第一篇：國內建筑類銀行保函的風險分析及經(jīng)營要點

國內建筑類銀行保函的風險分析及經(jīng)營要點

近些年來，各類銀行保函以其可靠的信用和靈活、方便、多樣的特征在商務活動中快速地發(fā)展著，它確保了商務活動的順暢進行。在各類保函業(yè)務中，建筑類保函的發(fā)展尤其迅速。以某國有商業(yè)銀行的一個支行為例，80年代末以來，建筑類銀行保函業(yè)務的發(fā)展速度驚人，1990年出具保函19筆、金額3312萬元，1995年出具80筆、金額32217萬元，1999年出具218筆、金額41882萬元，2000年為289筆、金額65082萬元，2001年為311筆、金額78625萬元。筆者以為，銀行有必要進一步研判市場的需求和保函業(yè)務自身的特點及變化趨勢，剖析經(jīng)營管理當中存在的問題，加深對保函業(yè)務的認識，以便在控制風險的前提下進一步推動建筑類保函業(yè)務的發(fā)展。

一、獨立性保函項下的風險分析和風險規(guī)避

保函的獨立性和無條件性，一方面為受益人的正常索賠提供了方便，使受益人的利益得到最大的保護，同時也為受益人進行欺詐性索賠提供了可能；另一方面，對擔保銀行來說，意味著要承擔很大的風險。因此，有必要分析研究風險的來源及規(guī)避辦法。大致說來，保函的風險來自以下幾個方面：

1、來自保函受益人的風險

主要考慮受益人兩方面的因素：能力和品行。

對大多數(shù)建設工程來講，往往有投資大、建設周期較長的特點。一個項目是否能順利竣工，從業(yè)主方來說，就要看其資金實力和應對市場變化的能力。第一、資金實力。如果建設方自有資金充足或融資能力強，就能確保在建項目即使在原材料價格有較大幅度上升的情況下，也能得到充足的資金保證，使之順利實施。否則，施工方在得不到建設方及時付款的情況下，往往會停止施工，從而拉長建設周期，打亂業(yè)主的經(jīng)營計劃，造成惡性循環(huán)，進而雙方互相指責，產生矛盾而動用保函。第二、業(yè)主的市場抗擊力。市場供求狀況的變化，往往會影響一個項目的效益情況。那些財務狀況穩(wěn)健，經(jīng)營管理能力強的企業(yè)，就有較強的抗市場擊打能力，有利于項目按計劃施行。但是，那些財務狀況不良，負債經(jīng)營嚴重，經(jīng)營管理差的企業(yè)，往往不得不中途放棄或暫停在建項目，從而與施工方產生分歧，引發(fā)保函的索賠風險。

如果承包方信用良好，按約履行自己的職責，而受益人卻無理索賠的話，那就涉及受益人的品行問題。所以，擔保銀行應盡可能調查了解業(yè)主的實力和道德品質。在施工過程中，業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾、發(fā)生爭執(zhí)是較平常、普遍的事情，一般雙方都會從大局出發(fā)，通過友好協(xié)商，妥善處理好這些矛盾，業(yè)主一般不會隨意動用保函，將矛盾惡化。因為，一旦承包方進場施工后，可以說工程的施工進程、質量等在某種程度上就取決于承包商了，如果雙方矛盾惡化，發(fā)生人為停工等事件，對業(yè)主的影響恐怕就不一定是動用保函所能彌補得了的。所以，沒有特殊原因或困難，發(fā)生保函索賠的可能性不是太大。

獨立性、無條件性保函為受益人的索賠提供了極大的方便。那么，在這種情況下碰到品行不良的受益人的欺詐性索賠，銀行又該如何規(guī)避風險呢？盡管人們普遍接受了保函獨立性的觀點，但那些受益人濫用權利的行為，也使得目前國際上大多數(shù)國家將“欺詐例外（fraud exception）原則”作為對銀行保函獨立性的限制，以對保函項下的欺詐進行防范和控制。即若受益人索賠時存在欺詐或濫用權利的話，銀行有權以此作為抗辯拒絕付款，這是與法律中的誠實信用原則相一致的。欺詐例外

