第一篇：完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視

。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風(fēng)險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，加快提高運(yùn)用法律手段防范和化解經(jīng)營風(fēng)險的能力”作為加強(qiáng)中央企業(yè)監(jiān)管的切入點(diǎn)。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當(dāng)對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響頗大。比如，一些項(xiàng)目部證據(jù)收集得當(dāng)、索賠意識強(qiáng)，產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計(jì)，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標(biāo)都在1億元左右，落實(shí)起來涉及的法律問題都非常復(fù)雜，利用法律手段進(jìn)行清欠有立竿見影之效。再如，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達(dá)數(shù)十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當(dāng)適時，對公司的經(jīng)營成果都影響巨大。總的來說，上海公司的企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正在完善和探索過程中，對于如何強(qiáng)化法務(wù)工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認(rèn)識和看法。本文試圖結(jié)合自己的認(rèn)識，就當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點(diǎn)看法，求證于方家。

一、建立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是必然之路

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點(diǎn)，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟(jì)和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計(jì)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認(rèn)為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：

一、過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運(yùn)用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定姆傷匱?，能利用法律的思维处理经营业务，也成为企业决策层和管理查b聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡?、因为涉及法律的蕯侎札f?，违法、违约和被违法、违杂浿害的机会就藡弋札f?，企业脣嬞的法律房z站馱嚼叢醬?；三、要防范和化解法律房z?，维护企覚n暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:gt;

企業(yè)遇到的法律事務(wù)主要有合同管理、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)規(guī)章制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資、企業(yè)登記、商標(biāo)專利和商業(yè)秘密的利用保護(hù)、經(jīng)營糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。企業(yè)法律事務(wù)絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風(fēng)險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機(jī)，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復(fù)議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風(fēng)險。

企業(yè)面臨的法律風(fēng)險主要有訴訟風(fēng)險和非訴損失。訴訟風(fēng)險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應(yīng)貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)性很強(qiáng)的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導(dǎo)。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實(shí)際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機(jī)會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風(fēng)險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風(fēng)險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認(rèn)為占了便宜”，未被起訴很有可能是“

已經(jīng)吃了虧”，因?yàn)楂@利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認(rèn)為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風(fēng)險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業(yè)的法務(wù)管理機(jī)制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的公司律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)公司律師既不經(jīng)濟(jì)，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問?！巴馕逼髽I(yè)業(yè)務(wù)，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務(wù)等企業(yè)的主要業(yè)務(wù)也外包。其優(yōu)點(diǎn)是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務(wù)的特征是：

一、臨散性業(yè)務(wù)，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標(biāo)準(zhǔn)，就可以完成整個流程，如財務(wù)、物流、客戶服務(wù)等。企業(yè)法務(wù)貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務(wù)量較大，而且較為復(fù)雜，常常很難預(yù)測，所以并不適合外包，我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當(dāng)時法律人才嚴(yán)重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以現(xiàn)在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責(zé)是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風(fēng)險很難防范，因此常常充當(dāng)“救火隊(duì)”，“打官司”成為主要任務(wù)，企業(yè)也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護(hù)企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現(xiàn)這種狀況的原因在于：

一、企業(yè)法律事務(wù)由業(yè)務(wù)部門和下屬單位多頭管理，無專門法務(wù)部門統(tǒng)一把關(guān)，預(yù)測不到企業(yè)行為的法律風(fēng)險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因?yàn)榉娠L(fēng)險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應(yīng)付和補(bǔ)救。

二、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務(wù)，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業(yè)經(jīng)營，提供的法律意見不一定完全適應(yīng)企業(yè)實(shí)際，很難在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風(fēng)險。

四、律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務(wù)，如果遇到職業(yè)道德差的外聘律師，企業(yè)反而要增加額外的法律風(fēng)險。目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實(shí)踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務(wù)。

國際通行的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制是企業(yè)設(shè)立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備自己的專職法務(wù)人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務(wù)，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務(wù)、防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險等。專職法務(wù)人員必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務(wù)的宗旨是：以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔。其優(yōu)點(diǎn)是：

一、法務(wù)人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽(yù)與企業(yè)利益和聲譽(yù)密切相關(guān)；

二、從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的復(fù)合型人才；

三、通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風(fēng)險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務(wù)管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務(wù)院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點(diǎn)，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受?！皣抑攸c(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)是2002年7月在部分國家重點(diǎn)企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點(diǎn)工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計(jì)，試點(diǎn)期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回?fù)p失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設(shè)立“法務(wù)部”，人才市場上法務(wù)專業(yè)人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應(yīng)對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強(qiáng)調(diào)要建立“兩個機(jī)制”，即：建立防范投資風(fēng)險的對出資人的法律監(jiān)督機(jī)制，建立防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設(shè)要與依法履行出資人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來。2004年國資委出臺《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》的主要配套法規(guī)，其中規(guī)定：“國有獨(dú)資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)配備企業(yè)法律顧問”?！按笮推髽I(yè)可以設(shè)置總法律顧問?？偡深檰柺瞧髽I(yè)的高級管理人員，參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)（比照“三總師”的作用設(shè)置）。”“企業(yè)設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，在其機(jī)構(gòu)內(nèi)應(yīng)當(dāng)配備具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的人員；未設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，其聘用的專職獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員必須取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格?！保ㄟ@些規(guī)定的立法精神是：

1、對于大型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)總法律顧問，是選擇性規(guī)定，企業(yè)可以不設(shè)置；對于中型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)法務(wù)管理部門和配備具有執(zhí)業(yè)資格的企業(yè)法律顧問，是肯定性規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定；對于獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員應(yīng)否取得執(zhí)業(yè)資格，是強(qiáng)制性規(guī)定，企業(yè)必須執(zhí)行。）這一制度設(shè)計(jì)為國有企業(yè)建立和完善法務(wù)機(jī)制提供了明確的法律規(guī)范，企業(yè)微觀上是積極利用還是消極應(yīng)對，取決于自身的經(jīng)營理念，若還象以前那樣，等國家有關(guān)部門下來督促檢查時再執(zhí)行，恐怕是等不到了。

二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機(jī)制的實(shí)務(wù)操作

根據(jù)國資委的有關(guān)精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實(shí)踐，筆者認(rèn)為國有企業(yè)建立企業(yè)法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準(zhǔn)確定位法務(wù)部門在企業(yè)管理中的作用

（1）、法務(wù)部的性質(zhì)、任務(wù)和工作原則。法務(wù)部是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)的職能部門。其應(yīng)當(dāng)遵循以下工作原則：A、自覺維護(hù)國家法律法規(guī)的正確實(shí)施，依法維護(hù)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；B、依法維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務(wù)原則，企業(yè)法律顧問不得擔(dān)任本企業(yè)之外的法律事務(wù)兼職（有的國家法定禁止此種兼職）；C、法務(wù)部是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的法律參謀，為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供法律咨詢服務(wù)；D、法務(wù)部是企業(yè)的管理職能部門，對企業(yè)行為和員工職務(wù)行為負(fù)有合法性管理的責(zé)任。

（2）、法務(wù)部的職責(zé)。A協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人正確執(zhí)行國家法律、法規(guī)，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出法律意見。法務(wù)部應(yīng)通過參與企業(yè)重大經(jīng)營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業(yè)合法權(quán)益最大化，避免企業(yè)落入“法律陷阱”。B、參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度。法務(wù)部參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度，有利于企業(yè)規(guī)章制度的合法性，也有利于國家和有關(guān)管理部門賦予企業(yè)的權(quán)利在得以充分利用。C、管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項(xiàng)職責(zé)是法務(wù)部最主要的職責(zé)，日常工作量較大，也最重要。D、參與企業(yè)的合并、分立、破產(chǎn)、投資、租賃、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押擔(dān)保、招投標(biāo)及進(jìn)行公司改建等涉及企業(yè)權(quán)益的重要經(jīng)濟(jì)活動，處理有關(guān)法律事務(wù)。E、負(fù)責(zé)辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)等有關(guān)法律事務(wù)。F、安排企業(yè)法律顧問或外聘律師參與企業(yè)的訴訟和非訴訟活動。

（3）、法務(wù)部的工作方式。A、參與會議、調(diào)研、文件起草，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提供法律意見；B、參加合同談判、審核、管理等，督促有關(guān)方面適時履約，確保企業(yè)利益最大化；C、根據(jù)工作需要查閱本企業(yè)有關(guān)文件、資料及財務(wù)報表、統(tǒng)計(jì)報表等，依法向有關(guān)單位或者個人調(diào)查情況、收集證據(jù)、提出意見；D、向企業(yè)有關(guān)方面和人員提供法律咨詢服務(wù)，配合企業(yè)有關(guān)部門對職工進(jìn)行法制宣傳教育。

