冊登記，也包括簽訂技術(shù)合作或轉(zhuǎn)讓的相關(guān)協(xié)議與證明；

（二）公司章程應(yīng)當(dāng)就技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓事宜作出規(guī)定，公司成立后一個(gè)月以內(nèi)，技術(shù)成果所有人與受讓人(公司)應(yīng)當(dāng)簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，辦理技術(shù)成果財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定轉(zhuǎn)移手續(xù)并報(bào)登記機(jī)關(guān)備案；

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（三）股份有限公司的發(fā)起人以技術(shù)成果入股的，必須經(jīng)有資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估；有限責(zé)任公司的股東以技術(shù)成果入股的，須經(jīng)股東協(xié)商確定該技術(shù)成果的入股比例或作價(jià)值，或經(jīng)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估作價(jià)；

（四）技術(shù)成果協(xié)商作價(jià)或評估作價(jià)后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)具有法定驗(yàn)資資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告。

二、對管理層的四種股權(quán)激勵(lì)模式

中小企業(yè)創(chuàng)立時(shí)一般資產(chǎn)較小，其原始資本往往都是發(fā)起人、股東及其關(guān)聯(lián)人、第一批募集資金的個(gè)人股東的投入。公司管理層與原始資本是結(jié)合在一起的，一般來講，管理層就是由每個(gè)擁有資本的管理者組成的。

由于管理股對鼓勵(lì)更多人創(chuàng)業(yè)有著積極的意義，2004年1月18日，深圳市政府出臺的《關(guān)于完善區(qū)域創(chuàng)新體系推動(dòng)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)快速發(fā)展的決定》中，就鼓勵(lì)設(shè)立管理股，第一次提出科技型企業(yè)可以設(shè)立管理股，并規(guī)定管理股和技術(shù)股的比例由企業(yè)股東在法律法規(guī)范圍內(nèi)自主約定，市工商主管部門按規(guī)定予以辦理相關(guān)手續(xù)。

實(shí)際上，管理股在很多企業(yè)已經(jīng)實(shí)行，如聯(lián)想集團(tuán)就把一部分股票給了并非技術(shù)人員的柳傳志。但是，在設(shè)立管理股時(shí)，過分地強(qiáng)調(diào)“人和”而忽略“資和”是不可取的，過于的“人和”容易影響公司的發(fā)展，不利于新的股東加入，尤其是純資本性質(zhì)的基金的加入。而資本又與技術(shù)人員相結(jié)合，忽略“人和”強(qiáng)調(diào)“資和”同樣影響公司的穩(wěn)定、發(fā)展。因此，管理層股權(quán)激勵(lì)機(jī)制就是一個(gè)非常可取的利益分配機(jī)制。

管理層股權(quán)激勵(lì)機(jī)制是企業(yè)家人力資本激勵(lì)約束機(jī)制的重要組成部分，在實(shí)踐中主要有以下四種股權(quán)激勵(lì)模式：

（一）業(yè)績股票模式

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《公開發(fā)行證券的公司信息披露規(guī)范問答第2號-中高層管理人員激勵(lì)基金的提取》為提取激勵(lì)基金提供了法律依據(jù)。其中規(guī)定：“公司能否獎(jiǎng)勵(lì)中高層管理人員、獎(jiǎng)勵(lì)多少，由公司董事會根據(jù)法律或有關(guān)規(guī)定作出安排”；“公司發(fā)生設(shè)立中高層管理人員激勵(lì)基金的行為，應(yīng)當(dāng)在公開文件中披露有關(guān)的決策程序、實(shí)際決策情況以及激勵(lì)基金的發(fā)放情況，并在財(cái)務(wù)報(bào)表附注相關(guān)部分對會計(jì)處理情況作出說明”。

業(yè)績股票是指公司根據(jù)業(yè)績水平，以股票作為長期激勵(lì)形式支付給管理層。公司在年初設(shè)定業(yè)績目標(biāo)，如果年末達(dá)到目標(biāo)，則公司為管理層提取一定的激勵(lì)基金用以購買本公司股票。由于管理層所獲得的激勵(lì)基金必須購買為本公司股票且在任職期間不能轉(zhuǎn)讓，因此該模式有一定的長期激勵(lì)約束效用。

管理層購買股票的方式有兩種。多數(shù)公司采用按當(dāng)時(shí)市價(jià)直接從二級市場購買的方式，例如“佛山照明”；也有公司借增發(fā)之機(jī)由管理層直接購買，例如“中遠(yuǎn)發(fā)展”。

（二）虛擬股票模式

虛擬股票是指公司在期初授予管理層一定數(shù)量的虛擬股票單位，并以授予時(shí)股票的二級市場價(jià)格(或一定程度折扣)作為將來的行權(quán)價(jià)。若將來股票市場價(jià)格高于行權(quán)價(jià)，管理層將獲得虛擬股票溢價(jià)帶來的收入，這一收入由公司支付。在這種方式中，管理層并不真正持有股票，有效地解決了美式股票期權(quán)中的股票來源問題。“上海貝嶺”的“虛擬股票計(jì)劃”是采用這一激勵(lì)模式的典型。

（三）武漢模式

此種模式由于在武漢市國有資產(chǎn)經(jīng)營公司控股的上市公司中普遍采用，在業(yè)界通常被稱為“武漢模式”，其實(shí)質(zhì)是用經(jīng)營者年薪的一部分購買流通股。

（四）強(qiáng)制持股

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實(shí)際上，強(qiáng)制持股模式算是一種激勵(lì)模式，而不僅僅是一種約束方式。此模式是指公司強(qiáng)制管理層購買一定數(shù)量的該公司股票并加以鎖定。由于經(jīng)營者自身持有公司股票，一旦公司業(yè)績下降、股價(jià)下跌，經(jīng)營者就要完全承擔(dān)損失，從而給經(jīng)營者以相對程度的壓力和約束。

三、內(nèi)部職工股的規(guī)范化解決之道

中小企業(yè)以及高科技民營企業(yè)與普通的國有企業(yè)不同，在企業(yè)成長壯大的過程中面臨資金和技術(shù)的雙重壓力，而對它們來說，內(nèi)部職工定向認(rèn)購公司股份往往成為最有效的資金解決之道，但是，因此形成的內(nèi)部職工股也最容易成為日后其發(fā)行上市的障礙。

職工股分為兩種，其中一種是公司職工股，是指本公司職工在公司公開向社會發(fā)行股票時(shí)按發(fā)行價(jià)格所認(rèn)購的股份。按照《股票發(fā)行和交易管理暫行條例》規(guī)定，公司職工股的股本數(shù)額不得超過擬向社會公眾發(fā)行股本總額的10%。公司職工股在本公司股票上市3年后(有的是6個(gè)月后)，即可安排上市流通。如“寰島實(shí)業(yè)”(000691)的內(nèi)部職工股已經(jīng)于2000年上市；“海南高速”(000886)的內(nèi)部職工股已經(jīng)于2001年上市；“國棟建設(shè)”(600321)于2004年3月上市流通。

另一種是內(nèi)部職工股，內(nèi)部職工股和公司職工股是兩個(gè)完全不同的概念。在我國進(jìn)行股份制試點(diǎn)初期，出現(xiàn)了一批不向社會公開發(fā)行股票，只對法人和公司內(nèi)部職工募集股份的股份有限公司，被稱為定向募集公司，內(nèi)部職工作為投資者所持有的公司發(fā)行的股份被稱為內(nèi)部職工股。如“浙江海越”(600387)是自2003年底證監(jiān)會對內(nèi)部職工股處理標(biāo)準(zhǔn)作修訂后，首家發(fā)行含有內(nèi)部職工股股票的公司。