原則作為對銀行保函獨立性的限制已經(jīng)成為一項國際慣例。雖然我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規(guī)定，但我國的有關法律明確規(guī)定了國際慣例優(yōu)先的原則。另外，我國許多立法都將欺詐規(guī)定為一種無效的法律行為，因此，我國的司法實踐完全有可能采納這一原則。銀行在實際的索賠案例中，應充分運用這一法律原則去規(guī)避風險，在審核受益人的索賠文件時，不僅要審查其提交的單據(jù)是否表面上與保函的規(guī)定相一致，還要及時通知申請人，并判斷是否有欺詐行為，若能證明欺詐的存在，應該向法院申請禁止令。當然，對于欺詐行為的認識，各國及不同人士有不同的看法，對欺詐行為的判定有時也很復雜，筆者認為，銀行在實踐中，應以不損害自身的信譽為前提。

若保函申請人是分包商，則要關注總包商的信譽和實力。如果總包商的資信較差，當項目施工發(fā)生矛盾時，保函受業(yè)主（當分包商的保函直接開給業(yè)主時）和總包商索賠的可能性就較大。

2、來自保函申請人的風險

由于保函的背后總有相應的基礎合同的存在，保函擔保的是申請人的履約行為，所以，申請人對于基礎合同的履行情況很大程度上決定著保函的索賠風險。

對來自申請人的風險分析和判斷最為重要。一是因為銀行是根據(jù)申請人的要求開具保函的；二是因為在保函的各當事人中，銀行最了解申請人；三是因為在保函的各當事人中，銀行最能管得了申請人，申請人也是保函風險的最佳、也是最直接的轉嫁方；四是因為一般來說申請人就是投標人或承包方，直接關系著基礎合同的履行，直接處理著與受益人的關系。那么，來自于申請人的風險究竟有多大呢？即申請人不履約的可能性究竟有多大呢？為回答這一問題，除了需了解申請人的上述情況外，恐怕還得再聯(lián)系市場的實際來看。目前的建筑市場競爭激烈，處于絕對的買方市場狀態(tài)，因而一般不可能發(fā)生中標后放棄簽約或隨意終止履約的情況。信譽、能力等情況均較良好的建筑企業(yè)，在市場價格不發(fā)生大幅度波動的情況下，一般對其投標價格都會有比較科學合理的計算，所以一般也不可能發(fā)生因中標價過低而拒絕履約的情況。在施工過程中，由于施工企業(yè)一般都需先投入一部分的建設資金，因而在收到進度款之前欲收回投資，一般不敢冒違約的風險。因此，對于在建筑市場有著豐富經(jīng)驗、雄厚技術力量、較強的經(jīng)營管理能力和與銀行有著多年業(yè)務往來關系的傳統(tǒng)優(yōu)秀建筑施工類客戶，銀行對他們比較了解，由他們申請而出具的保函的風險應該是比較小的。對于這些客戶，應該大力發(fā)展保函業(yè)務，并降低辦理的要求和條件。當然，對于資信、能力等都較差或認識不清的申請人，因風險較大或不確定而應該提高保函業(yè)務的辦理門檻。

規(guī)避來自申請人的風險，一條重要的措施是要求申請人交納一定比例的保函保證金。保證金比例的高低，可依據(jù)風險的不同而不同，要分析申請人的資信情況，如他的信用等級，施工資質，施工經(jīng)驗等；區(qū)別不同的保函種類及期限的長短，如是投標保函還是承包保函，是對內保函還是涉外保函；也可以關注一下上文所說的不同的項目情況。另一條措施是要求申請人提供反擔保。

3、來自反擔保人的風險

在要求申請人提交第三方反擔保的情況下，在銀行向外賠付后，若申請人無力償還，第三方擔保人的信用和支付能力就非常重要。這一點，與其他信貸業(yè)務道理一樣，在此就不再展開。