2、健全法律糾紛防范和應(yīng)變制度。健全企業(yè)法務(wù)工作急需完善以下幾種工作制度：

（1）、法律論證制度。重大經(jīng)營決策出臺前應(yīng)經(jīng)過法律論證，由法務(wù)部出據(jù)法律意見書。

（2）、合同管理制度。簽訂合同應(yīng)經(jīng)過法務(wù)部的審核，重要合同應(yīng)有企業(yè)法律顧問參與談判和起草；法務(wù)部門應(yīng)跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當(dāng)履約，對重要合同的關(guān)鍵“履約節(jié)點(diǎn)”要有評審程序。

（3）、企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更審核制度。企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更涉及到很多法律和政策問題，處理不當(dāng)很容易帶來法律風(fēng)險。

（4）、企業(yè)商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密管理制度。企業(yè)應(yīng)積極注冊申報商標(biāo)、專利，重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護(hù)。對于企業(yè)商業(yè)秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護(hù)，關(guān)鍵是取決于企業(yè)自身是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，因此建立商業(yè)秘密保護(hù)制度，為員工設(shè)立嚴(yán)格的保密義務(wù)，可以有效防止員工出據(jù)不利于企業(yè)的證詞，泄漏不利于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)信息，從而維護(hù)企業(yè)經(jīng)營管理的正常秩序。

3、逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。

(1)法務(wù)專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔。企業(yè)法務(wù)人才必須具有法學(xué)和企業(yè)管理諸方面的知識背景，我國學(xué)校目前的專業(yè)設(shè)置中還沒有法律和企業(yè)管理相結(jié)合的綜合專業(yè)，所以法律專業(yè)從業(yè)人員大都缺少企業(yè)管理知識，而企業(yè)經(jīng)營管理人員普遍缺乏系統(tǒng)的法律，國務(wù)院有關(guān)部門在設(shè)計(jì)企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格時主要考慮的就是企業(yè)法律顧問從業(yè)人員應(yīng)是法學(xué)和企管都懂的復(fù)合型人才。目前，企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)極為緊迫，最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進(jìn)行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)。這里之所以要強(qiáng)調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)”，是因?yàn)榉墒菍I(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)才可能培養(yǎng)起法律思維能力，才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)。

(2)經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)培育。目前國有企業(yè)管理人員依據(jù)政策辦事的習(xí)慣仍未改變，常常循規(guī)蹈矩，坐等上級精神，其實(shí)，加入WTO后，政府的管理職能發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業(yè)執(zhí)行，企業(yè)面臨的更多的是法律選擇而非執(zhí)行政策，也就是說擺在企業(yè)面前現(xiàn)成的路不再存在了，企業(yè)決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業(yè)的法律選擇空間相當(dāng)?shù)拇?，風(fēng)險也相應(yīng)地多，所以企業(yè)應(yīng)提高經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)，積極培養(yǎng)和鼓勵他們學(xué)法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運(yùn)到企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。所謂法律素養(yǎng)，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運(yùn)用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業(yè)陷于被動，缺少后者，企業(yè)的潛在利益得不到保障；前者利于守――可以確保基本利益不被侵害，后者利于攻――可以爭取更大范圍的利益。這重素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)經(jīng)理人員的基本職業(yè)素養(yǎng)，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業(yè)員工有時提供的證詞可能會不利于企業(yè)，如何規(guī)范員工作證較難把握，把握不當(dāng)，要么可能侵犯員工言論自由權(quán)和阻礙履行作證義務(wù)，要么企業(yè)的商業(yè)秘密得不到保護(hù)，克服這種兩難選擇除了企業(yè)需采取適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)措施外，還有賴于員工法律素養(yǎng)的提高。

上海十三冶建設(shè)的下一步戰(zhàn)略目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)企業(yè)的創(chuàng)新提升式發(fā)展，能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)制度創(chuàng)新是關(guān)鍵，其中包括法務(wù)管理制度的創(chuàng)新。良好的法務(wù)管理制度對企業(yè)改變“廣種薄收”、高產(chǎn)值低效益的局面意義重大，因?yàn)椤暗蛢r中標(biāo)，高價索賠”是工程建設(shè)行業(yè)流行的營銷策略，而這一策略能否有效實(shí)施，關(guān)鍵取決于企業(yè)是否有良好的合同管理機(jī)制。隨著，企業(yè)改革、改制的深入，企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、工商登記、債權(quán)債務(wù)處理、企業(yè)與股東和員工的關(guān)系處理、規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等等一系列事務(wù)，都需要有企業(yè)法律顧問提供專業(yè)支持，都需要有良好的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業(yè)法務(wù)管理制度，對上海十三冶今后的發(fā)展騰飛有至關(guān)重要的意義。

第二篇：完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制 加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制 加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

2008-05-03 11:39:40|分類： 律文轉(zhuǎn)載 |標(biāo)簽： |字號大中小 訂閱

轉(zhuǎn)貼自：財經(jīng)商道原作者：王震林

我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風(fēng)險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，加快提高運(yùn)用法律手段防范和化解經(jīng)營風(fēng)險的能力”作為加強(qiáng)中央企業(yè)監(jiān)管的切入點(diǎn)。

為了更深入了解國有企業(yè)法務(wù)管理的情況，筆者對上海十三冶建設(shè)公司等幾家中央企業(yè)的下屬企業(yè)進(jìn)行了調(diào)研考察。以上海十三冶為例，該公司在法務(wù)管理方面存在的主要問題如下：

1、每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起。作為施工企業(yè)，該公司所屬工程項(xiàng)目部大部分法務(wù)意識不強(qiáng)，施工中大都不太重視現(xiàn)場簽證，合同意識不強(qiáng)。只有個別項(xiàng)目法務(wù)管理較健全，他們一般在施工中注意證據(jù)收集、索賠意識強(qiáng)，所以產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計(jì)，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％，而該公司當(dāng)年利潤率僅為1%，可見索賠是否得當(dāng)對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響很大。

2、該公司目前債權(quán)債務(wù)總計(jì)達(dá)十幾億元，每年安排1億元左右的資金清欠指標(biāo)，落實(shí)起來涉及的法律問題都非常復(fù)雜。

3、下屬投資性子公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，不但成為效益不佳的主要原因，而且對總公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。

4、公司每年簽訂的合同所涉及金額達(dá)數(shù)十億元之巨，特別是物資采購合同、工程承發(fā)包合同很多。但在操作中，公司對合同雙方的主體地位是否合法有效、確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明晰、條款是否公平合理、履約是否適當(dāng)適時等問題的審察和管理的力度不到位。

5、隨著改革的進(jìn)一步深入，公司遇到的勞資糾紛、決策風(fēng)險、安全質(zhì)量風(fēng)險等等也在增加。

據(jù)筆者了解的情況看，該公司在法務(wù)管理上存在是上述問題，是國有企業(yè)的普遍現(xiàn)象?？傮w而言，國有企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正在完善和探索過程中，對于如何強(qiáng)化法務(wù)工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認(rèn)識和看法。根據(jù)調(diào)查了解的情況，筆者試圖結(jié)合自己的認(rèn)識，就當(dāng)前國企法務(wù)管理機(jī)制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國內(nèi)外通行解決方案談點(diǎn)看法，求證于方家。

一、建立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是國企發(fā)展的必然之路

根據(jù)國企存在的問題和實(shí)際情況，我認(rèn)為加強(qiáng)法務(wù)管理工作，建立法務(wù)經(jīng)營管理機(jī)制，成立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問，是非常迫切的一項(xiàng)工作。從社會發(fā)展的趨勢看，市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)面臨的法律事務(wù)越來越多，因此國企也必須高度重視企業(yè)法務(wù)工作。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點(diǎn)，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟(jì)和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計(jì)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認(rèn)為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：

（一）過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運(yùn)用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定的法律素養(yǎng)，能利用法律的思維處理經(jīng)營業(yè)務(wù)，也成為企業(yè)決策層和管理層人士的一種必備基本職業(yè)素養(yǎng)；

（二）因?yàn)樯婕胺傻氖聞?wù)增多，違法、違約和被違法、違約侵害的機(jī)會就隨之增多，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險就越來越大；

（三）要防范和化解法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)靈活選擇法律工具，建立完善的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制越來越必要。

（一）、國企法務(wù)管理的主要內(nèi)容和價值：

從上海十三冶等公司看，國有企業(yè)法律事務(wù)的主要業(yè)務(wù)有：合同管理、股權(quán)管理、產(chǎn)權(quán)鑒定、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)內(nèi)部管理制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資涉及的法律問題、工商登記注冊、商標(biāo)專利和商業(yè)秘密的利用保護(hù)、債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。目前在國企中有一種片面的理解，認(rèn)為企業(yè)法務(wù)管理就是 “打官司”。事實(shí)上，企業(yè)法律事務(wù)絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風(fēng)險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機(jī)，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復(fù)議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風(fēng)險。

