第一篇：2013年司考卷四答題細(xì)節(jié)與技巧提示

2013年司考卷四答題細(xì)節(jié)與技巧提示

書寫本文意在幫助學(xué)員在現(xiàn)有所學(xué)知識(shí)水平的前提下，通過對卷四答題細(xì)節(jié)的把握提高分值（5-15分）。只要細(xì)心領(lǐng)悟，便可實(shí)現(xiàn)，絕非天方夜譚！

在沒有切入正題之前，首先需要了解一下卷四的評(píng)卷方式。目前，卷四是先通過掃描考生答卷，形成電子文檔，閱評(píng)卷人員通過電腦，按照事先規(guī)定的采分點(diǎn)（為了保證閱評(píng)卷不因人而異造成較大懸殊，司法部所給的參考答案要進(jìn)一步細(xì)分出哪些是采分點(diǎn)，每個(gè)采分點(diǎn)是多少分值，一般一個(gè)采分點(diǎn)1分或2分）進(jìn)行標(biāo)注分值，最后再將各個(gè)采分點(diǎn)的分值相加，得出一道題的分值。按照相關(guān)規(guī)章的規(guī)定，卷四實(shí)行雙評(píng)（即一份試卷由兩名閱評(píng)卷人員進(jìn)行判分），在分值出現(xiàn)較大差異時(shí)會(huì)復(fù)評(píng)或上交閱卷組處理。通過閱評(píng)卷方式，至少考生要注意以下細(xì)節(jié)：

1.字體工整，大小合適，間距適當(dāng)，保證掃描的電子文檔清晰明了，不要人為的給閱評(píng)卷人員帶來閱讀障礙。自己可以親自實(shí)踐一下，寫完一道試題答案后拍攝成照片放在電腦上看一看，最好是讓別人看一看，評(píng)價(jià)一下有無造成閱讀障礙的可能。

2.答案簡明扼要，直擊采分點(diǎn)。

（1）筆者統(tǒng)計(jì)了司法部所給卷四參考答案，卷四書寫量在5500字左右（不包括論述題），再算上論述題的至少800字，考生在3.5小時(shí)內(nèi)書寫量在6300字，而事實(shí)上考生書寫量要超過這個(gè)字?jǐn)?shù)。書寫的內(nèi)容量越大，考生就越難保證書寫的工整，評(píng)卷人員的閱讀量就越大，答卷掃描后的電子文檔清晰明了程度會(huì)降低、評(píng)卷人員尋找采分點(diǎn)的難度會(huì)增大。建議考生答卷時(shí)，惜字如金，盡量避免不必要的贅述。卷四實(shí)例分析題一般設(shè)置多個(gè)小問，在標(biāo)清題號(hào)之后，結(jié)論基本就是2個(gè)字或3個(gè)字（正確或錯(cuò)誤，可以或不可以，違法活合法等），無需再重復(fù)案情相關(guān)事實(shí)。例：

甲企業(yè)因資金周轉(zhuǎn)困難向乙銀行借款200萬并以企業(yè)機(jī)器設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)作抵押，辦理了登記。抵押期間，甲與丙達(dá)成一份買賣已抵押機(jī)器的買賣合同，丙付款并取得該機(jī)器設(shè)備。甲到期無力還款，乙銀行行使抵押權(quán)，抵押權(quán)的效力是否及于丙購買的機(jī)器設(shè)備？

答案：不能（2個(gè)字即可明確給出本題結(jié)論，評(píng)卷人員一目了然就會(huì)在此處采分點(diǎn)標(biāo)示應(yīng)得分值，無需敘述為：乙銀行行使抵押權(quán)的效力不能及于丙購買的機(jī)器設(shè)備）。理由：浮動(dòng)抵押即使登記也不得對抗正常營業(yè)中已經(jīng)支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人（理由突出的采分點(diǎn)關(guān)鍵詞是：浮動(dòng)抵押、正常營業(yè)、已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)?？忌钊菀追傅腻e(cuò)誤是：不能判斷該抵押為浮動(dòng)抵押，誤以為不能對抗買受人是善意取得使然，這樣理由的分值基本就得不到了）。

（2）通過公開渠道獲得的信息看，每年司法考試的閱卷工作啟動(dòng)于國慶節(jié)之后，11月20日左右即可從網(wǎng)上查詢成績，可以推算評(píng)卷工作是在1個(gè)月左右的時(shí)間進(jìn)行完畢的，評(píng)卷人員為華東政法、中南財(cái)經(jīng)、西北政法三所院校的師生，具體評(píng)卷人員不詳，但具體到法學(xué)院的老師或研究生，也可估算個(gè)大概。2012年報(bào)考人員42萬多，去掉缺考的近7萬人，還有36萬套試卷需要評(píng)閱，卷四每張?jiān)嚲?道試題，也就是卷四一共需要評(píng)閱大概250萬道，按照卷四為防止個(gè)人主觀導(dǎo)致評(píng)分差別較大實(shí)行“雙評(píng)”的說法，評(píng)閱試題總數(shù)達(dá)到500萬道。每個(gè)法院到底能組織多少法學(xué)院的老師或研究生來參與評(píng)卷工作呢？從司法部公開的以往評(píng)卷視頻看一個(gè)閱卷室也就是五六十人，組織一千人規(guī)模的閱卷隊(duì)伍就需要占用20個(gè)類似的閱卷室（筆者估計(jì)每個(gè)學(xué)校組織不了一千人的閱卷隊(duì)伍）。贅述這么多，是想告訴考生三個(gè)信息：

1）評(píng)卷人員每天的工作量非常大，考生切記長篇大論，務(wù)必做到重點(diǎn)突出，采分點(diǎn)盡量讓評(píng)卷人員一目了然；

2）評(píng)卷人員均為熟悉法律專業(yè)知識(shí)人員，而且正式評(píng)卷之前要進(jìn)行相關(guān)試題評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)的培訓(xùn)，考生擔(dān)心評(píng)卷人員理解不了自己所述而贅述是多余的；

3）評(píng)卷人員根據(jù)評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)找采分點(diǎn)給分，而不是扣分，因此對理由不是太有把握的情況下，可以多寫點(diǎn)，錯(cuò)了不扣分，對了即可加分。

（3）5道實(shí)例分析題均為設(shè)置若干小問的方式（不再籠統(tǒng)的設(shè)置為一大問，如往年考題：刑法多為“請根據(jù)我國刑法的規(guī)定全面分析本案”；訴訟法多為“請根據(jù)我國刑訴法的相關(guān)規(guī)定，指出公檢法在辦案過程中的不當(dāng)之處并說明理由”等），而每一問的回答基本可以分解為觀點(diǎn)和理由兩個(gè)部分。這里注意兩個(gè)小問題：

1）若干小問有的要求說明理由，有的未作要求說明理由的，則未要求說明理由的可不予作答理由。

2）未明確要求表明觀點(diǎn)的小問，考生仍作答仍應(yīng)采取“觀點(diǎn)+理由”的方式，這樣容易多得分。

例：甲乙毆打丙致其重傷，經(jīng)A市公安局偵查終結(jié)后于2013年2月6日移送市檢察院審查起訴。2月16日，市檢察院開始對此案審查并同時(shí)通知犯罪嫌疑人甲乙有權(quán)委托辯護(hù)人。如何評(píng)價(jià)檢察院的做法？

答：程序違法（觀點(diǎn)或結(jié)論）。理由：檢察院應(yīng)自收到移送審查起訴材料之日起3日內(nèi)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。在面授學(xué)員的模測中，三分之一的學(xué)員知道程序違法，但未明確給出結(jié)論，取而代之的作答是:嫌疑人第一次被訊問或采取強(qiáng)制措施之日起就應(yīng)告知其有權(quán)委托辯護(hù)人。這樣本小問就1分也不到了，如果將答案分解為觀點(diǎn)和理由兩個(gè)部分，至少可以得到觀點(diǎn)的分。這里還反應(yīng)一個(gè)問題是學(xué)員學(xué)習(xí)知識(shí)過于機(jī)械死板，不能靈活運(yùn)用。題干案情已經(jīng)交代的非常清楚“故意傷害案”，非檢察院立案的范圍，檢察院非本案偵查機(jī)關(guān)，偵查階段告知委托辯護(hù)人的義務(wù)無從談起。

3.一定要看清答題要求作答，注意細(xì)節(jié)。這里注意：

1）卷四第一道簡述題、第七道論述題是有“字?jǐn)?shù)”要求的兩道題（答題紙為方格式，有字?jǐn)?shù)標(biāo)示），考生一定要按照要求寫滿相應(yīng)字?jǐn)?shù)要求?！白?jǐn)?shù)”是評(píng)分的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不滿字?jǐn)?shù)者丟1分！

2）卷四第一道簡述題多為“法治理念”試題，雖為簡述題但不能任意發(fā)揮，必須在現(xiàn)有共識(shí)理論下作答（即要求觀點(diǎn)正確），否則，本題極有可能不得分（丟15-20分）。

3）卷四第七道論述題，俗稱“小議論文”，有發(fā)揮余地（答題要求為：觀點(diǎn)明確，而非正確），但是要從形式體現(xiàn)議論文的特點(diǎn)，即論點(diǎn)、論據(jù)、論證，一個(gè)都不能少。論點(diǎn)可以作為標(biāo)題，書寫在答題紙的居中位置（標(biāo)題的書寫，也是1分的采分點(diǎn)）。

4.刑法實(shí)例分析題的作答思路，注意：

（1）以每個(gè)行為人為單位進(jìn)行定罪與量刑的結(jié)論敘述，這樣既條理清晰，采分點(diǎn)突出，又可能被評(píng)卷老師重復(fù)評(píng)價(jià)采分點(diǎn)，多得分。

例：甲邀請乙為自己入室盜竊望風(fēng)，甲入室后竊取現(xiàn)金2萬元，正要離開被里屋睡覺的室主發(fā)現(xiàn)，甲為逃跑使用暴力將室主打成輕傷。甲逃出后告知乙竊取1萬元現(xiàn)金并分給乙3000元辛苦費(fèi)，乙欣然接受。試分析甲乙的全部刑事責(zé)任。

作答模式一：甲乙構(gòu)成盜竊罪的共犯，甲為逃跑使用暴力致使室主輕傷屬于事后搶劫，轉(zhuǎn)化為搶劫罪，乙對此不知情，僅構(gòu)成盜竊罪（定罪層次的分析）；甲乙犯罪數(shù)額均為2萬元，犯罪形態(tài)為既遂，共犯中甲為主犯，乙僅提供幫助行為屬于從犯，甲在室內(nèi)使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫屬于入戶搶劫，是搶劫罪的加重犯（量刑層次的分析）。

作答模式二：甲與乙在盜竊范圍內(nèi)構(gòu)成盜竊罪的共犯，甲為逃跑對被害人實(shí)施暴力致其輕傷構(gòu)成轉(zhuǎn)化的搶劫，以搶劫罪論處；共犯中甲起主要作用是主犯，甲的犯罪數(shù)額是2萬元，犯罪形態(tài)為既遂，因在“戶”內(nèi)使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫屬于“入戶搶劫”，是搶劫罪的加重犯。乙與甲在盜竊范圍內(nèi)成立共犯，起次要作用，屬于從犯，犯罪數(shù)額為2萬元，犯罪形態(tài)為既遂。

