第一篇：2007司考卷四答案

答案：

1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。

2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o(wú)綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。

3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說(shuō)，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。

6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?/p>

7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無(wú)期徒刑以上的刑罰。

解析： 1．陳某將趙某扣押向其索要10萬(wàn)元的行為構(gòu)成了搶劫罪，因?yàn)槠湎狄越偃∷素?cái)物為目的并以暴力實(shí)施了對(duì)人身的強(qiáng)制行為，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。搶劫罪一般指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。搶劫罪既要有劫取他人財(cái)物為目的的主觀故意，又要有使用暴力強(qiáng)制他人人身的客觀行為。本案中陳某為了劫取被害人趙某的財(cái)產(chǎn)，以暴力手段扣押、毆打被害人逼迫其拿出財(cái)物，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

答案：

1、公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問(wèn)違反了分別進(jìn)行訊問(wèn)的原則。

2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問(wèn)。

3、戊作為證人不能旁聽(tīng)案件的審理。

4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問(wèn)的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問(wèn)。

5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書(shū)面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。

6、法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。

7、審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

解析： 1．公訴人對(duì)被告人甲、乙同時(shí)訊問(wèn)違反了分別進(jìn)行訊問(wèn)的原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋>》第134條規(guī)定，庭審中，公訴人對(duì)被告人進(jìn)行訊問(wèn)，應(yīng)當(dāng)分別單獨(dú)進(jìn)行，而不得同時(shí)訊問(wèn)，以免被告人串供。

2．附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問(wèn)?！缎淌略V訟法》第77條、第155條第2款，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第84條、第133條的規(guī)定，本案中被害人死亡，其父親作為近親屬可以提出刑事附帶民事訴訟，并經(jīng)審判長(zhǎng)許可可以就有關(guān)附帶民事訴訟部分的事實(shí)向被告人發(fā)問(wèn)，但其不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問(wèn)。

3．戊作為證人不能旁聽(tīng)案件的審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的》第149條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，本案中戊作為證人不得旁聽(tīng)案件的審理。

4．戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問(wèn)的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問(wèn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第58條、143條的規(guī)定，本案中證人作為公訴方提請(qǐng)傳喚的證人，應(yīng)由公訴人首先發(fā)問(wèn)。

5．根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第348條、353條的規(guī)定，因此，本案中公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察

長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定，并以書(shū)面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。

6．法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第177條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出撤訴申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)相應(yīng)作出是否準(zhǔn)許的裁定而非決定。

7．審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第246條、247的規(guī)定，本案中被告人之一乙提出上訴，二審法院應(yīng)就案件進(jìn)行全面審查，一并審理，不受上訴范圍的限制，即不能只對(duì)提出上訴的被告人乙的涉案部分進(jìn)行審查。

答案：1．不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。

2．屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。

3．由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。

4．乙公司有權(quán)請(qǐng)求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?/p>

5．無(wú)權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。

6．張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷?duì)因產(chǎn)品缺陷造成的人身?yè)p害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。

解析： 1．乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請(qǐng)求甲公司付款，甲公司可以在貨物到達(dá)前拒絕付款。因?yàn)楫?dāng)事人雙方在合同中明確約定，甲公司自買賣標(biāo)的物（貨物）到達(dá)后付款，因而盡管出賣人乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)并將貨物交付承運(yùn)人，但買受人甲公司仍然可以根據(jù)合同約定等貨物到達(dá)后付款。

2．乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸買受人甲公司所有?！逗贤ā返?41條第2款第（一）項(xiàng)、第145條的規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，買賣合同中如果沒(méi)有特殊約定，買賣標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模渌袡?quán)自出賣人交付第一承運(yùn)人時(shí)視為移轉(zhuǎn)，即相當(dāng)于出賣人將買賣標(biāo)的物現(xiàn)實(shí)交付給買受人，因而本案中買受人甲公司自出賣人乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)并將貨物交付承運(yùn)人時(shí)，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人甲公司。

3．對(duì)因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由第二買受人丙公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失。參見(jiàn)《合同法》第144條，本案中，原買受人（第二出賣人）甲公司與第二買受人丙公司于3月13日訂立買賣該批運(yùn)輸在途的A型微波爐，根據(jù)合同法規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，該運(yùn)輸在途標(biāo)的物（微波爐）毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)，因而應(yīng)由丙公司承擔(dān)。

4．對(duì)于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，也可由當(dāng)事人協(xié)商處理。如果丙公司愿意接收，其應(yīng)追加支付相應(yīng)貨款給乙公司；如果丙公司拒絕接收，應(yīng)返還給乙公司。前者實(shí)質(zhì)上是乙公司與丙公司重新訂立了一項(xiàng)新的買賣合同；后者因?yàn)榧坠九c乙公司以及丙公司的合同中均沒(méi)有涉及到該50臺(tái)B型微波爐，其所有權(quán)仍歸乙公司所有，因而丙公司取得該50臺(tái)B型微波爐于法無(wú)據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)將其返還給乙公司。

5．丙公司不得拒絕付款和退貨。參見(jiàn)《合同法》第158條第1款規(guī)定，本案中，出賣人甲公司與買受人丙公司在買賣合同中約定貨物檢驗(yàn)期限為貨物到達(dá)后10日內(nèi)，而該批貨物于3月20日到達(dá)丙公司，4月15日買受人丙公司方通知甲公司貨物質(zhì)量有瑕疵而拒絕付款和要求退貨。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，此時(shí)已經(jīng)視為該貨物質(zhì)量符合約定，因而買受人丙公司不得拒絕付款和要求退貨。

6．張三既可以向銷售者丙公司請(qǐng)求損害賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司請(qǐng)求損害賠償。參見(jiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條的規(guī)定，本案中張三作為消費(fèi)者購(gòu)買微波爐受到人身?yè)p害，可以選擇向銷售者丙公司要求賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司要求賠償。

答案：

1、（1）請(qǐng)求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；

（2）請(qǐng)求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；

（3）請(qǐng)求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。

2、（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；

（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門(mén)辦理了登記。

3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。

5、甲持有公司20％的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。

解析： 1．參見(jiàn)《民法通則》第84條，《合同法》第107條的規(guī)定，本案中債權(quán)人白云公司與債務(wù)人東風(fēng)公司屬于一般的債權(quán)債務(wù)糾紛，在債務(wù)人東風(fēng)公司拒不履行支付貨款義務(wù)的情況下，債權(quán)人白云公司可以向人民法院起訴要求東風(fēng)公司清償貨款本金、利息及其他違約責(zé)任。另外，由于債務(wù)人東風(fēng)公司以其在新雨公司20%的股權(quán)進(jìn)行了質(zhì)押，參見(jiàn)《物權(quán)法》第223條，根據(jù)該條規(guī)定債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）白云公司可以行使其股權(quán)質(zhì)權(quán)并就所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

2．參見(jiàn)《物權(quán)法》第226條，根據(jù)該條規(guī)定，債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）如要行使其質(zhì)權(quán)，必須證明其質(zhì)權(quán)有效成立。即必須訂立書(shū)面質(zhì)押合同并在工商行政管理部門(mén)辦理登記手續(xù)。

3．參見(jiàn)《公司法》第20條、第21條，本案中新雨公司執(zhí)行董事乙為其自身利益濫用股東權(quán)利，損害公司和其他股東甲的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。參見(jiàn)《公司法》第150條、第152條，本案中，股東甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4．該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。表見(jiàn)代理一般指因本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權(quán)的外觀，本人必須對(duì)此負(fù)擔(dān)被代理人責(zé)任的法律制度。參見(jiàn)《合同法》

第49條，本案中乙以新雨公司名義出具保函，乙本身是新雨公司的執(zhí)行董事，具備了表見(jiàn)代理的特征，因而保證合同有效。

5．甲持有公司20%的股權(quán)，可以請(qǐng)求法院解散公司。參見(jiàn)《公司法》第183條，本案中新雨公司嚴(yán)重虧損，且公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生僵局，股東甲擁有公司20%的股份，可以請(qǐng)求法院解散公司。

答案：

1、（1）一審法院要求被告對(duì)原告超過(guò)舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過(guò)舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；

（2）法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。

2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請(qǐng)順延上訴期間符合法律規(guī)定。

3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對(duì)被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。

4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。

解析： 1．（1）參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條，本案中被告超過(guò)舉證期限提供的證據(jù)材料，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，法庭不應(yīng)組織質(zhì)證。

（2）參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條。

2．參見(jiàn)《民訴意見(jiàn)》第44條，所以小劉的上訴成立，可以承繼其父的訴訟地位，繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

3．參見(jiàn)《民事訴訟法》第153條第1款，本案二審法院基于審查事實(shí)根據(jù)該款第（三）項(xiàng)規(guī)定可以予以改判。

4．當(dāng)事人受損害時(shí)，既可以根據(jù)合同關(guān)系要求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以根據(jù)侵權(quán)關(guān)系要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。二者競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人可以任意選擇。本案中張某向劉某主張是基于雇用合同關(guān)系，而向南河公司主張是基于侵權(quán)關(guān)系，二者只能選擇其一。

第二篇：2015司考卷四答案

一、參考答案（要點(diǎn)）：

（一）全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。即：在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完備的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格司法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（二）從立法環(huán)節(jié)來(lái)看，要完善以憲法為核心的法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。形成完備的法律規(guī)范體系，要貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神。要完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對(duì)性、有效性。

（三）從執(zhí)法環(huán)節(jié)來(lái)看，要深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府。法律的生命力和法律的權(quán)威均在于實(shí)施。建設(shè)法治政府要求在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開(kāi)公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信的法治政府。

（四）從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)監(jiān)督，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。

二、參考答案：

（一）高某的刑事責(zé)任

1.高某對(duì)錢(qián)某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。

答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，能夠認(rèn)定掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施殺人行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故高某應(yīng)對(duì)錢(qián)某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。

答案二：高某、夏某掐錢(qián)某的脖子時(shí)只是想致錢(qián)某昏迷，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到掐脖子的行為會(huì)導(dǎo)致錢(qián)某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對(duì)故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡的想象競(jìng)合。

2.關(guān)于拿走錢(qián)某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。

答案一：高某對(duì)錢(qián)某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。

答案二：高某對(duì)錢(qián)某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)物，高某的行為屬于將他人占有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

3.將錢(qián)某的儲(chǔ)蓄卡與身份證交給尹某取款2萬(wàn)元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。因?yàn)楦吣巢皇潜I竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楦吣呈潜I竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

（二）夏某的刑事責(zé)任

1.夏某參與殺人共謀，掐錢(qián)某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。（或：夏某成立故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡的想象競(jìng)合，理由與高某相同）

2.由于發(fā)生了錢(qián)某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢(qián)某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

（三）宗某的刑事責(zé)任

宗某參與共謀，并將錢(qián)某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來(lái)沒(méi)有實(shí)行行為，但其前行為與錢(qián)某死亡之間具有因果性，沒(méi)有脫離共犯關(guān)系；宗某雖然給錢(qián)某打過(guò)電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事責(zé)任

1.尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)閺目陀^上說(shuō)，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識(shí)到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。

2.尹某冒充錢(qián)某取出2萬(wàn)元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)橐硨儆诿坝盟诵庞每?，完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒(méi)有盜竊儲(chǔ)蓄卡，但認(rèn)識(shí)到儲(chǔ)蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。參考答案：

1.不能。理由是預(yù)約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)、備忘錄等預(yù)約合同，約定將來(lái)訂立買賣合同，一方不履行的，對(duì)方可請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。但是，法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂正式合同。乙可以按照《合同法》第113條請(qǐng)求賠償，也可以根據(jù)第94條請(qǐng)求解除合同并請(qǐng)求賠償。

2.甲應(yīng)對(duì)丙承擔(dān)違約責(zé)任。甲應(yīng)說(shuō)明買賣標(biāo)的物上有負(fù)擔(dān)的事實(shí)而未說(shuō)明，違反了法律規(guī)定的義務(wù)，在合同有效的情況下，應(yīng)該納入到違約責(zé)任中。

3.按照我國(guó)《物權(quán)法》第21條的規(guī)定，預(yù)告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。即乙對(duì)房屋的交付請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán)，可以對(duì)抗所有的未登記的購(gòu)買人。

4.預(yù)告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，如果甲不履行，將對(duì)第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

5.如果甲不履行合同義務(wù)，乙可以選擇實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向保證人丁主張保證責(zé)任。無(wú)論丁還是丙履行擔(dān)保責(zé)任后，都有權(quán)向甲追償。（或：丁、丙可向甲追償，也可以要求對(duì)方（丁或者丙）承擔(dān)一半的份額）

6.不得主張無(wú)效。即使沒(méi)有處分權(quán)，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過(guò)戶為無(wú)效，對(duì)于善意的乙不得主張無(wú)效。

7.不成立。由于雙方為夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時(shí)效期間中止的法定事由。

四、參考答案：

（一）商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。因?yàn)?，商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務(wù)的判決是錯(cuò)誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。

（二）商玉良可以根據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定，以案外人身份申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點(diǎn)：

①訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具備訴的利益，即其民事權(quán)益受到了原案判決書(shū)的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。

②訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書(shū)。

③提起訴訟的期限、條件與受理法院：期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)。條件為：因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；發(fā)生法律效力的判決的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；判決書(shū)內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。

2.案外人申請(qǐng)?jiān)賹彸绦蛱攸c(diǎn)：

①適用一審程序進(jìn)行再審的，得追加案外人為當(dāng)事人；適用二審程序進(jìn)行

再審的，可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。

②其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同。

（四）商玉良不可以同時(shí)適用上述兩種制度（或程序）。

根據(jù)《民事訴訟法》解釋第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書(shū)執(zhí)行的，執(zhí)行法院對(duì)第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請(qǐng)對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書(shū)再審的，人民法院不予受理。

案外人對(duì)人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書(shū)內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹?，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。

1.《1號(hào)股東會(huì)決議》為合法有效的股東會(huì)決議。內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。程序上符合股東會(huì)決議的程序。

2.首先應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認(rèn)繳協(xié)議，自本案所交代的案情來(lái)看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是討論違約責(zé)任的前提。其次，依《合同法》第107條，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強(qiáng)制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強(qiáng)制其履行繳納出資的義務(wù)，則在結(jié)果上會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責(zé)任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責(zé)任，則視騏黃公司主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過(guò)錯(cuò)，因此鴻捷公司也很難主張?jiān)撜?qǐng)求權(quán)。

3.不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的依據(jù)，為《公司法》第34條，即“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”；不過(guò)該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，主要針對(duì)的，是增資之股東大會(huì)決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)還須遵守另一個(gè)限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例，主張對(duì)新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。該增資計(jì)劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重，因此就余下的860萬(wàn)元的新股，丁無(wú)任何主張優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的依據(jù)。

4.《2號(hào)股東會(huì)決議》是合法有效的決議。內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為14%，達(dá)不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個(gè)決議均在解決與實(shí)施公司增資1000萬(wàn)元的計(jì)劃，由于《1號(hào)股東會(huì)決議》難以繼續(xù)實(shí)施，因此《2號(hào)股東會(huì)決議》是對(duì)《1號(hào)股東會(huì)決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。

5.只有在公司登記機(jī)關(guān)辦理完畢新的注冊(cè)資本的變更登記后，才能產(chǎn)生新的注冊(cè)資本亦即新增注冊(cè)資本的法律效力。公司的注冊(cè)資本也只有經(jīng)過(guò)工商登記，才能產(chǎn)生注冊(cè)資本的法定效力；進(jìn)而在公司通過(guò)修改章程而增加注冊(cè)資本時(shí)，也同樣只有在登記完畢后，才能產(chǎn)生注冊(cè)資本增加的法定效力。

6.為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益，可準(zhǔn)用《公司法司法解釋

（三）》第13條第2款的規(guī)定，認(rèn)可公司債權(quán)人的這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，即在公司財(cái)產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時(shí)，各股東所認(rèn)繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來(lái)處理，進(jìn)而對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