企業(yè)法務(wù)管理對企業(yè)的價值主要在于成功防范企業(yè)法律風(fēng)險。上海十三冶面臨的法律風(fēng)險主要有訴訟風(fēng)險和非訴損失。訴訟風(fēng)險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應(yīng)貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)性很強(qiáng)的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導(dǎo)。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實(shí)際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機(jī)會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風(fēng)險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風(fēng)險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認(rèn)為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經(jīng)吃了虧”，因?yàn)楂@利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認(rèn)為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳

統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)制度缺陷，受害者 “怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于不利境地，非訴風(fēng)險很大，但受害者往往還并不知曉。另外，企業(yè)在勞動合同簽訂、工商登記、商務(wù)談判、技術(shù)保護(hù)等日常管理中也可能存在大量非訴損失。

（二）、國有企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制的發(fā)展概況和存在的主要問題

國有企業(yè)的法務(wù)管理機(jī)制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)律師既不經(jīng)濟(jì)，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問，上海十三冶屬于后者。

“外包”企業(yè)業(yè)務(wù)，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務(wù)等企業(yè)的主要業(yè)務(wù)也外包。其優(yōu)點(diǎn)是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務(wù)的特征是：

（一）零散性業(yè)務(wù)，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如：廣告策劃；

（二）靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標(biāo)準(zhǔn)，就可以完成整個流程，如財務(wù)、物流、客戶服務(wù)等。那么，企業(yè)法務(wù)是否適合外包呢？我認(rèn)為，不適合，因?yàn)槠髽I(yè)法務(wù)貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務(wù)量較大，而且較為復(fù)雜，常常很難預(yù)測，并不符合外包的條件。我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當(dāng)時法律人才嚴(yán)重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以上海十三冶的情況看，外聘法律顧問的主要職責(zé)是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風(fēng)險很難防范，因此常常充當(dāng)“救火隊(duì)”，“打官司”成為主要任務(wù)，公司也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護(hù)企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和無法估量的隱性的損失。

目前，上海十三冶公司在法務(wù)管理方面存在的主要問題有：

（一）、企業(yè)法律事務(wù)由業(yè)務(wù)部門和下屬單位多頭管理，無專門法務(wù)部門統(tǒng)一把關(guān)，預(yù)測不到企業(yè)行為的法律風(fēng)險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因?yàn)榉娠L(fēng)險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應(yīng)付和補(bǔ)救。

（二）、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務(wù)，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

（三）、外聘律師不大懂企業(yè)經(jīng)營或不熟悉企業(yè)實(shí)際情況，提供的法律意見不一定完全適合該公司實(shí)際需求，同時其工作的目標(biāo)是追求一事的****，基本不會考慮更多的長遠(yuǎn)利益與整體利益，因此在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風(fēng)險的效果不明顯。

（四）目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實(shí)踐中有很多糾紛是有人有意制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務(wù)，從實(shí)際看，律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務(wù)，企業(yè)反而要因此增加額外的法律風(fēng)險。比如：有時明知有法律風(fēng)險，但律師不事前阻止，專等事后代理訴訟；或有意為企業(yè)設(shè)立法律圈套；或憑借法律顧問的優(yōu)勢，開高價代理訴訟等等。

國際通行的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制是企業(yè)設(shè)立專門法務(wù)管理部門，配備自己的專職法務(wù)人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務(wù)，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務(wù)、防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險等。專職法務(wù)人員

必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務(wù)的宗旨是：以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔。其優(yōu)點(diǎn)是：

（一）法務(wù)人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽(yù)與企業(yè)利益和聲譽(yù)密切相關(guān)；

（二）從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的復(fù)合型人才；

（三）通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風(fēng)險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務(wù)管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務(wù)院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點(diǎn)，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受?！皣抑攸c(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)是2002年7月在部分國家重點(diǎn)企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點(diǎn)工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計(jì)，試點(diǎn)期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回?fù)p失約37.3億元，避免損失約16.55億元”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設(shè)立“法務(wù)部”，人才市場上法務(wù)專業(yè)人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應(yīng)對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強(qiáng)調(diào)要建立“兩個機(jī)制”，即：建立防范投資風(fēng)險的對出資人的法律監(jiān)督機(jī)制，建立防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設(shè)要與依法履行出資人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來?！秶匈Y產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》以法規(guī)的形式貫徹了這一思想，明確要求：國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營管理；國有及國有控股企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督和風(fēng)險控制，依照國家有關(guān)規(guī)定建立健全財務(wù)、審計(jì)、企業(yè)法律顧問和職工民主監(jiān)督等制度。國資委作為特設(shè)機(jī)構(gòu)，在依法履行出資人職責(zé)中，有責(zé)任指導(dǎo)和推動國有企業(yè)加強(qiáng)法制建設(shè)，建立健全企業(yè)法律顧問制度。2004年國務(wù)院國資委頒布了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的主要配套規(guī)章，其中規(guī)定：“大型企業(yè)設(shè)置專門的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，其他企業(yè)可以根據(jù)需要設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作需要為法律事務(wù)機(jī)構(gòu)配備企業(yè)法律顧問?！薄氨巨k法所稱企業(yè)法律顧問，是指取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任，專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員?！?“ 大型企業(yè)設(shè)置企業(yè)總法律顧問”?！捌髽I(yè)應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)、規(guī)范的企業(yè)法律顧問工作制度和工作流程，規(guī)定企業(yè)法律顧問處理企業(yè)法律事務(wù)的權(quán)限、程序和工作時限等內(nèi)容，確保企業(yè)法律顧問順利開展工作?！辈⒕唧w規(guī)定了企業(yè)總法律顧問、法律事務(wù)機(jī)構(gòu)、企業(yè)法律顧問的地位、權(quán)利、職責(zé)、執(zhí)業(yè)資格等。《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》頒布以后，2004年4月國家重點(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)工作總結(jié)會議上國資委明確提出：爭取用2-3年的時間在53家中央企業(yè)和其他具備條件的部分中央企業(yè)、部分省屬國有重點(diǎn)骨干企業(yè)建立總法律顧問制度。2004年下半年以來，中量集團(tuán)、中石化集團(tuán)、寶鋼集團(tuán)等企業(yè)都規(guī)范執(zhí)行此辦法的有關(guān)規(guī)定，使企業(yè)法務(wù)管理工作有了積極進(jìn)展。上海十三冶對這一法律尚未認(rèn)真研究，對其確立的“總企業(yè)法律顧問制度”的重大意義未有足夠重視。

二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機(jī)制的實(shí)務(wù)操作

根據(jù)國資委的有關(guān)精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實(shí)踐，筆者認(rèn)為國有企業(yè)建立企業(yè)

法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

（一）、建立并準(zhǔn)確定位法務(wù)部門在企業(yè)管理中的作用

1、法務(wù)部門的性質(zhì)、任務(wù)和工作原則。

法務(wù)部門是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)管理的職能部門。其應(yīng)當(dāng)遵循以下工作原則：（1）自覺維護(hù)國家法律法規(guī)的正確實(shí)施，依法維護(hù)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；（2）依法維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務(wù)原則，企業(yè)法律顧問不得擔(dān)任本企業(yè)之外的法律事務(wù)兼職；（3）法務(wù)部門是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的法律參謀，為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策提供法律咨詢服務(wù)；（4）法務(wù)部門是企業(yè)的管理職能部門，對企業(yè)行為和員工職務(wù)行為負(fù)有合法性管理的責(zé)任。

2、法務(wù)部門的職責(zé)。

（1）協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人正確執(zhí)行國家法律、法規(guī)，參與企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃、改組改制、投資、招投標(biāo)等重大經(jīng)營決策活動。法務(wù)部門應(yīng)通過參與企業(yè)重大經(jīng)營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業(yè)合法權(quán)益最大化，避免企業(yè)落入“法律陷阱”。（2）參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度。法務(wù)部門參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度，有利于企業(yè)規(guī)章制度的合法性，也有利于國家和有關(guān)管理部門賦予企業(yè)的權(quán)利和傾斜政策用好、用足。（3）管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項(xiàng)職責(zé)是法務(wù)部門最主要的職責(zé)，日常工作量較大，也最重要。（4）參與企業(yè)的合并、分立、破產(chǎn)、投資、租賃、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押擔(dān)保、招投標(biāo)及進(jìn)行公司改建等涉及企業(yè)權(quán)益的重要經(jīng)濟(jì)活動，處理有關(guān)法律事務(wù)。（5）負(fù)責(zé)辦理企業(yè)工商登記以及商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密保護(hù)等有關(guān)法律事務(wù)。（6）安排企業(yè)法律顧問或外聘律師參與企業(yè)的訴訟和非訴訟活動。