1993年，國務(wù)院正式發(fā)文明確規(guī)定停止內(nèi)部職工股的審批和發(fā)行。1998年又規(guī)定停止發(fā)行公司職工股，至此，內(nèi)部職工股和公司職工股都成為歷史。內(nèi)部職工股具有人身性質(zhì)，只能為公司內(nèi)部職工所持有，但是在發(fā)行過程中，卻出現(xiàn)了大量的違規(guī)或者不規(guī)范的情形，主要表現(xiàn)為：內(nèi)部職工股超范圍發(fā)行、私下轉(zhuǎn)

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讓、登記管理的不規(guī)范。例如“中恒集團(tuán)”(原名梧州集團(tuán))爆出職工股重大黑洞，其中，有兩名不是中恒集團(tuán)企業(yè)職工的自然人持有公司內(nèi)部職工股分別高達(dá)37.5萬股和35萬股；浙江海越公司在發(fā)行時(shí)總股本13800萬股，其中內(nèi)部職工股2500萬股，占總股本的18.11%，但是由于公司內(nèi)部職工僅303人，公司職工無力認(rèn)購批準(zhǔn)發(fā)行的全部內(nèi)部職工股，因此將內(nèi)部職工股的認(rèn)購范圍擴(kuò)大到發(fā)起人單位及定向募集社會法人股股東單位職工，超范圍比例占到內(nèi)部職工股總數(shù)的90.5%，且在認(rèn)購的3年內(nèi)發(fā)生了轉(zhuǎn)讓。

對此，我們認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)中國證監(jiān)會最近對《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第11號—關(guān)于定向募集公司申請公開發(fā)行股票有關(guān)問題的審核要求》的規(guī)定辦理。對于符合內(nèi)部職工股審批與發(fā)行規(guī)定的公司，其內(nèi)部職工股可從新股發(fā)行之日起滿3年后上市流通；對于1992年5月15日至1993年4月3日批準(zhǔn)設(shè)立的、超比例發(fā)行內(nèi)部職工股的定向募集公司以及1993年4月3日至1993年7月1日擅自批準(zhǔn)設(shè)立的有內(nèi)部職工持股的定向募集公司，其內(nèi)部職工股可依據(jù)有關(guān)規(guī)定從新股發(fā)行之日起滿3年后上市流通；文件規(guī)定1993年7月1日至1994年6月19日，對于超比例發(fā)行內(nèi)部職工股的公司，其中符合2.5%規(guī)定的內(nèi)部職工股，可依據(jù)有關(guān)規(guī)定從新股發(fā)行之日起滿3年后上市流通；超出規(guī)定比例的其余部分的內(nèi)部職工股由現(xiàn)有股東繼續(xù)持有，暫不上市流通。

在現(xiàn)有法律框架下，對于解決內(nèi)部職工股問題，在具體操作上有兩種方式可供參照。

（一）集中托管—“浙江海越”內(nèi)部職工股規(guī)范后上市的例子非常典型。

浙江海越股份有限公司定向募集設(shè)立時(shí)，公司募集內(nèi)部職工2500萬股，發(fā)行對象是公司職工、公司發(fā)起人單位職工以及募集法人股單位職工，內(nèi)部職工股股東共3535人。截至2003年12月31日，公司登記在冊的內(nèi)部職工股股東為3036人，累計(jì)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部職工股股份為1849.8萬股，占內(nèi)部職工股總數(shù)的73.99%。“浙江海越”的內(nèi)部職工股存在很多不規(guī)范的情況，如超范圍發(fā)行、認(rèn)

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購后3年內(nèi)發(fā)生轉(zhuǎn)讓且轉(zhuǎn)讓超范圍(共計(jì)333.7萬股發(fā)生了轉(zhuǎn)讓行為且部分轉(zhuǎn)讓超出了公司內(nèi)部職工范圍)、未及時(shí)進(jìn)行股份集中托管(公司股份的集中托管直至2000年11月才進(jìn)行)、托管后進(jìn)行非交易過戶(非交易過戶共計(jì)31筆，過戶股數(shù)為1076500股，占內(nèi)部職工股總數(shù)的4.306%，其中13筆涉及公司董事、監(jiān)事、高級管理人員)等，此外，內(nèi)部職工股的認(rèn)購過程中還存在部分職工超額認(rèn)購的情況。公司內(nèi)部職工股至1993年8月31日才認(rèn)購出資完畢，與定向募集設(shè)立時(shí)的招股說明書不符。

針對這些問題，“浙江海越”的做法是委托浙江省股權(quán)托管咨詢服務(wù)有限公司對公司的全部股份進(jìn)行集中托管。目前，其全部股份均已辦理了集中托管。對于公司設(shè)立后逾期發(fā)行的共計(jì)395.95萬股內(nèi)部職工股，公司已通過募集自愿鎖定股份內(nèi)部職工股股東的方式進(jìn)行鎖定處理，該等股份在公司股票上市滿3年后仍不流通。公司的上述處理方案已獲得浙江省人民政府的同意。集中托管為“浙江海越”的上市掃除了障礙，使其成為自2003年底中國證監(jiān)會修改內(nèi)部職工股處理標(biāo)準(zhǔn)之后，首家含有內(nèi)部職工股股票的IPO公司。

（二）設(shè)置民事信托。民事信托可以說是實(shí)現(xiàn)職工、股東和公司利益最大化的一條捷徑。

其具體的操作方式為：首先，依據(jù)《信托法》，由持有公司內(nèi)部職工股的股東與一個(gè)“適格的主體”(通常為公司的法人股東)簽訂信托約定書，約定信托目的、信托當(dāng)事人、信托財(cái)產(chǎn)、信托利益的實(shí)現(xiàn)形式及方法、信托期限、信托管理機(jī)構(gòu)、信托規(guī)則和信托管理委員會工作細(xì)則及其他相關(guān)事項(xiàng)，明確信托的內(nèi)部職工股權(quán)益與“適格主體”的資產(chǎn)相區(qū)分，該權(quán)益始終仍歸屬職工本人，“適格主體”應(yīng)單獨(dú)設(shè)賬，并由信托管理委員會單獨(dú)管理有關(guān)的信托的分紅等事務(wù)；然后，設(shè)立信托管理委員會，制定相關(guān)的《信托規(guī)則》、《信托管理委員會工作細(xì)則》，規(guī)范信托運(yùn)作。

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采用民事信托的方式，將原本分散在職工手中的股權(quán)集中起來，增強(qiáng)了公司股權(quán)的完整性，有利于公司重大決策的制定，而又不會損害公司職工股東的切身利益，可謂“一箭三雕”。

小結(jié)

中小企業(yè)欲上市融資，就應(yīng)對自己有個(gè)清醒的認(rèn)識，找準(zhǔn)自己的定位，了解所存在問題的癥結(jié)所在，并有一個(gè)正確的解決方案，這樣才有可能順利實(shí)現(xiàn)上市融資計(jì)劃。

第五篇：簡論明星代言虛假廣告的危害及其治理方案

論明星代言虛假廣告的危害性及治理方案

摘要:近年來, “明星代言虛假廣告”這一現(xiàn)象在社會上屢見不鮮，其出現(xiàn)不僅侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，毒化了社會風(fēng)氣，而且直接導(dǎo)致傳播生態(tài)環(huán)境的惡化，構(gòu)成了和諧社會建設(shè)的一大“頑疾”。本文旨在對這一有害現(xiàn)象進(jìn)行分析和研究，主要針對該問題所造成的社會危害，提出相應(yīng)治理對策，并呼吁社會相關(guān)部門對此問題造成的社會危害性進(jìn)行把握控制，完善相應(yīng)的管理體系,以此來凈化傳播環(huán)境,促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：明星代言；虛假廣告；社會危害；治理方案