六、參考答案：

1.公司的設(shè)立登記為行政許可。《行政許可法》規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可。公司法規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。不符合規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。公司的設(shè)立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進(jìn)而取得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法身份，符合“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”，為行政許可。公司的變更登記指公司設(shè)立登記事項(xiàng)中的某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)改變，向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更的登記。

對(duì)變更登記的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不盡統(tǒng)一，有兩種主流看法。一種意見(jiàn)認(rèn)為是行政許可，理由是未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自變更登記事項(xiàng)；公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)未依法辦理變更登記的，需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一意見(jiàn)認(rèn)為是行政確認(rèn)。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)。

2.乙、丙、丁為原告，被告為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對(duì)區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請(qǐng)復(fù)議。如市工商局作出維持決定，根據(jù)行政訴訟法26條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告。行政訴訟法第25條第1款規(guī)定，行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。

3.本案的審理裁判對(duì)象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書(shū)）和復(fù)議決定（撤銷決定）均為案件的審理對(duì)象，法院應(yīng)一并作出裁判。

4.接到起訴狀時(shí)，對(duì)符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?。?dāng)場(chǎng)不能判定的，應(yīng)當(dāng)接收起訴狀，出具注明收到日期的書(shū)面憑證，并在7日內(nèi)決定是否立案；不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定；如起訴狀內(nèi)容欠缺或有其他錯(cuò)誤的，應(yīng)給予指導(dǎo)和釋明，并一次性告知當(dāng)事人需要補(bǔ)正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導(dǎo)和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

5.一律公開(kāi)宣告判決。當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)發(fā)送判決書(shū)；定期宣判的，宣判后立即發(fā)送判決書(shū)。宣判時(shí)，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

七、（略）

第三篇：2011司考卷4

試 卷 四

提示：本試卷為簡(jiǎn)答題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置書(shū)寫(xiě)答案，勿在卷面上直接作答。

一、（本題20分）

材料：2011年元月，中共中央政治局常委、中央政法委書(shū)記***在會(huì)見(jiàn)全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家時(shí)指出：“法學(xué)是治國(guó)理政的大學(xué)問(wèn)，是政治性很強(qiáng)的學(xué)科。法學(xué)理論工作者要始終保持政治上的清醒堅(jiān)定，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義道路，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度，為全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家貢獻(xiàn)才智?！?**要求，“密切關(guān)注我國(guó)法治建設(shè)中的重大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，提出更多理論上的真知灼見(jiàn)，積極參與國(guó)家立法，主動(dòng)服務(wù)執(zhí)法司法實(shí)踐，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，努力成為通曉古今、學(xué)貫中西的法學(xué)大家，不斷發(fā)展具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論?！?/p>

問(wèn)題：

根據(jù)以上材料，可以從哪些方面理解中央領(lǐng)導(dǎo)同志對(duì)法學(xué)理論工作者提出的要求？請(qǐng)結(jié)合社會(huì)主義法治理念基本特征，談?wù)勆鐣?huì)主義法治理念中繁榮法學(xué)事業(yè)的要求。

答題要求：

1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2．無(wú)觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；

3．不少于400字。

一、參考答案(要點(diǎn))：

1.根據(jù)材料，***同志在講話中對(duì)法學(xué)理論工作者提出的要求，可以從兩方面理解：一是要講政治，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義道路，確保正確的政治方向；二是要重實(shí)踐，努力服務(wù)國(guó)家法治建設(shè)實(shí)踐，不斷發(fā)展具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論。

2.社會(huì)主義法治理念具有鮮明的政治性和徹底的人民性。社會(huì) 主義法學(xué)事業(yè)是中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)的重要組成部分。繁榮法學(xué)事業(yè)，就必須牢固樹(shù)立社會(huì)主義法治理念，堅(jiān)持正確的政治方向，牢牢把握法學(xué)領(lǐng)域意識(shí)形態(tài)的主 導(dǎo)權(quán)。繁榮法學(xué)事業(yè)，就必須使法學(xué)研究和法學(xué)教育服務(wù)于社會(huì)主義法治建設(shè)，努力實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民的利益。

3.社會(huì)主義法治理念具有系統(tǒng)的科學(xué)性和充分的開(kāi)放性。法學(xué) 研究和法學(xué)教育是為社會(huì)主義法治建設(shè)提供理論支撐和人才支持的重要陣地，事關(guān)我國(guó)法治建設(shè)的興衰成敗。繁榮法學(xué)事業(yè)，就必須不斷提高法學(xué)教育質(zhì)量和水平，培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才，使之成為社會(huì)主義法治事業(yè)的建設(shè)者和捍衛(wèi)者

二、（本題22分）

案情：陳某因沒(méi)有收入來(lái)源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場(chǎng)購(gòu)物10余次，金額達(dá)3萬(wàn)余元，從未還款。（事實(shí)一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價(jià)格發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，陳某惱羞成怒，長(zhǎng)時(shí)間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實(shí)二）

陳某將李某尸體拖入樹(shù)林，準(zhǔn)備逃跑時(shí)忽然想到李某身有財(cái)物，遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物，價(jià)值1萬(wàn)余元。（事實(shí)三）

陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號(hào)，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬(wàn)元“安全費(fèi)”。由于趙某及時(shí)報(bào)案，陳某未得逞。（事實(shí)四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無(wú)路向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交待了上述事實(shí)二與事實(shí)四。（事實(shí)五）

陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動(dòng)時(shí)掌握的劉某搶劫財(cái)物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實(shí)。（事實(shí)六）

問(wèn)題：

1．對(duì)事實(shí)一應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對(duì)事實(shí)二應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對(duì)事實(shí)三，可能存在哪幾種處理意見(jiàn)（包括結(jié)論與基本理由）？

4．對(duì)事實(shí)四應(yīng)如何定罪？為什么？

5．事實(shí)五是否成立自首？為什么？

6．事實(shí)六是否構(gòu)成立功？為什么？

二、參考答案：

1.對(duì)事實(shí)一應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)橐蕴摷偕矸葑C明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

2.對(duì)事實(shí)二應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。因?yàn)殚L(zhǎng)時(shí)間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3.對(duì)事實(shí)三主要存在兩種處理意見(jiàn)：其一，如認(rèn)為死者仍然占有其財(cái)物的，事實(shí)三成立盜竊罪；其二，如認(rèn)為死者不可占有其財(cái)物的，事實(shí)三成立侵占罪。

4.事實(shí)四成立敲詐勒索罪(未遂)與詐騙罪(未遂)的競(jìng)合。因?yàn)殛惸车男袨橥瑫r(shí)符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競(jìng)合。陳某對(duì)趙某實(shí)行威脅，意圖索取財(cái)物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪(未遂)；陳某隱瞞李某死亡的事實(shí)，意圖騙 取財(cái)物未果，構(gòu)成詐騙罪(未遂)。由于只有一個(gè)行為，故從一重罪論處。

5.事實(shí)五對(duì)故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因?yàn)樽咄稛o(wú)路而投案的，屬于自動(dòng)投案，不影響自首的成立。

6.事實(shí)六不構(gòu)成立功。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實(shí)，但是其以前查辦犯罪活動(dòng)中掌握的，故不構(gòu)成立功。

三、（本題22分）

案情：2010年10月2日午夜，A市某區(qū)公安人員在轄區(qū)內(nèi)巡邏時(shí)，發(fā)現(xiàn)路邊?？康囊惠v轎車內(nèi)坐著三個(gè)年輕人（朱某、尤某、何某）行跡可疑，即上前盤(pán)查。經(jīng)查，在該車后備箱中發(fā)現(xiàn)盜竊機(jī)動(dòng)車工具，遂將三人帶回區(qū)公安分局進(jìn)一步審查。案件偵查終結(jié)后，區(qū)檢察院向區(qū)法院提起公訴。

（證據(jù)）朱某——在偵查中供稱，其作案方式是3人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標(biāo)，確定目標(biāo)后由朱某、何某下車盜竊，得手后共同分贓。作案過(guò)程由尤某策劃、指揮。在法庭調(diào)查中承認(rèn)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。

尤某——在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認(rèn)作案由自己策劃、指揮。在法庭調(diào)查中翻供，不承認(rèn)參與盜竊機(jī)動(dòng)車的犯罪，聲稱對(duì)朱某盜竊機(jī)動(dòng)車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

何某——始終否認(rèn)參與犯罪。聲稱被抓獲當(dāng)天從C市老家來(lái)A市玩，與原先偶然認(rèn)識(shí)的朱某、尤某一起吃完晚飯后坐在車?yán)镩e聊，才被公安機(jī)關(guān)抓獲。聲稱以前從沒(méi)有與A市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。

公安機(jī)關(guān)——在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實(shí)認(rèn)定了A市發(fā)生的3起案件，并依循線索找到被害人，取得當(dāng)初報(bào)案材料和被害人陳述。調(diào)取到某一案發(fā)地錄像，顯示朱某、尤某盜竊汽車經(jīng)過(guò)。根據(jù)朱某、尤某在偵查階段的供述，認(rèn)定何某在2010年3月19日參與一起盜竊機(jī)動(dòng)車案件。

何某辯護(hù)人——稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，并提供4份書(shū)面材料：（1）何某父親的書(shū)面證言：2010年3月19日前后，何某因打架被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)告知在家等候處理，不得外出。何某未離開(kāi)C市；（2）2010年4月5日，公安機(jī)關(guān)發(fā)出的行政處罰通知書(shū)；（3）C市某機(jī)關(guān)工作人員趙某的書(shū)面證言：2010年3月19日案發(fā)前后，經(jīng)常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開(kāi)C市；（4）何某女友范某的書(shū)面證言：2010年3月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開(kāi)C市。

（法庭審判）庭審中，3名被告人均稱受到偵查人員刑訊。辯護(hù)人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過(guò)刑訊逼供取得，屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，要求法庭調(diào)查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時(shí)3人有逃跑和反抗行為造成，與訊問(wèn)無(wú)關(guān)，但未提供相關(guān)證據(jù)證明。法庭認(rèn)為，辯護(hù)人意見(jiàn)沒(méi)有足夠根據(jù)，即開(kāi)始對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審理。

法庭調(diào)查中，根據(jù)朱某供述，認(rèn)定尤某為策劃、指揮者，系主犯。

審理中，何某辯護(hù)人向法庭提供了證明何某沒(méi)有作案時(shí)間的4份書(shū)面材料。法庭認(rèn)為，公訴方提供的有罪證據(jù)確實(shí)充分，辯護(hù)人提供的材料不足以充分證明何某在案發(fā)時(shí)沒(méi)有來(lái)過(guò)A市，且材料不具有關(guān)聯(lián)性，不予采納。

最后，法院采納在偵查中朱某、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報(bào)案材料、監(jiān)控錄像作為定案根據(jù)，認(rèn)定尤某、朱某、何某構(gòu)成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑9年、5年和3年。

問(wèn)題：

1．法院對(duì)于辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)的請(qǐng)求的處理是否正確？為什么?

2．如法院對(duì)證據(jù)合法性有疑問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行調(diào)查？

3．法院對(duì)尤某的犯罪事實(shí)的認(rèn)定是否已經(jīng)達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分？為什么？

4．現(xiàn)有證據(jù)能否證明何某構(gòu)成犯罪？為什么？

5．如何判斷證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性？法院認(rèn)定何某辯護(hù)人提供的4份書(shū)面材料不具有關(guān)聯(lián)性是否適當(dāng)？為什么？

三、參考答案：

1.不正確。因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn) 題的規(guī)定》，法庭應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)對(duì)證據(jù)是否為非法取得的調(diào)查程序。本案被告人均稱供述系刑訊逼供所得，辯護(hù)人提出了排除非法證據(jù)的請(qǐng)求，并有一定證據(jù)支持，法院 在公訴人沒(méi)有證據(jù)支持的情況下，不做調(diào)查即采納公訴人的解釋，是不正確的。

2.根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，法庭應(yīng)進(jìn)行如下調(diào)查：(1)應(yīng)要求公訴人向法庭提供訊問(wèn)筆錄、原始的訊問(wèn)過(guò)程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問(wèn)時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作 證。(2)仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，公訴人應(yīng)提請(qǐng)法庭通知本案訊問(wèn)人員出庭作證。(3)公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以建議延期審理。(4)控辯雙方可以就 被告人供述的合法性進(jìn)行質(zhì)證、辯論。(5)對(duì)被告人供述的合法性，如果公訴人不提供證據(jù)加以證明，或者已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案 根據(jù)。

3.沒(méi)有。因?yàn)楦鶕?jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必須均已查清，是證據(jù)確實(shí)、充分的基本要素。本案僅根據(jù)同案犯朱某供述即認(rèn)定尤某為策劃指揮者，無(wú)其他證據(jù)印證。

4.不能。因?yàn)楦鶕?jù)《刑事訴訟法》和《關(guān)于辦理死刑案件審查 判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，認(rèn)定有罪，必須證據(jù)確實(shí)充分。法庭認(rèn)定何某犯罪的證據(jù)中，朱某、尤某在偵查中的供述筆錄尚未排除刑訊逼供可能；被害人陳述筆錄 和車輛被盜時(shí)的報(bào)案材料只能證明車輛被盜，不能證明誰(shuí)是盜車者；監(jiān)控錄像只證明朱某、尤某實(shí)施了其中一起犯罪；何某辯護(hù)人提供的犯罪時(shí)何某不在現(xiàn)場(chǎng)的4份 證據(jù)，法庭沒(méi)有查明其真?zhèn)巍Ｒ虼?，現(xiàn)有證據(jù)沒(méi)有排除何某沒(méi)有犯罪的可能性，不能得出唯一的結(jié)論，認(rèn)定何某犯罪的證據(jù)不確實(shí)充分。

5.(1)判斷證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性的依據(jù)主要是：第一，該證據(jù)是否用來(lái)證明本案的爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題，與案件證明對(duì)象之間是否存在客觀聯(lián)系；第二，該證據(jù)是否能夠起到證明的作用，即是否具有對(duì)案件事實(shí)的證明價(jià)值。

(2)不適當(dāng)。因?yàn)檫@些材料與案件證明對(duì)象之間存在客觀聯(lián)系，指向何某是否有罪的爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題；另外，這些材料具有證明案件事實(shí)的證明價(jià)值，能夠?qū)嶋H起到使指控的犯罪事實(shí)更無(wú)可能的證明作用。

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬(wàn)元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書(shū)面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值200萬(wàn)元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒(méi)有辦理抵押登記。后甲公司

屆期無(wú)力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：“由丙公司參與競(jìng)買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈?jìng)買，以1000萬(wàn)元競(jìng)買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬(wàn)元交給丙公司，丙公司將這1000萬(wàn)元交給了法院。法院依據(jù)競(jìng)拍結(jié)果制作民事裁定書(shū)，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過(guò)戶給丙公司。

法院裁定書(shū)下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬(wàn)元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司400萬(wàn)元，尾款待房產(chǎn)過(guò)戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過(guò)戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求甲公司支付違約金700萬(wàn)元，甲公司和丙公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬(wàn)元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過(guò)戶手續(xù)。丁公司見(jiàn)狀，拒絕履行支付400萬(wàn)元首付款的義務(wù)，并請(qǐng)求甲公司先辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)，將房產(chǎn)過(guò)戶到丁公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬(wàn)元房產(chǎn)購(gòu)置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過(guò)戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格變化不大。

問(wèn)題：

1．乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？

2．某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？

3．甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？

4．丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？

5．丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬(wàn)元的義務(wù)？為什么？

6．丁公司是否有權(quán)請(qǐng)求甲公司在自己未支付400萬(wàn)首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)？為什么？

7．丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？

8．丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？

9．甲公司可否請(qǐng)求法院減少違約金數(shù)額？為什么？

四、參考答案：

1.成立。因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書(shū)面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押，無(wú)須以登記為設(shè)立要件。

2.不是。因?yàn)榧坠痉慨a(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押沒(méi)有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人(即銀行)可以選擇就任一財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