二、對銀行經(jīng)辦建筑類保函業(yè)務的一些建議

應該說，國有銀行對保函業(yè)務的發(fā)展是較為重視的，保函業(yè)務也在有系統(tǒng)地展開。如中國銀行、中國建設銀行、中國農業(yè)銀行等都制定有相應的內部操作辦法。但是，從實際情況來看，各行的有關規(guī)章制度與實踐的聯(lián)系還不夠緊密，有些銀行對保函業(yè)務的認識還不夠，對保函業(yè)務的重要性、保函本身的特性、保函市場的現(xiàn)狀和同行的競爭態(tài)勢了解還有待加強。

1、對保函業(yè)務重要性的認識

筆者認為，應該將保函業(yè)務與其他各類業(yè)務放在一起系統(tǒng)地來看。建筑類施工企業(yè)對銀行提供的服務需求是多方面的，而這些服務又緊密地聯(lián)系在一起?；蛟S純粹的保函業(yè)務收入不是很大，管理也比較繁瑣，人力成本較高，但是一旦某銀行不能滿足客戶在保函業(yè)務方面的需求，那么客戶在將該項業(yè)務轉移至他行的同時，也會逐漸將其他業(yè)務轉移出去，這樣，該銀行失去的將不僅是保函業(yè)務，還有對建筑類施工企業(yè)的其他系列業(yè)務。退一步單從保函業(yè)務來講，其發(fā)展前景也是足以讓各銀行重視的。從國家到地方的有關招標投標的各種規(guī)定，預示著建筑市場會越來越規(guī)范，要求進行規(guī)范性招標投標的范圍會越來越廣，建筑企業(yè)對銀行保函的需求量也會越來越大，這在某些銀行近些年來的保函業(yè)務發(fā)展情況統(tǒng)計中可明顯地覺察到。銀行必須重視保函業(yè)務的開展，并以此作為一項重要的競爭手段和一個重要的業(yè)務產品。

2、對保函風險的認識

從總體上來看，保函業(yè)務存在一定的風險，但只要管理嚴謹、審查到位、手續(xù)齊全、反擔保措施落實，其中的風險是可以得到控制的，這從一些統(tǒng)計數(shù)字可以得到證明。從某銀行來看，由于管理比較嚴格，雖然發(fā)生過保函索賠事件，但至今尚未有墊款發(fā)生，風險控制情況良好，保函業(yè)務得到了健康、良性的發(fā)展。

3、對保函屬性的認識

從規(guī)避風險著眼，有些銀行制定的各類保函標準文本都是從屬性的、有條件的文本格式。從中可以看出，這些銀行對保函的認識還囿于傳統(tǒng)的思維模式，沒有反映市場的最新變化。從實踐來看，這些所謂的標準格式的保函文本很難為受益人所接受，在某銀行辦理的保函當中，大都是客戶提供的獨立的、無條件格式的保函。在實踐中若強調申請人采用銀行的標準格式，將極大地制約保函業(yè)務的發(fā)展。所以，國內銀行有必要接受人們對保函屬性的普遍看法和市場的普遍需求，改變自身的認識，將獨立、無條件保函也確立為可接受的標準格式，以發(fā)展保函業(yè)務。

4、對保函市場競爭現(xiàn)狀的認識

筆者認為，有些銀行對保函市場現(xiàn)狀的調查、了解還不夠深入、詳細，導致受理、審批保函的程序和制定的價格不能適應市場競爭的需要，有些辦法過于呆板，缺乏必要的靈活性。

近年來，在保函業(yè)務中，銀行同業(yè)的競爭已經(jīng)到了相當白熱化的程度，特別是幾家中小銀行的競爭態(tài)勢咄咄逼人。有些中小商業(yè)銀行辦理保函的速度和價格遠優(yōu)于國有商業(yè)銀行，這是他們的競爭策略。中小銀行對國有銀行傳統(tǒng)建筑業(yè)客戶的滲透，往往從保函業(yè)務開始，以保函業(yè)務為切入點。因為，保函業(yè)務的開展不受銀行資金的限制，保函的收費人民銀行也沒有統(tǒng)一的規(guī)定，這為中小銀行挑戰(zhàn)大銀行提供了巨大的空間。國有大銀行應該清醒地認識到這一點。