Star Speak Of The Danger Of False Advertising

And Governance Programmes

Name: Wang Jie ；Instructor: Guan Ni

Abstract： In recent years, “Stars speak false advertising” of this phenomenon is not uncommon in society, there is not only a violation of the legitimate rights and interests of consumers, poisons the social atmosphere, and directly leads to the deterioration of the ecological environment spread, it is a major “cancer ”to building a harmonious society.This paper aims to the analysis and research of this harmful phenomenon, finding out its harm to society, proposing some countermeasures, calling on the relevant departments to seize and control the social harm on this issue, improve the corresponding to coordinate of management system , in order to spread clean environment and promote the healthy development of the advertising industry.Key words: Star speak；False advertising；Harm to society；Governance programmes

１．前言

現(xiàn)代社會中，廣告作為一種大眾性的信息傳播手段，維持與促進(jìn)著人類社會的生存和發(fā)展；明星，作為有一定“公信力”的公眾人物，與廣告相結(jié)合，必然會增強(qiáng)傳播力度，達(dá)到更優(yōu)質(zhì)的傳播效果。但近年來，明星代言虛假廣告，明星所代言的產(chǎn)品涉嫌欺詐行為的案件層出不窮，愈演愈烈，給消費(fèi)者乃至社會造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，導(dǎo)致了傳播生態(tài)環(huán)境的惡化。

因此，社會相關(guān)部門和有關(guān)人士應(yīng)對此保持高度警惕，對“明星代言虛假廣告”這一有害現(xiàn)象進(jìn)行研究和控制，多方協(xié)調(diào)，加強(qiáng)立法、監(jiān)察和治理力度，從根本上解決這一問題，以進(jìn)化我們的傳播環(huán)境，優(yōu)化我們的傳播質(zhì)量，推動(dòng)廣告業(yè)乃至媒體真正得以實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值，符合其功能定位，從而走上良性的運(yùn)作發(fā)展軌道。

本文旨在對“明星代言虛假廣告”這一不良現(xiàn)象的社會危害性和須對此承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的有關(guān)責(zé)任方予以一定的剖析，并提出初步的可行性治理方案。

２．研究對象與方法

2.1 研究對象

本論文選取了現(xiàn)代社會中普遍存在的“明星代言虛假廣告”這一現(xiàn)象作為研究對象，旨在對其出現(xiàn)的社會原因進(jìn)行分析，揭示出其存在所造成的社會危害性，并通過借鑒國外該方面相關(guān)治理約束機(jī)制，探求一套較為完善的適合我國國情的可行性管制方案，以凈化廣告?zhèn)鞑キh(huán)境，促進(jìn)我國廣告業(yè)健康發(fā)展。

2.2研究方法

2.2.1文獻(xiàn)資料法

本論文在研究過程中，通過對書籍、雜志、期刊、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)中大量文獻(xiàn)的檢索、閱讀、整理，以拓寬視野和知識面，并盡量局限著眼點(diǎn)，選取于論文有益的內(nèi)容，獲取直接或間接的論文研究資料。

2.2.2案例分析法

本論文中列舉了“明星代言虛假廣告”中較為突出的案例，如“郭德綱代言藏秘排油茶”、“葛優(yōu)涉嫌為傳銷組織代言”等，通過對典型案例的分析，揭示出“明星代言虛假廣告”這一現(xiàn)象的社會危害性，并提出相應(yīng)的解決方案。

3.結(jié)果與分析

3.1廣告的概念及其在現(xiàn)代社會傳播中的作用和功能定位

3.1.1廣告的定義

《中華人民共和國廣告法》對廣告進(jìn)行如下定義，“本法所稱的廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！?/p>

3.1.2廣告的作用和功能定位

廣告作為一種文化，一定程度上標(biāo)志著一個(gè)民族的文化素養(yǎng)，在傳遞商業(yè)信息的同時(shí)，既產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，也產(chǎn)生社會效益，塑造品牌，引領(lǐng)時(shí)尚，對人們的消費(fèi)觀念、生活方式、價(jià)值觀念、道德規(guī)范產(chǎn)生潛移默化的影響。

簡而言之，廣告有經(jīng)濟(jì)支柱、信息服務(wù)、市場中介、[1]文化建設(shè)四大基本作用。

此外，廣告對產(chǎn)品價(jià)值和價(jià)格、競爭、消費(fèi)者需求和選擇、大眾傳媒 [2]等多個(gè)方面均有著重要的影響。

3.2明星進(jìn)行廣告代言的含義和正負(fù)效應(yīng)對比

3.2.1明星代言廣告的含義

明星代言，作為近幾年興起并流行的一種新的廣告形式，與過去的人物廣告相比，明星代言更注重包裝，從形式上去除了明顯的廣告痕跡，轉(zhuǎn)而以帶推薦人、介紹人、保證人等性質(zhì)的色彩，向人們灌輸觀念。可以說，明星代言比傳統(tǒng)的人物廣告更具心理強(qiáng)制效應(yīng)和誘導(dǎo)作用[3]。

3.2.2明星代言廣告的正負(fù)效應(yīng)對比

明星代言產(chǎn)品，較之于普通人，可以產(chǎn)生更優(yōu)質(zhì)的廣告效應(yīng)，達(dá)到更好的傳播效果。例如：(1)強(qiáng)化廣告效果；(2)加深品牌認(rèn)知印象；(3)塑造獨(dú)特的品牌個(gè)性；(4)鼓勵(lì)消費(fèi)者對產(chǎn)品產(chǎn)生強(qiáng)烈的購買欲；(5)增強(qiáng)公司在股票市場上的表現(xiàn)；(6)降低消費(fèi)者的知覺風(fēng)險(xiǎn)[4]。

在達(dá)到優(yōu)質(zhì)傳播效果的同時(shí)，明星代言廣告往往也會產(chǎn)生一定的副作用，例如：(1)名人……不合宜的行為及負(fù)面訊息的產(chǎn)生,易使代言產(chǎn)品品牌形象受到影響；(2)名人強(qiáng)勢的名氣易壓過代言的品牌,以致掩蓋了產(chǎn)品的光彩,使觀眾只對名人而非廣告產(chǎn)品有印象；(3)同一名人在短期內(nèi)代言許多品牌產(chǎn)品,易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆,出現(xiàn)?推薦疲乏?的副作用；(4)清費(fèi)者懷疑名人做廣告的立場和動(dòng)機(jī)并非真正認(rèn)為產(chǎn)品好,而是出于名或利的誘因[5]。

總體說來，明星進(jìn)行廣告代言各有利弊，如果名人進(jìn)行公益廣告的宣傳，憑借其知名度，則更能增強(qiáng)精神文明建設(shè)的宣傳力度，取得更優(yōu)的傳播效果。但代言虛假廣告，明星較之于普通人，所造成的社會危害的廣度與深度也更為顯著。