3.具有法律效力。因?yàn)樵诜ㄔ阂罁?jù)競(jìng)買結(jié)果制作裁決書(shū)后，甲公司將房產(chǎn)過(guò)戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當(dāng)事人對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒(méi)有違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對(duì)甲公司負(fù)有合同義務(wù)，即依約履行將房產(chǎn)過(guò)戶給甲公司的義務(wù)。

4.有效。因?yàn)楸臼欠慨a(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會(huì)僅因?yàn)榉慨a(chǎn)沒(méi)有過(guò)戶而受影響，也不會(huì)僅因?yàn)槭且晃锒噘u而受影響。

5.有權(quán)。因?yàn)槎」究梢孕惺共话部罐q權(quán)。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應(yīng)先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過(guò)戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán) 人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明，甲公司有無(wú)法履行交房義務(wù)的可能。作為先交首付款義務(wù)的丁方，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。

6.無(wú)權(quán)。因?yàn)榧坠究梢孕惺瓜嚷男锌罐q權(quán)。甲公司辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)的義務(wù)在后。丁公司享有不安抗辯權(quán)，可以拒絕履行自己的先給付義務(wù)，但是不能以不安抗辯權(quán)要求甲公司履行在后的義務(wù)。

7.能。因?yàn)榧坠驹诤贤喠肽陜?nèi)沒(méi)有履行辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)的義務(wù)，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就。

8.不能。因?yàn)榧坠?、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。該約定屬于當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，具有法律約束力。

9.可以。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》和相關(guān)司法解釋，合同約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十，數(shù)額過(guò)分高于損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少。

五、（本題19分）

案情：甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發(fā)生爭(zhēng)吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報(bào)復(fù)王某，黎某找到江甲的兒子江乙（17歲），唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設(shè)備砸壞，承諾事成之后給其一臺(tái)數(shù)碼相機(jī)為報(bào)酬。事后，甲公司對(duì)王某辦公室損壞的設(shè)備進(jìn)行了清點(diǎn)登記和拍照，并委托、授權(quán)律師尚某全權(quán)處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認(rèn)受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動(dòng)報(bào)酬。審理時(shí)，法院通知江乙參加訴訟。經(jīng)審理，法院判決侵權(quán)人賠償損失，但對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的請(qǐng)求均未作處理。

問(wèn)題：

1．王某、江甲、江乙是否為本案當(dāng)事人？各是什么訴訟地位？為什么？

2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某辦公室損壞設(shè)備登記表、對(duì)損壞設(shè)備拍攝的照片、律師尚某調(diào)查江乙的錄音資料。上述材料能否作為本案證據(jù)？如果能，分別屬于法律規(guī)定的何種證據(jù)？

3．甲公司向法院提交的委托律師尚某代理訴訟的授權(quán)委托書(shū)上僅寫(xiě)明“全權(quán)代理”字樣，尚某根據(jù)此授權(quán)可以行使哪些訴訟權(quán)利？為什么？

4．一審法院對(duì)甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求、黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)如何處理？為什么？

5．根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，黎某解決甲公司拖欠工資問(wèn)題的途徑有哪些？

五、參考答案：

1.(1)王某不是本案當(dāng)事人，因?yàn)楸景甘且约坠久x提起訴訟的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司參加訴訟。

(2)江甲不是本案當(dāng)事人，因?yàn)樗磪⑴c本案毀壞財(cái)物的行為。江甲是江乙的法定訴訟代理人。

(3)江乙是本案當(dāng)事人，因?yàn)榻沂侵潞θ?。江乙是本案共同被告之一?/p>

2.(1)損壞設(shè)備登記表不能作為本案證據(jù)；

(2)照片可以作為本案證據(jù)，屬于物證；

(3)錄音資料可以作為本案證據(jù)，屬于視聽(tīng)資料。

3.尚某除不能進(jìn)行和解、變更訴訟請(qǐng)求、承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求、增加和放棄訴訟請(qǐng)求、撤訴以及上訴之外，其他訴訟權(quán)利均可行使。因?yàn)榧坠緦?duì)律師尚某的授權(quán)屬于一般授權(quán)，尚某可以行使屬于一般授權(quán)范圍內(nèi)的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。

4.(1)法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)橹黧w不適格；

(2)法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回黎某要求甲公司支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求，因?yàn)檫@屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人只有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁后，才能向法院起訴。

5.黎某可通過(guò)以下途徑解決勞動(dòng)報(bào)酬問(wèn)題：

(1)與甲公司協(xié)商解決；

(2)請(qǐng)工會(huì)或第三方與甲公司協(xié)商解決；

(3)向調(diào)解組織申請(qǐng)調(diào)解；

(4)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；

(5)如果不服勞動(dòng)仲裁，且黎某要求給付的勞動(dòng)報(bào)酬數(shù)額高于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個(gè)月金額的，可以向法院起訴。

六、（本題22分）

案情：經(jīng)工商局核準(zhǔn)，甲公司取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營(yíng)范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應(yīng)加工木材1萬(wàn)噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林

業(yè)局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)企業(yè)登記，違者將受到處罰。1個(gè)月后，省林業(yè)局以甲公司無(wú)證加工木材為由沒(méi)收其加工的全部木片，并處以30萬(wàn)元罰款。期間，省林業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問(wèn)該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。

因甲公司停產(chǎn)，無(wú)法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無(wú)力支付和賠償，乙公司向當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)案。2010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個(gè)月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國(guó)家賠償請(qǐng)求，公安局以未經(jīng)確認(rèn)程序?yàn)橛删芙^張某請(qǐng)求。張某又向檢察院提出賠償請(qǐng)求，檢察院以本案應(yīng)當(dāng)適用修正前的《國(guó)家賠償法》，此種情形不屬于國(guó)家賠償范圍為由拒絕張某請(qǐng)求。

問(wèn)題：

1．甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2．對(duì)省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3．甲公司對(duì)省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4．省林業(yè)公安局對(duì)李某的傳喚能否成為本案的審理對(duì)象？為什么？李某能否成為傳喚對(duì)象？為什么？

5．省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質(zhì)的許可？地方性法規(guī)是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)？

6．對(duì)張某被羈押是否應(yīng)當(dāng)給予國(guó)家賠償？為什么？

7．公安局拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪?？為什么?/p>

8．檢察院拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

六、參考答案：

1.由省林業(yè)局所在地的法院管轄。因?yàn)楸景副辉V行為為省林業(yè)局直接作出的沒(méi)收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄。

2.沒(méi)有。因?yàn)橐夜九c省林業(yè)局的處罰行為無(wú)直接的、實(shí)質(zhì)性的利害關(guān)系，對(duì)甲公司不履行合同及給乙公司帶來(lái)的損失，乙公司可以通過(guò)對(duì)甲公司提起民事訴訟等途徑獲得救濟(jì)。

3.不能。因?yàn)橹潞且环N告知、勸告行為，并未確認(rèn)、改變或消滅甲公司法律上的權(quán)利義務(wù)，是對(duì)甲公司的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。根據(jù)《行政訴訟法》及最高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。

4.(1)不能。因?yàn)楸景冈娴脑V訟請(qǐng)求是撤銷省林業(yè)局的處罰行為，傳喚行為由省林業(yè)公安局采取，與本案訴求無(wú)關(guān)，不能作為本案審理對(duì)象。

(2)不能。因?yàn)楦鶕?jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，治安傳喚適用的對(duì)象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規(guī)定，故省林業(yè)公安局不得對(duì)李某進(jìn)行治安傳喚。

5.屬于企業(yè)設(shè)立的前置性行政許可。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，地方性法規(guī)不得設(shè)定企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。

6.應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楦鶕?jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，對(duì)公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責(zé)任的，受害人有取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。

7.不成立。因?yàn)樾拚蟮摹秶?guó)家賠償法》已經(jīng)取消了司法賠償?shù)拇_認(rèn)程序，以此為由拒絕賠償缺乏法律依據(jù)。

8.不成立。因?yàn)楸景盖謾?quán)行為持續(xù)到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用修正后的《國(guó)家賠償法》。

七、（本題26分）

材料：2007年以來(lái)，金融危機(jī)給全球經(jīng)濟(jì)造成了深刻影響，面對(duì)法院執(zhí)行中被執(zhí)行人履行能力下降、信用降低、執(zhí)行和解難度增大等新情況、新問(wèn)題，最高法院在《關(guān)于應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)做好當(dāng)前執(zhí)行工作的若干意見(jiàn)》中指出：“在金融危機(jī)沖擊下，為企業(yè)和市場(chǎng)提供司法服務(wù)，積極應(yīng)對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化引發(fā)的新情況、新問(wèn)題，為保增長(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定‘三?！结樀呢瀼芈鋵?shí)提供司法保障，是當(dāng)前和今后一段時(shí)期人民法院工作的重中之重?！?/p>

例一：2007年8月，同升市法院判決張某償還同升市外經(jīng)貿(mào)有限公司（以下稱“外貿(mào)公司”）2億元人民幣。近1年時(shí)間，張某未按時(shí)履行義務(wù)，且下落不明。外貿(mào)公司遂向同升市法院申請(qǐng)執(zhí)行。

同升市法院執(zhí)行法官李某調(diào)查發(fā)現(xiàn)，被執(zhí)行人張某除一些變現(xiàn)難度大且價(jià)值不高的財(cái)產(chǎn)外，尚持有上市股票ZX科技3000萬(wàn)股，遂進(jìn)行了查封。當(dāng)時(shí)股票的市值每股僅3元多，如拋售可得9000余萬(wàn)元。李法官綜合分析市場(chǎng)大勢(shì)，認(rèn)為ZX科技不僅近期會(huì)有送股，而且還有上漲可能，主張股票升值后擇機(jī)出售。李法官的這一想法得到了同升市法院及其上級(jí)法院的一致支持，也取得了外貿(mào)公司的同意。

此后1年多時(shí)間，ZX科技先后2次送股，被查封的股票數(shù)量達(dá)到了4000多萬(wàn)股，股值上漲到7元多。李法官請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)后，速與證券公司營(yíng)業(yè)部交涉以當(dāng)時(shí)市場(chǎng)價(jià)格強(qiáng)制賣出股票，所得錢(qián)款足以支付被執(zhí)行人張某所欠本金及利息。

例二：2007年6月，中都市法院陸續(xù)受理了湘妃科技發(fā)展有限公司（以下稱“湘妃公司”）等單位申請(qǐng)執(zhí)行太平洋娛樂(lè)有限公司（以下稱“太平洋公司”）10余起欠款糾紛案，標(biāo)的約2000萬(wàn)元。執(zhí)行法官?gòu)埬巢槊鳎窖蠊局鳂I(yè)是水族館，因經(jīng)營(yíng)不善已歇業(yè)，除剩有4年期的水族館經(jīng)營(yíng)使用權(quán)外，已無(wú)其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

張法官經(jīng)過(guò)對(duì)水族館項(xiàng)目前景謹(jǐn)慎評(píng)估后，經(jīng)請(qǐng)示法院領(lǐng)導(dǎo)，決定在經(jīng)營(yíng)使用權(quán)上想辦法，敦促被執(zhí)行人尋找新的投資合作人，盤(pán)活資產(chǎn)。張法官主動(dòng)找到最大債權(quán)人湘妃公司，經(jīng)細(xì)致工作，使其接受水族館資產(chǎn)及其經(jīng)營(yíng)使用權(quán)，以抵償該公司的1500余萬(wàn)元債權(quán)。同時(shí)，湘妃公司另行支付部分款項(xiàng)給法院，由法院分配給其他債權(quán)人。經(jīng)張法官努力，還為太平洋公司找到一家私營(yíng)企業(yè)注入資金，使太平洋公司重新煥發(fā)了生機(jī)。

此外，一些地方法院在執(zhí)行中還采取了“債權(quán)入股”或“債轉(zhuǎn)股”等靈活執(zhí)行措施，社會(huì)上形象地將此表述為“放水養(yǎng)魚(yú)讓魚(yú)活”。但對(duì)于執(zhí)行法官涉入股市、推動(dòng)企業(yè)運(yùn)作等做法，網(wǎng)上時(shí)有質(zhì)疑，法院內(nèi)部也不無(wú)疑慮。

問(wèn)題：

1．從正確把握案件執(zhí)行的法律效果與社會(huì)效果有效統(tǒng)一的角度，評(píng)價(jià)法院（法官）在案件執(zhí)行中的上述做法。

2．結(jié)合法理學(xué)和民法、商法、民事訴訟法的相關(guān)原則，對(duì)案件執(zhí)行中的上述做法進(jìn)行分析。

答題要求：

1．運(yùn)用法理學(xué)及部門(mén)法知識(shí)作答；

2．觀點(diǎn)明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說(shuō)理充分，層次清晰，文字通暢；

3．無(wú)觀點(diǎn)或論述，照搬材料原文的不得分；

4．請(qǐng)按提問(wèn)順序分別作答，總字?jǐn)?shù)不少于500字

七、(略)

第四篇：2011司考卷三真題及答案

1．甲公司在城市公園旁開(kāi)發(fā)預(yù)售期房，乙、丙等近百人一次性支付了購(gòu)房款，總額近8000萬(wàn)元。但甲公司遲遲未開(kāi)工，按期交房無(wú)望。乙、丙等購(gòu)房人多次集體去甲公司交涉無(wú)果，險(xiǎn)些引發(fā)群體性事件。面對(duì)瘋漲房?jī)r(jià)，乙、丙等購(gòu)房人為另行購(gòu)房，無(wú)奈與甲公司簽訂《退款協(xié)議書(shū)》，承諾放棄數(shù)額巨大利息、違約金的支付要求，領(lǐng)回原購(gòu)房款。經(jīng)咨詢，乙、丙等購(gòu)房人起訴甲公司。下列哪一說(shuō)法準(zhǔn)確體現(xiàn)了公平正義的有關(guān)要求？

A．《退款協(xié)議書(shū)》雖是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但為兼顧情理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求變更該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金

B．《退款協(xié)議書(shū)》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求宣告該協(xié)議無(wú)效，由甲公司支付利息和違約金

C．《退款協(xié)議書(shū)》的訂立顯失公平，為保護(hù)購(gòu)房人的利益，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金

D．《退款協(xié)議書(shū)》損害社會(huì)公共利益，為確保利益均衡，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購(gòu)房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金 【答案】C 【考點(diǎn)】合同的效力

【解析】①根據(jù)題目交代，《退款協(xié)議書(shū)》屬于訂立合同時(shí)顯失公平的合同，亦可認(rèn)定為乘人之危的合同，并非購(gòu)房人真實(shí)的意思表示。換一個(gè)角度看，即使《退款協(xié)議書(shū)》系當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，根據(jù)契約必須嚴(yán)守的原則，法院不得為了兼顧情理，擅自對(duì)有效成立的合同予以變更。在法律對(duì)可撤銷、可變更合同作出窮盡式列舉的前提下，情理不得作為法院變更合同的依據(jù)?！逗贤ā返?條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！奔丛诿鹘掖酥肌９蔄選項(xiàng)錯(cuò)誤。②因脅迫訂立合同的效力，《合同法》采用二分法：因脅迫訂立的合同若損害國(guó)家利益，根據(jù)《合同法》第52條，合同無(wú)效；因脅迫訂立的合同若未損害國(guó)家利益，根據(jù)《合同法》第54條，為可撤銷的合同。此外，甲公司的行為并不符合《民通意見(jiàn)》第69條關(guān)于脅迫行為的定義。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③《民通意見(jiàn)》第72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。”據(jù)此，顯失公平的構(gòu)成要件有三：第一，雙務(wù)合同（注意：顯失公平制度僅適用于雙務(wù)合同，不適用于單務(wù)合同）當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等，有違等價(jià)有償原則；第二，顯失公平發(fā)生的時(shí)間為合同成立之時(shí)；第三，顯失公平發(fā)生的原因?yàn)橐环嚼昧俗约旱膬?yōu)勢(shì)或者利用了對(duì)方急迫、輕率、無(wú)經(jīng)驗(yàn)等窘迫境況（這是一個(gè)主觀要件）。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，《退款協(xié)議書(shū)》屬于顯失公平的合同。根據(jù)《合同法》第54條，顯失公平的合同，受損害的一方享有撤銷權(quán)，可訴至法院請(qǐng)求撤銷或變更該合同。故C選項(xiàng)正確。④根據(jù)《合同法》第52條，損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效。所謂“公共利益”，指不特定多數(shù)人的利益，學(xué)理上一般予以類型化，包括損害公共秩序與善良風(fēng)俗兩種?！锻丝顓f(xié)議書(shū)》雖侵害了乙、丙等近百人的利益，且險(xiǎn)些引發(fā)群體性事件，但僅侵害了是特定多數(shù)人的利益，尚不構(gòu)成損害公共利益。綜上，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