作答模式三：1.甲的刑事責(zé)任，定罪：（1）甲與乙在盜竊范圍內(nèi)成立盜竊罪共犯；（2）甲為逃避抓捕使用暴力轉(zhuǎn)化為搶劫罪。量刑：（1）甲的犯罪數(shù)額是2萬元；（2）甲在共犯中起主要作用是主犯；（3）甲取得財(cái)物且致使被害人輕傷的后果，犯罪既遂；（4）甲在“戶”內(nèi)使用暴力，屬于入戶搶劫，搶劫罪的加重犯。2.乙的刑事責(zé)任，定罪：乙與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯；量刑：（1）乙在共犯中屬于從犯；（2）乙的犯罪數(shù)額也是2萬元；（3）乙屬于犯罪既遂。

答題模式四：1.甲的刑事責(zé)任，（1）甲與乙成立盜竊罪共犯；（2）甲轉(zhuǎn)化為搶劫罪；（3）甲的犯罪數(shù)額是2萬元；（4）甲是主犯；（5）甲犯罪既遂；（6）甲屬于入戶搶劫，搶劫罪的加重犯。2.乙的刑事責(zé)任：（1）乙與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯；（2）乙屬于從犯；（3）乙的犯罪數(shù)額也是2萬元；（4）乙屬于犯罪既遂。

答題模式五：甲邀請乙為自己入室盜竊望風(fēng)，并實(shí)施盜竊的行為，甲乙構(gòu)成盜竊罪的共犯；甲在共犯中起主要作用是主犯，乙起次要作用是從犯；甲為逃避抓捕使用暴力致使被害人輕傷屬于轉(zhuǎn)化的搶劫，構(gòu)成搶劫罪；因?yàn)樵趹魞?nèi)使用暴力，屬于入戶搶劫，是搶劫罪的加重犯；甲乙的犯罪數(shù)額都是2萬元，犯罪形態(tài)均為既遂。

綜合比較以上5種作答模式，顯然三、四模式最理想，條理層次清晰，評(píng)卷老師對采分點(diǎn)一目了然，即使考生字體不太工整，掃描電子文檔不太清晰的情形下依然不會(huì)影響得分。最糟糕的的是作答模式五，采分點(diǎn)不突出，如果字體再不工整，可想而知一個(gè)評(píng)卷老師一天要判閱上百道試題（無據(jù)可查，據(jù)傳每個(gè)評(píng)卷人員日工作量是二三百道題），一道試題評(píng)閱的時(shí)間是多少？而一道刑法試題的分值一般為22分，即22個(gè)采分點(diǎn)。作答模式一與二、三、四的區(qū)別在于：1）標(biāo)注阿拉伯?dāng)?shù)字后更為條理清晰；2）采分點(diǎn)可能會(huì)被重復(fù)評(píng)價(jià)。例：甲乙構(gòu)成盜竊罪的共犯。采分點(diǎn)為3分，具體分布為：甲構(gòu)成盜竊罪1分，乙構(gòu)成盜竊罪1分，甲乙構(gòu)成共犯1分。采取作答模式一，很可能就在盜竊罪和共犯上各給1分，忽略了兩個(gè)行為人主體（老師的閱卷時(shí)間很緊張，每個(gè)采分點(diǎn)是1分，很容易造成此種結(jié)果）；作答模式二、三、四剛好相反，甲構(gòu)成盜竊罪1分，乙構(gòu)成盜竊罪1分的2個(gè)采分點(diǎn)不會(huì)被遺漏，相反，甲與乙構(gòu)成共犯，乙與甲構(gòu)成共犯，實(shí)為一個(gè)采分點(diǎn)1分，可能會(huì)被重復(fù)評(píng)價(jià)而給了2分。

（2）定罪方面內(nèi)容，其實(shí)包含定罪和排除犯罪性事由兩個(gè)方面。定罪即具體犯罪的犯罪構(gòu)成，共犯，罪數(shù)等；排除犯罪性事由包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等。

（3）量刑方面內(nèi)容，司法考試考查的均是法定的量刑情節(jié)，酌定量刑情節(jié)不考查。一般包括犯罪數(shù)額、犯罪形態(tài)、主犯、從犯、累犯、自首、立功、坦白、未成年人、懷孕婦女、已滿七十五周歲的老人、加重犯等內(nèi)容。

最后，預(yù)祝大家都能發(fā)揮所學(xué)，爭取在2013年取得理想的成績！

第二篇：2007司考卷四答案

答案：

1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。

2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢o綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。

3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥?，索取債?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。

5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。

6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?/p>

7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。

解析： 1．陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成了搶劫罪，因?yàn)槠湎狄越偃∷素?cái)物為目的并以暴力實(shí)施了對人身的強(qiáng)制行為，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。搶劫罪一般指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他方法，強(qiáng)行劫取公私財(cái)物的行為。搶劫罪既要有劫取他人財(cái)物為目的的主觀故意，又要有使用暴力強(qiáng)制他人人身的客觀行為。本案中陳某為了劫取被害人趙某的財(cái)產(chǎn)，以暴力手段扣押、毆打被害人逼迫其拿出財(cái)物，符合搶劫罪的構(gòu)成要件。

答案：

1、公訴人對被告人甲、乙同時(shí)訊問違反了分別進(jìn)行訊問的原則。

2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。

3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。

4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問。

5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。

6、法院對檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。

7、審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

解析： 1．公訴人對被告人甲、乙同時(shí)訊問違反了分別進(jìn)行訊問的原則。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋>》第134條規(guī)定，庭審中，公訴人對被告人進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)分別單獨(dú)進(jìn)行，而不得同時(shí)訊問，以免被告人串供。

2．附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問?！缎淌略V訟法》第77條、第155條第2款，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第84條、第133條的規(guī)定，本案中被害人死亡，其父親作為近親屬可以提出刑事附帶民事訴訟，并經(jīng)審判長許可可以就有關(guān)附帶民事訴訟部分的事實(shí)向被告人發(fā)問，但其不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。

3．戊作為證人不能旁聽案件的審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的》第149條的規(guī)定，根據(jù)該條規(guī)定，本案中戊作為證人不得旁聽案件的審理。

4．戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條、143條的規(guī)定，本案中證人作為公訴方提請傳喚的證人，應(yīng)由公訴人首先發(fā)問。

5．根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第348條、353條的規(guī)定，因此，本案中公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察

長或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。

6．法院對檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第177條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)提出撤訴申請，人民法院應(yīng)當(dāng)相應(yīng)作出是否準(zhǔn)許的裁定而非決定。

7．審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第246條、247的規(guī)定，本案中被告人之一乙提出上訴，二審法院應(yīng)就案件進(jìn)行全面審查，一并審理，不受上訴范圍的限制，即不能只對提出上訴的被告人乙的涉案部分進(jìn)行審查。

答案：1．不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)楹贤s定貨到付款，而實(shí)際上貨未到，或甲公司享有先（后）履行抗辯權(quán)。

2．屬于甲公司。因?yàn)榻桓兑呀?jīng)完成。

3．由丙公司承擔(dān)。因?yàn)槌鲑u人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物的意外滅失風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)由買受人承擔(dān)。

4．乙公司有權(quán)請求丙公司返還。因?yàn)閷儆诓划?dāng)?shù)美?/p>

5．無權(quán)拒絕付款和要求退貨。因?yàn)楹贤s定了質(zhì)量檢驗(yàn)期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。

6．張三可向丙公司索賠，也可向乙公司索賠。因?yàn)閷σ虍a(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向其制造者或銷售者索賠。

解析： 1．乙公司在辦理完托運(yùn)手續(xù)后即請求甲公司付款，甲公司可以在貨物到達(dá)前拒絕付款。因?yàn)楫?dāng)事人雙方在合同中明確約定，甲公司自買賣標(biāo)的物（貨物）到達(dá)后付款，因而盡管出賣人乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)并將貨物交付承運(yùn)人，但買受人甲公司仍然可以根據(jù)合同約定等貨物到達(dá)后付款。

2．乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸買受人甲公司所有。《合同法》第141條第2款第（一）項(xiàng)、第145條的規(guī)定，根據(jù)上述規(guī)定，買賣合同中如果沒有特殊約定，買賣標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，其所有?quán)自出賣人交付第一承運(yùn)人時(shí)視為移轉(zhuǎn)，即相當(dāng)于出賣人將買賣標(biāo)的物現(xiàn)實(shí)交付給買受人，因而本案中買受人甲公司自出賣人乙公司辦理完托運(yùn)手續(xù)并將貨物交付承運(yùn)人時(shí)，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至買受人甲公司。

3．對因山洪爆發(fā)報(bào)廢的100臺(tái)微波爐，應(yīng)當(dāng)由第二買受人丙公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)損失。參見《合同法》第144條，本案中，原買受人（第二出賣人）甲公司與第二買受人丙公司于3月13日訂立買賣該批運(yùn)輸在途的A型微波爐，根據(jù)合同法規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，該運(yùn)輸在途標(biāo)的物（微波爐）毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)，因而應(yīng)由丙公司承擔(dān)。

4．對于乙公司多裝的50臺(tái)B型微波爐，也可由當(dāng)事人協(xié)商處理。如果丙公司愿意接收，其應(yīng)追加支付相應(yīng)貨款給乙公司；如果丙公司拒絕接收，應(yīng)返還給乙公司。前者實(shí)質(zhì)上是乙公司與丙公司重新訂立了一項(xiàng)新的買賣合同；后者因?yàn)榧坠九c乙公司以及丙公司的合同中均沒有涉及到該50臺(tái)B型微波爐，其所有權(quán)仍歸乙公司所有，因而丙公司取得該50臺(tái)B型微波爐于法無據(jù)，屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)將其返還給乙公司。

5．丙公司不得拒絕付款和退貨。參見《合同法》第158條第1款規(guī)定，本案中，出賣人甲公司與買受人丙公司在買賣合同中約定貨物檢驗(yàn)期限為貨物到達(dá)后10日內(nèi)，而該批貨物于3月20日到達(dá)丙公司，4月15日買受人丙公司方通知甲公司貨物質(zhì)量有瑕疵而拒絕付款和要求退貨。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，此時(shí)已經(jīng)視為該貨物質(zhì)量符合約定，因而買受人丙公司不得拒絕付款和要求退貨。

6．張三既可以向銷售者丙公司請求損害賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司請求損害賠償。參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第43條的規(guī)定，本案中張三作為消費(fèi)者購買微波爐受到人身損害，可以選擇向銷售者丙公司要求賠償，也可以向生產(chǎn)者乙公司要求賠償。

