第一篇：企業(yè)間借貸合同的法律效力

企業(yè)間借貸合同的法律效力

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關(guān)鍵詞:企業(yè)間借貸/合同/效力

內(nèi)容提要:企業(yè)間借貸行為已是公認(rèn)的、社會長期存在的、民間經(jīng)濟(jì)行為，對其效力的認(rèn)定，學(xué)界一直存在爭議。本文試圖從我國合同法的立法趨向、規(guī)范借貸關(guān)系的法制環(huán)境以及司法實(shí)踐等方面，分析得出企業(yè)間借貸合同一般可以認(rèn)定為有效的結(jié)論，以期使其從法律層面上得到完善的解決。

企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項(xiàng)重要的資金來源，企業(yè)間資金拆借由來已久，從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代到目前市場化經(jīng)濟(jì)時(shí)代一直存在，并且隨著市場經(jīng)濟(jì)腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動(dòng)中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來的法律問題也很多。因?yàn)槠髽I(yè)間的借貸合同是否具有法律效力，學(xué)界一直存在很大爭議。

一、認(rèn)定無效的法律依據(jù)

關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問題,目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是無效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)均未對其合法性及效力問題作出明確規(guī)定,但歷來的政策特別是部門規(guī)章對其合法效力是不予認(rèn)可的。

1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》，其中第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！边@里的借貸直接體現(xiàn)的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無非是形式上的非借款合同，諸如明為聯(lián)營或者投資入股實(shí)為借款、名為墊資實(shí)為融資等等。

1996年9月23日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》（法復(fù)〔1996〕15號），明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！?這里的“有關(guān)金融法規(guī)”，就是指《貸款通則》。

1998年7月13日，國務(wù)院頒布第247號令《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，其中第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)?！钡诙l規(guī)定：“任何非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，必須予以取締?！?/p>

1999年3月15日，全國人大九屆二次會議通過《合同法》，第五十二條規(guī)定了五種合同無效的法定情形，其中第（五）項(xiàng)就是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”。前述國務(wù)院頒布的第247號文件當(dāng)屬行政法規(guī)。因?yàn)槠髽I(yè)間的借款行為屬于合同行為，認(rèn)定是否有效，就應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的這一規(guī)定。這樣,在司法實(shí)踐中,法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或者變相借貸認(rèn)定為擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，所簽合同也就被確認(rèn)為無效合同。

二、維持合同效力的立法趨向

在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中第二十四條規(guī)定，“借款合同，根據(jù)國家批準(zhǔn)的信貸計(jì)劃和有關(guān)規(guī)定簽訂?！钡谄邨l規(guī)定，“違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同”無效?！督?jīng)濟(jì)合同法》于1993年修訂一次，相應(yīng)條款被修改為：“借款合同，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)規(guī)定?！?“違反法律和行政法規(guī)的合同”為無效合同。最高人民法院有關(guān)借貸的幾個(gè)司法解釋，包括前述最高院的批復(fù)（法復(fù)〔1996〕15

號）就是在這種法律背景下出臺的，是對已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟(jì)合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違法了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”的規(guī)定（法經(jīng)發(fā)〔1990〕27號）、“融資租賃合同所涉及的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國改革開放的不斷深入和擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)、社會的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經(jīng)濟(jì)合同法》，已經(jīng)改變了那種一直以來“認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無效”的觀點(diǎn)，進(jìn)一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時(shí)發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號《〈合同法〉解釋

（一）》），要求“人民法院確認(rèn)合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。

2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號《〈合同法〉解釋

（二）》），堅(jiān)持從寬認(rèn)定合同有效的態(tài)度，嚴(yán)格適用合同無效的法定條件。進(jìn)一步對《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)，因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響。也就是說，在細(xì)分強(qiáng)制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認(rèn)為只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才能確認(rèn)其為無效合同。

三、變相借貸合法化的法制環(huán)境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務(wù)，沒有對借款人和貸款人的主體資格進(jìn)行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機(jī)構(gòu)。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當(dāng)年的2月9日發(fā)布《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（法釋[1999]3號）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效?！逼髽I(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對待。

2005年2月9日，國家商務(wù)部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當(dāng)管理辦法》。典當(dāng)實(shí)際上就是一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，依附借貸法律關(guān)系而存在，典當(dāng)合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動(dòng)，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)。典當(dāng)商行未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，應(yīng)視為非法機(jī)構(gòu)。然而作為一種融資手段，典當(dāng)業(yè)的興起，反映了社會對多種融資方式的需求。