5、對保函業(yè)務的審查和期間管理的認識

有些銀行在內部管理規(guī)定中，要求經(jīng)辦行在受理審查和出具后的期間管理中對保函項下基礎合同所涉及的工程項目的技術難度、對投標人是否有意壓價、項目的詳細進展情況等進行審查。筆者認為這樣的要求過于苛刻，經(jīng)辦行不但沒有足夠的人員、精力、時間進行調查，也不可能有這樣的能力，進行這樣調查的成本會很大，且保函辦理的緊迫性要求也無法提供足夠的時間，外地的工程項目給經(jīng)辦行帶來的審查難度更是可想而知，結果不是業(yè)務無法開展就是規(guī)定無法得到執(zhí)行。筆者建議在對申請人的資質、經(jīng)驗、信譽有較充分地了解的基礎上，對項目本身只作大致了解即可。因為，業(yè)主在招標時就會對投標方進行嚴格的資格審查，在議標時更會對投標人的能力進行仔細地審查，所以，中標者也即意味著他有能力從事該項工程的建設，這實際上已經(jīng)替銀行進行了相關內容的審查。

另外，對申請人的審查還可著重于對其資質的審查，如施工企業(yè)往往會有政府管理部門頒發(fā)的一級、二級、三級等施工資質并定期進行檢查。某些省市的有關管理部門還會定期對施工企業(yè)進行考核評定，并公布結果。如上海的有關權威機構每年對本地和外地進滬施工企業(yè)根據(jù)他們的年度經(jīng)營行為、工程質量、施工安全、科學進步、隊伍管理、文明施工等進行綜合考評，并對優(yōu)秀企業(yè)進行公開表彰。銀行可以根據(jù)這些信息對申請人的情況進行審查和判斷。

6、對保函有效期及保函到期回收管理的認識

對于國內保函的有效期應該怎樣認識呢？在保函業(yè)務中，對于保函有效期往往有開口（即期限不確定）和閉口（即期限確定）之說。審批人往往會要求保函的期限能夠固定，保函能夠閉口，即確定一個明確的到期期限。這種要求一般是不合實際的。在工程承包業(yè)務中，因為種種原因，業(yè)主和承包方對工程施工期限的變更是常見的事，所以，無法事先確定一個明確的期限，這樣，保函就無法閉口，而由業(yè)主提供的保函格式更是以開口的占據(jù)絕大多數(shù)，因此銀行必須接受開口保函占多數(shù)這一事實。開口保函已經(jīng)為人們所廣泛接受。如在世界銀行提供的標準格式投標保函中就沒有明確的期限內容，在其履約保函中規(guī)定，“保函有效期至接受證書開出后28天”，而何時開出接受證書是不確定的。若再作仔細研究，筆者認為像這樣措辭的保函并不是純粹的開口保函，而是界于開口和閉口之間的一種形式。因為保函的期限還是由某一事件的發(fā)生來限定的，而這一事件的發(fā)生是遲早的事情，并有一個相對確定的時間。所以，嚴格說來，純粹開口的保函是很少見的。

盡管人們在保函有效期到期后是否必須退還給保證人的問題上尚有不同的看法，但為了避免保函到期后的不確定因素所可能帶來的風險，保函到期后出具銀行要求收回保函原件是中外銀行普遍的做法，也是為國際上許多權威機構所認定的。如2000年4月某外資銀行上海分行出具的一份履約保函中規(guī)定“當本保函失效后，保函原件應退還我行”。德國某銀行在2001年8月份開立的一份預付款保函中規(guī)定“本保函一旦不再需要或一旦有效期屆滿應退還我行”。國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）在其《土木工程施工合同條件》（FIDIC條款）的10.2款中也規(guī)定“履約保證金的有效期限應截止到承包人根據(jù)合同履行并完成了工程施工和缺陷維修之日，在根據(jù)62.1條發(fā)出缺陷責任證書后，不應再對履約保證金提出索賠，并在發(fā)出上述證書后的14天內應將履約保證金退還給承包人”。國內銀行在操作中無疑也應如此要求。但是，在實際操作中，往往會由于受益人等原因而無法實現(xiàn)保函的到期回收，這就給保函帳務的撤銷帶來很多麻煩。工作中可探討其他撤銷保函的辦法，如以受益人出具的保函作廢證明為依據(jù)，或履約保函以竣工驗收證書為依據(jù)，質量維修保函以缺陷責任證書或竣工決算為依據(jù)等。