2．乙因病需要換腎，其兄甲的腎臟剛好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。因甲是精神病人，醫(yī)院拒絕辦理。后甲意外死亡，甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙。下列哪一表述是正確的？

A．甲決定將其腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效

B．甲生前，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效

C．甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為有效

D．甲死后，其父母決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙的行為無(wú)效 【答案】D 【考點(diǎn)】法律行為的生效要件、物、尸體的法律屬性

【解析】①根據(jù)民法原理，人的身體不是物，不能成為民事法律關(guān)系的客體。但人體的一部分如已分離，不問(wèn)其分離原因如何，均成為物（動(dòng)產(chǎn)），由其人當(dāng)然取得所有權(quán)，適用物權(quán)法的一般規(guī)定，得為拋棄或讓與。人的尸體，屬于物，構(gòu)成遺產(chǎn)，為繼承人共同共有。但尸體屬于特殊物，僅限于埋葬、管理、祭祀目的，不得自由使用、收益及處分。②隨著法律的發(fā)展，上述民法理論日漸松動(dòng)，表現(xiàn)在法律開(kāi)始承認(rèn)人體器官移植的合法性，承認(rèn)器官捐獻(xiàn)合同與遺囑的有效性。移植又以人體器官的捐獻(xiàn)為前提。人體器官的捐獻(xiàn)分為活體器官的捐獻(xiàn)和尸體器官的捐獻(xiàn)。③關(guān)于活體器官的捐獻(xiàn)，《人體器官移植條例》設(shè)有三方面的限制：《人體器官移植條例》第8條規(guī)定：“捐獻(xiàn)人體器官的公民應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。公民捐獻(xiàn)其人體器官應(yīng)當(dāng)有書(shū)面形式的捐獻(xiàn)意愿，對(duì)已經(jīng)表示捐獻(xiàn)其人體器官的意愿，有權(quán)予以撤銷?！薄度梭w器官移植條例》第9條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。”《人體器官移植條例》第10條規(guī)定：“活體器官的接受人限于活體器官捐獻(xiàn)人的配偶、直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親，或者有證據(jù)證明與活體器官捐獻(xiàn)人存在因幫扶等形成親情關(guān)系的人員。”據(jù)此，因甲是精神病人，不具有完全民事行為能力，故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。問(wèn)題在于，甲生前，其法定代理人能否代為作出有效的活體器官捐贈(zèng)？法律對(duì)此未設(shè)明文，但可類推適用《民法通則》第18條。該條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)?！迸e輕以明重，對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的處理尚且如此，對(duì)被監(jiān)護(hù)人活體器官的捐獻(xiàn)應(yīng)作更加嚴(yán)格的限制。所以，若甲的父母以監(jiān)護(hù)人的身份決定將甲的腎臟捐獻(xiàn)給乙，因并非為了被監(jiān)護(hù)人甲的利益，該捐獻(xiàn)行為不能認(rèn)定為有效，故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。④關(guān)于尸體器官的捐獻(xiàn)，《人體器官移植條例》第8條規(guī)定：“公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，任何組織或者個(gè)人不得捐獻(xiàn)、摘取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐獻(xiàn)其人體器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書(shū)面形式共同表示同意捐獻(xiàn)該公民人體器官的意愿?！睋?jù)此，甲死亡后，對(duì)甲尸體器官的捐獻(xiàn)，須甲的配偶、成年子女、父母共同作出意思表示，才能有效；甲的父母單獨(dú)作出的捐獻(xiàn)行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤；D選項(xiàng)正確。不得不指出的是，本題稍嫌題意不明，因?yàn)轭}目并未交代甲是否有配偶、成年子女，易引人誤解。

3．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名義向乙公司發(fā)出書(shū)面要約，愿以10萬(wàn)元價(jià)格出售甲公司的一塊清代翡翠。王某在函件發(fā)出后2小時(shí)意外死亡，乙公司回函表示愿意以該價(jià)格購(gòu)買。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未經(jīng)董事會(huì)同意為由拒絕。關(guān)于該要約，下列哪一表述是正確的？

A．無(wú)效

B．效力待定

C．可撤銷

D．有效 【答案】D 【考點(diǎn)】法人機(jī)關(guān)、要約的生效

【解析】①法人機(jī)關(guān)，指根據(jù)法律或章程的規(guī)定，無(wú)須特別委托授權(quán)就能夠形成、表示和實(shí)現(xiàn)法人意志的機(jī)構(gòu)。法人機(jī)關(guān)包括意思機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)、法定代表人和監(jiān)督機(jī)關(guān)。王某作為甲公司的法定代表人，其以法定代表人身份實(shí)施的民事行為具有兩個(gè)重要特點(diǎn)：第一，其無(wú)須甲公司的授權(quán)行為，就有資格對(duì)外代表甲公司作出意思表示或者接受意思表示；第二，王某以法定代表人身份執(zhí)行職務(wù)時(shí)，無(wú)獨(dú)立的人格，王某以甲公司名義對(duì)外實(shí)施的行為為甲公司實(shí)施的行為，而不是王某的行為。所以，出售翡翠之要約的要約人是甲公司，而不是王某，故王某在要約發(fā)出后2小時(shí)意外死亡，并不會(huì)影響要約的效力。同時(shí)，《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。”根據(jù)題意，該要約已經(jīng)到達(dá)相對(duì)人乙公司，故要約已經(jīng)生效。②假設(shè)王某出售翡翠的行為超出了董事會(huì)的授權(quán)，屬于越權(quán)行為，一般也不會(huì)影響該要約的生效。因?yàn)?，《合同法》?0條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！惫时绢}惟一正確答案為D選項(xiàng)。③題外話：《合同法》第76條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)?！边@一法條雖非解答此題的依據(jù)，但蘊(yùn)含著相同的法理。

4．甲委托乙銷售一批首飾并交付，乙經(jīng)甲同意轉(zhuǎn)委托給丙。丙以其名義與丁簽訂買賣合同，約定將這批首飾以高于市場(chǎng)價(jià)10%的價(jià)格賣給丁，并贈(zèng)其一批箱包。丙因此與戊簽訂箱包買賣合同。丙依約向丁交付首飾，但因戊不能向丙交付箱包，導(dǎo)致丙無(wú)法向丁交付箱包。丁拒絕向丙支付首飾款。下列哪一表述是正確的？

A．乙的轉(zhuǎn)委托行為無(wú)效

B．丙與丁簽訂的買賣合同直接約束甲和丁

C．丙應(yīng)向甲披露丁，甲可以行使丙對(duì)丁的權(quán)利

D．丙應(yīng)向丁披露戊，丁可以行使丙對(duì)戊的權(quán)利 【答案】C 【考點(diǎn)】復(fù)代理、間接代理、無(wú)權(quán)代理 【解析】①《民法通則》第68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外?！睋?jù)此，在委托代理中，代理人在三種情況下享有復(fù)任權(quán)，有權(quán)以自己的名義選任第三人作為被代理人的委托代理人：第一，事先取得被代理人同意；第二，事后取得被代理人的追認(rèn)；第三，緊急復(fù)任權(quán)。因乙已經(jīng)事先取得甲的同意，故乙的轉(zhuǎn)委托行為有效，丙為甲的代理人（復(fù)代理人），故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②丙的行為構(gòu)成間接代理，即丙以自己的名義而不是以被代理人甲的名義與第三人丁簽訂買賣合同，根據(jù)合同相對(duì)性原則以及間接代理的法理，丙丁間因間接代理訂立的首飾買賣合同原則上應(yīng)直接約束丙與丁，僅在例外情況下（甲行使介入權(quán)或者丁行使選擇權(quán)選擇甲作為合同相對(duì)人時(shí)），該首飾買賣合同才能直接約束甲和丁。此外，丙的間接代理中一部分屬于無(wú)權(quán)代理，丙贈(zèng)與丁一批箱包的約定超出了甲的授權(quán)，屬于無(wú)權(quán)代理，及時(shí)丁行使選擇權(quán)選定甲作為合同的相對(duì)人，若甲對(duì)丙贈(zèng)與丁一批箱包的約定不予追認(rèn)，則丁亦不得要求甲向自己履行贈(zèng)與箱包的義務(wù)。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③《合同法》第403條第一款規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。”據(jù)此，代理人丁應(yīng)向被代理人甲披露第三人丁，甲可以行使介入權(quán)，行使丙對(duì)丁的權(quán)利。故C選項(xiàng)正確。④在丙、戊間的箱包買賣合同中，丙不是丁的間接代理人，丁不具備行使介入權(quán)的條件，故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

5．關(guān)于訴訟時(shí)效中斷的表述，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．甲欠乙10萬(wàn)元到期未還，乙要求甲先清償8萬(wàn)元。乙的行為，僅導(dǎo)致8萬(wàn)元債務(wù)訴訟時(shí)效中斷

B．甲和乙對(duì)丙因共同侵權(quán)而需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任計(jì)10萬(wàn)元，丙要求甲承擔(dān)8萬(wàn)元。丙的行為，導(dǎo)致甲和乙對(duì)丙負(fù)擔(dān)的連帶債務(wù)訴訟時(shí)效均中斷

C．乙欠甲8萬(wàn)元，丙欠乙10萬(wàn)元，甲對(duì)丙提起代位權(quán)訴訟。甲的行為，不會(huì)導(dǎo)致丙對(duì)乙的債務(wù)訴訟時(shí)效中斷

D．乙欠甲10萬(wàn)元，甲將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙。自甲與丙簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日起，乙的10萬(wàn)元債務(wù)訴訟時(shí)效中斷

【答案】B 【考點(diǎn)】訴訟時(shí)效的中斷 【解析】《民法通則》第140條規(guī)定：“訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新起算?！雹佟对V訟時(shí)效規(guī)定》第11條規(guī)定：“權(quán)利人對(duì)同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利，訴訟時(shí)效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外?！惫蔄選項(xiàng)錯(cuò)誤。②《訴訟時(shí)效規(guī)定》第17條規(guī)定：“對(duì)于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力。對(duì)于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時(shí)效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力?！惫蔅選項(xiàng)正確。③《訴訟時(shí)效規(guī)定》第18條規(guī)定：“債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力?！惫蔆選項(xiàng)錯(cuò)誤。《訴訟時(shí)效規(guī)定》第19條規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。債務(wù)承擔(dān)情形下，構(gòu)成原債務(wù)人對(duì)債務(wù)承認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時(shí)效從債務(wù)承擔(dān)意思表示到達(dá)債權(quán)人之日起中斷。”故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

6．周某從迅達(dá)汽車貿(mào)易公司購(gòu)買了1輛車，約定周某試用10天，試用期滿后3天內(nèi)辦理登記過(guò)戶手續(xù)。試用期間，周某違反交通規(guī)則將李某撞成重傷?，F(xiàn)周某困難，無(wú)力賠償。關(guān)于李某受到的損害，下列哪一表述是正確的？

A．因在試用期間該車未交付，李某有權(quán)請(qǐng)求迅達(dá)公司賠償

B．因該汽車未過(guò)戶，不知該汽車已經(jīng)出賣，李某有權(quán)請(qǐng)求迅達(dá)公司賠償

C．李某有權(quán)請(qǐng)求周某賠償，因周某是該汽車的使用人

D．李某有權(quán)請(qǐng)求周某和迅達(dá)公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因周某和迅達(dá)公司是共同侵權(quán)人

【答案】C 【考點(diǎn)】機(jī)動(dòng)車道路交通事故侵權(quán)責(zé)任 【解析】①《侵權(quán)責(zé)任法》第50條規(guī)定：“當(dāng)事人之間已經(jīng)以買賣等方式轉(zhuǎn)讓并交付機(jī)動(dòng)車但未辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，發(fā)生交通事故后屬于該機(jī)動(dòng)車一方責(zé)任的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。不足部分，由受讓人承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)該條，在機(jī)動(dòng)車買賣、分期付款保留所有權(quán)買賣、試用買賣、贈(zèng)與、融資租賃等合同中，若當(dāng)事人已經(jīng)交付了機(jī)動(dòng)車但尚未辦理過(guò)戶登記手續(xù)，此時(shí)該機(jī)動(dòng)車發(fā)生道路交通事故，且根據(jù)《道路交通安全法》第76條該機(jī)動(dòng)車應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，則不論該機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)是否已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)，均由已經(jīng)受讓機(jī)動(dòng)車占有的一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因其享有該機(jī)動(dòng)車的運(yùn)行利益。②周某與迅達(dá)公司簽訂汽車試用買賣合同，試用買賣合同的特點(diǎn)是買賣合同雖已成立，但在買受人認(rèn)可之前，買賣合同尚未生效。因此，雖然迅達(dá)公司已經(jīng)向周某交付了汽車，但因周某尚未認(rèn)可，買賣合同尚未生效，故周某尚未取得汽車所有權(quán)，汽車的所有權(quán)仍歸迅達(dá)公司，盡管如此，因周某對(duì)汽車享有運(yùn)行利益，應(yīng)由周某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故本題惟一正確答案為C選項(xiàng)。

10．甲公司向銀行貸款1000萬(wàn)元，乙公司和丙公司向銀行分別出具擔(dān)保函：“在甲公司不按時(shí)償還1000萬(wàn)元本息時(shí)，本公司承擔(dān)保證責(zé)任?！标P(guān)于乙公司和丙公司對(duì)銀行的保證債務(wù)，下列哪一表述是正確的？

A．屬于選擇之債

B．屬于連帶之債

C．屬于按份之債

D．屬于多數(shù)人之債 【答案】B 【考點(diǎn)】債的分類 【解析】①按照債之標(biāo)的是否具有選擇可能性，債分為簡(jiǎn)單之債與選擇之債。簡(jiǎn)單之債，指僅有一個(gè)標(biāo)的（客體）的債。選擇之債，指?jìng)臉?biāo)的有數(shù)個(gè)，債務(wù)人可以擇一履行或者債權(quán)人可以擇一請(qǐng)求履行的債，選擇之債一經(jīng)確定其給付，轉(zhuǎn)化為簡(jiǎn)單之債。本題中，乙公司與銀行、丙公司與銀行均成立保證之債，構(gòu)成共同保證。這兩個(gè)保證之債均只有一個(gè)標(biāo)的，并無(wú)選擇的可能性，都屬于簡(jiǎn)單之債，而非選擇之債。須注意的是：《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！边@似乎表明，在有些保證中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求保證人按照約定履行義務(wù)，或者要求保證人承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)債權(quán)人似乎具有選擇的可能性。其實(shí)，此時(shí)債務(wù)人“按照約定履行債務(wù)”與“承擔(dān)責(zé)任”具有同一性，均是同一個(gè)保證債務(wù)之表現(xiàn)形態(tài)，并不存在兩個(gè)債的標(biāo)的。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②《擔(dān)保法》第12條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒(méi)有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。”保證人乙、丙均未與債權(quán)人銀行約定各自承擔(dān)保證責(zé)任的份額，乙、丙構(gòu)成連帶共同保證，乙、丙應(yīng)對(duì)債務(wù)人甲公司的1000萬(wàn)元借款債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故B選項(xiàng)正確；C選項(xiàng)錯(cuò)誤。③同一個(gè)債，若其債權(quán)人與債務(wù)人均為一人，為單一之債；同一個(gè)債，若其債權(quán)人或者債務(wù)人為二人以上，則為多數(shù)人之債。再?gòu)?qiáng)調(diào)一下，單一之債與多數(shù)人之債區(qū)分的著眼點(diǎn)在于同一個(gè)債之主體的多寡。本題中，乙與銀行成立了一個(gè)保證之債，丙與銀行成立了另一個(gè)保證之債，乙、丙雖對(duì)債權(quán)人應(yīng)基于連帶共同保證承擔(dān)連帶責(zé)任，但屬于基于兩個(gè)債承擔(dān)連帶責(zé)任，既然是基于兩個(gè)債承擔(dān)連帶責(zé)任，不是基于同一個(gè)債承擔(dān)連帶責(zé)任，就不是多數(shù)人之債。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