典當(dāng)行自復(fù)出以來，其主管部門歷經(jīng)央行、國家經(jīng)貿(mào)委和商務(wù)部。目前的《典當(dāng)管理辦法》就其法律等級和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級和效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月,典當(dāng)行監(jiān)管工作由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委,似乎其“非銀行金融機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)隨之取消,但本質(zhì)上仍屬金融業(yè)務(wù)范疇。目前《典當(dāng)管理?xiàng)l例》已處在國務(wù)院的積極研制之中，或許有望在明年出臺。

2005年，我國修訂通過新的《公司法》?！豆痉ā芳啊叭Y企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關(guān)系企業(yè)。另外，從相關(guān)的稅收法律法規(guī)以及稅務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)際做法來看，我國稅務(wù)機(jī)關(guān)對企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務(wù)總局曾于1995年４月17日發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<營業(yè)稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發(fā)［1995］156號），其中

第十條規(guī)定：“不論金融機(jī)構(gòu)還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應(yīng)視為發(fā)生貸款行為，按?金融保險(xiǎn)業(yè)?稅目征收營業(yè)稅?！痹撏ㄖ牟糠謼l款雖然已被后來的國稅發(fā)[2009]29號文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問題征求有關(guān)部門意見,建議放開企業(yè)間

借貸。理由主要有三個(gè)：第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經(jīng)放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對企業(yè)“不公平”。據(jù)介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院也已作出一個(gè)與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第6條規(guī)定,當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持。該解釋實(shí)際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力?？磥?，完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協(xié)調(diào)而又各有側(cè)重

目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而且一些取長補(bǔ)短、調(diào)劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律,是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經(jīng)濟(jì)命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動(dòng)不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴(yán)重影響了金融秩序。前述國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》至今有效，但其性質(zhì)是行政法，屬于公法，不能直接當(dāng)做判定合同效力的法源依據(jù)。尚且該辦法，已對非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)作出了明確界定。企業(yè)之間借貸,其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉(zhuǎn)手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務(wù)中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對當(dāng)事人意思自治的徹底否定，完全打破了當(dāng)事人對自我財(cái)產(chǎn)的自主安排。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費(fèi)社會資源。如若非法經(jīng)營，嚴(yán)重?cái)_亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應(yīng)制裁?！丁春贤ā邓痉ń忉?/p>

（二）》對如何適用第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。我們既要嚴(yán)格遵循國家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，也要防止對“違反國家強(qiáng)制性規(guī)定”的濫用，不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全。一般可以認(rèn)定企業(yè)間借貸合同當(dāng)屬有效。

第二篇：企業(yè)間借款合同的法律效力專題

一、企業(yè)間借款合同的法律效力

什么是借款合同？1999年10月1日正式施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”?！逗贤ā窙]有對借貸雙方的主體作出限制。在司法實(shí)踐中，公民個(gè)人間的借款合同以及以金融機(jī)構(gòu)為貸款人的借款合同是受法律保護(hù)的，但是企業(yè)間借款合同一直被作為無效合同來認(rèn)定。

企業(yè)間借款合同在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為無效合同的法律依據(jù)來源于最高人民法院1996年9月23日給四川省人民法院的《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》。該批復(fù)明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”。而這里所指的“有關(guān)金融法規(guī)”，系指中國人民銀行于1996年6月28日發(fā)布的《貸款通則》?！顿J款通則》第二條明確規(guī)定：“本通則所稱貸款人系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”，第二十一條規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記?！钡?，由于《貸款通則》的發(fā)布者是中國人民銀行，其在法律性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，而不是行政法規(guī)。因此，從上述分析可以看出，司法實(shí)踐中認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效的根本原因是因其貸

款主體違反了中國人民銀行發(fā)布的部門規(guī)章的規(guī)定。

那么《合同法》對合同無效的情形又是如何規(guī)定的？《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：

（一）具備一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！比邕m用上述第五十二條第（五）款認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效，必須是其違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中被直接適用的依據(jù)，即《貸款通則》在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章，而不屬于行政法規(guī)。