答案：

1、（1）請求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；

（2）請求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；

（3）請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。

2、（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；

（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

5、甲持有公司20％的股權(quán)，可以請求法院解散公司。

解析： 1．參見《民法通則》第84條，《合同法》第107條的規(guī)定，本案中債權(quán)人白云公司與債務(wù)人東風(fēng)公司屬于一般的債權(quán)債務(wù)糾紛，在債務(wù)人東風(fēng)公司拒不履行支付貨款義務(wù)的情況下，債權(quán)人白云公司可以向人民法院起訴要求東風(fēng)公司清償貨款本金、利息及其他違約責(zé)任。另外，由于債務(wù)人東風(fēng)公司以其在新雨公司20%的股權(quán)進(jìn)行了質(zhì)押，參見《物權(quán)法》第223條，根據(jù)該條規(guī)定債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）白云公司可以行使其股權(quán)質(zhì)權(quán)并就所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。

2．參見《物權(quán)法》第226條，根據(jù)該條規(guī)定，債權(quán)人（質(zhì)權(quán)人）如要行使其質(zhì)權(quán)，必須證明其質(zhì)權(quán)有效成立。即必須訂立書面質(zhì)押合同并在工商行政管理部門辦理登記手續(xù)。

3．參見《公司法》第20條、第21條，本案中新雨公司執(zhí)行董事乙為其自身利益濫用股東權(quán)利，損害公司和其他股東甲的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。參見《公司法》第150條、第152條，本案中，股東甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。

4．該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。表見代理一般指因本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權(quán)的外觀，本人必須對此負(fù)擔(dān)被代理人責(zé)任的法律制度。參見《合同法》

第49條，本案中乙以新雨公司名義出具保函，乙本身是新雨公司的執(zhí)行董事，具備了表見代理的特征，因而保證合同有效。

5．甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。參見《公司法》第183條，本案中新雨公司嚴(yán)重虧損，且公司經(jīng)營管理發(fā)生僵局，股東甲擁有公司20%的股份，可以請求法院解散公司。

答案：

1、（1）一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；

（2）法院對當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮?，將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。

3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少，不違反法律的規(guī)定。

4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系；也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。

解析： 1．（1）參見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條，本案中被告超過舉證期限提供的證據(jù)材料，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意，法庭不應(yīng)組織質(zhì)證。

（2）參見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條。

2．參見《民訴意見》第44條，所以小劉的上訴成立，可以承繼其父的訴訟地位，繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

3．參見《民事訴訟法》第153條第1款，本案二審法院基于審查事實(shí)根據(jù)該款第（三）項(xiàng)規(guī)定可以予以改判。

4．當(dāng)事人受損害時(shí)，既可以根據(jù)合同關(guān)系要求違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；也可以根據(jù)侵權(quán)關(guān)系要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。二者競合時(shí)，當(dāng)事人可以任意選擇。本案中張某向劉某主張是基于雇用合同關(guān)系，而向南河公司主張是基于侵權(quán)關(guān)系，二者只能選擇其一。

第三篇：2015司考卷四答案

一、參考答案（要點(diǎn)）：

（一）全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。即：在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國特色社會(huì)主義制度，貫徹中國特色社會(huì)主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完備的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格司法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

（二）從立法環(huán)節(jié)來看，要完善以憲法為核心的法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施。建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。形成完備的法律規(guī)范體系，要貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神。要完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對性、有效性。

（三）從執(zhí)法環(huán)節(jié)來看，要深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府。法律的生命力和法律的權(quán)威均在于實(shí)施。建設(shè)法治政府要求在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。

（四）從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)監(jiān)督，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。

二、參考答案：

（一）高某的刑事責(zé)任

1.高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。

答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，能夠認(rèn)定掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施殺人行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故高某應(yīng)對錢某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。

答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時(shí)只是想致錢某昏迷，沒有認(rèn)識(shí)到掐脖子的行為會(huì)導(dǎo)致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。

2.關(guān)于拿走錢某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。

答案一：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。

答案二：高某對錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)物，高某的行為屬于將他人占有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。

3.將錢某的儲(chǔ)蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。因?yàn)楦吣巢皇潜I竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楦吣呈潜I竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

（二）夏某的刑事責(zé)任

1.夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。（或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合，理由與高某相同）

2.由于發(fā)生了錢某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。

（三）宗某的刑事責(zé)任

宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實(shí)行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關(guān)系；宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事責(zé)任

1.尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)閺目陀^上說，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識(shí)到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。

2.尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質(zhì)。

答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)橐硨儆诿坝盟诵庞每ǎ耆闲庞每ㄔp騙罪的構(gòu)成要件。

答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲(chǔ)蓄卡，但認(rèn)識(shí)到儲(chǔ)蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。參考答案：

1.不能。理由是預(yù)約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、備忘錄等預(yù)約合同，約定將來訂立買賣合同，一方不履行的，對方可請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。但是，法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂正式合同。乙可以按照《合同法》第113條請求賠償，也可以根據(jù)第94條請求解除合同并請求賠償。

2.甲應(yīng)對丙承擔(dān)違約責(zé)任。甲應(yīng)說明買賣標(biāo)的物上有負(fù)擔(dān)的事實(shí)而未說明，違反了法律規(guī)定的義務(wù)，在合同有效的情況下，應(yīng)該納入到違約責(zé)任中。

3.按照我國《物權(quán)法》第21條的規(guī)定，預(yù)告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。即乙對房屋的交付請求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán)，可以對抗所有的未登記的購買人。

4.預(yù)告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，如果甲不履行，將對第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

5.如果甲不履行合同義務(wù)，乙可以選擇實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向保證人丁主張保證責(zé)任。無論丁還是丙履行擔(dān)保責(zé)任后，都有權(quán)向甲追償。（或：丁、丙可向甲追償，也可以要求對方（丁或者丙）承擔(dān)一半的份額）

6.不得主張無效。即使沒有處分權(quán)，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的乙不得主張無效。

7.不成立。由于雙方為夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時(shí)效期間中止的法定事由。

四、參考答案：

（一）商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。因?yàn)?，商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務(wù)的判決是錯(cuò)誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。

（二）商玉良可以根據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定，以案外人身份申請?jiān)賹彙?/p>

（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點(diǎn)：

①訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具備訴的利益，即其民事權(quán)益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。

②訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書。

③提起訴訟的期限、條件與受理法院：期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)。條件為：因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；發(fā)生法律效力的判決的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；判決書內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。

2.案外人申請?jiān)賹彸绦蛱攸c(diǎn)：

①適用一審程序進(jìn)行再審的，得追加案外人為當(dāng)事人；適用二審程序進(jìn)行

再審的，可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。

②其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同。

（四）商玉良不可以同時(shí)適用上述兩種制度（或程序）。

根據(jù)《民事訴訟法》解釋第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請對原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。

案外人對人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請?jiān)賹彛崞鸬谌顺蜂N之訴的，人民法院不予受理。

1.《1號(hào)股東會(huì)決議》為合法有效的股東會(huì)決議。內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。程序上符合股東會(huì)決議的程序。

2.首先應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認(rèn)繳協(xié)議，自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是討論違約責(zé)任的前提。其次，依《合同法》第107條，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強(qiáng)制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強(qiáng)制其履行繳納出資的義務(wù)，則在結(jié)果上會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責(zé)任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責(zé)任，則視騏黃公司主觀上是否存在過錯(cuò)，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯(cuò)，因此鴻捷公司也很難主張?jiān)撜埱髾?quán)。

3.不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)，為《公司法》第34條，即“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，主要針對的，是增資之股東大會(huì)決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)還須遵守另一個(gè)限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例，主張對新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。該增資計(jì)劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重，因此就余下的860萬元的新股，丁無任何主張優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的依據(jù)。

4.《2號(hào)股東會(huì)決議》是合法有效的決議。內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為14%，達(dá)不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個(gè)決議均在解決與實(shí)施公司增資1000萬元的計(jì)劃，由于《1號(hào)股東會(huì)決議》難以繼續(xù)實(shí)施，因此《2號(hào)股東會(huì)決議》是對《1號(hào)股東會(huì)決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。

5.只有在公司登記機(jī)關(guān)辦理完畢新的注冊資本的變更登記后，才能產(chǎn)生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有經(jīng)過工商登記，才能產(chǎn)生注冊資本的法定效力；進(jìn)而在公司通過修改章程而增加注冊資本時(shí)，也同樣只有在登記完畢后，才能產(chǎn)生注冊資本增加的法定效力。

6.為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益，可準(zhǔn)用《公司法司法解釋

（三）》第13條第2款的規(guī)定，認(rèn)可公司債權(quán)人的這項(xiàng)請求權(quán)，即在公司財(cái)產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時(shí)，各股東所認(rèn)繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來處理，進(jìn)而對公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

六、參考答案：

1.公司的設(shè)立登記為行政許可。《行政許可法》規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可。公司法規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。不符合規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。公司的設(shè)立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進(jìn)而取得從事經(jīng)營活動(dòng)的合法身份，符合“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”，為行政許可。公司的變更登記指公司設(shè)立登記事項(xiàng)中的某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)改變，向公司登記機(jī)關(guān)申請變更的登記。

對變更登記的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不盡統(tǒng)一，有兩種主流看法。一種意見認(rèn)為是行政許可，理由是未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自變更登記事項(xiàng)；公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)未依法辦理變更登記的，需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一意見認(rèn)為是行政確認(rèn)。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對民事權(quán)利的確認(rèn)。

2.乙、丙、丁為原告，被告為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請復(fù)議。如市工商局作出維持決定，根據(jù)行政訴訟法26條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告。行政訴訟法第25條第1款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。

3.本案的審理裁判對象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書）和復(fù)議決定（撤銷決定）均為案件的審理對象，法院應(yīng)一并作出裁判。

4.接到起訴狀時(shí)，對符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?。?dāng)場不能判定的，應(yīng)當(dāng)接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內(nèi)決定是否立案；不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定；如起訴狀內(nèi)容欠缺或有其他錯(cuò)誤的，應(yīng)給予指導(dǎo)和釋明，并一次性告知當(dāng)事人需要補(bǔ)正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導(dǎo)和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

5.一律公開宣告判決。當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)送判決書。宣判時(shí)，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。

七、（略）

第四篇：2003年司考卷四真題

2003年國家司法考試試卷四真題解析

一、（本題9分）

案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報(bào)酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報(bào)酬。在此期間（共21天），張、郭多次打電話讓趙某支付報(bào)酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀(jì)小、太可憐，便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價(jià)值4000元的摩托車騎走。

問題：請根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。

二、（本題11分）

案情：田某和苗某是前后院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的采光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委托本市某律師事務(wù)所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委托后，為苗某寫了如下訴狀：

刑事附帶民事起訴狀

原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同20號(hào)。訴訟代理人：胡×，本市××律師事務(wù)所律師。

被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區(qū)花家胡同21號(hào) 請求事項(xiàng)：

1．請求法院依法判處被告賠償全部醫(yī)療費(fèi)、誤工損失費(fèi)和傷殘補(bǔ)助費(fèi)；

2．請求法院判處被告拆除影響原告家采光的非法建筑；

3．請求法院判處被告賠償原告精神損害費(fèi)4萬元。事實(shí)和理由：

被告田×和原告系前后院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧?quán)徖镪P(guān)系，新建的房屋后檐離原告家的前窗只有半米，嚴(yán)重影響了原告家房屋的采光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時(shí)，被告態(tài)度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵锨鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經(jīng)住院治療30余天，仍然留下殘疾，行走不便，經(jīng)鑒定為三級(jí)傷殘。以上事實(shí)，有證人××的證言，××醫(yī)院的診斷證明書，以及××司法鑒定室的鑒定報(bào)告為證。

