第一篇：公司設(shè)立的法律性質(zhì)探析

公司設(shè)立的法律性質(zhì)探析

摘要：對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)，仁者見仁，智者見智。本文從以下三方面對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)進(jìn)行探析：公司設(shè)立與公司成立之辨析，對(duì)公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學(xué)說之評(píng)析，對(duì)公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立 公司成立 法律性質(zhì)

引 言

在現(xiàn)代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團(tuán)法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨(dú)立性—獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的責(zé)任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財(cái)產(chǎn)和利益機(jī)制、法人運(yùn)行機(jī)制、內(nèi)部管理機(jī)制、權(quán)力制衡機(jī)制，尤其是有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司的責(zé)任之有限性，因有限責(zé)任通常具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、鼓勵(lì)投資、促進(jìn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離和增進(jìn)市場(chǎng)交易等價(jià)值，從而使其成為了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的最活躍、最重要的企業(yè)形態(tài)，成為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有力的法律工具。

公司設(shè)立是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設(shè)立是一個(gè)跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體，是一個(gè)復(fù)雜的過程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)更復(fù)雜，從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認(rèn)股、召開創(chuàng)立會(huì)到法人登記等，是一個(gè)遇到的困難和出現(xiàn)的問題又多又復(fù)雜的過程。因此，對(duì)于公司設(shè)立的性質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)進(jìn)行初步探析，以期拋磚引玉。

作者簡介：楊聯(lián)明，男，1970年10月生，重慶開縣人，法學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究中心。此文曾發(fā)表于《探索》2002年第1欺。

一、公司設(shè)立與公司成立之辨析

長期以來，人們通常把公司設(shè)立與公司成立相混淆，以致造成對(duì)公司設(shè)立的誤解，不能正確地認(rèn)識(shí)公司設(shè)立的法律性質(zhì)、公司設(shè)立過程中責(zé)任的特殊性和設(shè)立中公司特殊的法律地位。事實(shí)上，公司設(shè)立與公司成立二者并不相同，其區(qū)別主要如下：

1、概念不同。公司設(shè)立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實(shí)質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記程序，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。

2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系為組織公司之發(fā)起人之設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有被動(dòng)的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對(duì)公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。

3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司法人團(tuán)體資格確認(rèn)的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個(gè)階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無上述人格和權(quán)利。

公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學(xué)者將公司成立的性質(zhì)說成是一種公法上之（國家）行政行為。[1]我認(rèn)為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機(jī)關(guān)或公司登記機(jī)關(guān)之行為看，是一種對(duì)公司進(jìn)行審核和發(fā)照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認(rèn)具備公司法人人格的狀態(tài)，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。

二、對(duì)公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾種學(xué)說之評(píng)析

關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對(duì)該法律行為的性質(zhì)，學(xué)說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進(jìn)行分析說明）：[2]

1、合伙契約說。這種理論認(rèn)為，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上，并對(duì)當(dāng)事人有約束力，是當(dāng)事人彼此之間達(dá)成的合伙契約。

2、單獨(dú)行為說。這種理論認(rèn)為，應(yīng)將公司設(shè)立分為兩個(gè)階段，即公司設(shè)立行為之預(yù)約與實(shí)現(xiàn)此預(yù)約之設(shè)立行為，公司設(shè)立是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所作出的單獨(dú)行為。在單獨(dú)行為說中，因?qū)Ω鱾€(gè)發(fā)起人的結(jié)合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨(dú)行為說和聯(lián)合的單獨(dú)行為說兩種理論。偶合的單獨(dú)行為說理論認(rèn)為，公司發(fā)起人各有其設(shè)立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨(dú)立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨(dú)行為說理論認(rèn)為，各個(gè)不同的公司發(fā)起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設(shè)立公司的共同目的下，聯(lián)合起來，通過共同的意思表示而聯(lián)合設(shè)立公司。

3、共同行為說。這種理論認(rèn)為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。

在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對(duì)于合伙契約說，我認(rèn)為合伙契約與公司設(shè)立至少有以下幾點(diǎn)區(qū)別：首先，二者主體地位不同。公司的設(shè)立是創(chuàng)立公司的團(tuán)體行為、集體行為，發(fā)起人僅是設(shè)立中公司的組織分子，是設(shè)立中公司的一員，未經(jīng)選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設(shè)立中公司從事法律行為，若為之，則系其個(gè)人行為，法律后果自然歸屬其個(gè)人；而合伙關(guān)系中的合伙人則是合伙的主體，每個(gè)合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，故在合伙中，每個(gè)合伙人的經(jīng)營對(duì)全體合伙人都發(fā)生法律效力。[3]其次，二者目標(biāo)內(nèi)容不同。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標(biāo)內(nèi)容，而合伙契約以成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目標(biāo)內(nèi)容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。而章程的訂立并不經(jīng)過對(duì)立的要約和承諾兩個(gè)階段，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應(yīng)該認(rèn)為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應(yīng)該用契約理論來說明公司設(shè)立的性質(zhì)。對(duì)于單獨(dú)行為說，無論是偶合的單獨(dú)行為說還是聯(lián)合的單獨(dú)行為說，都忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全休或多數(shù)發(fā)起人平行一致之行為，所以單獨(dú)行為說在理論上說不通，與事實(shí)亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。對(duì)于共同行為說，它揭示了公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì)，即：在公司設(shè)立過程中，全體發(fā)起人之共同目標(biāo)乃組建一具有法人資格之公司，發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說明最為合理。