綜上所述，作者認(rèn)為，從現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中并不能推定企業(yè)間借款合同屬于無效合同。而作為實(shí)踐中認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效的直接依據(jù)《貸款通則》在性質(zhì)上屬于部門規(guī)章，建議在立法上對此作出調(diào)整。

二、企業(yè)間借款合同的訴訟風(fēng)險(xiǎn)

盡管在法律界對企業(yè)間借款合同的法律效力存在爭議，但是目前的司法審判實(shí)踐仍依照上述最高人民法院的司法解釋處理。因此，如果企業(yè)間借款合同的當(dāng)事人依據(jù)雙方的借款合同提起訴訟，則比較其他類型的借款合同，在訴訟過程中存在特定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

從目前最高人民法院的司法解釋及人民法院的審判實(shí)踐來看，一般在這類訴訟中除本金可以得到保護(hù)外，借款合同約定的利息不會受到法律保護(hù)。同時(shí)，在訴訟中亦存在因合同違法而被法院制裁的可能性，即法院可能會發(fā)出制裁決定以收繳借款合同中已經(jīng)取得或約定取得的利息及自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日至法院判決確定借款人返還本金之日期間內(nèi)的利息。

三、企業(yè)間借貸的合法途徑

作者認(rèn)為，在現(xiàn)行的司法實(shí)踐認(rèn)定企業(yè)間借款合同無效的情況下，企業(yè)間的借貸可以選擇委托貸款的方式。委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。

第三篇：企業(yè)間直接借貸的法律效力和法律風(fēng)險(xiǎn)問題

企業(yè)間直接借貸的法律效力和法律風(fēng)險(xiǎn)問題

1、目前法律、法規(guī)對企業(yè)間直接借貸的規(guī)定

中國人民銀行頒布的《貸款通則》第七十三條規(guī)定：“行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟(jì)組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”

最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！辈⑶乙?guī)定約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳國有。

可見，目前法律對企業(yè)間的直接借貸行為是予以禁止的，該種借貸關(guān)系無效，不受法律保護(hù)，按照最高人民法院的司法解釋，完全有可能會被收繳利息。另外，按照中國人民銀行規(guī)定，對出借方可按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款。所以，企業(yè)間直接借貸無法按照有效合同處理，約定收取的利息無法保障實(shí)現(xiàn)，并有被處行政罰款的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、企業(yè)間借貸無效對擔(dān)保關(guān)系的影響

擔(dān)保通常為借款關(guān)系中為保證債務(wù)清償而設(shè)定的機(jī)制，如保證、抵押、質(zhì)押等，對保障借款償還極為重要。在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無效而導(dǎo)致?lián)o效，擔(dān)保目的就無法實(shí)現(xiàn)，對出借方是重大風(fēng)險(xiǎn)。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”

可見，企業(yè)間的無效借貸將導(dǎo)致其附屬的擔(dān)保也無效的法律后果。

3、防范風(fēng)險(xiǎn)的一些做法

企業(yè)間的直接借貸因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效并帶來系列法律風(fēng)險(xiǎn)。而在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)中，因市場或者合作關(guān)系等因素，如果必須進(jìn)行借貸，可以通過什么方式規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)？

根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)，以下模式可作參考：

（1）委托貸款方式

根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》、《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行、信托投資公司可以接受委托，進(jìn)行委托或者信托貸款。商業(yè)銀行、信托投資公司僅受委托代為管理，但不承擔(dān)任何貸款風(fēng)險(xiǎn)。

委托貸款模式完全可以解決貸款及擔(dān)保的合法性問題，但商業(yè)銀行、信托投資公司將會收取一定的手續(xù)費(fèi)，所以會增加一定的交易成本。

（2）個(gè)人貸款＋企業(yè)擔(dān)保模式

由于企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸（向公眾發(fā)放貸款除外），依法受法律保護(hù)。所以，有些企業(yè)間借貸的變通做法是：以個(gè)人作為中介橋梁，出借方將資金先借給個(gè)人（通常是實(shí)際借款企業(yè)的大股東或其他可信賴的第三人），該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)（此種關(guān)系由其自行處理，借出資金企業(yè)不能介入），該企業(yè)則為向該個(gè)人借款的出借方作連帶保證，或再提供抵押、質(zhì)押等擔(dān)保，但根據(jù)公司法規(guī)定，企業(yè)為個(gè)人債務(wù)擔(dān)保，必須經(jīng)該企業(yè)的股東會決議通過，擔(dān)保才能有效。