被告的上述行為，嚴(yán)重侵害了原告的合法權(quán)益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現(xiàn)向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。

具狀人：胡×

2003年5月4日

問題：請根據(jù)刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定和基本理論，從對執(zhí)業(yè)律師法律文書規(guī)范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，并簡要說明理由。

三、（本題7分）(學(xué)法網(wǎng) 004km.cn 網(wǎng)上收集整理)

案情：張某在一風(fēng)景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價(jià)值2000元的照相機(jī)被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費(fèi)用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當(dāng)晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費(fèi)。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。問題：

1．張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系？

2．張某的照相機(jī)被損壞以及治療自己傷口的費(fèi)用女子應(yīng)否償付？為什么？

3．張某為女子支付的醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用能否請求女子償付？為什么？

4．張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當(dāng)由誰償付？為什么？

5．張某能否請求女子給付一定的報(bào)酬？為什么？

6．張某應(yīng)否賠償女子衣服損失？為什么？

四、（本題11分）

案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺(tái)“金太陽”電腦，銷售價(jià)格為每臺(tái)3000元，每銷售一臺(tái)收取代銷費(fèi)300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學(xué)以每臺(tái)3000元的價(jià)格賣出70臺(tái)“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付15萬元，提貨50臺(tái)，另20臺(tái)電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時(shí)合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運(yùn)的20臺(tái)“金太陽”電腦，并將該批電腦進(jìn)行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺(tái)電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊商標(biāo)“銀河”，并以每臺(tái)4000元的價(jià)格賣給不知情的李某2臺(tái)，李某將其中一臺(tái)贈(zèng)送給好友胡某。

問題：

1．如果丙大學(xué)使用的50臺(tái)電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責(zé)任？

2．丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)？為什么？

3．乙公司如果起訴請求支付20臺(tái)電腦貨款，應(yīng)以誰為被告？怎樣確定管轄法院？

4．乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？

5．如李某購買的2臺(tái)電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？

6．如胡某接受贈(zèng)與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任？為什么？

五、（本題11分）

案情：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任性質(zhì)的飲料公司，注冊資本200萬元，其中甲、乙各以貨幣60萬元出資；丙以實(shí)物出資，經(jīng)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估為20萬元；丁以其專利技術(shù)出資，作價(jià)50萬元；戊以勞務(wù)出資，經(jīng)全體出資人同意作價(jià)10萬元。公司擬不設(shè)董事會(huì)，由甲任執(zhí)行董事；不設(shè)監(jiān)事會(huì)，由丙擔(dān)任公司的監(jiān)事。

飲料公司成立后經(jīng)營一直不景氣，已欠A銀行貸款100萬元未還。經(jīng)股東會(huì)決議，決定把飲料公司惟一盈利的保健品車間分出去，另成立有獨(dú)立法人資格的保健品廠。后飲料公司增資擴(kuò)股，乙將其股份轉(zhuǎn)讓給大北公司。1年后，保健品廠也出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，資不抵債，其中欠B公司貨款達(dá)400萬元。

問題：

1．飲料公司組建過程中，各股東的出資是否存在不符合公司法的規(guī)定之處？為什么？

2．飲料公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置是否符合公司法的規(guī)定？為什么？ 3．飲料公司設(shè)立保健品廠的行為在公司法上屬于什么性質(zhì)的行為？設(shè)立后，飲料公司原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)？

4．乙轉(zhuǎn)讓股份時(shí)應(yīng)遵循股份轉(zhuǎn)讓的何種規(guī)則？

5．A銀行如起訴追討飲料公司所欠的100萬元貸款，應(yīng)以誰為被告？為什么？

6．B公司除采取起訴或仲裁的方式追討保健品廠的欠債外，還可以采取什么法律手段以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)？

六、（本題13分）

案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項(xiàng)目的利潤。但雙方未實(shí)際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實(shí)際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請仲裁，請求裁決確認(rèn)其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會(huì)受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請求仲裁委員會(huì)根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，首席仲裁員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達(dá)給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請求確認(rèn)本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。

問題：

1．月亮公司在得知環(huán)球公司申請仲裁后，能否申請參加太陽公司與環(huán)球公司正在進(jìn)行的仲裁程序？為什么？

2．環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？

3．仲裁委員會(huì)制作裁決書在程序上是否合法，為什么？

4．在仲裁裁決已確認(rèn)太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？

5．月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序?yàn)橛缮暾埛ㄔ撼蜂N仲裁裁決？為什么？

6．對仲裁裁決中已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？

七、（本題8分）

案情：甲公司于1995年獲得國家專利局頒發(fā)的9518號(hào)實(shí)用新型專利權(quán)證書，后因未及時(shí)繳納年費(fèi)被國家專利局公告終止其專利權(quán)。1999年3月甲公司提出恢復(fù)其專利權(quán)的申請，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局于同年4月作出恢復(fù)其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權(quán)為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出請求，要求宣告9518號(hào)專利權(quán)無效。2001年3月1日，專利復(fù)審委員會(huì)作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。

問題：

1．如乙公司對恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

2．如乙公司于2002年4月對恢復(fù)甲公司專利權(quán)的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？

3．2000年8月25日修正的《專利法》對專利復(fù)審委員會(huì)的決定的效力是如何規(guī)定的？

4．1992年9月4日修正的《專利法》對專利權(quán)的恢復(fù)未作出任何規(guī)定，假設(shè)被告在訴訟中提出“恢復(fù)專利權(quán)的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認(rèn)為是否成立？為什么？

八、（本題30分）

案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200元—300元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭議。

問題：請談?wù)勀銓δ呈兄卫斫煌ㄖ刃蛐屡e措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個(gè)案談具體適用法律的意見）

答題要求：

1．運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；

2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確；

3．答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800—1000字。

第五篇：2013年司考卷四理論知識(shí)儲(chǔ)備【必背】

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【必背】2013年司法考試 卷四知識(shí)整理儲(chǔ)備

第一部分，社會(huì)主義法治理念

一、基本內(nèi)涵

1、法治：通過法律治理國家，同時(shí)，法治又指通過法律使權(quán)力和權(quán)利得到合理配置的社會(huì)狀態(tài)。

2、是對法治的核心內(nèi)容，本質(zhì)要求，價(jià)值追求，重要使命以及根本保證等重大問題的系統(tǒng)化認(rèn)識(shí)和反映，是制定法律的指南，實(shí)施法律的指導(dǎo)，理解和遵守法律的參考。

3、社會(huì)主義法治理念：中國特色社會(huì)主義的系統(tǒng)化法制意識(shí)形態(tài)，反映并指引著社會(huì)主義法治的性質(zhì)，功能，目標(biāo)方向，價(jià)值取向和實(shí)現(xiàn)途徑，是馬克思主義法律思想中國化的最新成果，是社會(huì)主義法治的精髓和靈魂，是我國社會(huì)主義法治事業(yè)必須長期遵循的指導(dǎo)思想。

二、本質(zhì)屬性

1、堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，人民當(dāng)家作主，依法治國三者有機(jī)統(tǒng)一是社會(huì)主義法治理念的本質(zhì)屬性

堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，才能保證社會(huì)主義法治的正確方向，為人民民主和依法治國提供政治保障：人民當(dāng)家作主為黨的領(lǐng)導(dǎo)和依法治國提供了堅(jiān)實(shí)的群眾基礎(chǔ)，才能真正落實(shí)執(zhí)政為民，執(zhí)法為民的要求：依法治國為黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民當(dāng)家作主提供鮮明的時(shí)代內(nèi)涵和可靠的法律保障。三者有機(jī)統(tǒng)一是社會(huì)主義法治理念的核心和靈魂。

2、三個(gè)至上是三者有機(jī)統(tǒng)一的必然要求

堅(jiān)持黨的事業(yè)至上，就是在法治的具體實(shí)踐過程中堅(jiān)持黨的基本理論，基本路線，基本綱領(lǐng)，基本經(jīng)驗(yàn)，自覺貫徹黨的路線方針政策，加強(qiáng)和維護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固黨的執(zhí)政地位：堅(jiān)持人民利益至上，就是要在法治的具體實(shí)踐中，堅(jiān)持以人為本，執(zhí)法為民，全面維護(hù)實(shí)現(xiàn)和發(fā)展廣大人民群眾的根本利益，把廣大人民群眾的滿意度作為檢驗(yàn)法治實(shí)踐成效的重要標(biāo)準(zhǔn)：堅(jiān)持憲法法律至上，就是把嚴(yán)格遵守憲法法律作為法治實(shí)現(xiàn)的基本要求，黨要在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，執(zhí)法和司法必須嚴(yán)格以憲法和法律為依據(jù)，任何組織和個(gè)人都不允許有超越憲法和法律的特權(quán)，在全社會(huì)樹立憲法和法律的權(quán)威，樹立執(zhí)法和司法的公信力，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

三、實(shí)踐基礎(chǔ)

社會(huì)主義法治理念建立于對我國社會(huì)主義初級(jí)階段基本國情的深刻把握：建立于對我國社會(huì)發(fā)展的階段性特征的正確判斷：建立于對我國所處國際地位和國際環(huán)境的準(zhǔn)確認(rèn)知：建立于對我國法治建設(shè)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的系統(tǒng)總結(jié)。

四、依法治國 核心內(nèi)容

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1、含義 廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，按照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化，法律化，使這種制度不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。

2、依法治國是一項(xiàng)浩瀚龐大，復(fù)雜艱巨的系統(tǒng)工程

A 堅(jiān)持科學(xué)立法民主立法，構(gòu)建和完善中國特色社會(huì)主義法律體系是依法治國方略實(shí)施的必要前提：

B 堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法，切實(shí)做到依法行政是依法治國的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，基本內(nèi)涵為合法行政合理行政程序正當(dāng)高效便民誠實(shí)守信權(quán)責(zé)統(tǒng)一：

C 堅(jiān)持司法公正，維護(hù)社會(huì)主義公平正義，要求公正司法，高效司法，樹立司法權(quán)威：

D 堅(jiān)持全民守法，形成守法光榮的良好氛圍，是依法治國的社會(huì)基礎(chǔ)：

E 強(qiáng)化監(jiān)督，制約建立權(quán)力制約監(jiān)督體系與機(jī)制。

3、基本要求

A 充分發(fā)揮依法治國方略在全國推進(jìn)中國特色社會(huì)主義法治事業(yè)中的重大作用，充分利用法律手段，保障經(jīng)濟(jì)建設(shè)全面，協(xié)調(diào)，可持續(xù)發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)建設(shè)事業(yè)進(jìn)一步完善，推動(dòng)社會(huì)管理創(chuàng)新，建設(shè)以法律手段為主體，多種手段協(xié)調(diào)與配合的管理和控制體系，構(gòu)建人民調(diào)解，行政調(diào)解，司法調(diào)解三位一體的社會(huì)糾紛的大調(diào)解格局的體系。