3.3明星代言虛假廣告的案例分析及存在原因

3.3.1明星代言虛假廣告的相關(guān)案例

自從李默然代言“三九胃泰”開了明星代言廣告的先河以來，明星廣告層出不窮，由此引發(fā)的消費(fèi)者對明星代言虛假廣告的投訴案件也呈逐年上升趨勢。

有些明星在巨額廣告收益的誘惑之下，喪失了社會責(zé)任意識，他們在對產(chǎn)品的性能和功效沒有進(jìn)行調(diào)查，甚至不做基本核實(shí)的情況下，完全按照廣告制作人的要求，言之鑿鑿地向大眾吹噓產(chǎn)品的神奇功效，客觀上成為一些不良商家的吹鼓手，欺騙了消費(fèi)者[6]。名人憑借其公眾形象，獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益，完全無視消費(fèi)者的合法權(quán)益，在損人利己的情況下，賤賣了自身的信譽(yù)。

明星代言虛假廣告，較為著名的有以下幾個(gè)相關(guān)案例：

郭德綱200萬元代言 “藏秘排油茶”

2007年3月15日，中央電視臺第十七界 “3?15”晚會上，節(jié)目第一輪曝光的就是相聲演員郭德綱代言的“藏秘排油茶”，200萬元天價(jià)的廣告代言費(fèi)的誘惑下，郭德綱信誓旦旦地宣稱“三盒就能抹平大肚子”，并且揚(yáng)言該產(chǎn)品經(jīng)過權(quán)威部門的檢驗(yàn)，本人敢對自己的言行負(fù)責(zé)。許多消費(fèi)者被該廣告誤導(dǎo)，購買產(chǎn)品使用后根本沒有廣告所宣傳的減肥和調(diào)節(jié)血脂的保健功能。

葛優(yōu)成了傳銷組織代言人

“植樹造林，首選億霖”,葛優(yōu)的一句廣告語可謂深入人心，許多人沖著葛優(yōu)去投資億霖，然而，寄托著多少人發(fā)家致富夢想的億霖木業(yè)案，最終被定性為“北京迄今為止最大的傳銷案”，全國共有兩萬多人被騙，涉案金額高達(dá)16億元。

代言“胡師傅”不粘鍋，傅藝偉惹麻煩

影視演員傅藝偉代言的號稱是全球市場上第一個(gè)真正意義上的無油煙不粘鍋——“胡師傅”不粘鍋，被宣傳采用了宇航飛船的外表材料，外包裝上還采用了純天然礦產(chǎn)——紫砂，不但能分解食物中的脂肪，降低膽固醇，而且有纖體、美容、益智、延年益壽等功效，宣傳如此之好，但經(jīng)專家檢測，所謂的不粘鍋，其實(shí)就是一個(gè)普通鋁鍋,成本也就十幾元，然而當(dāng)時(shí)的市場售賣價(jià)卻高達(dá)599元。

明星為問題產(chǎn)品所代言的案例不勝枚舉，例如央視前著名主持人文清代言的治療近視的醫(yī)療器械——“眼保姆”，涉嫌嚴(yán)重欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，違反了《廣告法》、《醫(yī)療器械廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，被北京市工商局曝光；由劉嘉玲等眾多女星代言的日本SK-Ⅱ品牌多項(xiàng)化妝品被中國國家質(zhì)檢總局查出含有禁用成分；唐國強(qiáng)、解曉東為北京新興醫(yī)院代言，用上億元的廣告宣傳費(fèi)用炮制了一個(gè)“送子”神話，引起了社會輿論的普遍譴責(zé)……關(guān)于明星代言虛假廣告的案例屢見不鮮，這一普遍社會現(xiàn)象的背后，隱藏的是更深層次的社會根源。

3.3.2明星代言虛假廣告的存在原因

造成“明星代言虛假廣告”泛濫和屢禁不止的原因是多方面的：1.廣告從業(yè)人員受利益驅(qū)動(dòng)，法律意識淡薄，對廣告規(guī)范不夠嚴(yán)格；2.廣告監(jiān)管部門對違法廣告的審查、監(jiān)管、懲處不力，高額的違法廣告所得與無關(guān)痛癢的違法處罰不相協(xié)調(diào)；3.廣告法規(guī)體系與執(zhí)法體系不健全，廣告行業(yè)自律體制不完善。4.廣告媒體缺乏責(zé)任意識和職業(yè)道德，管理不力，媒體廣告定價(jià)存在缺陷，為不規(guī)范廣告的存在提供了土壤。5.明星自身缺乏自律意識和職業(yè)道德，一味追求高額廣告代言費(fèi)，對其宣傳的產(chǎn)品不做基本調(diào)查，置消費(fèi)者利益于不顧，而且明星做廣告所得收益與應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)明顯不對稱，致使其缺乏警策規(guī)范。6.我國整體信用環(huán)境不完善。這些，都為虛假廣告的產(chǎn)生和存在提供了可能性。

3.4明星代言虛假廣告的社會危害性

代言廣告，明星較之于普通人，需承擔(dān)更多的社會責(zé)任，因其知名度和公信力，輻射范圍和人數(shù)較廣,因此,明星代言虛假廣告所造成的社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般性的虛假廣告。

首先，明星代言虛假廣告，直接損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，造成的受侵害的消費(fèi)者的波及范圍廣，數(shù)量多，損失大。

其次，明星代言虛假廣告，直接損害了明星自身的公眾形象，影響其在受眾心目中的地位，同時(shí)也阻礙了其今后發(fā)展的道路。對于明星代言虛假廣告，搜狐網(wǎng)近期所做的一個(gè)調(diào)查顯示：（4422人參與投票）72.95﹪的人認(rèn)為“明星就為錢，根本不管老百姓”[7]?？梢姡蕴摷購V告，嚴(yán)重?fù)p害了明星在受眾心目中的可信度。

再次，明星代言虛假廣告，將會嚴(yán)重危及刊播媒體的信譽(yù)，和諧社會需要誠信傳媒[8]。沒有誠信度，就不可能有公信力，而沒有公信力必將失去受眾，從而失去市場[9]。而且，媒介公信力對其“政治功能”、“經(jīng)濟(jì)功能”、“文化功能”[10]等諸功能產(chǎn)生影響，一旦公信力下降，必然危及其各功能發(fā)揮作用。

最后，明星代言虛假廣告，直接損害了黨和政府的形象，嚴(yán)重污染了社會風(fēng)氣，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，對我國和諧社會的構(gòu)建和發(fā)展造成直接的負(fù)面影響。廣告也是一種宣傳，宣傳就要注意導(dǎo)向。廣告?zhèn)鞑ヒ惨欣诰裎拿鞯慕ㄔO(shè)[11]。

3.5明星代言虛假廣告，對此應(yīng)付相關(guān)責(zé)任的責(zé)任方

關(guān)于廣告的內(nèi)容，我國《廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》等明確規(guī)定，廣告必須是真實(shí)、合法、健康、清晰、符合社會主義精神文明建設(shè)的要求，不得以任何形式欺騙消費(fèi)者。

3.5.1相關(guān)機(jī)構(gòu)不健全，監(jiān)督制約機(jī)制不夠完善，法律法規(guī)模糊滯后，是造成這一現(xiàn)象的首要責(zé)任方。

嚴(yán)格、健全的法律法規(guī)，是凈化廣告市場的基礎(chǔ)和保障。但我國《廣告法》等相關(guān)規(guī)定只是針對宣傳虛假廣告的廣告主、廣告商等進(jìn)行懲處，而在規(guī)范廣告代言人的立法方面出現(xiàn)了缺失，導(dǎo)致“明星代言虛假廣告”這一問題出現(xiàn)時(shí)，缺乏法律予以參照，既沒有事先的預(yù)警效力，事發(fā)后，也難以依法懲處。