三、對(duì)公司設(shè)立法律性質(zhì)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

如前所述，對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)，筆者贊同共同行為說。同時(shí)，認(rèn)為對(duì)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，還應(yīng)該從以下幾方面把握：

1、公司設(shè)立是前公司行為

所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個(gè)具有法人資格的社會(huì)實(shí)體，并不是偶然出現(xiàn)的，而有一個(gè)較長且復(fù)雜的設(shè)立過程。這個(gè)過程，從經(jīng)濟(jì)角度觀察，是設(shè)立人在具備基本條件的基礎(chǔ)上，組織人力、物力、財(cái)力從而形成一定生產(chǎn)經(jīng)營能力的過程；從法律角度觀察，是設(shè)立人依照法定條件和程序向國家有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)和（或）登記發(fā)照取得公司生產(chǎn)經(jīng)營資格的過程。在這個(gè)過程中，設(shè)立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當(dāng)時(shí)公司法人并非成立，若已成立，則為公司運(yùn)營行為。前公司行為是公司運(yùn)營行為的準(zhǔn)備行為，對(duì)成立后正常運(yùn)營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應(yīng)調(diào)整公司行為，而且應(yīng)調(diào)整公司前行為?？梢赃@樣認(rèn)為，公司運(yùn)營行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài)，公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài)，它與債權(quán)人、認(rèn)股人之間所產(chǎn)生的關(guān)系，在法律適用上，應(yīng)適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。

2、公司設(shè)立是一種具有民事和行政雙重性質(zhì)的法律行為

公司設(shè)立是一種具有行政性質(zhì)的法律行為，主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準(zhǔn)、特種行業(yè)經(jīng)營之批準(zhǔn)等一類的行政法律行為。在該法律行為當(dāng)事人中，審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和（或）登記發(fā)照機(jī)關(guān)為能動(dòng)之行政主體，申請(qǐng)公司登記之設(shè)立者為受動(dòng)之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國家強(qiáng)制性，它是現(xiàn)代國家對(duì)公司設(shè)立進(jìn)行監(jiān)督和管理，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行調(diào)控的重要手段。

公司設(shè)立同時(shí)是一種具有民事性質(zhì)的法律行為，學(xué)者們普遍認(rèn)為它是公司設(shè)立的核心部分或主要內(nèi)容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認(rèn)股、召開創(chuàng)立會(huì)、聘任董、監(jiān)事等。對(duì)于這種民事法律行為的性質(zhì)，前已述及，此處不再贅述。

3、公司設(shè)立既有程序法上行為，又有實(shí)體法上行為

公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發(fā)起人、債權(quán)人，涉及工商局等行政機(jī)關(guān)，還涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。它們有些受實(shí)體法調(diào)整，有些受程序法調(diào)整，有些受實(shí)體法和程序法共同調(diào)整，從而引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。常見的法律關(guān)系有：債權(quán)關(guān)系，即在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一方有權(quán)請(qǐng)求他方為一定行為而他方有義務(wù)履行一定行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如為公司經(jīng)營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關(guān)系；物權(quán)關(guān)系，即當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)的設(shè)立、變動(dòng)和終止的法律關(guān)系，如土地使用權(quán)的取得；投資關(guān)系，即因投資而發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如招股、認(rèn)股關(guān)系；勞動(dòng)關(guān)系，指雙方當(dāng)事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償?shù)膭趧?wù)的法律關(guān)系，如未來公司職工的雇用；行政管理關(guān)系，即當(dāng)事人之間發(fā)生的具有隸屬性質(zhì)的命令與服從的法律關(guān)系，如法人登記、不動(dòng)產(chǎn)登記等。

4、公司設(shè)立既以個(gè)人為本位，又以社會(huì)為本位

個(gè)人本位，是指以保護(hù)個(gè)人利益為中心的一種思想；社會(huì)本位，是指以保護(hù)社會(huì)公共利益為中心的一種法律思想。公司設(shè)立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人本位和社會(huì)本位的調(diào)和。也就是說，公司設(shè)立既要注意設(shè)立過程中各方當(dāng)事人的利益，又要注意社會(huì)利益，如當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、中小競(jìng)爭者利益等。

參考文獻(xiàn)：

[1]武憶舟：《公司法》（M）.臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局.1980年版.第77頁.顧功耘主編：《公司的設(shè)立與運(yùn)作——公司法與企業(yè)改制實(shí)務(wù)》（M）.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社.1996年版.第48頁.[2]施智謀：《公司法》（M）.臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局.1991年版.第24—25頁.[3]《中華人民共和國民法通則》第34條.[4]梁宇賢：《公司法論》（M）.臺(tái)灣：臺(tái)灣三民書局.1980年版.第54頁.