11．甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬(wàn)元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬(wàn)元中預(yù)先扣除1萬(wàn)元利息，同時(shí)將借款期限和保證期間均延長(zhǎng)為2年。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將10萬(wàn)元交付給甲。下列哪一表述是正確的？

A．丙的保證期間為1年

B．丙無(wú)須承擔(dān)保證責(zé)任

C．丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任

D．丙應(yīng)對(duì)10萬(wàn)元本息承擔(dān)保證責(zé)任 【答案】B 【考點(diǎn)】保證合同的成立 【解析】《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。”據(jù)此，保證合同的當(dāng)事人為保證人與債權(quán)人，保證合同自保證人與債權(quán)人就保證合同的主要條款協(xié)商一致時(shí)成立。債務(wù)人位于保證合同之外，債務(wù)人與保證人之間的法律關(guān)系可能為委托合同、贈(zèng)與合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?，但均為保證合同之外的法律關(guān)系，債務(wù)人不是保證合同的當(dāng)事人。本題中，債權(quán)人為乙，保證人為丙，須乙、丙經(jīng)過(guò)要約與承諾過(guò)程，并就保證合同的主要條款意思表示一致，保證合同才能成立。《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。”丙預(yù)先在擬定的借款合同上以保證人身份簽字，可視為對(duì)乙發(fā)出的訂立保證合同的要約，但乙在對(duì)該要約予以承諾時(shí)，單方面變更了作為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的履行期限、保證期間、主債權(quán)數(shù)額等條款，且未經(jīng)丙同意，故乙的簽字行為不能視為對(duì)保證合同要約的承諾，丙與乙之間的保證合同尚未成立，丙無(wú)須承擔(dān)保證責(zé)任。故B選項(xiàng)為惟一正確答案。

13．甲公司與乙公司簽訂并購(gòu)協(xié)議：“甲公司以1億元收購(gòu)乙公司在丙公司中51%的股權(quán)。若股權(quán)過(guò)戶后，甲公司未支付收購(gòu)款，則乙公司有權(quán)解除并購(gòu)協(xié)議?！焙笠夜疽兰s履行，甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發(fā)送一份經(jīng)過(guò)公證的《通知》：“鑒于你公司嚴(yán)重違約，建議雙方終止協(xié)議，貴方向我方支付違約金；或者由貴方提出解決方案。”3日后，乙公司又向甲公司發(fā)送《通報(bào)》：“鑒于你公司嚴(yán)重違約，我方現(xiàn)終止協(xié)議，要求你方依約支付違約金?！毕铝心囊贿x項(xiàng)是正確的？

A．《通知》送達(dá)后，并購(gòu)協(xié)議解除

B．《通報(bào)》送達(dá)后，并購(gòu)協(xié)議解除

C．甲公司對(duì)乙公司解除并購(gòu)協(xié)議的權(quán)利不得提出異議

D．乙公司不能既要求終止協(xié)議，又要求甲公司支付違約金 【答案】B 【考點(diǎn)】約定解除權(quán)、解除權(quán)的行使、解除與違約金的支付

【解析】①合同的解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除。約定解除，指合同當(dāng)事人約定一方或者雙方享有解除權(quán)的條件，條件成就時(shí)，一方或者雙方享有解除權(quán)?！逗贤ā返?3條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”據(jù)此，現(xiàn)甲、乙約定的解除權(quán)成立的條件已經(jīng)具備，乙公司享有約定解除權(quán)，可以行使其約定解除權(quán)，使合同的權(quán)利義務(wù)終止。②《合同法》第96條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第九十三條第二款、第九十條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！庇纱丝芍?，當(dāng)合同當(dāng)事人享有法定解除權(quán)或者約定解除權(quán)時(shí)，合同并不當(dāng)然解除，而是需要通過(guò)解除權(quán)人行使其解除權(quán)，行使解除權(quán)應(yīng)發(fā)出解除的通知，通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同被解除。本題中，《通知》并不包含解除合同的目的意思和效果意思，不能認(rèn)定為解除的通知，故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；《通報(bào)》包括的解除的目的意思和效果意思，應(yīng)認(rèn)定為解除的意思表示，故B選項(xiàng)正確。③根據(jù)《合同法》第96條，一方行使法定解除權(quán)或者約定解除權(quán)時(shí)，對(duì)方有權(quán)提出異議，故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。但是，須注意法律對(duì)對(duì)方提出異議的期限作出了規(guī)定。《合同法解釋

（二）》第24條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后采提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒(méi)有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持?！雹芎贤?yàn)檫`約被解除的，若合同約定了違約金條款，債權(quán)人可否在解除合同的同時(shí)要求對(duì)方支付違約金？可以。依據(jù)是：《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第8條規(guī)定：“合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理?！边@一指導(dǎo)意見(jiàn)采用了清華大學(xué)韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)——違約金條款屬于《合同法》第98條規(guī)定的清理?xiàng)l款，合同的解除不影響違約金條款的效力。

14．2011年5月6日，甲公司與乙公司簽約，約定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“連升”牌自動(dòng)扶梯。合同簽訂后10日，乙公司銷售他人的“連升”牌自動(dòng)扶梯發(fā)生重大安全事故，質(zhì)監(jiān)局介入調(diào)查。合同簽訂后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承擔(dān)付款義務(wù)。丙公司6月1日未付款。下列哪一表述是正確的？

A．甲公司有權(quán)要求乙公司交付自動(dòng)扶梯

B．丙公司有權(quán)要求乙公司交付自動(dòng)扶梯

C．丙公司有權(quán)行使不安抗辯權(quán)

D．乙公司有權(quán)要求甲公司和丙公司承擔(dān)連帶債務(wù) 【答案】C 【考點(diǎn)】順序履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、債務(wù)承擔(dān)

【解析】①甲、乙、丙公司三方合意的效力：三方合意的惟一效力在于，甲公司將對(duì)乙公司的付款義務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)。但甲公司請(qǐng)求乙公司交付電梯的權(quán)利并未移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔(dān)的意義還在于，《合同法》第85條規(guī)定：“債務(wù)人移轉(zhuǎn)義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯?！币虼耍瑐鶆?wù)承擔(dān)者丙有權(quán)主張?jiān)瓊鶆?wù)人甲對(duì)乙的抗辯權(quán)。②《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！奔?、乙約定，甲先支付價(jià)款，乙后交付電梯，現(xiàn)甲未支付價(jià)款，若甲請(qǐng)求乙交付電梯，乙可以行使順序履行抗辯權(quán)，故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。③如前所述，丙公司僅為甲公司債務(wù)的承擔(dān)者，并不享有該買賣合同中的權(quán)利，丙公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求乙公司交付自動(dòng)扶梯。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。④根據(jù)《合同法》第69條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行甲方確有證據(jù)證明后履行一方具有喪失履行債務(wù)能力的情形，故甲公司對(duì)乙公司享有不安抗辯權(quán)。合同簽訂后20日，甲公司通過(guò)三方合意將自己的債務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)，此時(shí)，根據(jù)《合同法》第85條，債務(wù)受讓人丙公司可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人甲公司的不安抗辯權(quán)，故C選項(xiàng)正確。④我國(guó)《合同法》規(guī)定的債務(wù)承擔(dān)為“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)”，甲公司經(jīng)債權(quán)人乙公司同意，將其全部債務(wù)移轉(zhuǎn)給丙公司承擔(dān)后，甲公司就不再是債務(wù)人。所以，乙公司不能要求甲公司對(duì)丙公司的債務(wù)履行承擔(dān)責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

15．甲公司與乙公司簽訂一份技術(shù)開(kāi)發(fā)合同，未約定技術(shù)秘密成果的歸屬。甲公司按約支付了研究開(kāi)發(fā)經(jīng)費(fèi)和報(bào)酬后，乙公司交付了全部技術(shù)成果資料。后甲公司在未告知乙公司的情況下，以普通使用許可的方式許可丙公司使用該技術(shù)，乙公司在未告知甲公司的情況下，以獨(dú)占使用許可的方式許可丁公司使用該技術(shù)。下列哪一說(shuō)法是正確的？

A．該技術(shù)成果的使用權(quán)僅屬于甲公司

B．該技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)僅屬于乙公司

C．甲公司與丙公司簽訂的許可使用合同無(wú)效

D．乙公司與丁公司簽訂的許可使用合同無(wú)效 【答案】D 【考點(diǎn)】技術(shù)合同、委托開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密成果的權(quán)益歸屬 【解析】①《合同法》第341條規(guī)定：“委托開(kāi)發(fā)或者合作開(kāi)發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開(kāi)發(fā)的研究開(kāi)發(fā)人不得在向委托人交付研究開(kāi)發(fā)成果之前，將研究開(kāi)發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人?！睋?jù)此，委托開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密成果，當(dāng)事人對(duì)其權(quán)益歸屬?zèng)]有約定時(shí)，委托人和受托人均有使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)錯(cuò)誤。②不過(guò)，司法解釋對(duì)于委托人與受托人的使用權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)予以了明確與限制?！都夹g(shù)合同解釋》第20條規(guī)定：“合同法第三百第十一條所稱‘當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利’，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對(duì)方同意而自己使用或者以普通使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并獨(dú)占由此所獲利益的權(quán)利。當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)讓與他人，或者以獨(dú)占或者排他使用許可的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該讓與或者許可行為無(wú)效?！睋?jù)此，甲、丙間的普通使用許可合同有效，故C選項(xiàng)錯(cuò)誤；乙、丁間的獨(dú)占許可使用合同無(wú)效（或曰效力待定，亦可），故D選項(xiàng)正確。

16．某詩(shī)人署名“漫動(dòng)的音符”，在甲網(wǎng)站發(fā)表題為“天堂向左”的詩(shī)作，乙出版社的《現(xiàn)代詩(shī)集》收錄該詩(shī)，丙教材編寫(xiě)單位將該詩(shī)作為范文編入《語(yǔ)文》教材，丁文學(xué)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該詩(shī)。下列哪一說(shuō)法是正確的？

A．該詩(shī)人在甲網(wǎng)站署名方式不合法

B．“天堂向左”在《現(xiàn)代詩(shī)集》中被正式發(fā)表

C．丙可以不經(jīng)該詩(shī)人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬

D．丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩(shī)人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為 【答案】C 【考點(diǎn)】署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、法定許可

【解析】①根據(jù)《著作權(quán)法》第10條，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。署名權(quán)包括積極權(quán)能和消極權(quán)能。積極權(quán)能：（a）作者有權(quán)決定是否在作品上署名，署真名還是假名，以及合作作者署名的順序；（b）作品以署名方式發(fā)表，原作品的作者享有在演繹作品上署名的權(quán)利。消極權(quán)能：（a）作者有權(quán)禁止未參與創(chuàng)作的人在作品上署名；（b）使用他人作品，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱（但另有約定或者由于作品使用方式所限無(wú)法指明的除外）。因此，某詩(shī)人在其創(chuàng)作的作品“天堂向左”署名“謾動(dòng)的音符”的方式符合法律規(guī)定，故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②根據(jù)《著作權(quán)法》第10條，著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)。即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。發(fā)表權(quán)是一次性的權(quán)利，若作品經(jīng)著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾，則發(fā)表權(quán)因作品已經(jīng)公之于眾而消滅。同時(shí)，《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條規(guī)定：“著作權(quán)法第十條第（一）項(xiàng)規(guī)定的‘公之于眾’，是指著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開(kāi)，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件?！庇纱丝芍?，自作者將“天堂向左”在甲網(wǎng)站發(fā)表，該作品即已經(jīng)向不特定第三人公開(kāi)，即使公眾尚未知曉該作品，其亦完成了發(fā)表行為。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③所謂法定許可，指對(duì)于已經(jīng)發(fā)表的作品，在符合法定條件是，可以不經(jīng)著作權(quán)人允許而依法使用該作品，但應(yīng)向著作權(quán)人支付報(bào)酬的制度?！吨鳈?quán)法》第23條規(guī)定：“為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃教材而編寫(xiě)教科書(shū)，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書(shū)中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂(lè)作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作品姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法規(guī)定享有的其他權(quán)利?！北男袨榉戏ǘㄔS可的構(gòu)成要件，故C選項(xiàng)正確。④丁網(wǎng)站的行為符合法定許可的構(gòu)成要件，其未經(jīng)著作權(quán)人允許（注意：無(wú)須甲網(wǎng)站的允許）上載作品的行為侵犯了作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。須提醒的是：對(duì)于這一問(wèn)題，法律有一個(gè)重大的轉(zhuǎn)變。2001年，《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。”但是，為了貫徹2006年出臺(tái)的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，最高人民法院刪除了前述第3條的規(guī)定。這樣，已經(jīng)發(fā)表的作品，網(wǎng)站并不享有法定許可權(quán)，網(wǎng)站未經(jīng)許可，不得將已經(jīng)發(fā)表的作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，否則構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。

19．下列哪一情形不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?/p>

A．甲向乙借款10萬(wàn)元，1年后根據(jù)約定償還本息15萬(wàn)元

B．甲不知訴訟時(shí)效已過(guò)，向債權(quán)人乙清償債務(wù)

C．甲久別歸家，誤把乙的雞當(dāng)成自家的吃掉

D．甲雇用的裝修工人，誤把鄰居乙的裝修材料用于甲的房屋裝修 【答案】B 【考點(diǎn)】不當(dāng)?shù)美?/p>

【解析】①根據(jù)《民法通則》第92條的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件有四：（a）一方獲得利益（包括財(cái)產(chǎn)積極增加與財(cái)產(chǎn)消極增加）；（b）他方受有損失（包括財(cái)產(chǎn)積極減少與財(cái)產(chǎn)消極減少）；（c）獲得利益與受到損失之間具有因果關(guān)系（在給付型不當(dāng)?shù)美?，以給付關(guān)系替代因果關(guān)系）；（d）獲得利益沒(méi)有法律上的原因（采用非統(tǒng)一說(shuō)：給付型不當(dāng)?shù)美?，指自始或嗣后欠缺給付目的；非給付型不當(dāng)?shù)美?，指欠缺保有利益的法律?quán)利或法律原因）。②借款人按照約定還本付息，貸款人取得的利息具有法律上的原因（曾經(jīng)的借款合同），一般不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。但是，我?guó)法律規(guī)定，自然人之間的借款合同，雙方約定的利息不得高于同期銀行存款利率的四倍，超過(guò)部分無(wú)效。以2011年為例，一年期定期存款利率為3.5％，四倍為14％。A選項(xiàng)產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)榧鬃疃鄳?yīng)向乙支付14000元的利息，多支付的36000元利息沒(méi)有法律上的原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，故A選項(xiàng)不當(dāng)選。③《訴訟時(shí)效規(guī)定》第22條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時(shí)效期間屆滿為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！眰鶛?quán)的訴訟時(shí)效期間經(jīng)過(guò)后，債權(quán)的受領(lǐng)權(quán)能依然存在，債務(wù)人自愿履行債務(wù)的，不論債務(wù)人履行是否知悉訴訟時(shí)效期間已經(jīng)經(jīng)過(guò)，受領(lǐng)權(quán)能的存在就是債權(quán)人保有債務(wù)人履行利益的法律上原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美９蔅選項(xiàng)當(dāng)選。④C選項(xiàng)不當(dāng)選。從物理形態(tài)上看，甲將乙的雞當(dāng)成自家的吃了，雞已經(jīng)不存在了，好像甲并未受有利益。但是，從價(jià)值形態(tài)上看，甲吃了雞，其財(cái)產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少，故甲的財(cái)產(chǎn)消極增加，故甲受有利益，乙也因此遭受了損失，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。須強(qiáng)調(diào)：僅在一種情況下誤食他人東西的，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，即食用人?duì)誤食的物品不具有消費(fèi)能力或者消費(fèi)計(jì)劃的，此時(shí)不能認(rèn)定誤食人的財(cái)產(chǎn)消極增加，因此不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。⑤D選項(xiàng)是典型的侵害權(quán)益型不當(dāng)?shù)美蔇選項(xiàng)不當(dāng)選。裝修工人將乙的裝修材料用于甲的房屋裝修后，發(fā)生了附合，乙對(duì)裝修材料的所有權(quán)消滅，但甲對(duì)乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