而且，為偽劣產(chǎn)品發(fā)放通行證的相關(guān)部門和責(zé)任人難逃其咎，正是由于其行政不作為，才導(dǎo)致大量“問題產(chǎn)品”被刊播，流于市面。

3.5.2廣告媒介沒有嚴(yán)格履行“把關(guān)人”責(zé)任，缺乏自律，是造成這一現(xiàn)象的重要責(zé)任方。

大眾傳媒的收益主要來自于廣告，媒體受高額廣告回報(bào)的誘惑，刊登或播放前也不加嚴(yán)格審查，結(jié)果使消費(fèi)者上當(dāng)受騙，從而在一定程度上損害了媒體的信譽(yù)[12]。

美國傳播與媒介研究學(xué)者埃弗利特?E?丹尼斯認(rèn)為,媒體必須為公眾利益服務(wù)以維護(hù)信譽(yù)，獲取利潤[13]。

如果廣告媒介能對此稍加控制，“明星代言虛假廣告”的案件將會大幅度下降。所以，對于該現(xiàn)象所造成的社會危害，在我國相關(guān)法律尚未健全之前，媒體負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

3.5.3廣告主、廣告商一味追求金錢利益，缺失社會誠信，是導(dǎo)致這一現(xiàn)象產(chǎn)生的另一重要因素。

制造、宣傳偽劣商品的商家是真正的罪魁禍?zhǔn)?，生產(chǎn)、銷售、包裝劣質(zhì)產(chǎn)品，通過不法手段取得相關(guān)手續(xù)，對產(chǎn)品進(jìn)行不實(shí)甚至夸大宣傳，誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者，造成了極其惡劣的社會影響。

3.5.4明星自身不講社會道德，一味向“錢”看，為偽劣商品“搖旗吶喊”，理應(yīng)受到法律的嚴(yán)懲和道德的譴責(zé)。

2007年，中國青年報(bào)社會調(diào)查中心與新浪網(wǎng)新聞中心聯(lián)合開展的一項(xiàng)民意調(diào)查（4332人參加）顯示，91.8﹪的公眾對虛假代言表示“憤怒”，67.7﹪的公眾認(rèn)為，如果代言的產(chǎn)品出現(xiàn)問題，明星“應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任”，24.0﹪的人認(rèn)為，“應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任”，認(rèn)為“不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的”僅占3.6﹪。

代言廣告，是明星的一種嚴(yán)肅的社會責(zé)任，而非任意濫用的賺錢資本，名人在代言產(chǎn)品之前，要為社會大眾考慮，不能違背公序良俗和社會基本準(zhǔn)則，在引導(dǎo)消費(fèi)輿論的同時(shí)也要引領(lǐng)社會文明。

廣告明星，是產(chǎn)品的直接宣傳者，產(chǎn)品質(zhì)量是以明星名譽(yù)為擔(dān)保的，消費(fèi)者很大程度上是通過名人的宣傳，并基于對其信任，才接受、購買產(chǎn)品的，作為為廣告主代言的明星，既然收取了不菲的費(fèi)用，就有義務(wù)去查明廣告主和代言產(chǎn)品或者服務(wù)的基本信息。因此，因虛假廣告致使消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害，代言廣告的明星難逃其咎，不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道義責(zé)任，同時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

3.5.5受眾自身對廣告、對明星盲目迷信，缺乏理性的消費(fèi)觀念和積極的維權(quán)意識，也應(yīng)對此承擔(dān)一定的責(zé)任。

受眾是直接的消費(fèi)者，據(jù)央視《東方時(shí)空》曾作的調(diào)查（3298人參加）顯示，47.2﹪的人表示“在選購?fù)惍a(chǎn)品的時(shí)候，會優(yōu)先選擇名人所代言的產(chǎn)品”，顯然，對于大多數(shù)公眾來說，對產(chǎn)品的信任已經(jīng)幾乎等同于對明星本人的信任了，受眾是因?yàn)槊说摹肮馊π?yīng)”才去購買其所代言的產(chǎn)品，缺乏清醒的頭腦和判斷力，盲目迷信跟風(fēng)，才導(dǎo)致上當(dāng)受騙，損失慘重。

3.6其他國家對于廣告行業(yè)的規(guī)范及對“明星代言虛假廣告”治理的經(jīng)驗(yàn)措施

國外一些發(fā)達(dá)國家的廣告?zhèn)鞑ヒ堰M(jìn)入了較為成熟的階段，相關(guān)的立法和監(jiān)察管理相對完善，有效的控制了虛假廣告所造成的社會危害性。例如：

3.6.1韓國

廣告自律審議機(jī)構(gòu)制定了一系列規(guī)定以規(guī)范廣告，建立嚴(yán)格的廣告預(yù)審制度，從源頭上杜絕了虛假廣告出籠，也使明星免于承擔(dān)責(zé)任。

3.6.2美國

廣告法規(guī)對廣告內(nèi)容和形式都有嚴(yán)格、詳盡的規(guī)定，廣告形象代言人必須“證言廣告”和 “明示擔(dān)?！?即明星必須是其所代言產(chǎn)品的使用者和直接受益者，否則會被重罰，消費(fèi)者也可據(jù)此擔(dān)保索賠。

3.6.3瑞典

從廣告法律條文、名人自律規(guī)范和輿論監(jiān)督等方面對名人代言廣告進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定和制約。而且對食品、藥品以及保健品等直接關(guān)系到人民健康的產(chǎn)品更是有許多補(bǔ)充條款[14]。

而在我國，雖然《廣告法》第三條和第三十八條規(guī)定了廣告主、廣告商等如進(jìn)行虛假廣告宣傳，要依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但在這些法律條款中，缺乏對廣告代言人責(zé)任和相關(guān)義務(wù)的認(rèn)定，無法對代言虛假廣告的明星進(jìn)行法律指引和責(zé)任追究，使得其缺乏必要約束，“權(quán)責(zé)利”不相統(tǒng)一，這是法律不完善之處。我們應(yīng)借鑒國外的監(jiān)管方式和處罰力度，將明星代言廣告納入行政監(jiān)管范圍，明確其法律責(zé)任和相關(guān)義務(wù)，繼續(xù)探索規(guī)范化、制度化，標(biāo)本兼治的長效監(jiān)管機(jī)制，努力營造媒體廣告業(yè)發(fā)展的健康、有序的市場環(huán)境，真正促進(jìn)我國廣告業(yè)實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展。

3.7針對不同的責(zé)任方，提出相應(yīng)的管制方案

3.7.1國家應(yīng)加強(qiáng)廣告行業(yè)立法，執(zhí)法，司法的監(jiān)管整治力度，強(qiáng)化協(xié)調(diào)共管機(jī)制。

為了規(guī)范廣告經(jīng)營活動(dòng)，保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的正常進(jìn)行，我國從８０年代開始加大了對廣告活動(dòng)的管理，制定了一系列法規(guī)條例。例如《中華人民共和國廣告法》、《廣告管理?xiàng)l例》、《關(guān)于加強(qiáng)廣告宣傳管理的通知》等等，這些法律法規(guī)對于規(guī)范廣告行業(yè)的活動(dòng)，抵制虛假廣告，維護(hù)正常、健康、有序的廣告?zhèn)鞑キh(huán)境起到了積極的作用。