第二篇：小額貸款公司設(shè)立法律業(yè)務(wù)綜述

小額貸款公司設(shè)立法律業(yè)務(wù)綜述

---張建鑫

一、小額貸款公司概述

小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司，其具備企業(yè)法人資格，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。與銀行相比，小額貸款公司更為便捷、迅速，適合中小企業(yè)、個(gè)體工商戶的資金需求；與民間借貸相比，小額貸款更加規(guī)范、貸款利息可雙方協(xié)商。同時(shí)，小額貸款公司應(yīng)遵守國家法律、行政法規(guī)，執(zhí)行國家金融方針和政策，執(zhí)行金融企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則和會(huì)計(jì)制度，依法接受各級(jí)政府及相關(guān)部門的監(jiān)督管理。

二、小額貸款公司設(shè)立流程

（一）簽署出資人協(xié)議

擬設(shè)立小貸公司的出資人簽署出資人協(xié)議書，確定出資意向及出資比例。

（二）召開出資人工作會(huì)議

擬設(shè)立小貸公司的出資人應(yīng)召開出資人工作會(huì)議，審議通過設(shè)立小貸公司的相關(guān)決議、出資人或其授權(quán)的籌建工作小組履行組建工作職責(zé)的相關(guān)決議。

（三）制定籌建小額貸款公司方案

擬設(shè)立小額貸款公司的籌建小組應(yīng)對(duì)擬設(shè)地的相關(guān)情況進(jìn)行充分的可行性分析研究，并制定籌建工作方案。

（四）預(yù)先核準(zhǔn)名稱

籌建小組應(yīng)向有名稱核準(zhǔn)管轄權(quán)的工商行政管理部門提交擬設(shè)立小額貸款公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請(qǐng)書。

（五）申請(qǐng)籌建

1、小額貸款公司出資人應(yīng)設(shè)立小額貸款公司籌建小組，具體負(fù)責(zé)籌建和開業(yè)工作。按屬地管理原則向所在縣（區(qū)、縣級(jí)市）小額貸款公司主管部門提交籌建申請(qǐng)資料。

2、各縣（區(qū)、縣級(jí)市）小額貸款公司主管部門進(jìn)行初審，出具意見后上報(bào)所在市主管部門。

3、各市主管部門進(jìn)行復(fù)審，出具復(fù)審意見后，上報(bào)省金融辦。

4、省金融辦對(duì)申請(qǐng)材料及初、復(fù)審意見等有關(guān)資料進(jìn)行審查，審查同意后出具批準(zhǔn)小額貸款公司籌建的文件。

5、各市主管部門按照籌建要求，指導(dǎo)小額貸款公司籌建小組開展籌建工作。

6、小額貸款公司籌建小組按照籌建相關(guān)要求，在3個(gè)月內(nèi)完成籌建。未能按期籌建的小額貸款公司，由籌建小組在籌建期限屆滿前15日，向省金融辦提交籌建延期申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)最長可延長1個(gè)月籌建期。

（六）驗(yàn)資

投資人將注冊(cè)資本撥付到位后，籌建小組聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資，出具驗(yàn)資報(bào)告。

（七）起草章程規(guī)章制度

籌建小組要按照銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的要求和實(shí)際情況起草貸款及各項(xiàng)規(guī)章制度、公司章程草案及信貸、財(cái)務(wù)、審計(jì)稽核等各項(xiàng)內(nèi)部管理制度。

（八）申請(qǐng)開業(yè)

1、小額貸款公司的開業(yè)申請(qǐng)，應(yīng)在籌建期限屆滿未辦理工商營業(yè)執(zhí)照之前，向縣（區(qū)、縣級(jí)市）主管部門提交開業(yè)申請(qǐng)材料。

2、縣（區(qū)、縣級(jí)市）主管部門審核后上報(bào)市級(jí)主管部門，市主管部門在確認(rèn)完全達(dá)到開業(yè)具備的條件后，向省金融辦提交備案申請(qǐng)。