7、保函業(yè)務的內部操作風險

保函業(yè)務由于沒有嚴格的會計核算程序、完善的會計憑證進行制約，也不受資金的約束，所以，其操作風險就相對較大，有權簽字人的信用管理和機構印章管理顯得相當重要。這種風險不是授權所能解決的，而必須采取對違規(guī)人員進行嚴厲的處罰和進行嚴格的印章管理等措施。筆者建議銀行在這方面必須加強管理。

第二篇：預付款保函格式 - 國內銀行

合同

預付款履約擔保函格式

致：（為本履約擔保的受益人）

鑒于：

(A)貴公司于[填入日期]與[填入承包商的公司名稱和地址](以下稱“承包商”)簽訂一份《電子汽

車衡供應及安裝合同》(以下稱“合同”)，且承包商已同意根據(jù)合同的條款和條件承接

(B)按合同條款的要求，承包商須提供一份預付款履約擔保作為貴公司支付預付款的先決條件。

考慮到貴公司已接受我們[填入簽署人名稱](以下稱“擔保人”)作為保證承包商履行合同義務的履約擔保人，特此，我們保證將不可撤銷地和無條件地支付給貴公司[填入金額數(shù)字和文字](以下稱“擔保金”)，并與貴公司達成如下協(xié)議：

1.無論任何時候或在任何期間內，也無論是一次或多次，只要一收到貴公司的書面索賠函，注明承包商沒有履行合同項下的義務，不管承包商是否提出異議，也無需提供任何承包商違約的證據(jù)，并不附帶任何條件，我們將立即向貴公司支付索賠函注明的金額，但總數(shù)不超過擔保金總額；我們無權對貴公司索賠的金額進行扣除、抵銷或提出反請求。我們將全額支付給貴公司每一筆或多筆索賠款項，并匯到由貴公司書面指定的銀行，存入貴公司名下的帳戶中。

2.我們在本履約擔保項下的付款義務是第一順序的、連帶的、不可撤銷的和無條件的，并不

得損害前條的規(guī)定；我們在本履約擔保項下的付款義務，決不受任何行為、疏忽、事物或事情的影響，不論我們或貴公司對此知道與否，也不論這些行為、疏忽、事物或事情是否有可能導致我們全部或部分減輕或解除付款義務，包括但不限于下列：

(a)

(b)任何對承包商或任何其它人的履約時間延長、棄權或債務延期； 任何對承包商或任何其它人所采取的任何措施、變更、和解、更新、減輕、拒絕或

疏于執(zhí)行任何權利或擔保，或要求補償；

(c)

(d)任何與承包商或任何其它人有關的法律上的限制、禁止或無資格； 任何對合同、工程/貨物、其它文件或擔保所作的變更、改變、修改或補充，以致本

履約擔保包含這些變更、改變、修改或補充；

(e)任何合同、其它文件或擔保項下承包商或其它人之任何義務或責任的無強制執(zhí)行

力、無效、非法或落空；

(f)任何由貴公司本身或貴公司下屬的員工或代理人作出的與合同有關的行為或疏忽； 134913427.doc（國內銀行）-final 1/2

(g)

3.4.任何承包商根據(jù)合同或其它提出扣除或反請求的權利。我們放棄對上述第2條的任何部分或全部事情要求發(fā)出通知的權利。本履約擔保和它有關的見索即付要求，在下列最先發(fā)生的事實發(fā)生以前將始終維持有效并

具有法律約束力和強制執(zhí)行力：

(a)擔保金已全部支付，或

直到貴公司已根據(jù)合同要求扣回支付的合同預付款.(b)

5.所有依據(jù)本履約擔保支付的金額，將免除任何形式的，現(xiàn)在或將來的，稅收、關稅、經(jīng)

費、報酬、扣除額或代扣代繳額。

6.7.貴公司有權轉讓本履約擔保項下的權益，無需我們同意。本履約擔保將按照中華人民共和國的法律進行解釋并受其約束，一切由本履約擔保引起的爭議應提交中華人民共和國的法院管轄并進行裁決。