如果個(gè)人不能還款時(shí)，則出借方追索個(gè)人借款人，并同時(shí)要求擔(dān)保企業(yè)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

（3）存單質(zhì)押擔(dān)保貸款模式

此種模式是與銀行貸款相結(jié)合的模式。擬出借資金方實(shí)際并不借出資金，而是將資金存入銀行取得存單，并以該存單為借款企業(yè)向銀行申請貸款作質(zhì)押擔(dān)保。因以存款作擔(dān)保，其安全度極高，銀行多樂于接受，企業(yè)可從銀行實(shí)際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款時(shí)，則銀行將在質(zhì)押存單賬戶中直接扣劃還款。擔(dān)保方則可以根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定向借款人追償。

為降低風(fēng)險(xiǎn)，提供存單質(zhì)押擔(dān)保方可以要求借款方提供反擔(dān)保，反擔(dān)?？梢允堑盅?、質(zhì)押或者第三人保證，如借款人未能還款，還可向反擔(dān)保人追償。

該種模式實(shí)質(zhì)也起到借貸的效果，不同之處是：存單質(zhì)押擔(dān)保人不能按借貸關(guān)系收取利息（利息已經(jīng)由銀行收?。?/p>

企業(yè)間直接借貸違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，尤其對出借方具有較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。我們建議不要采取直接借貸方式。對于變通方式，操作均比直接借貸復(fù)雜，但可解決企業(yè)間直接借貸及其擔(dān)保的無效性問題。通?？梢愿鶕?jù)實(shí)際情況作出選擇。

第四篇：企業(yè)間借貸合法嗎專題

我開有一家公司，從2002年起做珠寶生意，經(jīng)營得一直很不錯(cuò)，其間盈利可觀。但近幾年，黃金價(jià)格波動(dòng)較大，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，我縮減了經(jīng)營規(guī)模，2008年把多余的資金借給了另一家公司，約定一年還款，可是一年期滿后，對方卻以經(jīng)營情況不好為由一拖再拖?，F(xiàn)在，我想投資做別的生意，向?qū)Ψ酱呖顣r(shí)，他們說企業(yè)之間的借貸關(guān)系是違法的，如果通過訴訟向?qū)Ψ揭X，我自己可能也會被罰款。請問，事實(shí)真是這樣的嗎？企業(yè)之間互相借貸合法嗎？

河南文豐律師事務(wù)所張清偉解答：《中國人民銀行貸款通則》明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。從上述規(guī)定可以看出，我國法律不允許企業(yè)之間拆借資金，企業(yè)之間的借貸是違法的。

企業(yè)間違法借貸 還本金沒收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某貿(mào)易公司因經(jīng)營生意需要周轉(zhuǎn)資金，向一企業(yè)借款2萬元，雙方約定按月利率1.5%計(jì)算利息，還款期限為2006年11月26日，但后來貿(mào)易公司未能如期還款。2008年9月，該企業(yè)在多次催討未果的情況下向法院起訴，要求貿(mào)易公司返還2萬元借款及利息6000余元。法院審理后認(rèn)為，該企業(yè)與貿(mào)易公司之間的借貸關(guān)系屬于企業(yè)之間的借貸，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬于無效合同，對雙方當(dāng)事人約定的利息應(yīng)當(dāng)收繳。法院最終判決，貿(mào)易公司償還企業(yè)2萬元，貿(mào)易公司應(yīng)支付的6000余元利息予以收繳。

說法：根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第61條的規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。因此，貿(mào)易公司和企業(yè)的借貸關(guān)系是違法借貸，依法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。合同無效，按照《合同法》的規(guī)定，雙方應(yīng)依法返還因合同所得的財(cái)產(chǎn)。因此，取得貸款的貿(mào)易公司應(yīng)當(dāng)返還未歸還企業(yè)的1萬元借款。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》的規(guī)定，對自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算。貿(mào)易公司向企業(yè)借貸，雙方約定按月利率1.5%計(jì)算利息，貿(mào)易公司從2006年10月20日，至法院確定其返還本金期滿期間內(nèi)應(yīng)支付的利息，企業(yè)不能取得，應(yīng)由法院依法收繳國庫。