3、省金融辦對(duì)各市上報(bào)的備案申請(qǐng)材料進(jìn)行審核，審核同意后，下發(fā)準(zhǔn)予備案的批復(fù)文件。

（九）工商登記

1、小額貸款公司籌建小組在收到開業(yè)核準(zhǔn)文件后30個(gè)工作日內(nèi)，憑備案批復(fù)文件到工商行政管理部門辦理注冊(cè)、登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

2、小額貸款公司在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)在5個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、人民銀行分支機(jī)構(gòu)和中國銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)資料；在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后30個(gè)工作日內(nèi)，在省金融辦指定的公開媒體上進(jìn)行公告。

三、小額貸款公司設(shè)立需要準(zhǔn)備的材料

（一）申請(qǐng)籌建材料

1、籌建申請(qǐng)書。內(nèi)容應(yīng)載明擬設(shè)立機(jī)構(gòu)的名稱、住所、組織形式，擬注冊(cè)資本。

2、可行性報(bào)告。內(nèi)容包括當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)金融發(fā)展情況，設(shè)立的可行性和必要性，市場(chǎng)前景分析、未來業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃。

3、籌建工作方案?；I建工作的組織管理架構(gòu)，籌建工作步驟和時(shí)間安排。

4、出資人同意出資設(shè)立小額貸款公司的決議及出資協(xié)議書。內(nèi)容包括注冊(cè)資本、股本結(jié)構(gòu)、出資人入股金額和占總股份比例；法人股東最近兩年經(jīng)審計(jì)的資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表和現(xiàn)金流量表；人民銀行出具的各股東信用報(bào)告。全體出資人在協(xié)議書上簽名、蓋指模、蓋章。

5、全體出資人承諾書。

6、小額貸款公司籌建組成員名單及簡歷

7、市、縣（區(qū)、縣級(jí)市）主管部門對(duì)籌建小額貸款公司的審查意見。

8、由工商行政管理部門出具的《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》。

（二）申請(qǐng)開業(yè)材料

1、開業(yè)申請(qǐng)書。內(nèi)容包括擬開業(yè)機(jī)構(gòu)的名稱、住所、注冊(cè)資本、股本結(jié)構(gòu)、擬任高級(jí)管理人員情況等。

2、籌建工作報(bào)告。內(nèi)容包括：籌建過程、籌建工作落實(shí)情況以及是否符合開業(yè)要求等。

3、小額貸款公司章程（草案）及主要管理制度。章程中應(yīng)明確不得從事或變相從事吸收存款、非法集資、違反國家利率規(guī)定發(fā)放貸款，暴力催債及主管部門規(guī)定不得從事的其他活動(dòng)。

4、擬任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職資格申請(qǐng)材料。內(nèi)容包括：任職資格申請(qǐng)表、身份證明、學(xué)歷職稱證明。公司任命董事、監(jiān)事、高管人員的董事會(huì)或股東大會(huì)決議。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員信用記錄和無犯罪記錄證明。

5、法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資報(bào)告。

6、營業(yè)場(chǎng)所所有權(quán)或使用權(quán)的證明材料（租房協(xié)議要有在公安部門的備案和營業(yè)場(chǎng)所外觀照片）。

7、律師中介機(jī)構(gòu)出具的出資人之間關(guān)聯(lián)情況的法律意見書。

8、市、縣（區(qū)、縣級(jí)市）主管部門對(duì)小額貸款公司開業(yè)申請(qǐng)的審查意見。

四、小額貸款公司設(shè)立中律師可以提供的法律服務(wù)

律師承辦小額貸款公司設(shè)立法律業(yè)務(wù)，是指律師事務(wù)所以自己的名義接受小額貸款公司的設(shè)立人、成員或者小額貸款公司委托，指派律師為小額貸款公司的設(shè)立、日常運(yùn)轉(zhuǎn)、業(yè)務(wù)開展、清算終止等提供專業(yè)法律服務(wù)及相關(guān)咨詢。根據(jù)中國銀監(jiān)會(huì)和中國人民銀行《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》（銀監(jiān)發(fā)[2008]23號(hào)）、《山西省人民政府辦公廳關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范全省小額貸款公司監(jiān)督管理的通知》（晉政辦發(fā)[2011]88號(hào)）、《山西省小額貸款公司設(shè)立審批工作指引（試行）》（晉金發(fā)[2012]63號(hào)）和《山西省太原市人民政府關(guān)于印發(fā)太原市小額貸款公司管理辦法（試行）的通知》（并政發(fā)〔2009〕47號(hào)）等相關(guān)規(guī)定，委托律師在小額貸款公司設(shè)立階段提供如下法律服務(wù)：

（一）小額貸款公司籌建申請(qǐng)

在這一階段委托律師應(yīng)著重審核或進(jìn)行如下工作：

1、協(xié)助投資人召開出資人會(huì)議，確保設(shè)立決策合法有效。代表委托方組織各方協(xié)商、草簽設(shè)立協(xié)議；

2、協(xié)助召開設(shè)立小額貸款公司大會(huì)