3、法務(wù)部門的工作方式。

（1）參與會議、調(diào)研、文件起草，對企業(yè)重大經(jīng)營決策提供法律意見；（2）參加合同談判、審核、管理等，督促有關(guān)方面適時履約，確保企業(yè)利益最大化；

（3）根據(jù)工作需要查閱本企業(yè)有關(guān)文件、資料及財務(wù)報表、統(tǒng)計(jì)報表等，依法向有關(guān)單位或者個人調(diào)查情況、收集證據(jù)、提出意見；（4）向企業(yè)有關(guān)方面和人員提供法律咨詢服務(wù)，配合企業(yè)有關(guān)部門對職工進(jìn)行法制宣傳教育。

（二）、健全法律糾紛防范和應(yīng)變制度。健全企業(yè)法務(wù)工作急需完善以下幾種工作制度：

1、重大經(jīng)營決策法律論證制度。

重大經(jīng)營決策出臺前應(yīng)經(jīng)過法律論證，由法務(wù)部門出據(jù)法律意見書,特別是企業(yè)面臨著深化改革改制，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的創(chuàng)新提升式發(fā)展，遇到的法律適用和政策選擇問題很多如有專業(yè)人員來具體操作，就能減少損失、少走彎路。

2、合同管理制度。

簽訂合同應(yīng)經(jīng)過法務(wù)部門的審核，重要合同應(yīng)有企業(yè)法律顧問參與談判和起草；法務(wù)部門應(yīng)跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當(dāng)履約，對重要合同的關(guān)鍵“履約節(jié)點(diǎn)”要有評審程序。

3、企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更審核制度。

企業(yè)資產(chǎn)權(quán)利變更[5][5]涉及到很多法律和政策問題，處理不當(dāng)很容易帶來法律風(fēng)險。

4、企業(yè)商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密管理制度。

企業(yè)應(yīng)積極注冊申報商標(biāo)、專利，重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護(hù)。對于企業(yè)商業(yè)秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護(hù)，關(guān)鍵是取決于企業(yè)自身是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?，因此建立商業(yè)秘密保護(hù)制

度，為員工設(shè)立嚴(yán)格的保密義務(wù)，可以有效防止員工出據(jù)不利于企業(yè)的證詞，泄漏不利于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)信息，從而維護(hù)企業(yè)經(jīng)營管理的正常秩序。

（三）、逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。

1、法務(wù)專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔。

企業(yè)法務(wù)人才必須具有法學(xué)和企業(yè)管理諸方面的知識背景，我國學(xué)校目前的專業(yè)設(shè)置中還沒有法律和企業(yè)管理相結(jié)合的綜合專業(yè)，所以法律專業(yè)從業(yè)人員大都缺少企業(yè)管理知識，而企業(yè)經(jīng)營管理人員普遍缺乏系統(tǒng)的法律知識。針對此種情況，以前國務(wù)院有關(guān)部門和現(xiàn)在的國資委在設(shè)計(jì)企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格時主要考慮的就是企業(yè)法律顧問從業(yè)人員應(yīng)是具有法學(xué)和企管兩種知識背景和工作經(jīng)驗(yàn)的復(fù)合型人才。目前，企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)極為緊迫，最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進(jìn)行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)。這里之所以要強(qiáng)調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)”，是因?yàn)榉墒菍I(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)才可能培養(yǎng)起法律思維能力，才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)。

2、經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)培育。

目前國有企業(yè)管理人員依據(jù)政策辦事的習(xí)慣仍未改變，常常循規(guī)蹈矩，坐等上級精神，其實(shí)，加入WTO后，政府的管理職能發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業(yè)執(zhí)行，企業(yè)面臨的更多的是法律選擇而非執(zhí)行政策，也就是說擺在企業(yè)面前現(xiàn)成的路不再存在了，企業(yè)決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業(yè)的法律選擇空間相當(dāng)?shù)拇?，風(fēng)險也相應(yīng)地多，所以企業(yè)應(yīng)提高經(jīng)營管理人員的法律素養(yǎng)，積極培養(yǎng)和鼓勵他們學(xué)法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運(yùn)到企業(yè)經(jīng)營管理的全過程。所謂法律素養(yǎng)，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運(yùn)用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業(yè)陷于被動，缺少后者，企業(yè)的潛在利益得不到保障；前者利于“守”――可以確?；纠娌槐磺趾?，后者利于“攻”――可以爭取更大范圍的利益。這種素養(yǎng)應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)經(jīng)理人員的基本職業(yè)素養(yǎng)，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業(yè)員工有時提供的證詞可能會不利于企業(yè)，如何規(guī)范員工作證較難把握，把握不當(dāng)，要么可能侵犯員工言論自由權(quán)和阻礙履行作證義務(wù)，要么企業(yè)的商業(yè)秘密得不到保護(hù)，克服這種兩難選擇除了企業(yè)需采取適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密保護(hù)措施外，還有賴于員工法律素養(yǎng)的提高。

結(jié)束語

我國企改革正處于攻堅(jiān)階段，體制轉(zhuǎn)軌和機(jī)制創(chuàng)新是國企改革成敗的關(guān)鍵，其中也包括法務(wù)管理制度的創(chuàng)新。良好的法務(wù)管理制度對企業(yè)改變“廣種薄收”、高產(chǎn)值低效益的局面意義重大，特別對于施工企業(yè)而言，“低價中標(biāo)，高價索賠”是行業(yè)流行的營銷策略，而這一策略能否有效實(shí)施，關(guān)鍵取決于企業(yè)是否有良好的合同管理機(jī)制和法務(wù)應(yīng)變機(jī)制。隨著，企業(yè)改革、改制的深入，企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、工商登記、債權(quán)債務(wù)處理、企業(yè)與股東和員工的關(guān)系處理、規(guī)范現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等等一系列事務(wù)，都需要有企業(yè)法律顧問提供專業(yè)支持，都需要有良好的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業(yè)法務(wù)管理制度，對國企今后的發(fā)展騰飛有至關(guān)重要的意義。

第三篇：完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制 加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

完善企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范能力

我國企業(yè)法制建設(shè)雖然有了長足發(fā)展，但發(fā)展仍然很不平衡，特別是國有企業(yè)在經(jīng)營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風(fēng)險。國務(wù)院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業(yè)報送的請求協(xié)調(diào)的法律糾紛案件涉及82家企業(yè)，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產(chǎn)生的主要原因是企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清、制度不健全、監(jiān)管失控、法律意識淡薄等，反映出企業(yè)在依法經(jīng)營觀念、風(fēng)險防范意識和內(nèi)部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制，加快提高運(yùn)用法律手段防范和化解經(jīng)營風(fēng)險的能力”作為加強(qiáng)中央企業(yè)監(jiān)管的切入點(diǎn)。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權(quán)債務(wù)糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當(dāng)對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績影響頗大。比如，一些項(xiàng)目部證據(jù)收集得當(dāng)、索賠意識強(qiáng)，產(chǎn)生很大效益，據(jù)2004年公司經(jīng)營管理分析會不完全統(tǒng)計(jì)，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結(jié)算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標(biāo)都在1億元左右，落實(shí)起來涉及的法律問題都非常復(fù)雜，利用法律手段進(jìn)行清欠有立竿見影之效。再如，債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經(jīng)營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達(dá)數(shù)十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當(dāng)適時，對公司的經(jīng)營成果都影響巨大?？偟膩碚f，上海公司的企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制正在完善和探索過程中，對于如何強(qiáng)化法務(wù)工作的企業(yè)管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認(rèn)識和看法。本文試圖結(jié)合自己的認(rèn)識，就當(dāng)前國內(nèi)企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點(diǎn)看法，求證于方家。

一、建立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備專職企業(yè)法律顧問是必然之路

市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業(yè)的依法經(jīng)營對企業(yè)的發(fā)展也是據(jù)有根本性意義的。這一點(diǎn)，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉(zhuǎn)變，其意義會更加明顯。目前，企業(yè)與政府、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與消費(fèi)者之間的關(guān)系，主要通過相應(yīng)的法律法規(guī)來調(diào)整和規(guī)范。政府對企業(yè)的指導(dǎo)和管理，已經(jīng)從過去的行政政策手段過渡到以經(jīng)濟(jì)和法律手段為主；企業(yè)與企業(yè)作為平等市場主體之間的關(guān)系，只能靠合同法等民商法律進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范；企業(yè)內(nèi)部各種關(guān)系，包括勞動關(guān)系、財務(wù)管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理等，都要依據(jù)勞動法、會計(jì)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、安全生產(chǎn)等法律來調(diào)整和規(guī)范。筆者認(rèn)為，“依法經(jīng)營”對企業(yè)而言包含以下幾重含義：