（姜永明）

第五篇：關(guān)于企業(yè)間借貸問題

關(guān)于企業(yè)間借貸問題

不久前，央行的一紙發(fā)文一石激起千層浪。

9月17日，央行發(fā)文向5個(gè)部委、3家政策性銀行、4家國有獨(dú)資商業(yè)銀行以及4家股份制商業(yè)銀行征求《貸款通則》的修改意見。

在央行看來，《貸款通則》是維護(hù)金融秩序、保護(hù)借貸雙方合法權(quán)益、保障信貸資產(chǎn)安全的唯一綱領(lǐng)性文件。從1996年至今，《貸款通則》實(shí)行了7年。?從2000年開始，我們進(jìn)行了歷時(shí)三年的修改，一些計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩較濃的條款，將被刪除?，央行有關(guān)人士表示，由于處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，《貸款通則》中的許多規(guī)定不可避免地具有明顯的過渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

在下發(fā)的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?的類似條款了。而這，曾經(jīng)是原《通則》第六十一條的規(guī)定，是判定企業(yè)間非法借貸關(guān)系的主要依據(jù)，是證監(jiān)會近期下發(fā)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》的政策依據(jù)之一。

央行為什么要?jiǎng)h除?第六十一條?？企業(yè)之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關(guān)系不大，但對金融改革及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響卻是重要而深遠(yuǎn)的。

一、是誰確定合法與非法？

?我們無法區(qū)分企業(yè)借出的是信貸資金還是自有資金。?銀行業(yè)內(nèi)人士的話，簡單明了地點(diǎn)出了禁止企業(yè)間借貸的初衷。

也就是說，過去強(qiáng)調(diào)對企業(yè)間借貸加強(qiáng)管理，主要是由于當(dāng)時(shí)國有企業(yè)的負(fù)債率普遍很高，當(dāng)時(shí)國有企業(yè)總體負(fù)債率超過90%，企業(yè)借貸出去的資金實(shí)際是銀行貸款?，F(xiàn)在由于資本來源的多元化，企業(yè)特別是民營企業(yè)、上市公司的負(fù)債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金。?在這種情況下再繼續(xù)嚴(yán)格禁止企業(yè)間借貸，實(shí)際是侵犯了企業(yè)應(yīng)有的合法權(quán)益。?央行人士表示。

眾所周知，資金是生產(chǎn)要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經(jīng)濟(jì)時(shí)期，要素市場上主要表現(xiàn)短缺的，不是勞動(dòng)、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關(guān)系都要通過金融機(jī)構(gòu)辦理，企業(yè)間只有貿(mào)易往來。

央行相關(guān)人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會、標(biāo)會、高利貸市場等地下經(jīng)濟(jì)盛行，非法借貸關(guān)系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業(yè)高負(fù)債、生產(chǎn)資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款的，在利益動(dòng)機(jī)驅(qū)使下，必然會借機(jī)轉(zhuǎn)貸牟利；第三，較長時(shí)期里，企業(yè)間?三角債?侵蝕了信用基礎(chǔ)，困擾著經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

需要提醒的是，這些禁止企業(yè)間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

法律法規(guī)沒有明確規(guī)定

借貸行為是一種合同行為，借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。

在法規(guī)層次上，企業(yè)間借貸是否被禁止呢？1998年，國務(wù)院頒布《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)?非法發(fā)放貸款?即是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。但是，此?貸款?非彼?貸款?。

據(jù)了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規(guī)定，?本通則所稱貸款，系指經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的金融

機(jī)構(gòu)，以社會公眾為服務(wù)對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權(quán)的經(jīng)營行為。?概括來說，金融機(jī)構(gòu)所謂的?貸款?一般具有三個(gè)特征：第一；第二，是經(jīng)營性，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準(zhǔn)。而這些，都是企業(yè)間借貸所不具備的。

唯一明確的禁止性規(guī)定

記者了解到，在法律規(guī)制的三個(gè)層次——法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，只有在部門規(guī)章，即《貸款通則》中，企業(yè)間借貸被明令禁止。

1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連?變相?借貸融資都不被允許。

央行專業(yè)人士告訴記者，在許多國家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應(yīng)為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當(dāng)局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當(dāng)局予以取締。而屬于金融管制范疇的內(nèi)容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法?？梢韵胂?，一旦《貸款通則》第六十一條被刪除，企業(yè)間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因?yàn)樵诜煞ㄒ?guī)沒有明確規(guī)定的情況下，刪除?第六十一條?之后，企業(yè)間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業(yè)間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》都沒有明確規(guī)定的情況下，企業(yè)間借貸將為合法。