（1）成立籌建小組；（2）召開籌建會(huì)（確定人員、出資等基本意向，確定董事會(huì)及監(jiān)事會(huì)成員的選舉或推薦程序等）；（3）確定會(huì)議議程和表決程序；（4）形成紀(jì)要和決議。

3、整理設(shè)立大會(huì)紀(jì)要和設(shè)立大會(huì)決議

（1）會(huì)議紀(jì)要；

（2）會(huì)議決議：起到組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生以及董事長任職證明等作用。

4、主導(dǎo)或共同制定籌建工作方案，設(shè)計(jì)組織機(jī)構(gòu)設(shè)置，制定各機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生辦法、職責(zé)劃分、議事規(guī)則等。其中應(yīng)注意如下事項(xiàng)：

小額貸款公司的名稱及組織形式。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，小額貸款公司的名稱應(yīng)由行政區(qū)劃、字號(hào)、行業(yè)、組織形式依次組成，小額貸款公司的組織形式有兩種即有限責(zé)任公司或股份有限公司。

小額貸款公司的投資人及股東。小額貸款公司的投資人非常寬泛，任何我國自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織均可投資設(shè)立，但是出資設(shè)立小額貸款公司的自然人、企業(yè)法人和其他社會(huì)組織，擬任小額貸款公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的自然人，應(yīng)無犯罪記錄和不良信用記錄。小額貸款公司的股東人數(shù)應(yīng)符合《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)由50個(gè)以下股東出資設(shè)立；股份有限公司應(yīng)有2--200名發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

審核注冊(cè)資本。根據(jù)我省規(guī)定，小額貸款公司組織形式為有限責(zé)任公司的，其注冊(cè)資本金不得低于人民幣1億元；組織形式為股份有限公司的，其注冊(cè)資本金不得低于人民幣2億元；全部為實(shí)收貨幣資本，資金來源真實(shí)合法，由出資人或發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)一次足額繳納。

5、設(shè)計(jì)小額貸款公司的組織機(jī)構(gòu)，制定各機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生辦法、職責(zé)劃分、議事規(guī)則等

（1）是否設(shè)董事會(huì)；（2）是否設(shè)監(jiān)事會(huì)；（3）各機(jī)構(gòu)產(chǎn)生辦法、職責(zé)劃分及議事規(guī)則（章程中的一部分）；（4）擬任小額貸款公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的自然人，應(yīng)無犯罪記錄和不良信用記錄。

6、主導(dǎo)或共同起草可行性研究報(bào)告。

（二）小額貸款公司的開業(yè)申請(qǐng)

1、主導(dǎo)或共同起草開業(yè)申請(qǐng)書、籌建工作報(bào)告、公司章程草案及各項(xiàng)規(guī)章制度。委托律師可以主導(dǎo)或者指導(dǎo)籌建小組要按照要求和實(shí)際情況準(zhǔn)備開業(yè)申請(qǐng)階段的各種申報(bào)材料。

2、審查申請(qǐng)材料完整性、組建期間各項(xiàng)工作完成情況、是否符合規(guī)定的設(shè)立條件等，重點(diǎn)審核以下內(nèi)容：

（1）開業(yè)申請(qǐng)材料完整，格式符合要求。

（2）章程草案的內(nèi)容完備且合法合規(guī)。

（3）籌建工作報(bào)告內(nèi)容詳實(shí)、完整。

（4）驗(yàn)資報(bào)告內(nèi)容完備，附件齊全。

（5）法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)資質(zhì)合法、有效。

（6）高級(jí)管理人員任職資格、身份證明、信用記錄和無犯罪記錄證明。

（7）從業(yè)人員具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。

（8）營業(yè)場(chǎng)所和安全防范設(shè)施的證明材料齊全。

3、出具法律意見書

審核股東資格及其關(guān)聯(lián)關(guān)系，根據(jù)規(guī)定，主發(fā)起人與其關(guān)聯(lián)方合計(jì)持股比例不得超過注冊(cè)資本金總額的20%。其他單個(gè)股東和關(guān)聯(lián)股東持有的股份不超過注冊(cè)資本總額的10%。確認(rèn)這些內(nèi)容無誤后，出具股東無關(guān)聯(lián)關(guān)系法律意見書。

（三）工商登記

籌建小組在收到核準(zhǔn)開業(yè)的文件后，應(yīng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)到到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T辦理登記。在這一階段，委托律師可以代為準(zhǔn)備辦理工商登記所需文件、資料等，代為辦理工商登記。

（1）代為辦理名稱核準(zhǔn)；

（2）相關(guān)文件準(zhǔn)備：申請(qǐng)表、法人登記表、成員及法人身份證明、法定代表人及任職文件、會(huì)議紀(jì)要、住所證明、成員名單、出資清單、委托代理人的證明等；