但一些名人對代言虛假廣告無所顧忌，是因?yàn)橄嚓P(guān)法律在這方面仍有漏洞可鉆，《廣告法》中，廣告代言人并不在規(guī)范對象之列，這也正是問題產(chǎn)品受害者起訴代言明星難勝訴，消協(xié)不斷發(fā)出公開勸告信卻收效甚微的原因所在。在這個(gè)法制社會中，我們應(yīng)當(dāng)有比呼喚道義更為有效的監(jiān)管方式，那就是法律。隨著多起名人涉嫌代言虛假廣告事件接連發(fā)生，針對完善《廣告法》、加強(qiáng)對名人代言行為監(jiān)管的呼聲越來越高[15]。

治理明星代言虛假廣告，法律上不可留空白，我國相關(guān)部門應(yīng)對現(xiàn)行的法律法規(guī)進(jìn)行修改完善，完善廣告代理制度，審查機(jī)制和違法廣告責(zé)任追究制，建立聯(lián)席會議制度，加強(qiáng)這方面的法律規(guī)范力度和專項(xiàng)整治力度，特別將藥品、醫(yī)療器械、化妝品等特殊商品作為整治重點(diǎn)，進(jìn)行專項(xiàng)審核，而且將廣告代言人也同廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者一樣，列入監(jiān)管，規(guī)范對象之列。與此同時(shí)，各個(gè)部門應(yīng)責(zé)任細(xì)化，加強(qiáng)配合聯(lián)動(dòng)，增強(qiáng)執(zhí)法合力，形成完善的立法、執(zhí)法、司法、社會監(jiān)督一條龍的長效監(jiān)管治理機(jī)制，嚴(yán)格執(zhí)行廣告發(fā)布前的預(yù)審制度和虛假廣告案后的處罰制度，建立責(zé)任追究機(jī)制，違法廣告公示制度，廣告市場信用監(jiān)管體制，對于一些行政不作為的單位和個(gè)人，也要定期通報(bào)，進(jìn)行相應(yīng)的懲處，同時(shí)積極營造健康有序的廣告市場環(huán)境，依法規(guī)范廣告刊播發(fā)布業(yè)務(wù)流程，加強(qiáng)廣告監(jiān)測制度，建立媒體公示機(jī)制，希望積極的社會力量能給予負(fù)責(zé)的傳播者以回報(bào)，避開那些不負(fù)責(zé)任的傳播者[16]。并建立“明星廣告誠信檔案”，力求從根本上肅清這一有害現(xiàn)象。

3.7.2媒體應(yīng)健全規(guī)章制度，強(qiáng)化自身規(guī)范，承擔(dān)起“把關(guān)人”的責(zé)任，規(guī)避虛假廣告報(bào)道。

大量虛假廣告的產(chǎn)生，與大眾傳媒缺乏職業(yè)道德，片面追求經(jīng)濟(jì)利益，把關(guān)不嚴(yán)，放松對廣告內(nèi)容的審查是分不開的。廣告是媒體生存的一大基礎(chǔ)，但媒介的宗旨是服務(wù)大眾。

鄒韜奮在《事業(yè)管理與職業(yè)修養(yǎng)》一書中，也就事業(yè)性和商業(yè)性這一問題進(jìn)行了討論，我們的事業(yè)性和商業(yè)性是要兼顧而不應(yīng)該是對立的[17]。

公器如衡，……好的報(bào)刊、電臺、電視臺，總是從公考慮，出以公心，報(bào)道公平公正，符合社會公德，反映公眾民意，引領(lǐng)公眾前行。我們所說的對黨和政府負(fù)責(zé)，對人民群眾負(fù)責(zé)，對社會歷史負(fù)責(zé)，此之謂也。反之，如果不公，不正，偏斜，胡鬧，也會得逞于一時(shí)，終將失信于民眾，身敗名裂，舊時(shí)尚且如此，今日自更嚴(yán)格[18]。

可見，大眾傳媒若要求得生存和發(fā)展，就必須樹立可持續(xù)發(fā)展觀念，恪守職業(yè)道德，建立合理良性的媒介理念，使自身具有適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的職業(yè)化倫理道德，重視?品牌?這種無形資產(chǎn)，重視這種無形資產(chǎn)的巨大作用力和良性效應(yīng) [19]。強(qiáng)化廣告審查把關(guān)責(zé)任，堅(jiān)持“責(zé)任優(yōu)先，效益并重”，正確處理好經(jīng)濟(jì)效益和社會效益，局部利益與全局利益，眼前利益與長遠(yuǎn)利益之間的關(guān)系，增強(qiáng)法律意識和自律意識，營造公信力，提升媒體的市場競爭力和社會地位，在公眾心目中樹立良好的職業(yè)形象，從而對社會道德起到正面的示范作用。

3.7.3發(fā)揮廣告行業(yè)協(xié)會作用，嚴(yán)格規(guī)范廣告發(fā)布行為，并加強(qiáng)廣告行業(yè)自律，建立誠信機(jī)制。

“無信不立”，這應(yīng)是商界恪守的格言。經(jīng)營和宣傳真實(shí)、合法、健康的廣告產(chǎn)品和信息，關(guān)系到其長遠(yuǎn)的營銷戰(zhàn)略和市場競爭力，是企業(yè)保持生存并不斷發(fā)展的重要條件[20]。消費(fèi)者不是消極的容器，因此，經(jīng)營者只有講求社會公德，努力重構(gòu)和諧廣告生態(tài)環(huán)境，誠信經(jīng)營，提供優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品和服務(wù)，才能打開市場，贏得信任。

3.7.4明星代言廣告應(yīng)講求誠信，維護(hù)自身的公眾形象。

為產(chǎn)品代言，明星要有責(zé)任感，對受眾盡到相應(yīng)的義務(wù)，珍惜自己的榮譽(yù)，遵守職業(yè)道德，尊重消費(fèi)者權(quán)益，對所代言的產(chǎn)品進(jìn)行適當(dāng)審查，拒絕承做虛假和可能對消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)的廣告，不應(yīng)見利忘義，昧著良心為虛假廣告當(dāng)“托兒”，誤導(dǎo)坑害消費(fèi)者，若稍有不慎代言了偽劣產(chǎn)品，事發(fā)后，明星不應(yīng)逃避、推卸責(zé)任，而是應(yīng) 當(dāng)與消費(fèi)者一起調(diào)查了解該產(chǎn)品的真相，為自己的行為負(fù)責(zé)，進(jìn)行自我反省并向消費(fèi)者致歉，以維護(hù)自身的公眾形象。

2007年，以濮存昕為代表的百位明星聯(lián)合發(fā)表宣言，集體抵制虛假廣告，也反映了明星的道德感和危機(jī)意識逐漸覺醒，開始正面回應(yīng)“代言虛假廣告”這一社會問題。

3.7.5受眾不應(yīng)盲目迷信名人代言，應(yīng)對廣告時(shí)刻保持清醒的認(rèn)識,充分發(fā)揮全民參與的社會監(jiān)管作用，共同抵制虛假廣告。

受眾作為整個(gè)環(huán)節(jié)中的“弱勢群體”，在購買之前無法核實(shí)產(chǎn)品的可靠性，但同時(shí)作為最具主觀能動(dòng)性的部分，可以自主選擇是否購買該產(chǎn)品，這就決定了，是否受到不法侵害，很大程度上取決于消費(fèi)者的選擇。

許多案例都證實(shí)，面對明星代言，消費(fèi)者應(yīng)對自己負(fù)責(zé)，保持冷靜，增強(qiáng)對虛假廣告的防范意識和識別能力，不能不做了解，盲目跟風(fēng)。