二、為什么屢禁不止

?有法必依，違法必究?。這一個(gè)法制社會的常識。既然有了具體的規(guī)定禁止，那企業(yè)間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

記者查閱上市公司報(bào)表，發(fā)現(xiàn)有關(guān)企業(yè)間借貸的信息并不鮮見。

——環(huán)保股份(*ST環(huán)保)年報(bào)顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽中環(huán)科技投資有限公司4900萬元，上海特環(huán)水務(wù)投資管理公司4800萬元，借款利率為5‰/月；與沈陽中環(huán)置地房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《關(guān)于沈陽?長安•國際?房地產(chǎn)項(xiàng)目借款合同書》，借給其3520萬元作為房地產(chǎn)開發(fā)流動(dòng)資金。

——內(nèi)蒙宏峰(ST宏峰)報(bào)表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團(tuán)墊付資金39669.29萬元。?根據(jù)雙方協(xié)議，在2001年上半年之內(nèi)增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時(shí)間收取10%的資金占用費(fèi)，公司累計(jì)應(yīng)收資金占用費(fèi)5264.30萬元?。

作為一名資深的注冊會計(jì)師，中瑞華恒信會計(jì)師事務(wù)所的張連啟一談起這個(gè)話題就很激動(dòng)，?禁止企業(yè)間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項(xiàng)、資金占用、資金往來等未提及用途的‘模糊說法’來進(jìn)行信息披露?。

既然企業(yè)間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

懲罰的力度

根據(jù)最高人民法院司法解釋及相關(guān)法規(guī)解答，法院在認(rèn)定企業(yè)之間借貸合同為無效合同時(shí)，判決的結(jié)果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對出借方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，并由?中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款?。

也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業(yè)之間借貸行為，但其法律后果，對借款人來說，與向銀行貸款無實(shí)質(zhì)差別；對出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經(jīng)濟(jì)處罰。

但是，如果算作?轉(zhuǎn)貸牟利?，將另當(dāng)別論。《刑法》第一百七十五條規(guī)定，?以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違

法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。?但是，在實(shí)踐中，許多?轉(zhuǎn)貸牟利?是很難界定的。

懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者?望而卻步?。如果違法行為難以認(rèn)定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？

民間借貸已經(jīng)放開

其實(shí)，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。高法的理由主要有三個(gè)：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)?不公平?。

民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關(guān)系。1991年即得到法律認(rèn)可。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達(dá)20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發(fā)達(dá)地區(qū)的民間借貸非常發(fā)達(dá)是可以理解的了。根據(jù)人民銀行溫州市中心支行的監(jiān)測，今年8月份，溫州地區(qū)民間借貸規(guī)模擴(kuò)大、利率上升，金額達(dá)到5893億元，比上月增加679億元，加權(quán)平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個(gè)千分點(diǎn)。

高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)，即可認(rèn)定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，就不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對待。

不過，在沒有實(shí)行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規(guī)模太大，會直接沖擊正規(guī)金融市場。考慮到這一點(diǎn)，高法于1999年明確規(guī)定，民間借貸不得以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款，在?量?上做了限制。而一旦放開企業(yè)間借貸，其數(shù)量之大不可估量。所以，這是目前有關(guān)部門最為擔(dān)心的問題。況且，利率該如何規(guī)定，規(guī)定了又如何監(jiān)管？

——完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時(shí)期的一種無奈選擇。央行也注意到了?禁令?帶來的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的?創(chuàng)新?形式，比如私募基金等。

三、何去何從

放松管制，是市場經(jīng)濟(jì)中一個(gè)永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中一個(gè)謹(jǐn)慎的理由，曾飽受批評。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家麥金農(nóng)曾指出，?對一個(gè)高度受抑制的經(jīng)濟(jì)實(shí)行市場化，猶如在雷區(qū)行進(jìn)：你的下一步很可能就是你的最后一步。?