（3）關(guān)于工商登記的費(fèi)用確定。

工商登記辦理完畢。領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照以后，委托律師應(yīng)提示籌建小組在5個(gè)工作日內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)、人民銀行分支機(jī)構(gòu)和中國銀監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)報(bào)送相關(guān)資料；在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后30個(gè)工作日內(nèi)，在省金融辦指定的公開媒體上進(jìn)行公告。

綜上所述，設(shè)立小額貸款公司程序復(fù)雜，需要文件繁多，付出的工作量很大，而且相關(guān)政策變化頻繁，各地市規(guī)定不一致，因此需要出資人和律師密切關(guān)注最新規(guī)定，及時(shí)更新知識(shí)，這樣才能準(zhǔn)確、有效的把握法律和政策規(guī)定，以避免在設(shè)立小額貸款公司過程中走彎路。

第三篇：承諾書法律性質(zhì)（推薦）

承諾書法律性質(zhì)

承諾書是 承諾人對(duì)要約人的要約完全同意的意思表示的書面形式。依據(jù)《合同法》第二十一條的規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。

承諾書是真實(shí)意思表示，且不違法，承諾書有法律效力

公司與你簽定的書面承諾書應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)合同的一部分，不違反法律，是合法有效的，應(yīng)當(dāng)具有約束力?？梢砸罁?jù)該承諾書主張權(quán)利。

從分類來看，承諾制度可以分為民事承諾和行政承諾，區(qū)分兩者最重要的標(biāo)準(zhǔn)是訂立合同的目的。行政合同的內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。而民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，就應(yīng)合法有效。

一般來講，簽訂保密承諾書是簽訂人事、勞動(dòng)聘用合同的一個(gè)條件，或者是補(bǔ)充協(xié)議，如，行政機(jī)關(guān)在錄用、聘用、調(diào)用工作人員時(shí)，經(jīng)常要求這些工作人員就某一事項(xiàng)向用人機(jī)關(guān)作出書面承諾。如果把保密承諾書與人事、勞動(dòng)聘用合同結(jié)合在一起的話，保密承諾書是典型的內(nèi)部行政合同，其主體、目的和內(nèi)容等都具有行政性合同的性質(zhì)，所以說，保密承諾書是一種行政法意義上的法律文書。保密承諾書雖然與私法合同一樣，取決與雙方當(dāng)事人的合意，但當(dāng)事人無權(quán)就違反保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任進(jìn)行約定，保密承諾書的內(nèi)容也不能超出行政主體的法定職權(quán)范圍。此外，雖然保密承諾書原則上應(yīng)當(dāng)以保密法律、法規(guī)規(guī)定的范圍為基礎(chǔ)，但由于保密行政管理的特殊性，黨和政府的政策也是我國保密行政主體行使行政職權(quán)的重要淵源，保密行政主體依據(jù)政策所賦予的權(quán)限所締結(jié)的保密承諾書也合法有效，其他超出權(quán)限范圍所締結(jié)的承諾書則屬于無效。

第四篇：有限責(zé)任公司設(shè)立注冊(cè)的常見法律專題

有限責(zé)任公司設(shè)立注冊(cè)的常見法律專題

簡介：注冊(cè)有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

1、股東符合法定人數(shù)(1個(gè)以上50個(gè)以下)；

2、股東出資達(dá)到法定資本最低限額；

3、股東共同制定公司章程；

4、有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)

5、關(guān)鍵字：有限責(zé)任公司設(shè)立注冊(cè)條 件設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

1、股東符合法定人數(shù)(1個(gè)以上50個(gè)以下)；

2、股東出資達(dá)到法定資本最低限額；

3、股東共同制定公司章程；

4、有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；

5、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。程 序

1、申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)

2、申請(qǐng)登記?申請(qǐng)人 為全體股東指定的代表或者共同委托的代理人；設(shè)立國有獨(dú)資公司，為國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門。?上海注冊(cè)公司需提交的文件：

①公司董事長簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書；

②全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；

③公司章程；

④具有法定資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明；

⑤股東的法人資格證明或者自然人身份證明；

⑥載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明； ⑦公司法定代表人任職文件和身份證明；

⑧企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書；

⑨公司住所證明。

⑩法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司必須報(bào)經(jīng)審批的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)的批準(zhǔn)文件。注意事項(xiàng)：法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的，應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)之日起90日內(nèi)向公司工商部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記；逾期申請(qǐng)的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)關(guān)確認(rèn)原批準(zhǔn)文件的效力或者另行報(bào)批。