B 實(shí)現(xiàn)法律手段與其他社會(huì)治理手段的有機(jī)結(jié)合。

排除法律萬能論和絕對化的法律中心主義，我國社會(huì)規(guī)范體系中，除了法律以外還有黨的政策，黨的紀(jì)律，社會(huì)主要道德以及人民群眾廣泛認(rèn)同的民規(guī)，民俗，民約等，實(shí)現(xiàn)依法治國和以德治國的統(tǒng)一。

五、執(zhí)法為民 本質(zhì)要求 含義：立法，執(zhí)法，司法工作要以廣大人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)，反映人民的意志和愿望，體現(xiàn)人民的情感與要求，維護(hù)人民群眾的根本利益，為人民群眾行使民主權(quán)利，參與國家社會(huì)管理，從事社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化活動(dòng)提供法律上的支持與維護(hù)。意義 是當(dāng)?shù)母咀谥荚诜ㄖ问聵I(yè)中的具體貫徹，是社會(huì)主義行政的必然要求和實(shí)際體現(xiàn)，是新時(shí)期我國民主實(shí)踐創(chuàng)新的必由之路和重要內(nèi)容，是社會(huì)主義法治事業(yè)順利推進(jìn)的重要?jiǎng)恿?。?gòu)建以社會(huì)成員為主體，以人民利益為核心的權(quán)利保護(hù)體系，維護(hù)人民民主權(quán)利，保學(xué)法網(wǎng)免費(fèi)司考題庫http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考沖刺必備！學(xué)法網(wǎng)2013年司考沖刺系列 學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

障公民的基本權(quán)利和自由，維護(hù)廣大群眾經(jīng)濟(jì)，社會(huì)，文化權(quán)利，保障和維護(hù)少數(shù)民族，婦女，兒童，老人和殘疾人的合法權(quán)益?；疽?/p>

A 自覺踐行執(zhí)法為民的基本理念

堅(jiān)持以人為本，這是科學(xué)發(fā)展觀的核心，要突出人的主體地位，使執(zhí)法人性化，把廣大人民的滿意度作為評(píng)判執(zhí)法工作的主要標(biāo)準(zhǔn)；保障和改善民生，這是人民最主要最直接的愿望，是執(zhí)法第一要?jiǎng)?wù)；倡導(dǎo)和注重理性文明執(zhí)法，切實(shí)做到便民利民。

B 堅(jiān)持國家利益，社會(huì)利益和個(gè)人利益的統(tǒng)一。

六 公平正義 價(jià)值追求 含義：通過法治實(shí)踐活動(dòng)，使每一個(gè)社會(huì)成員的正當(dāng)利益和合理訴求平等的在立法中得到表達(dá)和體現(xiàn)，公平的得到法律的保障和維護(hù)，并在法律支持下公正的得到實(shí)現(xiàn)和滿足。意義：是我國社會(huì)主義社會(huì)所倡導(dǎo)和維護(hù)的主流價(jià)值：是廣大人民群眾的強(qiáng)烈愿望和迫切要求；是建設(shè)和諧社會(huì)的必由之路；是樹立和強(qiáng)化法制權(quán)威的必要前提和保障。堅(jiān)持公平正義的基本原則：堅(jiān)持法律面前人人平等，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持不偏不倚不枉不縱秉公執(zhí)法原則。基本要求

A 正確處理法理與情理：兩者相互統(tǒng)一，法理為情理提供正當(dāng)性支持，情理強(qiáng)化法實(shí)施的社會(huì)效果，執(zhí)法司法過程中，既要遵守法律法規(guī)的規(guī)定，也要參考其他社會(huì)規(guī)范，同時(shí)適當(dāng)考慮人民群眾的普遍性情感，維護(hù)法律的權(quán)威，又要考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況和人民群眾的接受程度，面對局部或者個(gè)別法和理沖突的個(gè)案中，要在不違反法律基本原則，不損害法律權(quán)威的前提下，能動(dòng)的運(yùn)用法律技術(shù)和法律手段，兼顧法理與情理的要求，尋求利益平衡。

B 正確處理程序與實(shí)體的關(guān)系：程序公正是實(shí)體公正的外部形勢，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要途徑和保證，實(shí)體公正是程序公正內(nèi)在目標(biāo)，是程序公正的價(jià)值和意義所在。實(shí)踐中應(yīng)把握好二者的合理均衡，一方面重視程序的作用，嚴(yán)格遵守法定程序，保證程序公正，另一方面應(yīng)當(dāng)防止極端化的強(qiáng)調(diào)程序而忽略實(shí)體公正的傾向。

C 正確處理公正與效率的關(guān)系：公正與效率是社會(huì)主義法治實(shí)踐活動(dòng)所追求的共同目標(biāo)，公平正義的實(shí)現(xiàn)必須同時(shí)兼顧公正與效率。一方面不能片面追求效率而損傷公正，另一方面公正的實(shí)現(xiàn)離不開法律活動(dòng)效率的提高，正當(dāng)權(quán)益得不到及時(shí)的保護(hù)，同樣是對權(quán)利人的不公正。

D 正確處理普遍與特殊的關(guān)系：首先維護(hù)法律及其實(shí)施的普遍性，是實(shí)現(xiàn)公平正義的必要

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前提，同時(shí)又必須從我國地域、城鄉(xiāng)、階層、群體間的不平衡這一客觀實(shí)施處罰，對特殊地域以 及特殊群體或個(gè)體予以必要的區(qū)別對待，尤其是為不發(fā)達(dá)地區(qū)、困難群體或個(gè)體提供更多機(jī)遇，給予更完善的法律保護(hù)。

E、正確處理司法與其他社會(huì)糾紛解決手段的關(guān)系：司法是解決社會(huì)糾紛、保證公平正義的

最后一道防線，要正確處理司法與其他社會(huì)糾紛解決方法的關(guān)系，在社會(huì)矛盾和糾紛的解決中，恰當(dāng)發(fā)揮司法的功能，將有限的司法資源運(yùn)用于維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平正義的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，廣泛調(diào)動(dòng)各種社會(huì)力量，構(gòu)建多遠(yuǎn)社會(huì)矛盾糾紛化解機(jī)制。

七、服務(wù)大局 重要使命

1.含義：社會(huì)主義法治實(shí)踐的各項(xiàng)事業(yè)必須緊緊圍繞黨和國家的中心任務(wù)和大政方針開展，必須服從和服務(wù)于黨的根本利益以社會(huì)發(fā)展的總體要求，必須充分考慮和高度重視對社會(huì)發(fā)展和社會(huì)運(yùn)行全局的影響。

2.意義：服務(wù)大局是對馬克思主義法律思想的實(shí)踐詮釋；服務(wù)大局是對法治運(yùn)行實(shí)際狀況和客觀規(guī)律的深刻認(rèn)知和正確把握；服務(wù)大局是對我國社會(huì)發(fā)展總體格局和態(tài)勢的必要配合和積極回應(yīng)。

3.要求：

A法治實(shí)踐活動(dòng)要圍繞中心，服務(wù)大局：全面貫徹黨和國家的大政方針；高度重視法治實(shí)

踐活動(dòng)的社會(huì)效果；注重強(qiáng)調(diào)各地方、各部門、各機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)與配合；

B法治機(jī)關(guān)及其工作人員要依法正確履行職責(zé)，堅(jiān)守法律原則，同時(shí)要能動(dòng)履行職責(zé)，善

于把社會(huì)發(fā)展和社會(huì)治理的總體要求導(dǎo)入到案件處理之中。認(rèn)識(shí)大局的根本性，堅(jiān)持大局的統(tǒng)領(lǐng)性，適應(yīng)大局的歷史性，分辨大局的層次性。

八、黨的領(lǐng)導(dǎo) 根本保證

1.堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)的客觀必然性

A黨在中國革命建設(shè)歷史中形成的歷史地位決定了社會(huì)主義法治事業(yè)必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)；

B社會(huì)主義法治建設(shè)事業(yè)的實(shí)際推行必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)；

C改善黨的執(zhí)政方式、提高黨的執(zhí)政能力和推進(jìn)黨的各項(xiàng)事業(yè)，必須加強(qiáng)黨對法治事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)。

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2.黨對社會(huì)主義法治事業(yè)的重要領(lǐng)導(dǎo)作用：中國共產(chǎn)黨是社會(huì)主義法治事業(yè)的積極倡導(dǎo)者、主要推動(dòng)者和堅(jiān)定維護(hù)者。

3.黨的領(lǐng)導(dǎo)在法治事業(yè)中的集中體現(xiàn)：政治領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)。

4.黨的領(lǐng)導(dǎo)的基本要求

A、注重突出和維護(hù)黨中央的領(lǐng)導(dǎo)地位和權(quán)威；

B、堅(jiān)持依法領(lǐng)導(dǎo)，黨對法治事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)也需要在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行；

C、充分重視科學(xué)領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)規(guī)范化領(lǐng)導(dǎo)，集體領(lǐng)導(dǎo)和理性化領(lǐng)導(dǎo)

第二部分 憲法的基本原則

一 人民主權(quán)原則 定義：國家是由人民根據(jù)自由意志締結(jié)契約的產(chǎn)物，所以國家的最高權(quán)力應(yīng)屬于人民，而不屬于君主。社會(huì)主義國家的憲法都無一例外的承認(rèn)國家的權(quán)力屬于人民，并以此作為重要的憲法原則，我國憲法同樣的接受人民主權(quán)的思想，并體現(xiàn)在制度的組織的建設(shè)上，【憲法】第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)，人民依照法律的規(guī)定，通過這種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”第三條第二款規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督?！背酥?，國家還通過完善各項(xiàng)法律制度來保障憲法和法律的實(shí)施，既保證全體人民的各項(xiàng)民主權(quán)利得以充分實(shí)現(xiàn)，所有這些都反映出社會(huì)主義制度下人民主權(quán)原則的充實(shí)內(nèi)容。

二 基本人權(quán)原則 人權(quán)：又可稱為公民權(quán)利，基本權(quán)利，是指每個(gè)人作為應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)利。享有充分的人權(quán)是人類長期以來追求的理想，而且憲法最根本的價(jià)值就在于保障人權(quán)，因此，社會(huì)主義憲法也應(yīng)當(dāng)在憲法中確認(rèn)基本人權(quán)原則。我國是一個(gè)發(fā)展中的社會(huì)主義國家，黨和國家一貫致力于維護(hù)和保障人權(quán)。我國【憲法】第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”專章規(guī)定和列舉了公民的基本權(quán)利，體現(xiàn)了對公民權(quán)利的憲法維護(hù)。第33條第3款明確宣示“國家尊重和保障人權(quán)”，這表明我國憲法高度重視對公民權(quán)利的保護(hù)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平的提高，人權(quán)保護(hù)的重要性越發(fā)凸顯，憲法對人權(quán)的保護(hù)水平也會(huì)逐步提高。