一、過去企業(yè)主要靠“找市長”，現(xiàn)在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經(jīng)成為一種經(jīng)營管理資源，被運(yùn)用于企業(yè)經(jīng)營管理始終，因此具有一定姆傷匱芾梅傻乃嘉砭滴?，也成为企业决策层和管理查b聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡⒁蛭婕胺傻氖攣裨齠?，违法、违约和被违法、违杂浿害的机会就藡弋札f?，企业脣嬞的法律房z站馱嚼叢醬?；三、要防范和化解法律房z?，维护企覚n暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:p>

企業(yè)遇到的法律事務(wù)主要有合同管理、經(jīng)營決策涉及的法律問題、企業(yè)規(guī)章制度的合法規(guī)范性問題、企業(yè)改制投資、企業(yè)登記、商標(biāo)專利和商業(yè)秘密的利用保護(hù)、經(jīng)營糾紛、勞資糾紛處理、安全質(zhì)量事故處理、保險索賠等。企業(yè)法律事務(wù)絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的最后一道防線，在目前我國的法治大環(huán)境下，也是風(fēng)險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業(yè)經(jīng)營管理的人員參與到企業(yè)決策和管理過程中，保證使企業(yè)的經(jīng)營管理行為經(jīng)常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權(quán)，防患于未然，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)也可把握有利時機(jī)，擬定有利策略，靈活選擇協(xié)商、談判、投訴、復(fù)議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業(yè)地化解風(fēng)險。

企業(yè)面臨的法律風(fēng)險主要有訴訟風(fēng)險和非訴損失。訴訟風(fēng)險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據(jù)，保留和收集證據(jù)材料應(yīng)貫穿在企業(yè)經(jīng)營管理的全過程，但如何使證據(jù)材料成為有利證據(jù)，是十分專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)性很強(qiáng)的工作，因此保留、收集和提交證據(jù)材料必須要有專業(yè)人員指導(dǎo)。無意義勝訴是指敗訴方無財產(chǎn)可供執(zhí)行或找根本不到被執(zhí)行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實(shí)際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機(jī)會損失”，企業(yè)有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風(fēng)險或損失。如企業(yè)被起訴，可能有敗訴的訴訟風(fēng)險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認(rèn)為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經(jīng)吃了虧”，因?yàn)楂@利者是不會提起訴訟的。如企業(yè)認(rèn)為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風(fēng)險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業(yè)的法務(wù)管理機(jī)制普遍是從90年代后期開始建立的，為數(shù)不多的大型企業(yè)雇傭自己的公司律師，但對于大多數(shù)企業(yè)而言，養(yǎng)公司律師既不經(jīng)濟(jì)，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業(yè)工作，因此，一般企業(yè)都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問。“外委”企業(yè)業(yè)務(wù)，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業(yè)管理思路，有的甚至于將物流、財務(wù)等企業(yè)的主要業(yè)務(wù)也外包。其優(yōu)點(diǎn)是可以減少企業(yè)資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業(yè)資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業(yè)務(wù)的特征是：

一、臨散性業(yè)務(wù)，企業(yè)沒必要雇用專職專業(yè)人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規(guī)范流程，給定一個較為固定的工作程序和標(biāo)準(zhǔn)，就可以完成整個流程，如財務(wù)、物流、客戶服務(wù)等。企業(yè)法務(wù)貫穿在整個企業(yè)的經(jīng)營管理過程中，業(yè)務(wù)量較大，而且較為復(fù)雜，常常很難預(yù)測，所以并不適合外包，我國企業(yè)之所以走上外聘律師這條路，主要是當(dāng)時法律人才嚴(yán)重不足和法制環(huán)境不佳等因素造成。以現(xiàn)在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責(zé)是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業(yè)經(jīng)營活動過程，對企業(yè)經(jīng)營活動過程中產(chǎn)生的風(fēng)險很難防范，因此常常充當(dāng)“救火隊(duì)”，“打官司”成為主要任務(wù)，企業(yè)也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規(guī)避“法律陷阱”或爭取更多權(quán)益，法律不但不能保護(hù)企業(yè)，反而經(jīng)常干擾企業(yè)的正常經(jīng)營活動，給企業(yè)帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現(xiàn)這種狀況的原因在于：

一、企業(yè)法律事務(wù)由業(yè)務(wù)部門和下屬單位多頭管理，無專門法務(wù)部門統(tǒng)一把關(guān)，預(yù)測不到企業(yè)行為的法律風(fēng)險，常使企業(yè)處于不利的法律地位。因?yàn)榉娠L(fēng)險是無形的，對非法律專業(yè)人員而言，往往是出現(xiàn)糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應(yīng)付和補(bǔ)救。

二、法律沒有成為一種經(jīng)營手段，企業(yè)缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業(yè)的經(jīng)營管理全過程。作為經(jīng)營手段的法律與其他經(jīng)營手段一樣，你不利用它為自己服務(wù)，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業(yè)經(jīng)營，提供的法律意見不一定完全適應(yīng)企業(yè)實(shí)際，很難在企業(yè)經(jīng)營活動過程中規(guī)避和化解法律風(fēng)險。

四、律師受聘企業(yè)顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業(yè)務(wù)，如果遇到職業(yè)道德差的外聘律師，企業(yè)反而要增加額外的法律風(fēng)險。目前，律師行業(yè)競爭激烈且不規(guī)范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實(shí)踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業(yè)務(wù)。

國際通行的企業(yè)法務(wù)管理機(jī)制是企業(yè)設(shè)立專門法務(wù)機(jī)構(gòu)，配備自己的專職法務(wù)人員，統(tǒng)一處理企業(yè)法律事務(wù)，如：參與重大經(jīng)營決策、規(guī)范企業(yè)改組改制、健全企業(yè)規(guī)章制度、處理訴訟非訴訟事務(wù)、防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險等。專職法務(wù)人員必須具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任并經(jīng)注冊機(jī)關(guān)注冊，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務(wù)的宗旨是：以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔。其優(yōu)點(diǎn)是：

一、法務(wù)人員屬于企業(yè)內(nèi)部管理人員，熟悉企業(yè)經(jīng)營管理狀況，其自身利益和聲譽(yù)與企業(yè)利益和聲譽(yù)密切相關(guān)；

二、從專業(yè)上看，他們是既懂法律、又有企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)的復(fù)合型人才；

三、通過參與企業(yè)經(jīng)營管理全過程，將企業(yè)的法律風(fēng)險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業(yè)采取這種國際通行的法務(wù)管理模式，后來隨著原國家經(jīng)委、體改委、司法部及其后的國家經(jīng)貿(mào)委、中央組織部、中央企業(yè)工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務(wù)院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點(diǎn)，這一模式逐步被各類企業(yè)普遍接受?！皣抑攸c(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度試點(diǎn)是2002年7月在部分國家重點(diǎn)企業(yè)開展的，全國有1000多戶企業(yè)參加。中央企業(yè)參加試點(diǎn)工作的73戶企業(yè)一年多來沒有發(fā)生因自身經(jīng)營原因引發(fā)的重大法律糾紛。據(jù)抽樣統(tǒng)計(jì)，試點(diǎn)期間，28家企業(yè)通過法律手段挽回?fù)p失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業(yè)大都設(shè)立“法務(wù)部”，人才市場上法務(wù)專業(yè)人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業(yè)法律顧問制度做為完善國有企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度、實(shí)現(xiàn)企業(yè)制度創(chuàng)新、管理創(chuàng)新、應(yīng)對WTO挑戰(zhàn)的主要措施之一，強(qiáng)調(diào)要建立“兩個機(jī)制”，即：建立防范投資風(fēng)險的對出資人的法律監(jiān)督機(jī)制，建立防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制；搞好“兩個結(jié)合”，即：企業(yè)法制建設(shè)要與依法履行出資人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、依法進(jìn)行企業(yè)經(jīng)營管理結(jié)合起來。2004年國資委出臺《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，作為《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理?xiàng)l例》的主要配套法規(guī)，其中規(guī)定：“國有獨(dú)資和國有資產(chǎn)占控股地位的大型企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)置法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，中型企業(yè)應(yīng)當(dāng)配備企業(yè)法律顧問”?！按笮推髽I(yè)可以設(shè)置總法律顧問?？偡深檰柺瞧髽I(yè)的高級管理人員，參與企業(yè)重大經(jīng)營決策，全面負(fù)責(zé)企業(yè)法律事務(wù)（比照“三總師”的作用設(shè)置）?！薄捌髽I(yè)設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，在其機(jī)構(gòu)內(nèi)應(yīng)當(dāng)配備具有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的人員；未設(shè)置企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的，其聘用的專職獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員必須取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格?！保ㄟ@些規(guī)定的立法精神是：