3、核準(zhǔn)登記工商管理部門收到申請(qǐng)人提交的全部法定文件后，發(fā)給申請(qǐng)人《公司登記受理通知書》，并自發(fā)出受理通知書之日起三十日內(nèi)作出核準(zhǔn)登記或者不予登記的決定。否則，申請(qǐng)人可以依據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院起訴。核準(zhǔn)登記的，應(yīng)當(dāng)自核準(zhǔn)登記之日起十五日內(nèi)通知申請(qǐng)人，發(fā)給、換發(fā)或者收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《營業(yè)執(zhí)照》，并辦理法定代表人或其授權(quán)人簽字備案手續(xù)。不予登記的，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起十五日內(nèi)通知申請(qǐng)人，發(fā)給《公司登記駁回通知書》。

第五篇：設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)

設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)(2007-11-21 13:32:07)

轉(zhuǎn)載

標(biāo)簽：分類： 債權(quán)債務(wù)

合資

風(fēng)險(xiǎn)

一、詳細(xì)了解外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄

為了規(guī)范國外投資者來華行為，合理引導(dǎo)外商投資，使其符合我國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，我國對(duì)外商投資的不同行業(yè)分別實(shí)行鼓勵(lì)、允許、限制或禁止政策。2004年11月30日，我國國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及附件。因此，來華投資外商或與外商合作的國內(nèi)投資者，應(yīng)該分析所投資的產(chǎn)業(yè)是否符合我國投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄規(guī)定的范圍。因?yàn)?，投資產(chǎn)業(yè)不同，意味著能夠順利通過政府審批、經(jīng)歷不同的行政審批程序。

還應(yīng)該注意，我國根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的變化，會(huì)不斷調(diào)整《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及附件、各地方性實(shí)施規(guī)定，所以，在進(jìn)行投資項(xiàng)目的法律政策可行性分析或論證時(shí)，應(yīng)結(jié)合國家頒布實(shí)施的最新文本、地方實(shí)施規(guī)定予以分析或論證。審查投資產(chǎn)業(yè)是否符合我國的《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應(yīng)該做的首要事情，從法律和政策角度來論證投資行為是否可行、審批難度如何，以免因?yàn)橥顿Y不成帶來的財(cái)力浪費(fèi)和人力浪費(fèi)。

二、慎重簽定合營協(xié)議、合同及章程

設(shè)立中外合資企業(yè)，必須制定合同協(xié)議、合同和章程，這些文件是投資者向外經(jīng)貿(mào)部門報(bào)批必備的。合營企業(yè)協(xié)議，是指合營各方對(duì)設(shè)立合營企業(yè)的某些要點(diǎn)和原則達(dá)成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)合同，是指合營各方為設(shè)立合營企業(yè)就相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業(yè)章程，是指按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)的文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營企業(yè)合同為準(zhǔn)。

根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第10條規(guī)定，合同的主要內(nèi)容為：合營企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：合營各方的名稱、注冊(cè)國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；合營企業(yè)名稱、法定地址、宗旨、經(jīng)營范圍和規(guī)模；合營企業(yè)的投資總額，注冊(cè)資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；合營各方利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；合營企業(yè)董事會(huì)的組成、董事名額的分配以及總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的職責(zé)、權(quán)限和聘用辦法；采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；原材料購買和產(chǎn)品銷售方式；財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)的處理原則；有關(guān)勞動(dòng)管理、工資、福利、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)的規(guī)定；合營企業(yè)期限、解散及清算程序；違反合同的責(zé)任；解決合營各方之間爭議的方式和程序；合同文本采用的文字和合同生效的條件。

投資者在制定合資合同時(shí)要特別詳細(xì)約定出資數(shù)額、方式、期限，主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個(gè)方面出現(xiàn)糾紛的比率較重。如果外商提供設(shè)備作為出資方式，進(jìn)口設(shè)備可以憑借外經(jīng)貿(mào)委審批的合資合同享受進(jìn)口稅收優(yōu)惠，但同時(shí)進(jìn)口設(shè)備也進(jìn)入海關(guān)監(jiān)管范圍；有些合資企業(yè)搞假合資，名為以設(shè)備作出資，其實(shí)是設(shè)備買賣，這樣產(chǎn)生了合資經(jīng)營企業(yè)糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應(yīng)本著實(shí)事求是原則約定合同內(nèi)容。

根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定，合資企業(yè)章程的主要內(nèi)容為：合營企業(yè)名稱及法定地址；合營企業(yè)的宗旨、經(jīng)營范圍和合營期限；合營各方的名稱、注冊(cè)國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；合營企業(yè)的投資總額，注冊(cè)資本，合營各方的出資額、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，利潤分配和虧損分擔(dān)的比例；董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則，董事的任期，董事長、副董事長的職責(zé)；管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，辦事規(guī)則，總經(jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的職責(zé)和任免方法；財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)制度的原則；解散和清算；章程修改的程序。

