第一篇：公共秩序保留制度研究論文

國(guó)際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國(guó)法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國(guó)法。但是國(guó)際私法中有一項(xiàng)重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國(guó)法在本國(guó)的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國(guó)的社會(huì)公共利益。顯然這是一對(duì)矛盾，然而縱觀國(guó)際私法發(fā)展史，我們不難看出，國(guó)際私法的發(fā)展正是在適用外國(guó)法與限制或排除外國(guó)法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國(guó)際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長(zhǎng)此消而不斷向前邁進(jìn)?！雹?/p>

隨著社會(huì)的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢(shì)將是“國(guó)際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國(guó)際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢(shì)必會(huì)給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對(duì)公共秩序保留制度的概念、國(guó)際私法的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的影響、國(guó)際公共秩序的發(fā)展以及我國(guó)有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（the reservation of public order），英美法國(guó)家稱之為“公共政策”（public policy），大陸法國(guó)家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國(guó)際私法中，法院在依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如其適用將與本國(guó)或社會(huì)的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國(guó)法的適用?！昂?jiǎn)單地說就是運(yùn)用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國(guó)法的域外效力?！雹?/p>

舉例說明，在賀爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局案中，賀爾澤是德國(guó)公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國(guó)帝國(guó)鐵路局總管。1933年，帝國(guó)鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國(guó)當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國(guó)并在紐約法院對(duì)德國(guó)帝國(guó)鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國(guó)鐵路局之間的契約是在德國(guó)訂立，且在德國(guó)履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國(guó)法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國(guó)的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國(guó)法律?？铝炙狗ü僬f：“如果德國(guó)法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國(guó)際禮讓并不要求我們適用德國(guó)的法律。現(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國(guó)人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國(guó)法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對(duì)于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個(gè)人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國(guó)被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無(wú)異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨(dú)立，否定我國(guó)的憲法和各州的憲法，違背我國(guó)的傳統(tǒng)，譏笑我國(guó)的歷史，把我們整個(gè)世界貶得一文不值?！?/p>

我國(guó)學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般認(rèn)為它包括以下四種情況：（1）按內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國(guó)法如與內(nèi)國(guó)有關(guān)道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國(guó)法的適用。（2）內(nèi)國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。（3）按內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范適用的外國(guó)法，如其適用違反國(guó)際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國(guó)所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國(guó)際社會(huì)所一般承認(rèn)的正義要求時(shí)，排除外國(guó)法的適用⑶。（4）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，若其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院地國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項(xiàng)內(nèi)容，但第四種情況大多只在討論判決的承認(rèn)與執(zhí)行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點(diǎn)，將其放在國(guó)際司法協(xié)助的內(nèi)容中加以討論更為妥當(dāng)。

公共秩序的概念早在13、14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中已有萌芽，他將法則區(qū)分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張?jiān)谝獯罄鞒鞘虚g，一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對(duì)后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應(yīng)不予適用。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡伯提出了“國(guó)際禮讓說”，他主張根據(jù)禮讓的原則，國(guó)家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國(guó)法的域外效力，但以該外國(guó)法不損害自己國(guó)家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。到1804年《法國(guó)民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對(duì)個(gè)人的約定，并未明確規(guī)定指向外國(guó)法。到了1856年，《意大利民法典》明確規(guī)定了對(duì)外國(guó)法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國(guó)家都在立法時(shí)把公共秩序保留作為一項(xiàng)重要的國(guó)際私法制度規(guī)定了下來。

盡管在理論上與實(shí)踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認(rèn)，但仍不能否認(rèn)它是一個(gè)極具彈性且內(nèi)涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化背景不同的國(guó)家對(duì)公共秩序有一個(gè)統(tǒng)一的理解，但比較各國(guó)觀點(diǎn)我們至少可以發(fā)現(xiàn)，各國(guó)所規(guī)定的公共秩序保留制度其實(shí)質(zhì)是相同的，即在運(yùn)用沖突規(guī)范這種間接手段來調(diào)整涉外民事關(guān)系而指定或可能要適用外國(guó)法時(shí)起一種控制手段的作用，以維護(hù)本國(guó)國(guó)家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國(guó)際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國(guó)際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國(guó)法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國(guó)法適用的工具，而這樣做勢(shì)必導(dǎo)致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國(guó)際私法在解決法律沖突中的價(jià)值，如果嚴(yán)重濫用此制度，從某種程度上講，甚至?xí)?dǎo)致對(duì)國(guó)際私法的否定。然而令人欣慰的是，國(guó)際社會(huì)已注意到這個(gè)問題，并開始對(duì)公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發(fā)展的一種必然趨勢(shì)。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢(shì)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.嚴(yán)格區(qū)分國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序與國(guó)際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵以限制其適用。

國(guó)際私法上的公共秩序和國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的。瑞士法學(xué)家布魯歇曾經(jīng)從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了“國(guó)內(nèi)公共秩序”和“國(guó)際公共秩序”的概念。認(rèn)為屬于國(guó)內(nèi)公共秩序的法律絕對(duì)適用于純國(guó)內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國(guó)際公共秩序既使在沖突規(guī)范已指定了外國(guó)法時(shí)亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系。