1、對于大型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)總法律顧問，是選擇性規(guī)定，企業(yè)可以不設(shè)置；對于中型企業(yè)是否設(shè)置企業(yè)法務(wù)管理部門和配備具有執(zhí)業(yè)資格的企業(yè)法律顧問，是肯定性規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)從其規(guī)定；對于獨(dú)立從事企業(yè)法律事務(wù)工作的人員應(yīng)否取得執(zhí)業(yè)資格，是強(qiáng)制性規(guī)定，企業(yè)必須執(zhí)行。）這一制度設(shè)計(jì)為國有企業(yè)建立和完善法務(wù)機(jī)制提供了明確的法律規(guī)范，企業(yè)微觀上是積極利用還是消極應(yīng)對，取決于自身的經(jīng)營理念，若還象以前那樣，等國家有關(guān)部門下來督促檢查時再執(zhí)行，恐怕是等不到了。

二、國有企業(yè)創(chuàng)新企業(yè)法律顧問機(jī)制的實(shí)務(wù)操作

根據(jù)國資委的有關(guān)精神，結(jié)合國內(nèi)外企業(yè)的實(shí)踐，筆者認(rèn)為國有企業(yè)建立企業(yè)法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準(zhǔn)確定位法務(wù)部門在企業(yè)管理中的作用

（1）、法務(wù)部的性質(zhì)、任務(wù)和工作原則。法務(wù)部是企業(yè)內(nèi)部從事法律事務(wù)的職能部門。其應(yīng)當(dāng)遵循以下工作原則：A、自覺維護(hù)國家法律法規(guī)的正確實(shí)施，依法維護(hù)國有資產(chǎn)所有者和其他出資人的合法權(quán)益；B、依法維護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益、為本企業(yè)服務(wù)原則，企業(yè)法律顧問不得擔(dān)任本

第四篇：建立企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制之我見

建立企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制之我見

曲延興

經(jīng)過十幾年市場經(jīng)濟(jì)浪潮的磨礪和沖洗，隨著中國企業(yè)與世界經(jīng)濟(jì)的融合度越來越高，我國企業(yè)家的法律意識得到了較大的提高，大多能通過法律救濟(jì)的途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化和市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，隨著企業(yè)所處內(nèi)外環(huán)境的日趨復(fù)雜，人們觀念和思維方式的變化，如果企業(yè)家的法律意識仍停留在通過法律救濟(jì)的途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而對自己企業(yè)所面臨的消費(fèi)者、競爭、公共關(guān)系、供應(yīng)商、經(jīng)銷商等外部環(huán)境，以及人力資源、財務(wù)、生產(chǎn)、決策等內(nèi)部環(huán)境，可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險沒有足夠的認(rèn)識與防范，一旦風(fēng)險爆發(fā)，企業(yè)自身難以掌控，往往帶來相當(dāng)嚴(yán)重的后果，有時甚至是顛覆性的災(zāi)難。因此，建立企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制，是加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管理最基本的要求。

一、企業(yè)法律風(fēng)險的含義、特征和分類

“企業(yè)法律風(fēng)險”的概念是在《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》中第一次正式提出。所謂“企業(yè)法律風(fēng)險”，是指在法律實(shí)施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規(guī)范而導(dǎo)致的，與企業(yè)所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。法律風(fēng)險不等于違法風(fēng)險，但所有導(dǎo)致法律風(fēng)險的行為都具有不規(guī)范性。法律風(fēng)險的成因包括違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環(huán)境的不完善性以及法律監(jiān)控活動的不規(guī)范性等。單從企業(yè)法律風(fēng)險管理的角度來看，法律風(fēng)險，是指在企業(yè)從籌備設(shè)立起到依法徹底終止前，由于對法律規(guī)范的生疏或忽略，其作為或不作為的行為與法律規(guī)范存在差異，并因此而未盡法定義務(wù)或未行使法定權(quán)利，從而導(dǎo)致其受到處罰、承擔(dān)民事或刑事責(zé)任，以及單方權(quán)益喪失的可能性。法律風(fēng)險可能導(dǎo)致的損害包括：經(jīng)營性損失（收益或利潤損失、成本或責(zé)任增加等）；民事索賠、判決或裁決（包括辯護(hù)及和解費(fèi)用）；行政或刑事處罰或制裁；企業(yè)資產(chǎn)（包括有形和無形財產(chǎn)）受損；商譽(yù)受損；

其他損害。

從上述的概念可以看出企業(yè)法律風(fēng)險的主要特征是：

（1）發(fā)生的可能性。既然是風(fēng)險，就應(yīng)當(dāng)是指將來可能發(fā)生的，而不是已經(jīng)或肯定發(fā)生的或不可能發(fā)生的行為；

（2）后果的不利性。這種可能發(fā)生的行為將給企業(yè)帶來不利的法律后果；

（3）成因的復(fù)雜性。造成法律風(fēng)險的原因較為復(fù)雜，既包括企業(yè)自身法律意識淡薄，對法律環(huán)境認(rèn)知不夠，經(jīng)營決策不考慮法律因素，甚至故意違法經(jīng)營等內(nèi)部因素，也包括立法不完備，法律法規(guī)及政策的變更，執(zhí)法不公正，合同相對人失信、違約、欺詐等外部因素。

（4）風(fēng)險的可控性。法律風(fēng)險是可以預(yù)見和避免的，因此說法律風(fēng)險是可以防范和控制的。

法律風(fēng)險的分類：從風(fēng)險形成角度講，法律風(fēng)險包括內(nèi)部法律風(fēng)險和外部法律風(fēng)險。內(nèi)部法律風(fēng)險，是指企業(yè)自身設(shè)立、內(nèi)部運(yùn)營過程中伴隨而來的風(fēng)險。比如，公司設(shè)立登記、股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓、經(jīng)營方式手段等是否合法合規(guī)。外部法律風(fēng)險，是指企業(yè)作為一個主體與外界政府、其他公司、組織、個人等進(jìn)行投資、交易等過程中形成的法律風(fēng)險。比如，投資行為、交易行為、資產(chǎn)管理、融資等行為引起的風(fēng)險。

從風(fēng)險的對象角度講，法律風(fēng)險包括企業(yè)經(jīng)營者、管理者面臨的風(fēng)險；企業(yè)的經(jīng)營管理系統(tǒng)與組織的穩(wěn)定、完善與安全風(fēng)險；制度規(guī)則的風(fēng)險；資本與資產(chǎn)運(yùn)行管理的風(fēng)險等。

二、企業(yè)法律風(fēng)險的表現(xiàn)形式

1、企業(yè)設(shè)立中的法律風(fēng)險：在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計(jì)，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本身是否具有相應(yīng)的法律資格等。包括企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險、企業(yè)設(shè)立法律文件的風(fēng)險、企業(yè)權(quán)益分配的風(fēng)險、股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險等。

2、合同法律風(fēng)險：指在合同訂立、生效、履行、變更、解除或終止

及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同風(fēng)險是企業(yè)經(jīng)營過程中的主要風(fēng)險之一。包括：合同訂立中的風(fēng)險、合同履行中的風(fēng)險、合同變更、解除與終止中的法律風(fēng)險、合同的生效及風(fēng)險、違約責(zé)任承擔(dān)風(fēng)險等

3、企業(yè)并購法律風(fēng)險：企業(yè)并購的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在企業(yè)兼并中。企業(yè)兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，潛在的法律風(fēng)險較高。包括：地方保護(hù)的風(fēng)險、商業(yè)賄賂的風(fēng)險、重大訴訟和仲裁的風(fēng)險、目標(biāo)公司帶來的風(fēng)險（主體資格、資產(chǎn)存在、職工安置、債權(quán)債務(wù)等）、市場的風(fēng)險等。

4、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險：知識產(chǎn)權(quán)是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。很多企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。包括：專利權(quán)法律風(fēng)險、商標(biāo)權(quán)法律風(fēng)險、著作權(quán)法律風(fēng)險、商業(yè)秘密中的法律風(fēng)險。

5、人力資源管理法律風(fēng)險：在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都有可能給企業(yè)造成不良影響。包括：勞動合同的簽訂、變更及終止中的法律風(fēng)險、勞動者的權(quán)利和社會保障中的法律風(fēng)險、勞動爭議解決中的法律風(fēng)險等。

6、其它法律風(fēng)險：企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，還會因?yàn)樽陨淼牟灰?guī)范行為及外界的行為，可能受到工商、稅務(wù)、環(huán)保等行政管制風(fēng)險，各種侵權(quán)糾紛等法律風(fēng)險。

三、建立企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制的意義

1、重視和加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險管理，是企業(yè)適應(yīng)市場競爭環(huán)境變化的客觀需要。

進(jìn)入二十一世紀(jì)，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，企業(yè)可以在更大的范圍和更廣的領(lǐng)域合理配置資源，但市場競爭也將空前激烈。實(shí)踐表明，市場

競爭越激烈，企業(yè)面臨的法律風(fēng)險就越大，就越有必要建立企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善以及加入世界貿(mào)易組織，我國企業(yè)面臨的市場競爭環(huán)境變得更為復(fù)雜，而市場競爭環(huán)境的變化，既可能給企業(yè)帶來更加豐厚的競爭回報，也可能給企業(yè)帶來更多潛在的法律風(fēng)險。因此，重視和加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險管理，是企業(yè)適應(yīng)市場環(huán)境變化，爭取市場競爭優(yōu)勢的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。