合資經(jīng)營企業(yè)合同和章程內(nèi)容有些重復(fù)之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報(bào)批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細(xì)的合資合同書和合資企業(yè)章程。

三、外國投資者的出資方式

根據(jù)我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定：合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等進(jìn)行投資。外國合營者作為投資的技術(shù)和設(shè)備，必須確實(shí)是適合我國需要的先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備。如果有意以落后的技術(shù)和設(shè)備進(jìn)行欺騙，造成損失的，應(yīng)賠償損失。作為外國合營者出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料，應(yīng)當(dāng)是合營企業(yè)生產(chǎn)所必需的，并且其作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或者其他物料當(dāng)時(shí)的國際市場(chǎng)價(jià)格。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，必須符合下列條件之一：

（一）能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率的；

（二）能顯著節(jié)約原材料、燃料、動(dòng)力的。外國合營者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)作為出資，應(yīng)當(dāng)提交該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)的有關(guān)資料，包括專利證書或者商標(biāo)注冊(cè)證書的復(fù)制件、有效狀況及其技術(shù)特性、實(shí)用價(jià)值、作價(jià)的計(jì)算根據(jù)、與中國合營者簽訂的作價(jià)協(xié)議等有關(guān)文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的機(jī)器設(shè)備或者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

中外合資經(jīng)營企業(yè)的合資外方的出資形式為現(xiàn)金、實(shí)物或工業(yè)產(chǎn)權(quán)，出現(xiàn)外，實(shí)物和工業(yè)產(chǎn)權(quán)都有出資評(píng)估的問題。為了維護(hù)合資各方的利益，對(duì)于現(xiàn)金以外的出資方式的評(píng)估價(jià)值都應(yīng)在合資協(xié)議或合同中詳細(xì)約定，并且約定實(shí)際價(jià)值低于評(píng)估價(jià)值或認(rèn)可價(jià)值時(shí)補(bǔ)足出資的時(shí)間、所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎(chǔ)上。經(jīng)常出現(xiàn)作為合資外方出資方式的機(jī)器設(shè)備或技術(shù)無法滿足合資企業(yè)生產(chǎn)需要的情況，致使合資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營無法進(jìn)行。為了避免這樣的風(fēng)險(xiǎn)，合資雙方應(yīng)該對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行嚴(yán)格論證，根據(jù)項(xiàng)目的技術(shù)要求分析外方提供的機(jī)器設(shè)備和技術(shù)是否符合項(xiàng)目要求。

四、注意報(bào)批程序

投資額不同，合資企業(yè)協(xié)議、合同和章程報(bào)批的受理機(jī)關(guān)不同。根據(jù)2004年10月9日國家發(fā)改委22號(hào)令《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》第三條、第四條規(guī)定，按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬美元及以上的限制類項(xiàng)目，由國家發(fā)展改革委核準(zhǔn)項(xiàng)目申請(qǐng)報(bào)告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資1億美元及以上的限制類項(xiàng)目由國家發(fā)展改革委對(duì)項(xiàng)目申請(qǐng)

報(bào)告審核后報(bào)國務(wù)院核準(zhǔn)。總投資1億美元以下的鼓勵(lì)類、允許類項(xiàng)目和總投資5000萬美元以下的限制類項(xiàng)目由地方發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，其中限制類項(xiàng)目由省級(jí)發(fā)展改革部門核準(zhǔn)，此類項(xiàng)目的核準(zhǔn)權(quán)不得下放。地方政府按照有關(guān)法規(guī)對(duì)上款所列項(xiàng)目的核準(zhǔn)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。所以，對(duì)按照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項(xiàng)目，其行政審批權(quán)限、程序、報(bào)送文件不同。

在合營企業(yè)合同中，由于外方不了解中國國內(nèi)法律和行政程序，往往在合資協(xié)議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔(dān)公司設(shè)立文件的行政報(bào)批工作，并且將在限定時(shí)間內(nèi)中方?jīng)]有完成相應(yīng)行政報(bào)批程序視為中方違約，要求中方承擔(dān)違約責(zé)任。合資中方出于迫切需要引進(jìn)資金的目的，也對(duì)這樣的規(guī)定不提出意義。其實(shí)，恰恰這樣的約定很容易產(chǎn)生合資企業(yè)設(shè)立的失敗。因?yàn)?，合資企業(yè)的行政報(bào)批不是簡單的行政流程，在很多環(huán)節(jié)都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報(bào)批程序就可能無法進(jìn)行。所以，如果約定由合資中方來承擔(dān)報(bào)批責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)該規(guī)定合資外方在提交材料方面的責(zé)任和其他的配合義務(wù)。

總之，設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)需要注意詳細(xì)了解外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，慎重簽定合營協(xié)議、合同及章程，投資者的出資方式以及如何報(bào)批。