由此可見，國(guó)際公共秩序較國(guó)內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴(yán)格。如將二者等同起來，將會(huì)妨礙許多合理的國(guó)

際民法關(guān)系的成立，否定許多依外國(guó)法已經(jīng)成立的涉外民事關(guān)系，從而妨礙國(guó)際民事交往的發(fā)展。因此嚴(yán)格區(qū)別國(guó)內(nèi)、國(guó)際公共秩序有利于國(guó)際民事交往。

2.區(qū)分公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)于運(yùn)用公共秩序排除外國(guó)法適用的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外國(guó)法內(nèi)容本身與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸，從而構(gòu)成公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國(guó)際私法》第6條規(guī)定：“外國(guó)法的規(guī)定違反波蘭人民共和國(guó)法律秩序的根本原則時(shí)不予適用?！倍翱陀^說”也叫“結(jié)果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時(shí)，不但重視外國(guó)法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國(guó)法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國(guó)的公共秩序。比利時(shí)、荷蘭、盧森堡有關(guān)國(guó)際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定：“例外不依本法規(guī)定適用應(yīng)適用之法律，如適用外國(guó)法抵觸公共秩序時(shí)，或因公共秩序反對(duì)外國(guó)法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應(yīng)予適用?！雹捎秩?984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國(guó)際私法沖突規(guī)范所援引的外國(guó)法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國(guó)內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時(shí)，才可拒絕適用?！狈▏?guó)學(xué)者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當(dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國(guó)法的適用在受理案件的法官看來無(wú)法容忍時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生排除該外國(guó)法的結(jié)果?！雹时M管“主觀說”運(yùn)用起來較為方便，但僅從法律內(nèi)容本身斷定其違反了本國(guó)的公共秩序，而并不考慮其適用會(huì)不會(huì)實(shí)際產(chǎn)生違反的結(jié)果，就輕易排除外國(guó)法的適用，將極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對(duì)公共秩序保留進(jìn)行限制是較為合理的。大多數(shù)國(guó)家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規(guī)定：“應(yīng)依外國(guó)法時(shí)，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規(guī)定：“外國(guó)法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗?！?/p>

目前，國(guó)際社會(huì)有一種將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用的趨勢(shì)。假設(shè)，合同締結(jié)地法規(guī)定可以使用“口頭合同”，而我國(guó)在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中已對(duì)此項(xiàng)作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內(nèi)容上則明顯違背了我國(guó)的公共秩序。但是，如果依據(jù)合同締結(jié)地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國(guó)的公共秩序，甚至可能對(duì)我國(guó)當(dāng)事人有利，顯然，在這種情況下，我國(guó)就沒有必要再對(duì)其進(jìn)行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用，可以使公共秩序保留制度的運(yùn)用更加靈活、有效。

3.排除本應(yīng)適用的外國(guó)法后，不能一律代之以法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第5 條規(guī)定：“應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如果外國(guó)法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國(guó)法的規(guī)定，必要時(shí)可適用土耳其法律?！边@里沒有規(guī)定必然由內(nèi)國(guó)法取代該外國(guó)法，而只規(guī)定在必要時(shí)可以這樣做。

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為以公共秩序保留為根據(jù)而排除外國(guó)法的適用，應(yīng)由內(nèi)國(guó)法取而代之，但既然內(nèi)國(guó)法規(guī)定有關(guān)的涉外民商事關(guān)系應(yīng)以它指定的外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，也就是沖突規(guī)范已指向了某一外國(guó)法，這就證明該法律關(guān)系有其適用外國(guó)法的必要性與合理性，那么如果此時(shí)一律取而代之以內(nèi)國(guó)法，則有違沖突規(guī)范之本意。而且，如果適用公共秩序的結(jié)果不一定導(dǎo)致內(nèi)國(guó)法的適用，法官也就會(huì)缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動(dòng)，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對(duì)用內(nèi)國(guó)法取代外國(guó)法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當(dāng)一國(guó)以公共秩序?yàn)橛?，拒絕適用本國(guó)沖突規(guī)范制定的外國(guó)法后，應(yīng)該怎么辦呢？較常見的做法，一是運(yùn)用“分割”的方法，僅排除外國(guó)法適用中與內(nèi)國(guó)公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國(guó)法中的其他有關(guān)規(guī)定。如1868年英國(guó)法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（pickering V.Ilfracomble Co.）。一個(gè)應(yīng)適用德國(guó)法并且依德國(guó)法全部有效的合同，含有一個(gè)與英國(guó)公共政策相矛盾的條款，英國(guó)法院認(rèn)定該條款無(wú)效，排除其適用，但英國(guó)法院對(duì)整個(gè)合同是否因而無(wú)效的問題，不是依英國(guó)法院地法來處理的，而是仍依作為合同準(zhǔn)據(jù)法的德國(guó)法解決的。這是采用“分割”法的一個(gè)例子。二是在本應(yīng)適用的外國(guó)法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國(guó)法的內(nèi)容不能被證明。⑺此外，當(dāng)一個(gè)案件與多個(gè)國(guó)家有關(guān)時(shí)，是否還可以考慮重新選擇一個(gè)與案件有關(guān)且關(guān)系較為密切的連結(jié)點(diǎn)，從而導(dǎo)致適用一個(gè)與本國(guó)公共秩序不相違背的第三國(guó)的法律。