2、重視和加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險管理，是企業(yè)自身改革和發(fā)展的重要保障。

近幾年來，市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，企業(yè)的發(fā)展取得了新的進(jìn)展，同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)的步伐有待進(jìn)一步加快，企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu)還需要進(jìn)一步完善。所有這些問題的解決，客觀上要求我們必須加快建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，重視提高防范和化解法律風(fēng)險的能力和水平。

3、重視和加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險管理，也是企業(yè)加快實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的需要。

近幾年來，許多企業(yè)進(jìn)一步實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，積極參與國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)交流與合作，不斷拓展自身的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。隨著中國進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放和積極實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略，了解和熟悉對方的法律環(huán)境，重視和加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險管理，是擺在企業(yè)面前的一個現(xiàn)實(shí)而又緊迫的課題。

四、企業(yè)法律風(fēng)險管理的措施

重視和加強(qiáng)法律風(fēng)險管理，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律監(jiān)督的事前防范、事中控制和事后補(bǔ)救的作用，從而保障企業(yè)各項(xiàng)工作的順利推進(jìn)。

1、企業(yè)經(jīng)營者要樹立企業(yè)法律風(fēng)險管理意識

企業(yè)的重大經(jīng)營活動、重大投資決策或重大改制等，前期應(yīng)該有法務(wù)人員或法律顧問的參與。目前，許多企業(yè)往往等到一項(xiàng)決策即將塵埃落定，一項(xiàng)合作馬上簽約了，才讓法務(wù)人員或法律顧問審查文件。而法務(wù)人員或法律顧問沒有參與整個過程，不了解其中的細(xì)節(jié)，對文件的審查也就停留于表面，很難發(fā)現(xiàn)根本性疏漏，從而埋下法律風(fēng)險。而法務(wù)人員或法

律顧問要提前介入，必須靠企業(yè)老總要有較高的法律風(fēng)險管理意識，否則，人微言輕的底層管理者或法務(wù)部門難有機(jī)會提前介入企業(yè)的決策，因此，從某種意義上講，企業(yè)經(jīng)營者的法律風(fēng)險管理意識的強(qiáng)弱決定了一個企業(yè)到底能走多遠(yuǎn)。

2、建立企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制

企業(yè)老總不僅僅要有法律風(fēng)險管理的意識，還要建立一套企業(yè)法律風(fēng)險管理機(jī)制，要把法律風(fēng)險管理納入到企業(yè)經(jīng)營管理的流程中，要使企業(yè)全體員工參與該機(jī)制的建設(shè)。在對企業(yè)進(jìn)行管理中，企業(yè)老總一定要有法律風(fēng)險管理意識，支持法務(wù)人員或法律顧問介入日常管理。因?yàn)槿粘９芾砩婕捌髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的各個部門，沒有老總支持，法務(wù)人員或法律顧問很難介入到各個部門的管理中，比如勞動合同法頒布以后，法務(wù)人員或法律顧問應(yīng)與人力資源部門一起，修改企業(yè)用工制度，一方面可以保護(hù)職工合法權(quán)益，另一方面能夠防范勞動爭議風(fēng)險和勞動行政處罰風(fēng)險。反之，法律風(fēng)險管理機(jī)制將形同虛設(shè)、流于形式。

3、聘請法律顧問對企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行評估并提出解決方案

企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立法律顧問制度，有條件的企業(yè)可以建立法律工作部門，沒有條件建立獨(dú)立法律部門的單位，可以外聘法律顧問。外聘法律顧問可以是常年法律顧問，也可以是一事一聘。企業(yè)在重大決策和處理較重大法律事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)有法律部門或者法律顧問參加。企業(yè)的經(jīng)營、投資、合并等重大企業(yè)行為必須有法律顧問的法律意見或建議。為保證決策的合法性、簽署合同的安全性，企業(yè)必須聘請法律專家對企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行評估，出具法律意見或建議，保證企業(yè)在作出重大經(jīng)營決策、簽署合同等重要行為時，有法律顧問的參加并對相關(guān)法律風(fēng)險提出防范意見。

五、實(shí)踐中如何處理法律風(fēng)險管理與企業(yè)利益之間的關(guān)系

進(jìn)行法律風(fēng)險管理并不是單純的追求所有的法律風(fēng)險的最小化。風(fēng)險和收益本來就是對立的。一味地強(qiáng)調(diào)降低和消除所有的法律風(fēng)險，企業(yè)將無法進(jìn)行經(jīng)營和發(fā)展，但如果為了謀取利益而疏于對法律風(fēng)險的管理，將給企業(yè)帶來重大的法律后果，甚至導(dǎo)致災(zāi)難性的打擊。因此，我們在決

策過程中要注意業(yè)務(wù)發(fā)展和公司風(fēng)險之間的關(guān)系，在法律風(fēng)險可承受的范圍內(nèi)，使企業(yè)利益最大化。也就是說要使企業(yè)在法律風(fēng)險最低的前提下，追求收益最大化；或在收益一定的前提下，追求法律風(fēng)險的最小化。

第五篇：施工企業(yè)法律風(fēng)險防范

施工企業(yè)目前所面臨的形勢及其法律風(fēng)險防范

一、目前施工企業(yè)所面臨的形勢

（一）限購、限貸等嚴(yán)厲的房地產(chǎn)調(diào)控政策致使一部份中小房企破產(chǎn)或倒閉

作為與房地產(chǎn)開發(fā)緊密相關(guān)的施工企業(yè)，正面臨著中國歷史上最嚴(yán)的房地產(chǎn)調(diào)控。房地產(chǎn)調(diào)控政策對施工企業(yè)影響巨大！

案例：常州豐臣南郡項(xiàng)目破產(chǎn)清算；金壇奧金房地產(chǎn)開發(fā)有限公司破產(chǎn)清算案。

（二）非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的建設(shè)單位同樣面臨資金鏈緊張的局面

1、鐵道部停撥鐵路建設(shè)資金，鐵路建設(shè)項(xiàng)目大面積停工；（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函中鐵建工）

2、城投等國有建設(shè)公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進(jìn)行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構(gòu)委托律師發(fā)催款函上海城建）

3、今年以來大量民營企業(yè)資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）

（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數(shù)不法分子惡意敲詐。

（四）施工企業(yè)融資困難，融資成本大幅度提高。

二、目前形勢下施工企業(yè)主要法律風(fēng)險剖析

（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險

1、表現(xiàn)形式：

第一是開發(fā)商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協(xié)議并愿意承擔(dān)相應(yīng)利息等；

第二是開發(fā)商采取在中間驗(yàn)收、竣工結(jié)算或進(jìn)度款審核等過程中設(shè)臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。

第三是開發(fā)商對質(zhì)量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。

（一）施工企業(yè)與發(fā)包人之間出現(xiàn)的風(fēng)險

2、具體風(fēng)險： 第一是進(jìn)度款被拖欠；

第二是停緩建項(xiàng)目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節(jié)點(diǎn)驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收。第四是結(jié)算被拖延、結(jié)算款被拖延。

第五是低價中標(biāo)或者固定價款合同無法獲得調(diào)整；

第六是約定墊資施工但無能力繼續(xù)墊資，面臨承擔(dān)違約責(zé)任。第七是工程款（進(jìn)度 款、結(jié)算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質(zhì)量賠償金。

（二）施工企業(yè)與分包人、材料供應(yīng)商、機(jī)械設(shè)備租賃單位之間的風(fēng)險

1、爭議管轄約定的風(fēng)險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應(yīng)該給予充分重視，因?yàn)檫@很可能是對方設(shè)計(jì)好的。

2、授權(quán)不當(dāng)引發(fā)的風(fēng)險：對管理權(quán)限授權(quán)不當(dāng)也很容易誘發(fā)風(fēng)險

案例：總承包單位因?qū)嶋H施工人的不當(dāng)行為遭遇巨額訴訟的案件。

某掛靠人以施工企業(yè)的名義承接了一個施工項(xiàng)目，項(xiàng)目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉(zhuǎn)交給他人進(jìn)行施工，并將個人所欠債務(wù)，通過加蓋項(xiàng)目章的方式，向數(shù)十個債權(quán)人出具欠條，數(shù)額高達(dá)2000多萬元，借助這種手段把個人債務(wù)全部轉(zhuǎn)移到了施工企業(yè)身上。后來，這些債權(quán)人紛紛到法院起訴，要求施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。從掛靠人那里接手項(xiàng)目的實(shí)際施工人則又拖欠材料商的供應(yīng)款，拖欠工人工資，于是材料供應(yīng)商和農(nóng)民工又把施工企業(yè)告上了法院，要求承擔(dān)付款責(zé)任。同時，由于建設(shè)單位從未向施工單位支付過工程款，當(dāng)然該施工企業(yè)也未向接受轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人支付過任何款項(xiàng)，于是接受轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因?yàn)閽炜咳恕?shí)際施工人的不當(dāng)行為引起了數(shù)十個訴訟，訴訟標(biāo)的總計(jì)高達(dá)4500萬，相當(dāng)于合同價款的3倍。其中包括個人債務(wù)轉(zhuǎn)化為工資債務(wù)的2000萬，農(nóng)民工和材料商索賠的1000萬，以及實(shí)際施工人所要求支付的1500萬。