8.任何送達我們的通知或見索即付要求的形式不受限制，所有這些通知或見索即付要求應對

我們具有法律效力，如果：

(a)

(b)由專人送達下面規(guī)定的地址，和 為此目的，加蓋貴公司公章。

9.如果本履約擔保的任何條款被宣布或被裁定為非法、不能執(zhí)行或無效，該條款應被刪去，但不得影響本履約擔保其他條款的法律效力, 其他條款仍然具有完全的法律效力和強制執(zhí)行力。

10.本履約擔保對貴公司及貴公司的法定繼承人和受讓人均有效。

通知履約擔保人的地址：[填入用于通知的地址]

于年____月___日由[填入擔保人名稱]的授權代表人簽署

授權代表人銀行印章

134913427.doc（國內銀行）-final 2/2

第三篇：國內投標銀行保函

投標銀行保函

致：

鑒于（投標單位名稱）（下稱“投標單位”）擬向（招標單位名稱）（下稱“招標單位”）送交關于（公路項目名稱）合同段（或橋）的投標書（下稱“投標書”），根據(jù)招標文件的規(guī)定，投標單位須按規(guī)定的金額由其委托銀行出具一份投標保函（下稱“保函”）作為履行招標文件中規(guī)定的義務擔保。

我行同意為投標單位出具人民幣（大寫）元）的保函，作為向招標單位的投標擔保。本保函的條件是：

（1）如果投標單位在投標書有效期內撤回投標書；或

（2）如果投標單位在接到中標通告書后28天內：

（a）未能或拒絕簽署合同協(xié)議書；或

（b）未能按照招標文件規(guī)定提供履約擔保。

我行將履行擔保義務，保證在收到招標單位的書面要求，說明其索款是由于出現(xiàn)了上述任何一種原因的具體情況后，即憑招標單位出具的索款憑證，向招標單位支付上述款項。

本保函在按投標須知第12條規(guī)定的投標書有效期或經(jīng)延長的投標書有效期期滿后28天內保持有效，任何索賠要求應在上述期限內交到我行。招標單位延長投標書有效期的決定，應通知我行。

銀行地址：

郵編：擔保銀行（全稱）（蓋章）

電話號碼：

電掛：法定代表人或其授權的代理人（職務）（姓名）（簽字）電傳：

傳真：日期：年月日

投標銀行保函是投標人通過符合性審查必須提交的文件，投標人要按招標文件格式編 寫投標銀行保函，然后由銀行簽署。有些投標項目業(yè)主要求提供投保金代替投標銀行保函，那么投標人就不必編制保函文件了，國內公路工程投標經(jīng)常要求投標人提供投保證金，髭工程要求提供投標擔保書代替保函或保證金。

第四篇：中信銀行國內聯(lián)行保函

中信銀行國內聯(lián)行保函

（適用于轉開Ｌ／Ｃ）

致：中信銀行廣州分行：

根據(jù)合同(以下簡稱“合同”)，我行應（以下簡稱“申請人”）的要求向貴行開立編號為的不可撤銷保函，對貴行在該合同項下為________________（以下簡稱“代理人”）開立不可撤銷的信用證提供連帶責任保證。我行聲明如下：

一、本保函的金額為（大小寫），及應付利息和其他費用之和。擔保金額隨申請人及/或我行的支付而相應遞減。

二、我行保證在收到如下文件5天內向貴行支付信用證項下款項及有關利息和費用，而無論貴行是否已實際支付，或申請人或代理人及/或其他第三方提出各種抗辯、發(fā)出延期或不予付款的指令：