20．劉某承包西瓜園，收獲季節(jié)突然病故。好友刁某因聯(lián)系不上劉某家人，便主動(dòng)為劉某辦理后事和照看西瓜園，并將西瓜賣出，獲益5萬(wàn)元。其中，辦理后事花費(fèi)1萬(wàn)元、摘賣西瓜雇工費(fèi)以及其他必要費(fèi)用共5000元。刁某認(rèn)為自己應(yīng)得勞務(wù)費(fèi)5000元。關(guān)于刁某的行為，下列哪一說(shuō)法是正確的？

A．5萬(wàn)元屬于不當(dāng)?shù)美?/p>

B．應(yīng)向劉某家人給付3萬(wàn)元

C．應(yīng)向劉某家人給付4萬(wàn)元

D．應(yīng)向劉某家人給付3.5萬(wàn)元 【答案】D 【考點(diǎn)】無(wú)因管理

【解析】①根據(jù)《民法通則》第93條的規(guī)定，無(wú)因管理為一種法定之債，成立無(wú)因管理之債的構(gòu)成要件有三：（a）管理他人事務(wù)；（b）具有管理的意思（指管理人知道管理的是他人事務(wù)，并愿意將因管理所取得的利益歸屬于他人）；（c）管理人并無(wú)管理他人事務(wù)的法定義務(wù)或者約定義務(wù)。刁某給劉某辦理喪事以及出售劉某的西瓜的行為均符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件，且事務(wù)的管理客觀上利于本人（劉某的繼承人），不違反本人明示或者可得推知的意思，成立適當(dāng)?shù)臒o(wú)因管理，自動(dòng)發(fā)生《民通意見(jiàn)》第132條規(guī)定的無(wú)因管理之債的效力。②無(wú)因管理具有阻卻不當(dāng)?shù)美男Я?。本題中，刁某實(shí)施無(wú)因管理給本人（劉某的家人）帶來(lái)5萬(wàn)元的利益，且刁某因?qū)嵤o(wú)因管理遭受了損失（支出必要費(fèi)用15000元），但這5萬(wàn)元并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。因?yàn)椋杭热怀闪o(wú)因管理之債，這5萬(wàn)元在權(quán)益歸屬上就屬于本人（劉某的家人），無(wú)因管理之債就是本人取得這5萬(wàn)元利益的法律上原因。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。③《民通意見(jiàn)》第132條規(guī)定：“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動(dòng)中支出的費(fèi)用，已經(jīng)在活動(dòng)中受到的實(shí)際損失。”所以，基于無(wú)因管理之債，管理人刁某享有的權(quán)利是請(qǐng)求本人償付自己因無(wú)因管理支出的必要費(fèi)用、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，因此遭受的財(cái)產(chǎn)人身?yè)p失。但是，刁某不享有請(qǐng)求本人支付勞務(wù)費(fèi)5000元的權(quán)利。具體而言，刁某有權(quán)請(qǐng)求劉某的家人償付喪葬費(fèi)1萬(wàn)元，其他必要費(fèi)用5000元，且刁某可以主張法定抵銷。抵銷后，刁某應(yīng)向劉某家人給付3.5萬(wàn)元。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤；C選項(xiàng)錯(cuò)誤；D選項(xiàng)正確。

23．下列哪一行為可引起放棄繼承權(quán)的后果？

A．張某口頭放棄繼承權(quán)，本人承認(rèn)

B．王某在遺產(chǎn)分割后放棄繼承權(quán)

C．李某以不再贍養(yǎng)父母為前提，書(shū)面表示放棄其對(duì)父母的繼承權(quán)

D．趙某與父親共同發(fā)表書(shū)面聲明斷絕父子關(guān)系 【答案】A 【考點(diǎn)】繼承權(quán)的放棄

【解析】①《繼承法意見(jiàn)》第47條規(guī)定：“繼承人放棄繼承應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式向其他繼承人表示。用口頭方式表示放棄，本人承認(rèn)，或有其他充分證據(jù)證明的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有效。”故A選項(xiàng)當(dāng)選。②《繼承法意見(jiàn)》第49條規(guī)定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應(yīng)當(dāng)在繼承開(kāi)始后、遺產(chǎn)分割前作出。遺產(chǎn)分割后表示放棄的不再是繼承權(quán)，而是所有權(quán)?！惫蔅選項(xiàng)不當(dāng)選。③《繼承法意見(jiàn)》第46條規(guī)定：“繼承人因放棄繼承權(quán)，致其不能履行法定義務(wù)的，放棄繼承權(quán)的行為無(wú)效?！惫蔆選項(xiàng)不當(dāng)選。④斷絕父子關(guān)系的約定因違反社會(huì)公共利益（善良風(fēng)俗）而無(wú)效，故該約定不能導(dǎo)致父子關(guān)系的消滅，從而也不能導(dǎo)致法定繼承權(quán)的喪失，故D選項(xiàng)不當(dāng)選。

24．甲到乙醫(yī)院做隆鼻手術(shù)效果很好。乙為了宣傳，分別在美容前后對(duì)甲的鼻子進(jìn)行拍照（僅見(jiàn)鼻子和嘴部），未經(jīng)甲同意將照片發(fā)布到丙網(wǎng)站的廣告中，介紹該照片時(shí)使用甲的真實(shí)姓名。丙網(wǎng)站在收到甲的異議后立即作了刪除。下列哪一說(shuō)法是正確的？

A．乙醫(yī)院和丙網(wǎng)站侵犯了甲的姓名權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

B．乙醫(yī)院和丙網(wǎng)站侵犯了甲的姓名權(quán)，應(yīng)承擔(dān)按份賠償責(zé)任

C．乙醫(yī)院侵犯了甲的姓名權(quán)

D．乙醫(yī)院和丙網(wǎng)站侵犯了甲的姓名權(quán)和肖像權(quán)，但丙網(wǎng)站可免于承擔(dān)賠償責(zé)任 【答案】C 【考點(diǎn)】肖像權(quán)、姓名權(quán)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 【解析】①《民法通則》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?！薄睹裢ㄒ庖?jiàn)》第139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”據(jù)此，未經(jīng)允許，以營(yíng)利為目的再現(xiàn)自然人肖像的行為構(gòu)成侵權(quán)。肖像具有面部性，指自然人面部特征及其再現(xiàn)。乙醫(yī)院使用的照片僅見(jiàn)甲的鼻子和嘴部，沒(méi)有再現(xiàn)甲的肖像。乙醫(yī)院的行為未侵犯甲的肖像權(quán)，故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。②《民法通則》第99條第一款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒?！币裔t(yī)院未經(jīng)允許，擅自將甲的姓名用于廣告，屬于盜用姓名，構(gòu)成對(duì)甲的姓名權(quán)之侵犯，故C選項(xiàng)正確。③《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摽罱o網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者提供了“避風(fēng)港”制度保護(hù)。乙醫(yī)院的行為構(gòu)成利用網(wǎng)絡(luò)侵犯甲的姓名權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者丙網(wǎng)站接到權(quán)利人的侵權(quán)通知后，及時(shí)采取的合理的措施，丙網(wǎng)站的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)，丙網(wǎng)站不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤、B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

51．甲公司將建筑工程發(fā)包給乙公司，乙公司將其轉(zhuǎn)包給丙公司，丙公司將部分工程包給由121個(gè)農(nóng)民工組成的施工隊(duì)。施工期間，丙公司拖欠施工隊(duì)工程款達(dá)500萬(wàn)元之多，農(nóng)民工因此踏上維權(quán)之路。丙公司以乙公司拖欠其工程款800萬(wàn)元為由、乙公司以甲公司拖欠其工程款1000萬(wàn)元為由均拒付欠款。施工隊(duì)將甲公司訴至法院，要求甲公司支付500萬(wàn)元。根據(jù)社會(huì)主義法治理念，關(guān)于本案的處理，下列哪些說(shuō)法是正確的？

A．法院應(yīng)駁回施工隊(duì)的訴訟請(qǐng)求，因甲公司與施工隊(duì)無(wú)合同關(guān)系。法院不應(yīng)以破壞合同相對(duì)性為代價(jià)，片面實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果

B．法院應(yīng)支持施工隊(duì)的訴訟請(qǐng)求。法院不能簡(jiǎn)單以堅(jiān)持合同的相對(duì)性為由否定甲公司的責(zé)任，從而造成農(nóng)民工不斷申訴，案結(jié)事不了

C．法院應(yīng)當(dāng)追加乙公司和丙公司為本案當(dāng)事人。法院一并解決乙公司和丙公司的欠款糾紛，以避免機(jī)械執(zhí)法，就案辦案

D．法院可以追加乙公司和丙公司為本案當(dāng)事人。法院加強(qiáng)保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的力度，有利于推進(jìn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一

【答案】BD 【考點(diǎn)】建設(shè)工程施工合同

【解析】①《建設(shè)工程施工合同解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！睋?jù)此，承包人乙公司將承包的工程轉(zhuǎn)包給丙公司構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，乙、丙間的轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。進(jìn)而，丙公司將工程分包給施工隊(duì)的分包合同亦無(wú)效。②既然乙、丙間的轉(zhuǎn)包合同以及丙、施工隊(duì)間的分包合同均屬無(wú)效，那么丙公司和施工隊(duì)是否有權(quán)請(qǐng)求承包人乙公司或者發(fā)包人甲公司支付工程價(jià)款呢？《建設(shè)工程施工合同解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！笨梢?jiàn)，只要工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人丙公司和施工隊(duì)有權(quán)請(qǐng)求甲公司或者乙公司參照合同的約定支付工程價(jià)款。③債權(quán)具有相對(duì)性。施工隊(duì)是否可以突破債的相對(duì)性，直接要求發(fā)包人甲公司參照合同的約定向自己支付工程價(jià)款呢？《建設(shè)工程施工合同解釋》第26條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！痹摋l第二款的規(guī)定屬于“合同相對(duì)性原則的例外”，施工隊(duì)（實(shí)際施工人）可以突破合同的相對(duì)性，以發(fā)包人甲公司為被告起訴，法院應(yīng)予受理。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；B選項(xiàng)正確。④若施工隊(duì)以甲公司為被告起訴，法院“可以”追加承包人乙公司和分包人丙公司為本案當(dāng)事人，而不是“應(yīng)當(dāng)”追加。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤；D選項(xiàng)正確。

53．關(guān)于意思表示法律效力的判斷，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A．甲在商場(chǎng)購(gòu)買了一臺(tái)液晶電視機(jī)，回家后發(fā)現(xiàn)其妻乙已在另一商場(chǎng)以更低折扣訂了一臺(tái)液晶電視機(jī)。甲認(rèn)為其構(gòu)成重大誤解，有權(quán)撤銷買賣

B．甲向乙承諾，以其外籍華人身份在婚后為乙辦外國(guó)綠卡?；楹螅野l(fā)現(xiàn)甲是在逃通緝犯。乙有權(quán)以甲欺詐為由撤銷婚姻

C．甲向乙銀行借款，乙銀行要求甲提供擔(dān)保。丙為幫助甲借款，以舉報(bào)丁偷稅漏稅相要挾，迫使其為甲借款提供保證，乙銀行對(duì)此不知情。丁有權(quán)以其受到脅迫為由撤銷保證

D．甲患癌癥，其妻乙和醫(yī)院均對(duì)甲隱瞞其病情。經(jīng)與乙協(xié)商，甲投保人身保險(xiǎn)，指定身故受益人為乙。保險(xiǎn)公司有權(quán)以乙欺詐為由撤銷合同

【答案】CD 【考點(diǎn)】重大誤解、脅迫、欺詐、可撤銷的婚姻

【解析】①A選項(xiàng)考查重大誤解。重大誤解的構(gòu)成要件規(guī)定在《民通意見(jiàn)》第71條。其構(gòu)成要件有三：（a）表意人對(duì)合同的要素發(fā)生重大誤解（例如對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)均為重大誤解，而不是雞毛蒜皮、無(wú)關(guān)宏旨的誤解）；（b）因?yàn)檎`解，致使表意人表示出來(lái)的意思與其內(nèi)心真意不一致；（c）表意人因誤解遭受較大損失。須強(qiáng)調(diào)：重大誤解中的誤解，均為表意人對(duì)于合同要素（當(dāng)事人、權(quán)利義務(wù)、客體）的誤解，若表意人的錯(cuò)誤與合同要素?zé)o關(guān)，僅對(duì)作出意思表示的內(nèi)心起因發(fā)生錯(cuò)誤，則屬于“狹義的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不屬于重大誤解。A選項(xiàng)中，甲購(gòu)買液晶電視機(jī)時(shí)，不知妻子不久前已經(jīng)以更優(yōu)的價(jià)格購(gòu)買了一臺(tái)，家中已經(jīng)不需要再購(gòu)買電視機(jī)了，甲的錯(cuò)誤與買賣合同的要素?zé)o關(guān)，屬于狹義的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不構(gòu)成重大誤解，甲不享有撤銷該買賣合同的權(quán)利，故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②B選項(xiàng)可可撤銷的婚姻?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻。”這是封閉式規(guī)定，可撤銷的婚姻僅限于因脅迫而結(jié)婚。B選項(xiàng)中屬于因欺詐而結(jié)婚，不屬于可撤銷的婚姻。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。③C選項(xiàng)考脅迫，而且涉及的是第三人脅迫（即并非合同當(dāng)事人實(shí)施脅迫行為）。脅迫的構(gòu)成要件規(guī)定在《民通意見(jiàn)》第69條，其構(gòu)成要件有四：（a）故意預(yù)告實(shí)施危害；（b）對(duì)方因此陷入恐懼（脅迫與恐懼具有因果關(guān)系）；（c）對(duì)方因恐懼作出不真實(shí)的意思表示（恐懼與不真實(shí)的意思表示具有因果關(guān)系）；（d）脅迫具有不正當(dāng)性（目的不正當(dāng)、手段不正當(dāng)、目的與手段結(jié)合的不正當(dāng)）。C選項(xiàng)中，丙以舉報(bào)丁偷稅漏稅向要挾，逼迫丁為甲提供擔(dān)保，符合脅迫的構(gòu)成要件。需要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是：一般而言，如果脅迫行為來(lái)自于合同當(dāng)事人，當(dāng)然不存在問(wèn)題。C選項(xiàng)中提出的問(wèn)題在于，保證合同的當(dāng)事人是保證人丁和債權(quán)人乙乙銀行，而實(shí)施脅迫行為的人是丙，這被稱之為第三人實(shí)施脅迫行為，此時(shí)遭受脅迫的受害人丁是否有權(quán)撤銷保證合同呢？民法理論認(rèn)為：（a）因第三人實(shí)施欺詐而訂立的合同，合同相對(duì)人知道欺詐事實(shí)的，受害人享有撤銷權(quán)；若合同相對(duì)人不知道欺詐事實(shí)的，受害人不享有撤銷權(quán)；（b）因第三人實(shí)施脅迫而訂立的合同，無(wú)論合同相對(duì)人是否知道脅迫的事實(shí)，受害人均享有撤銷權(quán)。C選項(xiàng)即依照前述民法理論給出的答案，認(rèn)為C選項(xiàng)的表述正確。還需要指出：因第三人實(shí)施欺詐、脅迫訂立的合同，我國(guó)法律上有一處規(guī)定?！稉?dān)保法解釋》第40條規(guī)定：“主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的，按照擔(dān)保法第三十條的規(guī)定處理?！钡牵珻選項(xiàng)不是依照這一法條設(shè)計(jì)的。④D選項(xiàng)考欺詐。欺詐規(guī)定在《民通意見(jiàn)》第68條，其構(gòu)成要件有四：（a）一方故意告知虛假事實(shí)或者故意隱瞞事實(shí)；（b）對(duì)方因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（欺詐與脅迫具有因果關(guān)系）；（c）對(duì)方因此作出不真實(shí)的意思表示（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與不真實(shí)的意思表示之間具有因果關(guān)系）；（d）欺詐具有不正當(dāng)性。D選項(xiàng)中，甲在具有告知義務(wù)的前提下，故意隱瞞真實(shí)情況，符合欺詐的構(gòu)成要件，保險(xiǎn)公司享有撤銷保險(xiǎn)合同的權(quán)利。對(duì)此種情況，《保險(xiǎn)法》設(shè)有明文。故D選項(xiàng)正確。