案例：兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠導(dǎo)致總包對實(shí)際施工人失控引發(fā)重大風(fēng)險

某房地產(chǎn)企業(yè)將工程發(fā)包給當(dāng)?shù)氐慕üぜ瘓F(tuán)，該建工集團(tuán)又將工程轉(zhuǎn)包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉(zhuǎn)包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業(yè)和兩家一級企業(yè)。但這四家實(shí)際由5個實(shí)際施工人掛靠施工。由于經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠，建工集團(tuán)對實(shí)際施工人完全失控，雖然本案中的發(fā)包單位按時支付工程進(jìn)度款，甚至存在超付現(xiàn)象，但無論是工程質(zhì)量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實(shí)際施工人中途對一些項(xiàng)目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產(chǎn)企業(yè)只能委托第三人繼續(xù)施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質(zhì)量較差，但實(shí)際施工人拒絕維修，于是房地產(chǎn)企業(yè)又委托他人進(jìn)行維修，發(fā)生了300多萬元的維修費(fèi)用。此外，本來約定的工期是11個月，結(jié)果做了3年半，工期的延誤直接導(dǎo)致向400多戶小業(yè)主交房逾期，預(yù)計(jì)產(chǎn)生違約金900多萬，同事為小業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證還需花費(fèi)300多萬。此外，除了工期和工程質(zhì)量上存在問題，更為嚴(yán)重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因?yàn)榻?jīng)過兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠后，實(shí)際施工人獲得的價款很低，再加上當(dāng)時原材料價格、人工工資上漲，實(shí)際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調(diào)價格。對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，實(shí)際施工人沒有交付竣工資料，就無法進(jìn)行備案，從而無法取的大產(chǎn)證，小業(yè)主更無法取得小產(chǎn)證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業(yè)主可能因拿不到產(chǎn)證而上訪，房產(chǎn)公司不但面臨著資金壓力，其信譽(yù)也受到了損害。在此情況下，房產(chǎn)公司決定提起訴訟，共計(jì)提出包括質(zhì)量、工期、交房和備案等在內(nèi)的10項(xiàng)訴訟請求，主張違約金和賠償金共計(jì)4000多萬。這個案子使建工集團(tuán)在承擔(dān)了高額的違約金后，也很難向?qū)嶋H施工人追償，因?yàn)橹八M(jìn)行的兩次轉(zhuǎn)包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。

在本案中，無論是對房地產(chǎn)企業(yè)還是對總承包企業(yè)，都存在一個不利因 素就是該工程實(shí)際控制權(quán)掌握在實(shí)際施工人手中，這也是導(dǎo)致項(xiàng)目管理完全失控 的直接原因，而多次轉(zhuǎn)包造成約定價格過低使實(shí)際 施工人虧本施工則是項(xiàng)目失控 的根本原因：

第一，房地產(chǎn)企業(yè)和建工集團(tuán)所訂立的合同價格在當(dāng)?shù)氐亩~下

浮 了 10%。

第二，建工集團(tuán)又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費(fèi)。第四，實(shí)際施工人需要被扣 除的管理費(fèi)又占到合同價款的 5%。所以，最終到達(dá)實(shí)際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關(guān)費(fèi)用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實(shí)際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團(tuán)需要承 擔(dān)巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進(jìn)行追償，但有些是根本不 能夠?qū)崿F(xiàn)的。

三、如何防范施工企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險

（一）謹(jǐn)慎承接墊資或要求放棄優(yōu)先受償權(quán)的項(xiàng)目

在當(dāng)前形勢下，建設(shè)單位已將自身生存放在第一位，施工企業(yè)也要有相應(yīng)的意識，對一些要求墊資的項(xiàng)目審核要更加嚴(yán)格，風(fēng)險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優(yōu)先受償權(quán)的項(xiàng)目也要仔細(xì)分析考量。假如施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)，一旦建設(shè)單位破產(chǎn)，那么施工企業(yè)的債權(quán)就排在銀行抵押權(quán)之后。（豐臣南群項(xiàng)目與金壇奧金項(xiàng)目）對于建設(shè)單位堅(jiān)決要求施工企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)的項(xiàng)目，可要求對方提供擔(dān)保。

關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)問題要注意以下幾點(diǎn)： 第一是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定：

1、《中華人民共和國合同法》第286條：

2、最高人民法院關(guān)于286條的司法解釋

3、江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：

第二是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)實(shí)務(wù)中需注意的問題：

1、施工合同被認(rèn)定無效時不能享受優(yōu)先受償權(quán)；在工期違約金訴訟中一定要注意。

2、通過合同約定或承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)；

3、建設(shè)工程所有權(quán)已被法院生效法律文書確認(rèn)轉(zhuǎn)移的；

4、分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。

第三是困擾施工企業(yè)優(yōu)先受償權(quán)的問題：

1、結(jié)算過程太長延誤了優(yōu)先受償權(quán)行使，從而導(dǎo)致失權(quán)。

2、未在提起訴訟時請求優(yōu)先受償權(quán)。

（二）針對每個項(xiàng)目，從工程款收取、費(fèi)用支付、資金使用、工期質(zhì)量、安全等角度進(jìn)行風(fēng)險摸底、評估，也可以從與發(fā)包人關(guān)系、與實(shí)際施工人關(guān)系、與材料設(shè)備供應(yīng)商之間的關(guān)系角度，依次排查是否存在上述風(fēng)險。

（三）對風(fēng)險重大的項(xiàng)目進(jìn)行持續(xù)跟進(jìn)。安排與甲方熟悉的人員持續(xù)了解開發(fā)商的狀況，包括其資產(chǎn)狀況、房屋銷售的狀況，以及相關(guān)的融資情況，一旦發(fā)現(xiàn)問題或進(jìn)展變化，便能夠采取措施，將風(fēng)險控制在最小程度。

（四）確定風(fēng)險化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的問題

2、施工企業(yè)協(xié)助房產(chǎn)公司變通融資

3、以房抵債而清償工程款

第一，真正的以房抵債，即施工企業(yè)真的要去拿房子，并辦理了預(yù)告登記，從而以此抵償進(jìn)度款或者結(jié)算款。

第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產(chǎn)公司簽訂以房抵債合同以及預(yù)售合同。

4、保證或者重新獲得優(yōu)先受償權(quán)

5、延期付款與價款調(diào)整問題

假如施工單位合同價款較低，施工企業(yè)虧本，且房地產(chǎn)公司還支付工程款有困難，施工企業(yè)可以與房地產(chǎn)公司協(xié)商，以時間換取價款調(diào)整，即調(diào)整合同價款，延后付款時間，進(jìn)而做到雙贏，避免兩敗俱傷。

（五）及時提起訴訟或仲裁

施工企業(yè)要消除慣性思維：第一，認(rèn)為訴訟時間長、費(fèi)用高、不公正，只有出現(xiàn)質(zhì)量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。

第二，認(rèn)為工程款收回是遲早的事情。根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷認(rèn)為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產(chǎn)調(diào)控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經(jīng)提

到，當(dāng)前房子的價格已經(jīng)很高，一旦出現(xiàn)爛尾樓、房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)，工程款很可能收不回來。

關(guān)于訴訟或仲裁提幾點(diǎn)建議：

第一，通過自力救濟(jì)的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當(dāng)然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應(yīng)的工程款；

第二，看看是否能夠?qū)嵭幸苑康謧?，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項(xiàng)。

第三，如果前面兩項(xiàng)都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產(chǎn)企業(yè)有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應(yīng)的糾紛了。

第四，我們要判斷工程款優(yōu)先受償權(quán)是不是將要喪失。

（六）實(shí)際施工人對外簽約導(dǎo)致施工企業(yè)被訴的風(fēng)險化解 目前法院審理此類案件的思路為：

第一，查清基礎(chǔ)事實(shí)，比如在借款糾紛中，首先要對借款發(fā)生所依據(jù)的事實(shí)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查。

第二，要調(diào)查清楚是職務(wù)代理還是表見代理。如果是職務(wù)代理的話，會導(dǎo)致公司來承擔(dān)責(zé)任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉(zhuǎn)包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構(gòu)成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。

第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。