——企業(yè)間借貸到底何去何從？

放開的好處

目前看來，放開企業(yè)間借貸，至少有兩個(gè)方面的好處。

第一個(gè)好處是，有利于促進(jìn)金融資產(chǎn)配置格局，有利于分散間接融資風(fēng)險(xiǎn)。中國人民銀行第三季度貨幣政策執(zhí)行報(bào)告顯示，今年1—9月份，國內(nèi)金融市場新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)性矛盾十分突出。放開企業(yè)間借貸，首先，資金富余的企業(yè)不會把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業(yè)也不會完全依靠銀行貸款。這樣一來，就分散了間接融資壓力。企業(yè)間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產(chǎn)絕對比重的壓力將大大減輕，金融資產(chǎn)的失衡狀況將有所改善。

第二個(gè)好處是，緩解了中小企業(yè)貸款難。中小企業(yè)貸款難，是一個(gè)世界性的難題，世界各國采取了財(cái)政補(bǔ)貼、信用補(bǔ)充、政策性貸款等許多政策，我國已經(jīng)建立了848家的擔(dān)保機(jī)構(gòu)并積極研究創(chuàng)業(yè)板、發(fā)展中小商業(yè)銀行等政策試圖緩解中小企業(yè)融資難。亞洲開發(fā)銀行駐中國代表處首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家湯

敏指出，?實(shí)際上，中小企業(yè)的債權(quán)融資還可以采取一些別的方式。目前在國外也有一種市場的辦法是企業(yè)間的借貸。?湯敏在接受媒體采訪時(shí)強(qiáng)調(diào)，?我認(rèn)為，尤其是小企業(yè)從大企業(yè)借貸更應(yīng)當(dāng)放寬些?。最重要的是，一些推崇經(jīng)濟(jì)自由的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。

需要關(guān)注的問題

放松管制并不是要放松監(jiān)管。一旦放開企業(yè)間借貸，除了前面提過的一些問題依然存在之外，就目前而言，還可能出現(xiàn)一些其他問題，需要引起我們關(guān)注。

一個(gè)要考慮的問題是，融資性票據(jù)。融資性票據(jù)與真實(shí)性票據(jù)相對應(yīng)，是指沒有真實(shí)商品交易背景，純粹以融資為目的的商業(yè)票據(jù)，其本意就是企業(yè)間的一種資金借貸關(guān)系。

票據(jù)市場發(fā)展至關(guān)重要。央行的三大政策工具——存款準(zhǔn)備金率、公開市場業(yè)務(wù)以及再貼現(xiàn)率中，唯有再貼現(xiàn)率作用微乎其微，原因在于票據(jù)市場發(fā)展一波三折。再貼現(xiàn)率影響的是貼現(xiàn)市場，貼現(xiàn)市場的基礎(chǔ)是票據(jù)市場，融資性票據(jù)則是票據(jù)市場的重要組成部分。目前在票據(jù)市場上流通的是以真實(shí)貿(mào)易背景為基礎(chǔ)的商業(yè)匯票，并未放開純粹的融資性票據(jù)。

但是，由于票據(jù)市場的?黑洞?現(xiàn)象嚴(yán)重，迫使監(jiān)管當(dāng)局不得不對融資性票據(jù)問題慎之又慎。比如?企業(yè)之間相互勾結(jié)，變相制造虛假票據(jù)套取銀行貸款?；?商業(yè)銀行通過連續(xù)承兌、貼現(xiàn)，利用票據(jù)‘做大分母’以降低不良貸款率?等已是業(yè)界公開的秘密。如果簡單地放開企業(yè)間借貸，等同于完全放開了融資性票據(jù)，很有可能不利于票據(jù)市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。

第二個(gè)問題是，上市公司的資金往來關(guān)系問題。證監(jiān)會8月份發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》明確指出，?上市公司不得有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關(guān)聯(lián)方使用?，主要依據(jù)就是《貸款通則》中的第六十一條。

當(dāng)然，這種?大股東將上市公司當(dāng)提款機(jī)?的問題，需要依靠公司治理結(jié)構(gòu)的完善，需要外部激勵(lì)約束機(jī)制的改進(jìn)，但是這一切都需要假以時(shí)日。在這些條件與外部環(huán)境尚不具備的情況下，放開企業(yè)間借貸的時(shí)機(jī)是否成熟，值得研究。

第三，避稅問題。今年8月份，有媒體披露，?廣州最大外資避稅案?主角某外企，是通過與其境內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司借貸資金轉(zhuǎn)移利潤避稅。該企業(yè)以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無息借貸的方式借給其關(guān)聯(lián)企業(yè)使用。