54．甲公司從乙公司采購(gòu)10袋菊花茶，約定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司應(yīng)付貨款10萬(wàn)元?！北咎峁?dān)保函：“若甲公司不依約付款，則由丙公司代為支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋經(jīng)過(guò)硫磺熏蒸，無(wú)法飲用，價(jià)值2萬(wàn)元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10萬(wàn)元。下列哪些表述是正確的？

A．如丙公司知情并向乙公司付款10萬(wàn)元，則丙公司只能向甲公司追償8萬(wàn)元

B．如丙公司不知情并向乙公司付款10萬(wàn)元，則乙公司會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

C．如甲公司付款債務(wù)訴訟時(shí)效已過(guò)，丙公司仍向乙公司付款8萬(wàn)元，則丙公司不得向甲公司追償

D．如丙公司放棄對(duì)乙公司享有的先訴抗辯權(quán)，仍向乙公司付款8萬(wàn)元，則丙公司不得向甲公司追償

【答案】ABC 【考點(diǎn)】順序履行抗辯權(quán)、保證人的抗辯權(quán) 【解析】①《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”在甲、乙的買賣合同中，乙應(yīng)先交付菊花茶，然后甲公司支付價(jià)款。因乙交付的價(jià)值2萬(wàn)元的2袋菊花茶不能飲用，甲公司可以行使順序履行抗辯權(quán)，拒絕支付相應(yīng)的價(jià)款。換言之，甲原本負(fù)有支付10萬(wàn)元價(jià)款的債務(wù)，因行使順序履行抗辯權(quán)，其對(duì)其中的2萬(wàn)元暫時(shí)不負(fù)有支付的義務(wù)。②《擔(dān)保法》第20條第一款規(guī)定：“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯。”因此，丙作為保證人，有權(quán)援用債務(wù)人甲的順序履行抗辯權(quán)，拒絕對(duì)2萬(wàn)元的價(jià)款承擔(dān)保證責(zé)任。③《擔(dān)保法解釋》第43條規(guī)定：“保證人自行履行保證責(zé)任時(shí)，其實(shí)際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對(duì)債務(wù)人行使追償權(quán)?！睋?jù)此，若丙公司知情并向乙公司付款10萬(wàn)元，則丙公司只能向甲公司追償8萬(wàn)元，故A選項(xiàng)正確。反之，若丙公司不知情并向乙公司付款10萬(wàn)元，其中的兩萬(wàn)元構(gòu)成“非債清償”，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，乙公司會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美＂堋稉?dān)保法》第21條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！薄对V訟時(shí)效規(guī)定》第21條規(guī)定：“主債務(wù)訴訟時(shí)效期間屆滿，保證人享有主債務(wù)人的訴訟時(shí)效抗辯權(quán)。保證人未主張前述訴訟時(shí)效抗辯權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任后向主債務(wù)人行使追償權(quán)的，人民法院不予支持，但主債務(wù)人同意給付的情形除外?！惫蔆選項(xiàng)正確。⑤若丙公司為一般保證人，丙放棄對(duì)債權(quán)人乙公司享有的先訴抗辯權(quán)不會(huì)對(duì)債務(wù)人甲公司產(chǎn)生不利影響（此點(diǎn)與保證人丙放棄訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)的抗辯并不相同），丙承擔(dān)保證責(zé)任后，不喪失對(duì)債務(wù)人甲的追償權(quán)。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

58．下列甲與乙簽訂的哪些合同有效？

A．甲與乙簽訂商鋪?zhàn)赓U合同，約定待辦理公證后合同生效。雙方未辦理合同公證，甲交付商鋪后，乙支付了第1個(gè)月的租金

B．甲與乙簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定甲將其對(duì)丙公司享有的90%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙，乙支付1億元股權(quán)受讓款。但此前甲已將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁

C．甲與乙簽訂相機(jī)買賣合同，相機(jī)尚未交付，也未付款。后甲又就出賣該相機(jī)與丙簽訂買賣合同

D．甲將商鋪出租給丙后，將該商鋪出賣給乙，但未通知丙 【答案】ACD 【考點(diǎn)】合同的變更、合同的效力 【解析】①《合同法》第77條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！薄睹裢ㄒ庖?jiàn)》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！盇選項(xiàng)中，甲、乙雖然約定租賃合同自公證后生效。但是，甲交付的租賃的房屋，乙支付了租金且甲予以接受，甲、乙已經(jīng)通過(guò)推定的意思表示達(dá)成了新的合意——租賃合同無(wú)須經(jīng)過(guò)公證即可生效，這就變更了原來(lái)的約定。故A選項(xiàng)當(dāng)選。②《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！盉選項(xiàng)中，甲將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙屬于無(wú)權(quán)處分，甲、乙間的轉(zhuǎn)讓合同效力待定。故B選項(xiàng)不當(dāng)選。③根據(jù)區(qū)分原則，未發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，不因此影響法律行為的效力。甲將相機(jī)出賣給乙，相機(jī)尚未交付，所以相機(jī)的所有權(quán)并未移轉(zhuǎn)，但只要甲、乙就相機(jī)出賣的主要條款意思表示一致，甲、乙間的相機(jī)買賣合同就已經(jīng)成立并生效。此外，甲此后的一物二賣的行為，對(duì)甲、乙間買賣合同的效力無(wú)任何影響（債權(quán)的平等性）。故C選項(xiàng)當(dāng)選。④《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第21條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)情形，承租人請(qǐng)求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請(qǐng)求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無(wú)效的，人民法院不予支持。”D選項(xiàng)中，甲雖侵害了房屋承租人丙的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，但甲乙間的房屋買賣合同并不因此而無(wú)效。故D選項(xiàng)當(dāng)選

59．甲公司與乙公司簽訂10萬(wàn)元建材買賣合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司將該建材用于丙公司辦公樓裝修，丙公司需向甲公司支付15萬(wàn)元裝修款，其中5萬(wàn)元已經(jīng)支付完畢。丙公司給乙公司出具《擔(dān)保函》：“本公司同意以欠甲公司的10萬(wàn)元裝修款擔(dān)保甲公司欠乙公司的10萬(wàn)元建材款。”乙公司對(duì)此并無(wú)異議。后，甲公司對(duì)乙公司的債務(wù)、丙公司對(duì)甲公司的債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)。下列哪些表述是正確的？

A．乙公司對(duì)丙公司享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)

B．丙公司應(yīng)對(duì)乙公司承擔(dān)保證責(zé)任

C．乙公司可以對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟

D．乙公司可以要求并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)人丙公司清償債務(wù) 【答案】BC 【考點(diǎn)】保證合同的成立、代位權(quán) 【解析】①《物權(quán)法》第228條規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。”據(jù)此，應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)，指出質(zhì)人以自己對(duì)他人享有的應(yīng)收賬款債權(quán)為客體設(shè)立的質(zhì)權(quán)。應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)自辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。本題中，丙公司并未將自己對(duì)他人的應(yīng)收賬款債權(quán)為乙公司設(shè)立質(zhì)權(quán)，故乙公司對(duì)丙公司不享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。②《擔(dān)保法解釋》第22條規(guī)定：“第三人單方以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立?！北绢}中，丙公司單方面向乙公司出具擔(dān)保函，乙公司接受且未提出異議，應(yīng)認(rèn)定丙、乙間的保證合同成立。故B選項(xiàng)正確。③根據(jù)《合同法》第73條、《合同法解釋

（一）》第11至13條的規(guī)定，代位權(quán)的成立要件有四：（a）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法、有效（未過(guò)訴訟時(shí)效）、到期；（b）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)合法、有效、到期；（c）債務(wù)人怠于行使對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，并因此損害債權(quán)人的債權(quán)；（d）債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)不具有專屬性。本題中，除了丙是乙的保證人（保證范圍為10萬(wàn)元）這一關(guān)系外，乙公司為債權(quán)人，甲公司為債務(wù)人，丙公司為次債務(wù)人（債務(wù)人甲公司的債務(wù)人），且三者之間的法律關(guān)系符合代位權(quán)的構(gòu)成要件，故乙公司可對(duì)丙公司提起代位權(quán)之訴。故C選項(xiàng)正確。④所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指?jìng)鶆?wù)人以外的第三人加入債的關(guān)系，與債務(wù)人就債務(wù)的清償承擔(dān)連帶責(zé)任，原債務(wù)人并不退出債務(wù)關(guān)系?！逗贤ā穬H規(guī)定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，未規(guī)定并存的債務(wù)承擔(dān)。但不妨礙當(dāng)事人通過(guò)合同約定并存的債務(wù)承擔(dān)。本題中，不存在丙公司加入甲、乙間的債務(wù)關(guān)系，就甲對(duì)乙的債務(wù)與甲承擔(dān)連帶清償責(zé)任的約定，故不能認(rèn)定成立了并存的債務(wù)承擔(dān)。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

60．梁某與甲旅游公司簽訂合同，約定梁某參加甲公司組織的旅游團(tuán)赴某地旅游。旅游出發(fā)前15日，梁某因出差通知甲公司，由韓某替代跟團(tuán)旅游。旅游行程一半，甲公司不顧韓某反對(duì)，將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給乙公司。乙公司組織游客參觀某森林公園，該公園所屬觀光小火車司機(jī)操作失誤致火車脫軌，韓某遭受重大損害。下列哪些表述是正確的？

A．即使甲公司不同意，梁某仍有權(quán)將旅游合同轉(zhuǎn)讓給韓某

B．韓某有權(quán)請(qǐng)求甲公司和乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任

C．韓某有權(quán)請(qǐng)求某森林公園承擔(dān)賠償責(zé)任

D．韓某有權(quán)請(qǐng)求小火車司機(jī)承擔(dān)賠償責(zé)任 【答案】ABC 【考點(diǎn)】旅游合同、旅游中侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

【解析】①《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“除合同性質(zhì)不宜轉(zhuǎn)讓或者合同另有約定以外，在旅游行程開(kāi)始前的合理期間內(nèi)，旅游者將其在旅游合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同效力的，人民法院應(yīng)予支持。因前款所述原因，旅游經(jīng)營(yíng)者請(qǐng)求旅游者、第三人支付增加的費(fèi)用或者旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者退還減少的費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。”故A選項(xiàng)正確。②《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“旅游經(jīng)營(yíng)者將旅游義務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營(yíng)者，旅游者不同意轉(zhuǎn)讓，請(qǐng)求解除旅游合同、追究旅游經(jīng)營(yíng)者違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。旅游經(jīng)營(yíng)者擅自將其旅游業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅游經(jīng)營(yíng)者，旅游者在旅游過(guò)程中遭受損害，請(qǐng)求與其簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營(yíng)者和實(shí)際提供旅游服務(wù)的旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！惫蔅選項(xiàng)正確。③《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“因旅游輔助服務(wù)者的原因造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失，旅游者選擇請(qǐng)求旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。旅游經(jīng)營(yíng)者對(duì)旅游輔助服務(wù)者未盡謹(jǐn)慎選擇義務(wù)，旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币夜緦儆诼糜谓?jīng)營(yíng)者，森林公園屬于旅游輔助輔助者（旅游輔助服務(wù)者是指與旅游經(jīng)營(yíng)者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營(yíng)者履行旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂(lè)等旅游服務(wù)的人）。故C選項(xiàng)正確。④《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第一款規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”小火車司機(jī)屬于因執(zhí)行工作任務(wù)致人損害，若韓某選擇請(qǐng)求森林公園承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)以森林公園為被告起訴。小火車司機(jī)不承擔(dān)責(zé)任，也不承擔(dān)連帶責(zé)任。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。

張某以自有汽車為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣該汽車的價(jià)款清償自己的債權(quán)。”李某為這筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。

張某見(jiàn)狀，便將其汽車贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢(qián)某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。

丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車購(gòu)買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。請(qǐng)回答第86—91題。

86．關(guān)于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是：

A．效力待定

B．為甲公司設(shè)定義務(wù)的約定無(wú)效

C．有效

D．無(wú)效 【答案】C 【考點(diǎn)】無(wú)權(quán)處分合同的效力、由第三人履行合同的效力 【解析】①無(wú)權(quán)處分，指沒(méi)有處分權(quán)而處分他人財(cái)產(chǎn)?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”該條是關(guān)于無(wú)權(quán)處分合同效力的規(guī)定。本題中，乙、丙間訂立買賣合同時(shí)，出賣人對(duì)出賣的藥材并不享有處分權(quán)，故乙、丙間的買賣合同屬于因無(wú)權(quán)處分訂立的合同。但是，就無(wú)權(quán)處分所訂合同的效力，在我國(guó)存在兩種不同觀點(diǎn)：（a）效力未定說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，因無(wú)權(quán)處分訂立的合同，在權(quán)利人追認(rèn)和處分人事后取得處分權(quán)之前，該合同處于效力待定狀態(tài)。在合同訂立后的合理期限內(nèi)，權(quán)利人拒絕追認(rèn)和處分人未取得處分權(quán)的情況下，合同無(wú)效。（b）有效合同說(shuō)。該說(shuō)以將法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為為理論前提。負(fù)擔(dān)行為，指發(fā)生債務(wù)關(guān)系（給付義務(wù)）的法律行為，又稱債權(quán)行為，例如買賣合同，出賣人負(fù)有交付出賣物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)的義務(wù)，買受人負(fù)有支付價(jià)金及受領(lǐng)標(biāo)的物的義務(wù)。處分行為，指直接使標(biāo)的物權(quán)利發(fā)生得喪變更的法律行為，例如出賣人以移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，將動(dòng)產(chǎn)交付于買受人或辦理不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變更登記。負(fù)擔(dān)行為與處分行為的法律效果不同，其生效要件亦應(yīng)具差異，負(fù)擔(dān)行為的生效不必有處分權(quán)，而處分行為將因處分人欠缺處分權(quán)而效力待定。故在一個(gè)出賣他人之物的合同中，作為負(fù)擔(dān)行為的買賣合同是有效的，僅移轉(zhuǎn)所有權(quán)的處分行為因出賣人欠缺處分權(quán)而處于效力待定的狀態(tài)。本題的出題人顯然采用了第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為，乙、丙的買賣合同雖系出賣他人之物的無(wú)權(quán)處分的合同，但作為負(fù)擔(dān)行為的買賣合同是有效的。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤；C選項(xiàng)正確；D選項(xiàng)錯(cuò)誤。②《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！备鶕?jù)該條，合同當(dāng)事人約定由合同以外的第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，該約定對(duì)于合同債權(quán)人與債務(wù)人發(fā)生效力，僅對(duì)第三人不產(chǎn)生效力，若第三人不對(duì)合同債權(quán)人履行債務(wù)（或履行債務(wù)不適當(dāng)），債權(quán)人不得對(duì)第三人主張違約責(zé)任，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。所以，約定由第三人履行的合同對(duì)于合同當(dāng)事人是有效的，僅該約定不對(duì)第三人產(chǎn)生效力而已。故B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