貴行收到信用證項下受益人提交的單據(jù)并審核無誤后，需向我行提交下列單證，在上述金額內向我行發(fā)出扣劃資金的文件：

A信用證復印件及信用證項下要求付款的單據(jù)復印件；

B貴行聲明申請人或代理人未支付相應款項的書面文件；

三、本保函的效力不受合同雙方及/或申請人與合同雙方之間任何爭端的影響。

四、本保函自簽發(fā)之日起生效，有效期至年月日。

五、貴行應在收到信用證項下受益人提交的單據(jù)后書面通知我行，我行聯(lián)系人：，傳真：。

六、本保函不可轉讓，以貴行為唯一指定受益人。

甲方(簽字)：乙方(簽字)：

第五篇：論銀行在國內工程類預付款保函的風險管理

論銀行在國內工程類預付款保函的風險管理

工程建設合同擔保作為一種信用工具，在市場經(jīng)濟發(fā)達國家的工程建設領域被廣泛應用，2003年7月，某市重新修訂施行的《某市建設工程質量管理條例》明確將工程擔保列為一項強制性工程管理措施，2005年10月，建設部確定天津、深圳、廈門、青島、成都、杭州、常州等七城市作為推行工程擔保試點城市，為進一步推行工程擔保制度積累了經(jīng)驗。國內試點城市在工程承包中，普遍采取第三方擔保，保證被擔保的合同當事人有能力、并將認真履行合同，否則，因被擔保人違約所造成的損失將由保證人負責賠償。其表現(xiàn)形式有：投標保函、履約保函、支付保函和預付款保函等。

在目前的《建設工程施工合同》[CF-1999-0201]的通用條款第41擔保條款中，雖沒有要求對預付款要求保函擔保，但由于建設工程承包合同具有履約周期長、合同金額大、風險因素復雜等特點，建筑業(yè)對履約信用有高度的依賴性。因此，業(yè)主一般會要求承包商出具與預付款等額的獨立銀行保函。

一、銀行預付款保函的獨立性

銀行保函的獨立性被作為一項國際慣例而得到普遍承認，當然，銀行保函的獨立性并不排斥其從屬性，是獨立保函或是從屬保函，完全取決于當事人的意思，當事人對銀行保函的獨立性一般約定為“見索即付”。主要形式有：“我行接到業(yè)主的索賠書面通知和付款憑證后的××天內，在上述擔保金額的限額內向業(yè)主支付任何數(shù)額的款項，無須業(yè)主出具證明或陳述理由”；“在向我行提出要求前，我行將不堅持業(yè)主應首先向承包人索賠上述款項”；“我們還同意任何對合同條款所作的修改或補充都不能免除我行按本保函所應承擔的義務，因此有關上述變動、補充和修改無須通知我方”；“我行將在收到你方的書面索償通知時，無須你方提出任何證明或證據(jù)，立即無條件地向你方支付不超出人民幣××元整地任何你方要求的金額，并放棄任何向你追索地權力”等。

因此，在實務中，銀行預付款保函主要是“無條件的”和“不可撤消的”，是“見索即付”，具有較強的獨立性。

二、銀行預付款保函的業(yè)務種類

工程預付款是適應建設工程生產活動的特點和客觀規(guī)律運用而生的一種計價、付款方式。在《建設工程施工合同》[CF-1999-0201]第24 條規(guī)定:“實行工程預付款的, 雙方應當在專用條款內約定發(fā)包人向承包人預付工程款的時間和數(shù)額,開工后按約定的時間和比例逐次扣回”。可見,我國的施工合同中認可承包商從應得工程款中扣除部分給發(fā)包人是債務的償還行為。預付款保函內容主要形式有：

“業(yè)主一次性支付預付款，作為用于動員地無息貸款，動員預付款總額為合同價格地××％”；“動員預付款尚未還清，則全部余額應立即成為承包人對業(yè)主的到期應付款，業(yè)主有權通過要求擔保銀行依據(jù)動員預付款保函承擔連帶保證責任的方式，將該款收回”；“為保證乙方對工程款?？顚Ｓ?，所有工程進度款（含預付款）將支付至甲乙雙方共同設置的共管賬戶，如出現(xiàn)非本工程項目的合理用款，甲方可進行否決”。

可見, 預付款是業(yè)主為幫助承包商改善資金狀況提供的?？顚Ｓ脽o息貸款,而非工程款的預先支付，預付款的法律性質為無息貸款而非工程款的支付,在承發(fā)包雙方之間形成借貸法律關系。