三 法治原則 法治原則的中心和實(shí)質(zhì)含義是對國家權(quán)力的約束與對個(gè)人權(quán)利的尊重。

學(xué)法網(wǎng)免費(fèi)司考題庫http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考沖刺必備！學(xué)法網(wǎng)2013年司考沖刺系列 學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！法治是指憲法或法律在管理國家事務(wù)的過程中居于最高地位，國家的一切權(quán)利必須來源于法律，由法律設(shè)定權(quán)利的分配，權(quán)利的范圍及行使權(quán)力的程序。法治的核心內(nèi)容是：憲法是國家的最高法律，一切國家機(jī)關(guān)及官員都必須依法治理國家，憲法和法律必須符合正義，是良法；法律面前人人平等，反對任何組織和個(gè)人享有法律之外的特權(quán)；司法獨(dú)立，只服從于憲法和法律。法治的兩個(gè)重要的原則：依據(jù)法律約束政府；平等的對待每一個(gè)社會(huì)成員。我國與1999年講法治原則在憲法中作出規(guī)定。

四 權(quán)力制約原則 定義：國家權(quán)力的各部分之間相互監(jiān)督，彼此牽制，以保障公民權(quán)利的原則。資本主義國家主要體現(xiàn)在分權(quán)制衡原則，社會(huì)主義國家主要體現(xiàn)在監(jiān)督原則。

我國現(xiàn)行【憲法】第3條第1款和第4款分別規(guī)定：“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則”，“中央和國家的國際機(jī)構(gòu)職權(quán)之間的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性，積極性的原則”。第57條規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會(huì)是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，”第58條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)?！辈⑶椅覈鴳椃ㄟ€設(shè)置了各機(jī)構(gòu)之前的相互監(jiān)督，特別是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)對其他機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

五 憲法的一般功能 確認(rèn)和鞏固功能 限制和規(guī)范功能 指引和協(xié)調(diào)功能 評(píng)價(jià)和宣傳功能

六 憲法在社會(huì)主義法治國家建設(shè)中的作用 立法

A 憲法通過對向光國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定，設(shè)置了立法機(jī)構(gòu)并賦予其立法權(quán)，從而為國家的立法活動(dòng)提供了組織保障。

B 憲法為其他法律的制定和修改提供了根本依據(jù)。

C 憲法及其相關(guān)的憲法性法律質(zhì)為國家的立法活動(dòng)規(guī)定了立法程序，學(xué)法網(wǎng)免費(fèi)司考題庫http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考沖刺必備！學(xué)法網(wǎng)2013年司考沖刺系列 學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！執(zhí)法

A 憲法規(guī)定了國家行政機(jī)關(guān)的設(shè)置，從而為國家的執(zhí)法活動(dòng)提供組織保障。

B 憲法規(guī)定了國家行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)限。

C 相關(guān)的憲法性法律為國家的執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。司法

A 憲法通過設(shè)置司法機(jī)關(guān)對國家的司法活動(dòng)提供了組織保障。

B 憲法規(guī)定了司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)的原則，保證了司法活動(dòng)的公正。

C 憲法具有最高的法律效力，從而為司法活動(dòng)提供了最終依據(jù)。守法

A 憲法是根本行為規(guī)則，全體社會(huì)成員的行為必須以憲法規(guī)范為指引，不得違反憲法規(guī)范。

B 憲法規(guī)定了平等原則，從而為守法提供了根本保障。

C 守法不僅是遵守義務(wù)的行為，同時(shí)也是行使權(quán)利的行為。

第三部分 法理學(xué)

一 法的本質(zhì) 正式性

A 產(chǎn)生方式：公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或者認(rèn)可的；

B 實(shí)施方式：總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)；

C 表現(xiàn)形式：借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布 階級(jí)性

A 法所體現(xiàn)的國家意志，從表面看具有一定的公共性，中立性；

B 法所體現(xiàn)的國家意志實(shí)際上只能是統(tǒng)治階級(jí)的意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級(jí)的意志

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A 法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反應(yīng)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)的發(fā)展變化。

B 發(fā)的本質(zhì)存在于國家與社會(huì)的對立統(tǒng)一的關(guān)系之中。

二 法的特征 法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范 法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范 法師具有普遍性的社會(huì)規(guī)范 法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范 法律是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范 法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性

三 法的作用 規(guī)范作用：法律對個(gè)體的作用【指引，評(píng)價(jià)，預(yù)測，教育，強(qiáng)制】 社會(huì)作用：法律對社會(huì)整體的作用 指引作用

①個(gè)別性指引：通過一個(gè)具體的指示形成對具體的人的具體情況的指引

②規(guī)范性指引：通過一般的規(guī)則對同類的人或行為的指引

⑴確定的指引：以義務(wù)為內(nèi)容的指引

⑵不確定的指引：即選擇的指引，以權(quán)利為內(nèi)容的指引。評(píng)價(jià)作用 針對他人 已經(jīng)發(fā)生的行動(dòng) 教育作用 針對不特定的一般人必有法律的實(shí)施【警示作用，示范作用】 預(yù)測作用 相互性 未發(fā)生的行動(dòng)

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▲四 法作用的局限性 法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此，法律不可能超出社會(huì)發(fā)展需要“創(chuàng)造”社會(huì) 法律是社會(huì)規(guī)范之一，必然受到其他社會(huì)規(guī)范以及社會(huì)條件和環(huán)境的制約 法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍與深度是有限的，法的調(diào)整范圍最小，要求最低 法律自身?xiàng)l件的制約

①存在立法空白和立法漏洞

②法律的滯后性：法律的穩(wěn)定性與社會(huì)變化性之間的矛盾

③法律的僵化性：法律的抽象性與待決案件的具體性之間的矛盾

④法律的模糊性：語言表達(dá)力上的局限

五 法的價(jià)值

1秩序

①社會(huì)秩序，表明通過法律機(jī)構(gòu)，法律規(guī)范，法律權(quán)威所形成的一種法律狀態(tài)

②法律總是為一定秩序服務(wù)的

③秩序之所以成為法的基本價(jià)值之一

任何社會(huì)統(tǒng)治的建立都意味著一定統(tǒng)治秩序的形成；秩序本身的性質(zhì)決定了秩序是法的基本價(jià)值；秩序是法的其他價(jià)值的基礎(chǔ)。正義

①正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)：法律只有合乎正義的準(zhǔn)則時(shí)，才是真正的法律

②正義是法的評(píng)價(jià)體系：

⑴它是法律必須著力弘揚(yáng)與實(shí)現(xiàn)的價(jià)值

⑵它可以成為獨(dú)立于法之外的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，用以衡量法律是良法抑或惡法

③正義也極大的推動(dòng)著法律的進(jìn)化

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⑴正義形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，使自由，民主，平等，人權(quán)等價(jià)值觀念深入人心⑵正以促進(jìn)了法律地位的提高，它使得依法治國作為正義所必需的制度建構(gòu)而存在于現(xiàn)在民主政體之中，從而突出了法律在現(xiàn)在社會(huì)生活中的位置

⑶正以推動(dòng)了法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的完善，它使得權(quán)力控制，權(quán)力保障等制度應(yīng)運(yùn)而生

⑷正義也提高了法律的時(shí)效 自由

①法以確認(rèn)，保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)

②自由為最高的價(jià)值目標(biāo)

③自由在發(fā)的價(jià)值中的地位，還表現(xiàn)在他不僅是評(píng)價(jià)法律進(jìn)步與否的標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它體現(xiàn)了人性最深刻的需要

▲六 法的價(jià)值沖突 價(jià)值位階原則：針對不同位階的價(jià)值沖突時(shí)，在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值【自由-正義-秩序】 個(gè)案平衡原則：針對同一位階的法的價(jià)值之間發(fā)生沖突時(shí)，必須綜合考慮主體之間的特定情形，需求和利益，以使得個(gè)案的解決能夠適當(dāng)兼顧雙方的利益。比例原則：即使某種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必須以其他價(jià)值的損害為代價(jià)，也應(yīng)當(dāng)使被損害的價(jià)值減低到最小限度。

▲七 法律規(guī)則和原則 規(guī)則與條文的關(guān)系

①法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容，法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式

②法律規(guī)則不是法律條文，法律條文也不是法律規(guī)則

③交叉關(guān)系 規(guī)則與語言

①一切法律規(guī)范都必須以作為“法律語句”的語句形式表達(dá)出來，具有語言的依賴性。

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②使用的是語句所表達(dá)的意義，而不是語句本身

③法律是開放的而不是封閉的

④表達(dá)法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句

⑤根據(jù)規(guī)范語句所運(yùn)用的助動(dòng)詞的不同，可以被區(qū)分為命令句和允許句。

⑥可以用陳述語氣或陳述句表達(dá)。法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

①規(guī)則只針對共性，不針對個(gè)性，而原則針對個(gè)性和共性。

②原則范圍廣于規(guī)則，一個(gè)原則指導(dǎo)多個(gè)規(guī)則

③規(guī)則的文義是封閉的，而原則的文義是開放的

④規(guī)則是“全有或者全無”的，原則是以“權(quán)衡強(qiáng)度或者分量的方式”應(yīng)用于個(gè)案中的

⑤規(guī)則之下或者沒有自由裁量，或者自由裁量的空間較小，而原則必然涉及自由裁量的運(yùn)用，且裁量空間較大。法律原則的適用條件

①前提：一個(gè)待決案件同時(shí)與規(guī)則和原則相關(guān)，且他們給出的答案矛盾

②三個(gè)條件

⑴窮盡規(guī)則方得適用法律原則

⑵除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則直接適用法律原則

⑶沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則：只有當(dāng)與規(guī)則對立的原則能夠同時(shí)壓倒規(guī)則背后的兩個(gè)原則，該原則才能被稱為“更強(qiáng)理由”。

八 法律關(guān)系 法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，具有合法性。所有法律關(guān)系均體現(xiàn)國家意志；有的法律關(guān)系的產(chǎn)生不僅體現(xiàn)國家意志，還體現(xiàn)參加者的個(gè)人意志。按照法律主體在法律關(guān)系中的地位可分為縱向(隸屬)的法律關(guān)系和橫向(平權(quán))的法律學(xué)法網(wǎng)免費(fèi)司考題庫http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考沖刺必備！學(xué)法網(wǎng)2013年司考沖刺系列 學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

關(guān)系。按照法律主體的多少及其權(quán)利義務(wù)是否一致可分為單向，雙向，多向法律關(guān)系 按照相關(guān)的法律關(guān)系作用的地位和不同，可分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系。法律事件：法律規(guī)范規(guī)定的，不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成，變更或消滅的客觀事實(shí)。法律行為：法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起的法律關(guān)系形成，變更或消滅的人的行動(dòng)。

九 當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程與特點(diǎn) 由被動(dòng)接受到主動(dòng)選擇 由模仿民法法系到建立有中國特色的社會(huì)主義法律制度 法的現(xiàn)代化的啟動(dòng)是立法主導(dǎo)型 法律制度變革在前，法律觀念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈

十 法與道德 聯(lián)系

①都由原始習(xí)慣脫胎而來，且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化

②都屬社會(huì)規(guī)范，具有社會(huì)規(guī)范應(yīng)有的規(guī)范性，概括性，連續(xù)性，穩(wěn)定性，效率性

③都蘊(yùn)含和體現(xiàn)一定的社會(huì)價(jià)值，總體精神和內(nèi)容互相重疊滲透

④都是社會(huì)調(diào)控手段，以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)一定社會(huì)秩序和正義為使命