而且，消費(fèi)者一旦受到了虛假廣告的侵害，應(yīng)拿起法律武器，訴諸于法院和消協(xié)等機(jī)構(gòu)，進(jìn)行監(jiān)督、檢舉和投訴，打擊假冒偽劣產(chǎn)品，加強(qiáng)社會監(jiān)督和控制，形成強(qiáng)大的輿論壓力，維護(hù)自己的合法權(quán)益，同時(shí)也對規(guī)范明星廣告起到警策作用，減少其他消費(fèi)者受害的可能性，將其所引起的社會危害性降到最低程度。

3.7.6全社會整體的法制體系，道德體系的健全和完善。

和諧社會的建設(shè)，法律體系和道德體系相輔相成，缺一不可，法律的漏洞亟待填補(bǔ)，道德的建設(shè)需要加強(qiáng)。健全的制度能催生出良好的職業(yè)道德觀[21]。只有整個(gè)社會在健全法律的保障之下，“有法可依，有法必依，違法必究”，真正的法制社會才能實(shí)現(xiàn)。與此同時(shí)，社會的規(guī)范從來都不能只依靠法律，道德的力量是不容忽視的，只有全民整體的道德水平有所提升，社會的發(fā)展才能真正納入健康、有序的良性發(fā)展軌道。因此，加強(qiáng)社會思想道德建設(shè)的力度，將個(gè)人道德、職業(yè)道德、公共道德齊抓并舉，與法律建設(shè)相得益彰，真正使參與廣告活動(dòng)的個(gè)人和單位都能嚴(yán)于律己，使各個(gè)環(huán)節(jié)都符合法律和道德規(guī)范，行之有效。

4.結(jié)論與建議

明星代言虛假廣告已成為和諧社會建設(shè)的一大 “毒瘤”,社會各界必須對此予以重視，通過個(gè)人自律，媒體管理，社會監(jiān)督，司法制約相結(jié)合的工作機(jī)制的建立，通過教育和管理，自律和他律共同發(fā)揮作用[22]，以促進(jìn)我國廣告行業(yè)的發(fā)展納入良性的運(yùn)作軌道，同時(shí)為我國和諧社會的建設(shè)提供有力的保障。

最后，用《一個(gè)自由而負(fù)責(zé)的新聞界》中的一段話作結(jié)：

“……這樣的職業(yè)具有一種良知，而正是良知，使之成為一個(gè)職業(yè)，……但是，如果將那種不可推卸的個(gè)人責(zé)任銘記不忘，社會應(yīng)該確保的是：為了發(fā)展一種更加制度化的或共有的責(zé)任，每一種努力都得到了嘗試 [23]。

新聞如此，廣告亦如此。

[摘 要]明星代言是目前我國電視廣告中采用最多的一種方式。但是過多過濫的運(yùn)用這一方式就造成了明星與產(chǎn)品之間“一人多代”等現(xiàn)象的發(fā)生，這種現(xiàn)象勢必帶來產(chǎn)品或品牌的認(rèn)知模糊。要解決這一問題，必須從電視廣告的創(chuàng)意入手，多辟蹊徑，出奇制勝。

[關(guān)鍵詞]電視 廣告 明星 模糊現(xiàn)象

當(dāng)前，我國電視廣告中采用形象代言人的方式幾近泛濫。代言人涉及影視明星、文化名人、體育明星等等。但是，這些采用了明星做代言人的廣告是否如廣告主所愿真的擴(kuò)大了廣告主和產(chǎn)品的知名度、名譽(yù)度，為廣告主和產(chǎn)品帶來了利益呢？未必。其中的原因有很多：廣告在信息傳播過程中重點(diǎn)不突出的原因；沒有詳細(xì)研究受眾接收信息心理的原因等。但是對于采用了形象代言人這種策略的廣告來說，當(dāng)前最為突出的問題是認(rèn)知的模糊，也就是受眾無法像廣告主預(yù)期的那樣，能夠?qū)V告主或產(chǎn)品和所采用的形象代言人準(zhǔn)確地對應(yīng)起來。這樣一來，廣告?zhèn)鞑ズ兔餍切?yīng)不僅不能給廣告主或產(chǎn)品帶來知名度的提升，反而使廣告主或產(chǎn)品淹沒在了明星的光環(huán)下，造成傳播成本的浪費(fèi)，甚至等于間接傳播了其他產(chǎn)品和廣告主的廣告信息，成了互相“為他人作嫁衣裳”。

電視廣告的本質(zhì)目的是為了讓受眾記住自己的產(chǎn)品，記住自己的廣告作品所傳達(dá)的信息，而采用形象代言人可以在短時(shí)間內(nèi)擴(kuò)大知名度，這仿佛是所有廣告主一致的看法，原因是利用暗示手法和受眾的模仿心理等特征，可以將明星的光環(huán)嫁接到廣告主和產(chǎn)品上。這點(diǎn)沒錯(cuò)，但是目前我國很多廣告卻忽略了一點(diǎn)：那就是當(dāng)一個(gè)明星的光環(huán)嫁接到了很多廣告主和產(chǎn)品身上之后，那就等于很多產(chǎn)品或廣告主成了同一副面孔。如此一來，電視廣告的本質(zhì)目的，區(qū)別、記憶、知名度的提升，名譽(yù)度的提升，便不復(fù)存在。

當(dāng)前我國電視廣告中由于明星代言產(chǎn)生認(rèn)知模糊的表現(xiàn)主要在以下三個(gè)方面：

一、廣告主和產(chǎn)品的信息在明星的光環(huán)下被淹沒，廣告成了明星的廣告，而非產(chǎn)品或廣告主的廣告

目前的一些廣告作品過于注重明星所擁有光環(huán)的“亮度”，一味采用大牌、當(dāng)紅的明星，而忽略了自己進(jìn)行廣告?zhèn)鞑サ谋疽?，甚至沒有認(rèn)真去考慮自己廣告?zhèn)鞑サ囊鈭D是什么，從而盲目地崇拜明星光環(huán)，在廣告作品中過多的鏡頭給了明星，主體的部分給了明星，而真正要傳播的產(chǎn)品的形狀、特性、品質(zhì)等等全被淹沒了，造成了明星與廣告?zhèn)鞑サ哪康拿摴?jié)，與產(chǎn)品脫節(jié)。如我國某國產(chǎn)品牌手機(jī)，用臺灣知名藝人林志玲做代言人，但是廣告作品中過多地對該明星的優(yōu)雅和美麗進(jìn)行了表現(xiàn)，對應(yīng)的戶外廣告牌上，代言人也是占據(jù)了百分之九十八以上的版面，而產(chǎn)品卻被放在了毫不突出的代言人腰部偏下的位置，且在色彩上也未進(jìn)行合適的處理，使得受眾眼球的第一注意力不在產(chǎn)品而在明星。這樣的廣告作品導(dǎo)致受眾看完之后只記住了一個(gè)信息，那就是代言人，而非產(chǎn)品的特點(diǎn)（賣點(diǎn)），此其一。其二，相比而言，明星林志玲的演藝圈的知名度較該品牌手機(jī)在同類產(chǎn)品中的知名度相比，顯然要高出許多，這就容易讓消費(fèi)者產(chǎn)生一種該手機(jī)品牌“攀”了林志玲“高枝”的心理認(rèn)識。而這種心理認(rèn)識顯然不會給產(chǎn)品帶來積極的作用。如此一來，廣告作品成了明星露臉的機(jī)會而不是產(chǎn)品露臉的機(jī)會，甚至?xí)a(chǎn)生一些負(fù)面效應(yīng)。