87．關(guān)于乙公司要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，下列表述正確的是：

A．乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟

B．李某對(duì)乙公司享有先訴抗辯權(quán)

C．乙公司應(yīng)先向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

D．乙公司可以選擇向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責(zé)任 【答案】BD 【考點(diǎn)】一般保證人的先訴抗辯權(quán)、混合擔(dān)保 【解析】①《擔(dān)保法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審批或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”該條規(guī)定了一般保證人的先訴抗辯權(quán)。本題中，李某的擔(dān)保函指明“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”，應(yīng)認(rèn)定李某的保證方式為一般保證，李某對(duì)債權(quán)人乙公司享有先訴抗辯權(quán)。故B選項(xiàng)正確。②在一般保證場(chǎng)合，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人是否可以將債務(wù)人與保證人作為共同被告起訴呢？答案是肯定的?！稉?dān)保法解釋》第126條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！笨梢?jiàn)，雖然一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，但是，為了促進(jìn)訴訟效率，同時(shí)為了避免作出相互矛盾的判決，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以將債務(wù)人與一般保證人列為共同被告起訴，此時(shí)，一般保證人享有的先訴抗辯權(quán)在執(zhí)行程序中予以保障。換言之，此時(shí)先訴抗辯權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋葓?zhí)行抗辯權(quán)”。故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。③《物權(quán)法》第176條規(guī)定：“被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒(méi)有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”本題中，為了擔(dān)保丙公司對(duì)乙公司的債務(wù)，張某以自有汽車設(shè)立抵押權(quán)，李某提供保證，構(gòu)成混合擔(dān)保，且對(duì)債權(quán)人乙公司行使權(quán)利的順序與份額沒(méi)有約定，當(dāng)債務(wù)人丙不履行到期債務(wù)時(shí)，乙公司既可以就張某的汽車行使抵押權(quán)，也可以要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤；D選項(xiàng)正確。

90．關(guān)于汽車維修合同，下列表述正確的是：

A．方某構(gòu)成無(wú)因管理

B．方某構(gòu)成無(wú)權(quán)代理

C．方某構(gòu)成無(wú)權(quán)處分

D．方某構(gòu)成表見(jiàn)代理 【答案】AB 【考點(diǎn)】無(wú)因管理、無(wú)權(quán)處分的概念、表見(jiàn)代理

【解析】①根據(jù)題目中“方某自行決定”之表述，可知丁公司并未授予方某對(duì)外訂立汽車修理合同的代理權(quán)。故方某擅自以丁公司的名義與戊公司訂立的維修合同的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，該汽車修理合同屬于效力待定的合同。故B選項(xiàng)正確。②根據(jù)《民法通則》第93條，無(wú)因管理的構(gòu)成要件有三：（a）管理他人事務(wù)；（b）具有管理意思。即管理人認(rèn)識(shí)其所管理的，系他人事務(wù)，并欲使管理事務(wù)所生的利益歸于他人；（c）管理人對(duì)于管理他人事務(wù)無(wú)法定義務(wù)或約定義務(wù)。本題中，方某自行決定以丁公司的名義將該車放在戊公司維修的行為符合無(wú)因管理的構(gòu)成要件。此外需強(qiáng)調(diào)，本題著重考查的角度在于：無(wú)權(quán)代理的存在不影響無(wú)因管理的成立。即雖然汽車維修合同因方某的無(wú)權(quán)代理而效力待定，若丁公司拒絕追認(rèn)，該汽車維修合同轉(zhuǎn)化為無(wú)效。但這絲毫不影響無(wú)因管理之債的成立。這是無(wú)因管理這一知識(shí)點(diǎn)的全新側(cè)面。故A選項(xiàng)正確。③無(wú)權(quán)處分，指無(wú)處分權(quán)人以自己的名義訂立的旨在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的合同。本題中的維修合同不屬于無(wú)權(quán)處分的合同，原因有二：第一，無(wú)權(quán)處分合同需要處分人以自己的名義訂立，本題中方某是以丁公司的名義訂立的；第二，無(wú)權(quán)處分合同的目的旨在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，維修合同的目的主要不在于物權(quán)變動(dòng)。故C選項(xiàng)錯(cuò)誤。④根據(jù)《合同法》第49條，表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件有四：（a）行為人實(shí)施了無(wú)權(quán)代理行為；（b）具有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)和理由（具有權(quán)利外觀）；（c）相對(duì)人主觀上系善意且無(wú)過(guò)失；（d）被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有牽連性。方某實(shí)施的無(wú)權(quán)代理不符合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

91．關(guān)于座墊費(fèi)和維修費(fèi)，下列表述正確的是：

A．方某應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)

B．丁公司應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)

C．丁公司應(yīng)向戊公司支付維修費(fèi)

D．戊公司有權(quán)將汽車留置 【答案】AC 【考點(diǎn)】無(wú)因管理、效力待定合同的追認(rèn)、留置權(quán)的消滅 【解析】①丁公司是否應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)呢？答案是否定的，有兩方面的原因。（a）第一方面：座墊的購(gòu)買合同是方某以自己的名義訂立的，方某是合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性，應(yīng)由方某自己承擔(dān)支付座墊費(fèi)的義務(wù)。同時(shí)，當(dāng)庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)時(shí)，丁公司予以拒絕，故庚公司與丁公司之間也沒(méi)有達(dá)成由丁公司承擔(dān)方某支付價(jià)款義務(wù)的協(xié)議。（b）第二方面：方某擅自購(gòu)買座墊的行為違反了丁公司可得推知的意思，客觀上并不利于丁公司，構(gòu)成不適當(dāng)無(wú)因管理，不能當(dāng)然發(fā)生無(wú)因管理之債的效力（這與方某擅自訂立汽車維修合同不同，維修合同符合適當(dāng)無(wú)因管理的構(gòu)成要件），故丁公司亦無(wú)依照無(wú)因管理之債支付坐墊費(fèi)的義務(wù)。故A選項(xiàng)正確；B選項(xiàng)錯(cuò)誤。②丁公司是否應(yīng)向戊公司支付維修費(fèi)呢？答案是肯定的。亦有兩方面的原因。（a）第一方面：《合同法解釋

（二）》第12條規(guī)定：“無(wú)權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開(kāi)始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)?！逼湟?guī)范意旨是，因無(wú)權(quán)代理的合同為效力待定的合同，自被代理人追認(rèn)時(shí)生效。被代理人的追認(rèn)既可以采用明示的方式，亦可采用默示的方式。當(dāng)戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)時(shí)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周，丁公司已經(jīng)以推定的方式對(duì)維修合同予以了追認(rèn)，該汽車維修合同已經(jīng)生效。（b）第二方面：假設(shè)丁公司沒(méi)有追認(rèn)，因方某的行為構(gòu)成無(wú)因管理，方某因?qū)嵤o(wú)因管理負(fù)擔(dān)的債務(wù)（此時(shí)為對(duì)丁公司的締約過(guò)失責(zé)任）最終也應(yīng)由本人丁公司承擔(dān)。故C選項(xiàng)正確。③《物權(quán)法》第240條規(guī)定：“留置權(quán)人對(duì)留置財(cái)產(chǎn)喪失占有或者留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅?！睋?jù)此，留置權(quán)成立以后，若留置權(quán)人自愿將留置的動(dòng)產(chǎn)交付給債務(wù)人，留置權(quán)消滅；或者留置的動(dòng)產(chǎn)被他人侵占后，留置權(quán)人未在侵占后的一年內(nèi)回復(fù)占有的，留置權(quán)消滅。本題中，戊公司原本可以對(duì)汽車行使留置權(quán)，但題目交代，汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。表明戊公司已經(jīng)自愿將汽車的占有移轉(zhuǎn)給了債務(wù)人丁公司，戊公司對(duì)汽車的留置權(quán)已經(jīng)消滅。故D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

第五篇：2003年司考卷四真題

2003年國(guó)家司法考試試卷四真題解析

一、（本題9分）

案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報(bào)酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報(bào)酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報(bào)酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來(lái)覺(jué)得甲年紀(jì)小、太可憐，便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某要求退回6000元錢(qián)。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價(jià)值4000元的摩托車騎走。

問(wèn)題：請(qǐng)根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。

二、（本題11分）

案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽(tīng)，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過(guò)程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務(wù)所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委托后，為苗某寫(xiě)了如下訴狀：

刑事附帶民事起訴狀

原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同20號(hào)。訴訟代理人：胡×，本市××律師事務(wù)所律師。

被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同21號(hào) 請(qǐng)求事項(xiàng)：

1．請(qǐng)求法院依法判處被告賠償全部醫(yī)療費(fèi)、誤工損失費(fèi)和傷殘補(bǔ)助費(fèi)；

2．請(qǐng)求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑；

3．請(qǐng)求法院判處被告賠償原告精神損害費(fèi)4萬(wàn)元。事實(shí)和理由：

被告田×和原告系前后院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過(guò)程中，不顧?quán)徖镪P(guān)系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴(yán)重影響了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時(shí)，被告態(tài)度更為惡劣，不但不聽(tīng)原告交涉，反而拿起鐵锨鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經(jīng)住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經(jīng)鑒定為三級(jí)傷殘。以上事實(shí)，有證人××的證言，××醫(yī)院的診斷證明書(shū)，以及××司法鑒定室的鑒定報(bào)告為證。

被告的上述行為，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現(xiàn)向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請(qǐng)求法院依法判處。

具狀人：胡×

2003年5月4日

問(wèn)題：請(qǐng)根據(jù)刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定和基本理論，從對(duì)執(zhí)業(yè)律師法律文書(shū)規(guī)范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問(wèn)題，并簡(jiǎn)要說(shuō)明理由。

三、（本題7分）(學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 網(wǎng)上收集整理)

案情：張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見(jiàn)一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見(jiàn)有人來(lái)，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來(lái)。張某救人過(guò)程中，隨身攜帶的價(jià)值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費(fèi)用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無(wú)分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費(fèi)。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。問(wèn)題：

1．張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系？

2．張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用女子應(yīng)否償付？為什么？

3．張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用能否請(qǐng)求女子償付？為什么？

4．張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)償付？為什么？

5．張某能否請(qǐng)求女子給付一定的報(bào)酬？為什么？

6．張某應(yīng)否賠償女子衣服損失？為什么？

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過(guò)簽訂使用許可合同獲得某外國(guó)企業(yè)在中國(guó)注冊(cè)的“金太陽(yáng)”電腦商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽(yáng)”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺(tái)“金太陽(yáng)”電腦，銷售價(jià)格為每臺(tái)3000元，每銷售一臺(tái)收取代銷費(fèi)300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺(tái)3000元的價(jià)格賣出70臺(tái)“金太陽(yáng)”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付15萬(wàn)元，提貨50臺(tái)，另20臺(tái)電腦由丙大學(xué)開(kāi)辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時(shí)合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運(yùn)的20臺(tái)“金太陽(yáng)”電腦，并將該批電腦進(jìn)行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺(tái)電腦的“金太陽(yáng)”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊(cè)商標(biāo)“銀河”，并以每臺(tái)4000元的價(jià)格賣給不知情的李某2臺(tái)，李某將其中一臺(tái)贈(zèng)送給好友胡某。

問(wèn)題：

1．如果丙大學(xué)使用的50臺(tái)電腦出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)向誰(shuí)主張違約責(zé)任？

2．丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)？為什么？

3．乙公司如果起訴請(qǐng)求支付20臺(tái)電腦貨款，應(yīng)以誰(shuí)為被告？怎樣確定管轄法院？

4．乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5．如李某購(gòu)買的2臺(tái)電腦沒(méi)有質(zhì)量問(wèn)題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6．如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任？為什么？

五、（本題11分）

案情：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任性質(zhì)的飲料公司，注冊(cè)資本200萬(wàn)元，其中甲、乙各以貨幣60萬(wàn)元出資；丙以實(shí)物出資，經(jīng)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估為20萬(wàn)元；丁以其專利技術(shù)出資，作價(jià)50萬(wàn)元；戊以勞務(wù)出資，經(jīng)全體出資人同意作價(jià)10萬(wàn)元。公司擬不設(shè)董事會(huì)，由甲任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會(huì)，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事。

飲料公司成立后經(jīng)營(yíng)一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬(wàn)元未還。經(jīng)股東會(huì)決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨(dú)立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴(kuò)股，乙將其股份轉(zhuǎn)讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達(dá)400萬(wàn)元。

問(wèn)題：

1．飲料公司組建過(guò)程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規(guī)定之處？為什么？

2．飲料公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置是否符合公司法的規(guī)定？為什么？ 3．飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質(zhì)的行為？設(shè)立后，飲料公司原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)？

4．乙轉(zhuǎn)讓股份時(shí)應(yīng)遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？

5．A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬(wàn)元貸款，應(yīng)以誰(shuí)為被告？為什么？

6．B公司除采取起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)？

六、（本題13分）

案情：太陽(yáng)公司經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開(kāi)發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的利潤(rùn)。但雙方未實(shí)際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽(yáng)公司簽訂了一份合作開(kāi)發(fā)合同并開(kāi)始實(shí)際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽(yáng)公司簽訂的合同中的仲裁條款申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁決確認(rèn)其與太陽(yáng)公司簽訂的合同有效，并裁決太陽(yáng)公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會(huì)受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請(qǐng)求仲裁委員會(huì)根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書(shū)。仲裁庭三名仲裁員中一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)，首席仲裁員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作裁決書(shū)，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見(jiàn)，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書(shū)并送達(dá)給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)本公司與太陽(yáng)公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問(wèn)題：

1．月亮公司在得知環(huán)球公司申請(qǐng)仲裁后，能否申請(qǐng)參加太陽(yáng)公司與環(huán)球公司正在進(jìn)行的仲裁程序？為什么？

2．環(huán)球公司在仲裁裁決書(shū)生效后，能否在太陽(yáng)公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？

3．仲裁委員會(huì)制作裁決書(shū)在程序上是否合法，為什么？

4．在仲裁裁決已確認(rèn)太陽(yáng)公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽(yáng)公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

5．月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序?yàn)橛缮暾?qǐng)法院撤銷仲裁裁決？為什么？

6．對(duì)仲裁裁決中已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽(yáng)公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？

七、（本題8分）

案情：甲公司于1995年獲得國(guó)家專利局頒發(fā)的9518號(hào)實(shí)用新型專利權(quán)證書(shū)，后因未及時(shí)繳納年費(fèi)被國(guó)家專利局公告終止其專利權(quán)。1999年3月甲公司提出恢復(fù)其專利權(quán)的申請(qǐng)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局于同年4月作出恢復(fù)其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權(quán)為由對(duì)乙公司提起民事訴訟。訴訟過(guò)程中，乙公司向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出請(qǐng)求，要求宣告9518號(hào)專利權(quán)無(wú)效。2001年3月1日，專利復(fù)審委員會(huì)作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

問(wèn)題：

1．如乙公司對(duì)恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

2．如乙公司于2002年4月對(duì)恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，是否超過(guò)行政訴訟的起訴期限？為什么？

3．2000年8月25日修正的《專利法》對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的決定的效力是如何規(guī)定的？

4．1992年9月4日修正的《專利法》對(duì)專利權(quán)的恢復(fù)未作出任何規(guī)定，假設(shè)被告在訴訟中提出“恢復(fù)專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認(rèn)為是否成立？為什么？

八、（本題30分）

案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門(mén)向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門(mén)確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來(lái)取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門(mén)告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開(kāi)除，認(rèn)為是交管部門(mén)超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門(mén)索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。

問(wèn)題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問(wèn)題、個(gè)案談具體適用法律的意見(jiàn)）

答題要求：

1．運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；

2．說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表述準(zhǔn)確；

3．答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800—1000字。