⑤都是社會(huì)文明進(jìn)步的標(biāo)尺，且在發(fā)展水平上互為標(biāo)志和說明 區(qū)別

①生成方式上：建構(gòu)性與非建構(gòu)性

②行為標(biāo)準(zhǔn)：確定性與模糊性

③存在形態(tài)上：一元性與多元性

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④調(diào)整方式上：外在側(cè)重與內(nèi)在關(guān)注

⑤運(yùn)作機(jī)制上：程序性與非程序性

⑥強(qiáng)制方式：外在強(qiáng)制與內(nèi)在約束

⑦解決方式上：可訴性與不可訴性 法律在現(xiàn)代取代道德成為社會(huì)主要治理手段的原因

①分工和交換的普遍，常態(tài)化使得人們總要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉的基礎(chǔ)上，二是建立在契約的基礎(chǔ)上

②與市場經(jīng)濟(jì)相伴的是利益分化的加劇和價(jià)值沖突的普遍化，常態(tài)化，利益表達(dá)和價(jià)值衡平與選擇是缺乏程序機(jī)制的道德難以勝任的

③作為現(xiàn)代生活理念和目標(biāo)的民主政治是多數(shù)人同意的政治，亦即程序性政治，具有高度規(guī)范化，制度化和程序化特征的法不得不居于優(yōu)越地位。

第四部分 刑法

一 罪刑法定原則

罪行法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”。我國刑法第 三條規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的不得定罪處罰?！笔亲镄蟹ǘㄔ瓌t在我國刑法中的體現(xiàn)。罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主追和尊重人權(quán)主義。民主主義要求什么是犯罪，對犯罪如何處罰，必須由人民群眾決定，具體表現(xiàn)為由人民群眾選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)來決定；尊重人權(quán)主義要求，為了保障公民自由，必須使得公民能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，故什么是犯罪，對犯罪如何處罰，必須在事前明文規(guī)定。

罪行法定原則的要求：

形式意義上的要求（對司法的要求）：

1.規(guī)定犯罪及法律后果的法律必須是立法機(jī)關(guān)制定的成文的法律，行政規(guī)章、習(xí)慣法、判例 等不能成為刑法的淵源；

2.禁止不利于行為人的事后法（禁止溯及既往）；

3.禁止不利于行為人的類推解釋；

實(shí)質(zhì)意義上的要求（對立法的要求）：

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4.禁止絕對不定刑和絕對不定期刑；

5.刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性，禁止處罰不當(dāng)罰的行為；只能將值科處出刑法的行為規(guī)定為犯罪，禁止將輕微危害行為當(dāng)做犯罪處理；處罰程度必須要適應(yīng)現(xiàn)階段一般人的價(jià)值觀念；

6.對犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確：對犯罪構(gòu)成的規(guī)定必須明確；對法律后果的規(guī)定必須明確；

7.禁止不均衡、殘虐的刑法。

第五部分 民法

一、平等原則

所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則，是指在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志，它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格，其中平等以獨(dú)立為前提，獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中，民事主體互不隸屬，各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志，其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。

二、自愿原則

自愿原則的實(shí)質(zhì)，就是在民事活動(dòng)中當(dāng)事人的意思自治。即當(dāng)事人可以根據(jù)自己的判斷，去從事民事活動(dòng)，國家一般不干預(yù)當(dāng)事人的自由意志，充分尊重當(dāng)事人的選擇。當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者，因此，民事主體自愿進(jìn)行的各項(xiàng)自由選擇，應(yīng)當(dāng)受到法律的保障，并排除國家和他人的非法干預(yù)。其內(nèi)容應(yīng)該包括自己行為和自己責(zé)任兩個(gè)方面。自己行為，即當(dāng)事可以根據(jù)自己的意愿決定是否參與民事活動(dòng)，以及參與的內(nèi)容、行為方式等；自己責(zé)任，即民事主體要對自己參與民事活動(dòng)所導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任。

在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國家?！系滤锅F

三、公平原則

公平原則是指在民事活動(dòng)中以利益均衡作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，在民事主體之間發(fā)生利害關(guān)系摩擦，以權(quán)利和義務(wù)是否均衡來平衡雙方的利益。因此，公平原則是一條法律適用的原則，即當(dāng) 民法規(guī)范缺乏規(guī)定時(shí)，可以根據(jù)公平原則來變動(dòng)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當(dāng)法律缺乏規(guī)定時(shí)，應(yīng)根據(jù)公平原則作出合理的判決。它對民事主體從事民事活動(dòng)和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用，特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域賦予審判機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)，對于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端，有著重要意義。

四、誠實(shí)信用原則

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我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須意圖誠實(shí)、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終達(dá)到所有獲取民事利益的活動(dòng)，不僅應(yīng)使當(dāng)事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益得到平衡的基本原則。作為一般條款，該原則一方面對當(dāng)事人的民事活動(dòng)起著指導(dǎo)作用，確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)遵循基本的交易道德，以平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。當(dāng)人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未預(yù)見的新情況、新問題時(shí)，可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，誠信原則被確立為民法中的“帝王條款”。近代以來，作為誠實(shí)信用原則的延伸，各個(gè)國家和地區(qū)的民法上，又普遍承認(rèn)了禁止權(quán)利濫用原則。該原則要求民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)中必須正確行使民事權(quán)利，如果行使權(quán)利損害同樣受到保護(hù)的他人利益和社會(huì)公共利益時(shí)，即構(gòu)成權(quán)利濫用。

五、公序良俗原則

公序指公共秩序，是指國家社會(huì)存在及其發(fā)展所必須的一半秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一半道德。公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原則，指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，它有維護(hù)國家社會(huì)一般利益及一般道德觀念的重要功能。

第六部分 刑訴

1.打擊犯罪與保障人權(quán)：打擊犯罪是指通過刑事訴訟活動(dòng)，在準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)真相的基礎(chǔ)上，對構(gòu)成犯罪的被告人公正適用刑法，以抑制犯罪，以及通過刑事訴訟程序本身的 作用來抑制犯罪。保障人權(quán)是指通過刑事訴訟懲罰犯罪的過程中，保障公民合法權(quán)益不受非法侵犯。具體包括：（1）無辜的人不受追究；（2）有罪的人收到公正處罰；（3）訴訟權(quán)利得到充分的保障與行使。二者對立統(tǒng)一，首先違反刑訴法中有關(guān)權(quán)利保障的規(guī)范，濫用司法權(quán)利，甚至刑訊逼供、誘供等方式往往會(huì)造成冤假錯(cuò)案，因此打擊犯罪不能忽視保障人權(quán)；另一方面，保障人權(quán)也不能脫離懲罰犯罪，如果不去查明案件事實(shí)，懲罰犯罪，被害人的人權(quán)無法得到保障、被告人的權(quán)利易受侵害，同時(shí)訴訟參與人的程序性權(quán)利也就失去了原本的意義；因此，懲罰犯罪和保障人權(quán)具有密切聯(lián)系，二者同等重要，不可偏廢。

2.實(shí)體公正與程序公正：公正是人類社會(huì)追求的首要價(jià)值目標(biāo)。訴訟公正則是維護(hù)社會(huì)正 義的最后一道屏障，是體現(xiàn)社會(huì)正義的窗口，是訴訟的靈魂和生命。訴訟公正包括實(shí)體公正和程序公正。實(shí)體公正即結(jié)果公正，指案件的結(jié)果處理所體現(xiàn)的公正。程序公正，指訴訟程序鎖體現(xiàn)的公正。他們有各自獨(dú)立的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)，不能相互替代，應(yīng)當(dāng)二者并重。

程序是法治和恣意而治的分水嶺。——法諺

正義不僅要實(shí)現(xiàn)，還要以看得見的方式實(shí)現(xiàn)?！ㄖV

3.公正與效率：追求訴訟效率，意味著應(yīng)當(dāng)降低訴訟成本，加速訴訟運(yùn)作，減少案件拖延 和積壓。刑訴法規(guī)定的“準(zhǔn)確、及時(shí)查明犯罪事實(shí)”同時(shí)還從訴訟期限，輕罪不起訴和簡易學(xué)法網(wǎng)免費(fèi)司考題庫http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考沖刺必備！學(xué)法網(wǎng)2013年司考沖刺系列 學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

程序 等多方面體現(xiàn)了訴訟效率的理念。遲到的正義不是爭議?！ㄖV

在刑事訴訟中，效率是在公正得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上才有意義。刑事司法中，應(yīng)當(dāng)是在保證司法公正的前提下追求效率。

第七部分 行政法

一 合法行政 含義：行政機(jī)關(guān)的職權(quán)和行使職權(quán)中產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)必須以法律規(guī)定為依據(jù)，行政機(jī)關(guān)的法律能力和行政職權(quán)應(yīng)當(dāng)來自于法律的授權(quán)。法律優(yōu)先

①立法：行政立法不得超越法律之上，不得與法律相抵觸

②執(zhí)法：行政機(jī)關(guān)必須積極行使法定職權(quán)，履行自己的法定義務(wù)，不得違反法律規(guī)定。法律保留

①立法：立法機(jī)關(guān)保留對某些事項(xiàng)的立法權(quán)限，行政立法不能以消極的不抵觸法律為滿足，還需法律的明確授權(quán)，法無授權(quán)即禁止。

②執(zhí)法：如果沒有立法文件進(jìn)行規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民，法人和其他組織合法權(quán)益的行為。性質(zhì)和地位

①合法行政是行政法的首要準(zhǔn)則，其他基本準(zhǔn)則都是合法行政的延伸和擴(kuò)展

②實(shí)行合法行政原則是行政活動(dòng)與民事活動(dòng)的主要區(qū)別

③合法行政原則的依據(jù)是行政機(jī)關(guān)在政治制度上對立法機(jī)關(guān)的從屬性

④合法行政屬于形式行政法治的范疇

二 合理行政 含義：合理行政是指行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力應(yīng)當(dāng)客觀，適度，符合理性。要求

①公平公正對待：同等情況應(yīng)當(dāng)同等對待，不同情況應(yīng)區(qū)別對待，不得恣意實(shí)行差別待遇。

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②考慮相關(guān)因素：只能考慮符合立法授權(quán)目的的相關(guān)因素

③比例原則

⑴合目的性：行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)所采取的具體措施必須符合法律目的

⑵適當(dāng)性：結(jié)果和手段之間存在著正當(dāng)性

⑶損害最?。簯?yīng)當(dāng)采取對當(dāng)事人權(quán)益損害最小的方式。性質(zhì)：追求公正，權(quán)利，平等，正義，屬于實(shí)質(zhì)行政范疇。

三 程序正當(dāng)原則 行政公開：除了涉及國家秘密，商業(yè)秘密和個(gè)人隱私之外，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理應(yīng)當(dāng)公開，以實(shí)現(xiàn)公民的知情權(quán)。公眾參與：行政機(jī)關(guān)作出重要規(guī)定和決定，尤其是做出對公民不利的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公民的意見?！精@得通知權(quán)，陳述權(quán)，抗辯權(quán)，申請權(quán)】 回避：行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，與相對人存在利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避。

四 高效便民 行政效率：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極履行法定職責(zé)，禁止不作為或者不完全作為。便利當(dāng)事人