二、廣告主和產(chǎn)品的信息在“一人多代”的情況下無法被受眾準(zhǔn)確記憶

眾所周知，明星代言這種形式可以讓產(chǎn)品或品牌在最短的時(shí)間內(nèi)擴(kuò)大知名度，增強(qiáng)美譽(yù)度。這就造成了一些急于在市場上提高自身品牌或產(chǎn)品的知名度的廣告主，往往更樂于采用明星代言這種“速成式”的途徑。而現(xiàn)實(shí)中相當(dāng)多的產(chǎn)品和品牌依靠這種方式取得的成功更助長了這種風(fēng)氣。但事實(shí)是明星數(shù)量的成長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上廣告主和廣告商的需求。如此一來，眾多需要請明星代言的“僧”就面臨著明星（尤其是大牌明星）這鍋“粥”太少的現(xiàn)實(shí)。這樣的現(xiàn)實(shí)就多少造成了“眾僧一碗粥”的現(xiàn)象出現(xiàn)，也就是眾多的產(chǎn)品和品牌采用了同一個(gè)明星做代言人，也可稱為“一人多代”現(xiàn)象。例如最為消費(fèi)者（受眾）所熟悉的成龍、梁朝偉、濮存昕等大牌明星，代言過的產(chǎn)品和廣告也許連他們自己都無法數(shù)清楚。這種“一人多代”的現(xiàn)象就可能造成了一種事實(shí)：一旦離開了電視，走進(jìn)商場、超市，消費(fèi)者就無法根據(jù)廣告主賴以進(jìn)行傳播和溝通的廣告作品，將產(chǎn)品和明星有效聯(lián)系起來，從而也就無法對產(chǎn)品和廣告信息進(jìn)行有效而準(zhǔn)確的記憶。對于大多數(shù)消費(fèi)者，他們看電視時(shí)是一種非目的性的收看廣告，但在商場、超市他們卻是有目的性地在購買產(chǎn)品，這種反差就要求明星代言的廣告作品必須在有效的時(shí)間內(nèi)讓消費(fèi)者記憶準(zhǔn)確而且深刻，尤其是明星代言的廣告。而“一人多代”現(xiàn)象最突出的弱點(diǎn)就在于此。

三、廣告主和產(chǎn)品的信息無法與代言的明星進(jìn)行有效的聯(lián)系，從而造成廣告信息傳播的效用降低

即使是一些創(chuàng)意比較好的名人代言的廣告作品，由于在進(jìn)行廣告表現(xiàn)這一階段的工作不夠細(xì)致，沒有根據(jù)廣告的風(fēng)格或者廣告信息的傳播要求尋找合適的明星代言人，也會對廣告信息傳播的效用產(chǎn)生不利影響。例如某品牌家居廣場就請來了當(dāng)紅的電視劇明星陳寶國和他的妻子做代言人。不能說二者之間沒有聯(lián)系，但是在消費(fèi)者的心目中陳寶國給消費(fèi)者的心理印象更多的是正面的政治形象，而非生活形象，因此陳寶國和這一家居品牌之間就無法產(chǎn)生很緊密的、一致性很強(qiáng)的、有效的聯(lián)系。在這方面做的比較好的新天干紅葡萄酒，就將葡萄酒“講究品位”的這一特性與張曼玉代表“品位女人”的形象較好地進(jìn)行了結(jié)合，這樣才能夠進(jìn)行有效的廣告信息傳播和溝通。

明星代言導(dǎo)致的認(rèn)知模糊的現(xiàn)象目前普遍，要想改進(jìn)、解決這一問題，需要從以下方面進(jìn)行努力：

首先必須盡可能避免一人多代的現(xiàn)象。廣告活動(dòng)作為一種傳播活動(dòng)，它的效果來自于信息的傳播技巧或者說是溝通的技巧，而非單純依賴形式的取勝。無論廣告主還是廣告代理商，注重的本質(zhì)應(yīng)該是內(nèi)涵、技巧，其次才是形式。因此未必請明星代言就一定是最好的擴(kuò)大知名度辦法。走過了十幾年風(fēng)雨的我國護(hù)膚品品牌大寶，一直堅(jiān)持采用普通的社會角色作為產(chǎn)品的代言人，而這沒有絲毫影響它的知名度的逐步提升。在面臨“僧多粥少”的問題時(shí)，廣告主和代理商一方面應(yīng)該更多地在廣告創(chuàng)意上下功夫，而不是單純地把希望寄托在明星光環(huán)的照耀中，如雨潤火腿廣告的夸張創(chuàng)意，一眼就深入了消費(fèi)者的記憶，既節(jié)約了成本，又達(dá)到了有效傳播。另一方面也可以在形式方面大膽創(chuàng)新，明星代言只是廣告表現(xiàn)的形式之一，其他的如卡通、音樂等多種手段都可以靈活運(yùn)用，新的手段，或者手段的新組合都是另辟蹊徑的好辦法。

其次必須找到合適的代言人。合適的代言人包括代言人自身形象（包括外在的和內(nèi)在的）和產(chǎn)品的一致性和關(guān)聯(lián)性，和廣告風(fēng)格的一致性和關(guān)聯(lián)性等。例如姚明這種國際明星的身份和運(yùn)動(dòng)形象與可口可樂品牌的國際品牌身份和充滿青春活力的定位就比較一致，具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。與此相比較，姚明與中國人壽二者之間的關(guān)聯(lián)性就不是最緊密和一致的。而縱觀成功的明星代言廣告，多數(shù)是將廣告所要傳達(dá)的產(chǎn)品或品牌的獨(dú)特性或風(fēng)格等內(nèi)在內(nèi)容，與代言人自身具備的某些特征（無論這些特征是在藝術(shù)作品里塑造的還是通過媒體塑造的）進(jìn)行了有機(jī)的統(tǒng)一。對于廣告商來說，為產(chǎn)品或品牌尋找明星代言人應(yīng)該遵循“寧缺勿濫”的原則，或者應(yīng)該在創(chuàng)意和構(gòu)思階段充分考慮到這一限制性的因素。

第三，在故事和構(gòu)思上下功夫，削弱廣告中明星的光環(huán)。為了避免明星光環(huán)過于耀眼而淹沒了產(chǎn)品或廣告信息，就有必要在二者之間進(jìn)行一種平衡。比較好的方法之一是增強(qiáng)廣告作品的故事性，讓故事性的趣味性和吸引力削弱明星的光環(huán)。如雀巢和可口可樂公司共同推出的“原葉百分百綠茶”，于2008年3月份前后推出了自己的電視廣告作品，該作品以成龍父子為代言人，卻有別于其他明星代言的廣告那樣直接、單調(diào)地陳述產(chǎn)品的特性，而是采用有趣的生活故事：兒子為了追女孩子送給對方的鮮花是無精打采有些蔫了的花，女孩子對花的評價(jià)是“還行”，父親這時(shí)候就出來說：“還行，怎么行？”，然后就將話題引向了“原葉綠茶”這一廣告產(chǎn)品的特性：純正，追求完美的感覺。這種明星代言的方式由于其中加入了故事的元素就使得廣告作品生動(dòng)許多，同時(shí)有別于直接灌輸信息和觀念的其他明星代言廣告，而使得廣告易于讓消費(fèi)者的心理產(chǎn)生認(rèn)同。

明星代言這種方式在今后的一段時(shí)間仍將是我國電視廣告中采用較多的方式，但是如何有效地利用這種方式，最大化地發(fā)揮其優(yōu)勢，同時(shí)又能巧妙地避免它所帶來的負(fù)面影響，這需要實(shí)踐者和研究者不斷的探索和努力，以及及時(shí)的總結(jié)和借鑒。