因此，銀行預付款保函具有融資擔保的性質，而不應該簡單地將其視為非融資性擔保業(yè)務。

三、銀行預付款保函的風險管理

由于銀行預付款保函在實務中具有較強的獨立性，同時預付款保函具有融資擔保的性質。因此，銀行對于“無條件的”和“不可撤消的”、“見索即付”的預付款保函應該從如下幾個方面加以風險管理。

（一）預付款保函有效期

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。因此，為避免業(yè)主利用其優(yōu)勢地位，強行通過補充合同的形式取消了備案合同中關于工程預付款的規(guī)定，除要求預付款保函開立后備案的施工合同銀行必須留檔外，一方面，要求預付款保函在承包商收到業(yè)主全部預付款之日生效，而且生效的金額以實際收到的預付款金額為限；另一方面，要求申請人

承諾如對保函項下基礎合同或協(xié)議進行任何形式的修改或附加，均有義務及時通知銀行。

預付款保函中一般要求要寫明確切的保函有效期，而且保函有效期應按基礎合同或協(xié)議約定的竣工日期延長1－28天為限，如無法確定竣工日期的（如基礎合同約定以開工令為準），建議保函的有效期間（或保證期間）約定為“自××發(fā)出開工令之日起至第某某日歷天止”。避免出現(xiàn)“竣工驗收合格之日”或“保修責任證書發(fā)出后28天”或“保函的有效期為主合同項下被擔保債務履行期限屆滿后一個月”等類似約定，這些約定均可能因工程無法取得竣工驗收證明或承包商和業(yè)主協(xié)議變更主合同的履行期限而導致預付款保函有效期無限延長。

當然，預付款保函的失效越早越好,盡量減少與履約保函相重疊的有效期限，特別應當減少預付款保函與質保金保函重疊的有效期限。

（二）預付款保函銀行擔保責任

在實務中，由于預付款保函的分期減額特征，銀行開具預付款保函時，可在保函上注明“預付款保函生效后，在擔保金額支付完畢，或預付款按合同條款抵扣完畢失效；本保函的擔保金額將隨申請人或我行已向你方支付的金額自動作相應遞減”。在施工期間，承包商可持業(yè)主同意保函擔保金額減少的函件或工程結算證明書中預付款抵扣金額請求業(yè)主確認，并通知銀行。

對于見索即付的銀行預付款保函，在《開立保函協(xié)議》和《擔保合同》中其它約定事項特別注明：申請人、擔保單位知曉保函文本的內容，并同意銀行具有獨立的判斷權和見索即付；同時，應確?！侗：暾垥贰㈩A付款保函文本、《開立保函協(xié)議》及《擔保合同》的內容相一致。避免保函申請人、擔保單位可能會以保證期間與《開立保函協(xié)議》中的約定有差異為由拒絕付款。

（三）預付款使用

由于銀行主要是根據(jù)招標文件或施工合同的約定開立預付款保函。因此，為確保預付款按照業(yè)主約定使用，在《開立保函協(xié)議》中注明：申請人同意接受銀行對預付款監(jiān)管，有義務向銀行提供相關資料（如發(fā)票）等。

在預付款到帳后，銀行有必要要求承包商提供相關采購發(fā)票、收據(jù)監(jiān)管使用預付款，同時將相關發(fā)票和收據(jù)通過其它途徑知會業(yè)主。

（四）預付款保函修改

由于預付款保函具有“無條件的”和“不可撤消的”性質。因此，對于預付款保函如果因故需要修改，首先須事先經(jīng)業(yè)主和申請人、擔保單位的同意；其次是收回原保函原件的前提下重新開立新預付款保函，避免出具原保函的補充保函和補充協(xié)議。

四、結束語

由于銀行預付款保函具有較強的獨立性和具有融資擔保性質。因此，銀行應對開立預付款保函有較為全面的風險認識，在風險控制方面應該綜合考慮銀行風險偏好、客戶結構、市場需求等因素。對一些非原則性問題，則應堅持能修改的積極修改，如確屬不能修改的而又屬業(yè)務必需，應力求控制好操作風險，確保銀行承擔保證責任后，能及時得到追索，化解風險。