專家指出，一方面，根據(jù)稅法規(guī)定，借貸資金的利息支出應(yīng)在稅前扣除。該外資企業(yè)利用稅前列支利息，從而少繳企業(yè)所得稅；另一方面，提供巨額無息借貸給關(guān)聯(lián)企業(yè)，也回避了正常借貸產(chǎn)生利息所得稅的稅負(fù)。同時(shí)，作為該企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)，也為巨額借貸在賬目上表現(xiàn)為負(fù)債而規(guī)避了大量所得稅。避稅的問題雖然不是放開企業(yè)間借貸造成的，但企業(yè)間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關(guān)注。

放開企業(yè)間借貸，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，但是何時(shí)放開，如何放開，一定要切實(shí)考慮到發(fā)展中國家的市場化程度。在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家，放開金融管制，實(shí)現(xiàn)市場化配置稀缺資本將是一個(gè)過程，需要時(shí)間，需要解決先后次序，需要掌握好一個(gè)合理的?尺度?。企業(yè)間借貸的基礎(chǔ)是商業(yè)信用。在轉(zhuǎn)軌時(shí)期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會的主導(dǎo)地位，商業(yè)信用普遍低下的市場環(huán)境下，如何既要保持經(jīng)濟(jì)金融秩序的穩(wěn)定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個(gè)嶄新的課題。附注：三種特殊性質(zhì)的企業(yè)間借貸

委托貸款

非金融企業(yè)之間要達(dá)到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過委托貸款的方式。

去年8月份，中國人民銀行首次正式批準(zhǔn)民生銀行開辦?個(gè)人委托貸款?業(yè)務(wù)，引起了廣泛關(guān)注。事實(shí)上，早在2000年，央行就已經(jīng)允許企業(yè)提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由企業(yè)自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。只不過由于利率限制等種種原因，貸款規(guī)模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機(jī)構(gòu)各項(xiàng)貸款余額的1.3%。

委托貸款是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，它已經(jīng)不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業(yè)可以通過它，進(jìn)行定向籌資，等同于向特定群體發(fā)債。且不需要領(lǐng)取?債券配額?，不需要審批，可以避開政府對債權(quán)融資的控制。

其次，資金供給者，即委托人可以通過它，避開政府對利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業(yè)貸款利率5.31%，再上浮30%計(jì)算，委托人最高可以獲得6.903%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率還要高1-2個(gè)百分點(diǎn)。而對借款人來說，6.903%的利息負(fù)擔(dān)是遠(yuǎn)低于20%的民間借貸利率水平的。

最后，對商業(yè)銀行來說，存貸差逐漸擴(kuò)大的壓力，已經(jīng)迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風(fēng)險(xiǎn)。由于商業(yè)銀行不需要承擔(dān)委托貸款的風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)和引導(dǎo)存貸款向委托貸款轉(zhuǎn)移，無意是解決上述矛盾的一個(gè)辦法。

信托貸款

按照《信托法》的規(guī)定，信托?是指委托人基于對受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為??？梢?，信托的含義中已經(jīng)包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。

但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對象則是委托人確定的。所以從這個(gè)意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找?，而不是借款給誰。

私募基金

私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，這種借貸關(guān)系因其投資于證券領(lǐng)域而具有特殊的性質(zhì)。去年5月，當(dāng)時(shí)的央行非銀司司長夏斌發(fā)表了一份題為?中國私募基金報(bào)告?的文章。報(bào)告以2001年京、滬、深三地冠以?投資咨詢?、?投資顧問?、?投資管理?、?財(cái)務(wù)管理?和?財(cái)務(wù)顧問?字樣的五類企業(yè)為樣本進(jìn)行調(diào)查，估計(jì)國內(nèi)已經(jīng)存在約7000億元規(guī)模的私募基金，占當(dāng)時(shí)股市流通總市值的1／2左右。

對這些數(shù)量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監(jiān)管，證券市場上類似?中科崩盤?的事件還可能重演。而要有效監(jiān)管，首要的的辦法是，?把它暴露在陽光之下，因?yàn)殛柟馐亲詈玫臍⒍緞?可是，如果簡單地放開企業(yè)間借貸，不加任何限制，至少在資金來源方面私募基金將很有可能會?順理成章?地披上合法的外衣。