五 誠實(shí)守信 誠實(shí)信用原則主要是指信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。誠實(shí)：公布的信息應(yīng)當(dāng)全面真實(shí)有效。信用：

①非因法定事由并經(jīng)過法定程序，不得撤銷變更已經(jīng)生效的行政決定

②因國家利益，公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對行政相對人因此受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。

③行政機(jī)關(guān)違反法定程序或非因法定事由違法撤銷已經(jīng)生效的行政決定，對行政相對人因此收到的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)依法予以賠償。

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六 權(quán)責(zé)統(tǒng)一

行政效能

行政責(zé)任

第八部分 民訴法

一、誠實(shí)信用原則化的含義與認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)

民訴法的誠實(shí)信用原則是指當(dāng)事人或者其他訴訟參與人在民事訴訟中行使訴權(quán)或履行訴訟義務(wù)，以及法官在民事訴訟法中行使國家審判權(quán)進(jìn)行審判行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)公正、誠實(shí)和

守信。隨著誠實(shí)信用規(guī)制逐漸超越私法領(lǐng)域，擴(kuò)展至公法領(lǐng)域，成為普遍的法律原則，即使不考慮私法權(quán)利義務(wù)與民事訴訟權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系，民事訴訟法作為公法也將適用誠實(shí)信用原則。這樣一來不僅民事訴訟中當(dāng)事人之間的關(guān)系適用誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系也同樣適用于誠實(shí)信用原則。

二、誠實(shí)信用原則的適用情形

1.當(dāng)事人真實(shí)陳述的義務(wù)。真實(shí)陳述義務(wù)通常被認(rèn)為是誠實(shí)信用原則的主要內(nèi)容。一般認(rèn)為，當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)僅為主觀性義務(wù)（正直義務(wù)或真誠義務(wù)）或主觀真實(shí)義務(wù)，即只要當(dāng)事人根據(jù)本意為真實(shí)陳述時(shí)，就屬于履行了義務(wù)。也就是說，即使事后發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定當(dāng)事人的陳述與案件事實(shí)不符，也不屬于違反真實(shí)義務(wù)。如證人不能故意提供虛假證言等。

2.促進(jìn)訴訟的義務(wù)。當(dāng)事人負(fù)有促進(jìn)訴訟的義務(wù)，是誠實(shí)信用原則的基本要求之一。這一義務(wù)要求當(dāng)事人在訴訟中不得實(shí)施遲延或拖延訴訟行為，或干擾訴訟的進(jìn)行，應(yīng)協(xié)助法院有效率地進(jìn)行訴訟，完成審判。陳璐瓊議，這一義務(wù)具體體現(xiàn)在不得遲延提出攻擊和防御方法；不得故意申請無理由的回避（回避權(quán)的濫用）；不得故意拆分訴訟標(biāo)的，以規(guī)避相應(yīng)的訴訟程序（如通過拆分訴訟標(biāo)的使之適用于小額訴訟，由此獲得小額訴訟程序帶來的利益）等。3.禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)訴訟狀態(tài)。按照誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人不得以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)，從而獲得法規(guī)的不當(dāng)使用或不適用。例如管轄權(quán)的濫用，原告通過編造虛假的管轄原因事實(shí)，從而獲得有利于自己的管轄。又如，在票據(jù)訴訟中票據(jù)持有人向出票人行使權(quán)利，但為了讓自己所在地的法院獲得管轄權(quán)，特意將同一所在地的背書人作為被告，提起共同訴訟，從而獲得所在地法院的管轄權(quán)，但在第一次口頭辯論期日中又故意撤回對背書人的請求。再如，當(dāng)事人在訴訟即將開始之前，廉價(jià)取得幾乎沒有價(jià)值的自動(dòng)債權(quán)，然后在訴訟中主張抵銷的情形。另外，外國當(dāng)事人為了規(guī)避訴訟擔(dān)保義務(wù)而讓所在國當(dāng)事人代為起訴的情形，也屬于違反誠信原則。

4.禁反言。

民事訴訟上的禁反言，也稱之為禁反言原則。其一，當(dāng)事人在訴訟中實(shí)施了與之前（訴訟中或訴訟外）訴訟行為相矛盾的行為；其二，在對方信賴的前提下，作出了違反承諾的行為；其三，給信賴其先行行為的對方造成了不利。例如，作出自認(rèn)之后，在無正當(dāng)理由的情形下撤回自認(rèn)。

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5.訴訟上權(quán)能的濫用。

訴訟上權(quán)能的濫用，如無正當(dāng)理由反復(fù)要求審理法官回避；期日指定申請權(quán)的濫用等。

這些權(quán)能的濫用可以從有無正當(dāng)理由來判斷，不容易把握的是訴權(quán)的濫用問題。由于訴權(quán)是一種受憲法保障的基本訴訟權(quán)利，因此，在外國民訴的實(shí)踐中，以誠實(shí)信用原則對訴權(quán)濫用的處置是相當(dāng)謹(jǐn)慎的。實(shí)質(zhì)是誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)包含對訴訟上權(quán)能或權(quán)利濫用的規(guī)制。

6.訴訟上權(quán)能的喪失。

因行為人長時(shí)期不行使訴訟上的特定權(quán)能，使得對方產(chǎn)生一種行為人大概不會(huì)行使該權(quán)能的期待，一旦達(dá)到如此階段，行為人還可以行使權(quán)能的話，就將有損對方的期待，因此，為了維護(hù)這種期待，在此情形下權(quán)能的行使是不合法的，也就是所謂失權(quán)的原則。在規(guī)定的期間內(nèi)不行使權(quán)利救濟(jì)的方法，可以適用失權(quán)原則，通常認(rèn)為沒有問題。但對于訴權(quán)的失效或失權(quán)問題與對待訴權(quán)濫用的問題一樣需要謹(jǐn)慎對待。陳璐瓊議：訴訟上權(quán)能的喪失與訴訟上權(quán)能因?yàn)E用而被禁止的情形不同在于，前者是因消極的不作為而發(fā)生的，后者卻是因積極的作為而發(fā)生的，前者的效果是失權(quán)，后者的效果是無效。

三、誠實(shí)信用原則的實(shí)施——對法官的要求

誠實(shí)信用原則的適用中，要注意如何正確適用誠實(shí)信用原則而不至于不正當(dāng)限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使。因?yàn)榭傮w而言，誠實(shí)信用原則是限制當(dāng)事人訴訟權(quán)利的，是對當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的制約，因此，在沒有明確制度規(guī)定的情形下，也容易以誠實(shí)信用原則的適用為由，發(fā)生對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不當(dāng)干預(yù)，有損程序正義、訴訟平等，尤其是在以追求實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)平等的名義下。要使誠實(shí)信用在民事訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用，還需要進(jìn)一步提升司法的權(quán)威性、公信力，強(qiáng)化裁判的功能，增強(qiáng)審判中法律理論的解釋、說理作用，否則誠實(shí)信用原則很容易因?yàn)椤斑m用難”擱置起來，成為一條“睡眠”條款。因此，法官在審判中也要公正和合理，不得濫用司法裁量權(quán)，實(shí)事求是，客觀中立，切實(shí)保障程序權(quán)益，不得突襲裁判。

第九部分 司法改革

一、司法改革：

司法改革的基本任務(wù)和目標(biāo)是：實(shí)現(xiàn)司法公正，提高司法效率，維護(hù)司法權(quán)威。

推進(jìn)司法改革，必須堅(jiān)持以下基本原則

堅(jiān)持以憲法和法律為依據(jù)，維護(hù)法制統(tǒng)一，保障人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，維護(hù)司法權(quán)威；堅(jiān)持公正司法、一心為民的指導(dǎo)方針，實(shí)現(xiàn)司法公正，方便群眾訴訟，尊重和保障人權(quán)；堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展觀，遵循司法客觀規(guī)律，體現(xiàn)司法工作的公開性、獨(dú)立性、中立性、程序性、終局性等本質(zhì)特征；堅(jiān)持從中國的國情出發(fā)，借鑒國外司法制度的有益成果。

司法體制改革關(guān)系到國家憲法體制，涉及到諸多法律的修改，如“兩院”組織法和“三大訴學(xué)法網(wǎng)免費(fèi)司考題庫http://bbs.xuefa.com/tiku.html 司考沖刺必備！學(xué)法網(wǎng)2013年司考沖刺系列 學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

訟法”的修改，并涉及制定新法的問題。所以，這樣宏觀、全面、綜合性的改革、修法，理應(yīng)由全國人大常委會(huì)承擔(dān)。

二、相關(guān)文件 人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009-2013）（節(jié)選）健全司法為民工作機(jī)制

建立健全多元糾紛解決機(jī)制。按照“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府支持、多方參與、司法推動(dòng)”的多元糾紛解決機(jī)制的 要求，配合有關(guān)部門大力發(fā)展替代性糾紛解決機(jī)制，擴(kuò)大調(diào)解主體范圍，完善調(diào)解機(jī)制，為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。加強(qiáng)訴前調(diào)解與訴訟調(diào)解之間的有效銜接，完善多元糾紛解決方式之間的協(xié)調(diào)機(jī)制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調(diào)處機(jī)制。

三、多元化糾紛解決機(jī)制

我國現(xiàn)行的民事糾紛解決機(jī)制概括起來主要有四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。前三種可概括為非訴訟糾紛解決機(jī)制，國外則稱其為替代性糾紛解決機(jī)制（Alternative Dispute Resolution，簡稱 ADR），即通過多種訴訟外的方式，替代訴訟方式解決糾紛，又稱為多元化糾紛解決機(jī)制，或稱為非訴訟糾紛解決機(jī)制、法院外糾紛解決機(jī)制。

從二者的特征你可歸納出至少兩點(diǎn)區(qū)別：強(qiáng)制性和規(guī)范性上的區(qū)別。替代性糾紛解決機(jī)制主要特征包括（非公力救濟(jì)的優(yōu)越性）：

（1）糾紛當(dāng)事人具有高度的自主性，當(dāng)事人意思自治在其中占有重要地位。

（2）具有較大的靈活性，當(dāng)事人可視爭議的具體情況來選擇合適的解決方案和程序。）解決糾紛快捷且費(fèi)用低廉。

（4）所達(dá)成的協(xié)議、裁斷(仲裁裁決除外)一般不具有法律約束力，但由于協(xié)議完全是在雙方當(dāng)事人友好協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成的，故一般容易得到雙方當(dāng)事人的承認(rèn)和自覺執(zhí)行。

（5）以非對抗和非公開的方式解決糾紛。這樣更有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人之間長久存在的經(jīng)貿(mào)交往和人際關(guān)系，并有助于保守當(dāng)事人的個(gè)人隱私和商業(yè)技術(shù)秘密。

替代性糾紛解決機(jī)制是一種開放的、發(fā)展的體系，對新穎的民事糾紛的處理具有較強(qiáng)的適應(yīng)性。

民事訴訟具有兩個(gè)特點(diǎn)（公力救濟(jì)的優(yōu)越性）：

①家強(qiáng)制性，即法院憑借國家審判權(quán)強(qiáng)制性確定糾紛主體雙方之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以國家強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)迫使義務(wù)主體履行生效的裁判；

②嚴(yán)格的規(guī)范性，即民事訴訟必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。

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