4.在有關(guān)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國(guó)際私法》第5 條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之。”1986年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有其適用明顯違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！痹诖?，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國(guó)際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國(guó)際私法的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的影響

國(guó)際私法是應(yīng)國(guó)際社會(huì)關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，也在隨著國(guó)際社會(huì)關(guān)系的變遷而發(fā)展。國(guó)際私法為適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)關(guān)系新走向而在基本精神上呈現(xiàn)了轉(zhuǎn)換的態(tài)勢(shì)，國(guó)際私法在發(fā)展、在改革。作為限制和排除外國(guó)法律適用的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個(gè)國(guó)際私法發(fā)展趨勢(shì)的影響，處于自我完善與發(fā)展的過程之中。

前面已經(jīng)提到國(guó)際私法產(chǎn)生于13、14世紀(jì)巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，把“法則”區(qū)分為實(shí)體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區(qū)分幾百年來一直把國(guó)際民商事訴訟完全限制在國(guó)內(nèi)法的范圍內(nèi)，由此可以看出，國(guó)際私法產(chǎn)生從開始就已受到了“主權(quán)優(yōu)位”思想的束縛。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇本國(guó)的實(shí)體法以減少或排斥外國(guó)實(shí)體法的適用機(jī)會(huì)。到17世紀(jì)，胡伯的“禮讓說”誕生了，國(guó)際私法中出現(xiàn)了“主權(quán)”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權(quán)者的利益沖突之下，從而構(gòu)筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國(guó)內(nèi)法優(yōu)先的“主權(quán)優(yōu)位”理論。在“主權(quán)優(yōu)位”思想的影響下，西方的許多學(xué)者只承認(rèn)外國(guó)法是一種事實(shí)而不是一種法律。直到本世紀(jì)40至70年代發(fā)生的美國(guó)沖突法革命中，庫(kù)克、柯里、艾倫茨維格等學(xué)者仍在其學(xué)說中繼續(xù)夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權(quán)優(yōu)位”思想為主導(dǎo)的國(guó)際私法發(fā)展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國(guó)際私法制度發(fā)展了起來，與反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避等制度一起用作了從不同側(cè)面保證國(guó)內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴(kuò)大了國(guó)內(nèi)法的適用范圍，但它們卻使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到了冷

落，挫傷了當(dāng)事人參與國(guó)際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國(guó)際私法從理論到實(shí)踐都是國(guó)內(nèi)法，并且在法律選擇上必須保證國(guó)內(nèi)法的優(yōu)先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學(xué)界中主張內(nèi)外國(guó)法律平等的仍不乏其人。19世紀(jì)上半葉，薩維尼在他的“法律關(guān)系本座說”中就將“存在一個(gè)相互交往的國(guó)家的國(guó)際社會(huì)，因而同時(shí)有諸多平等的國(guó)家的法律”奉為國(guó)際私法的出發(fā)點(diǎn)，法國(guó)的畢耶也提出“如果國(guó)際私法在國(guó)際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在?！雹瓦@些思想都表明國(guó)際私法學(xué)界在那時(shí)已開始強(qiáng)烈要求站到國(guó)際社會(huì)法律平位協(xié)調(diào)的高度，從根本上解決各國(guó)民商法的沖突問題，但是由于不具備相應(yīng)的社會(huì)生活條件，理論準(zhǔn)備也不充分，因此直到二戰(zhàn)結(jié)束以前，國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)一直未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

然而，由于“主權(quán)優(yōu)位”原則的局限性，國(guó)際社會(huì)民商事交流的日益頻繁以及科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，主權(quán)者的國(guó)際社會(huì)觀念發(fā)生了相應(yīng)的變化，國(guó)際私法由立足“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向追求“平位協(xié)調(diào)”也就成為了一種必然趨勢(shì)?！捌轿粎f(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對(duì)國(guó)際民商事法律沖突的解決立足各國(guó)法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國(guó)際社會(huì)民商事法律的協(xié)調(diào)⑽。

國(guó)際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國(guó)際私法強(qiáng)調(diào)“平位協(xié)調(diào)”，必然推動(dòng)各國(guó)民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發(fā)展也是公共秩序保留制度發(fā)展完善的過程。

法律趨同化是指不同國(guó)家的法律隨著社會(huì)發(fā)展的需要，在國(guó)際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國(guó)際慣例，使之直接適用于國(guó)際民商事法律關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟(jì)文化交往中，法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國(guó)民商法中無(wú)法互容的東西將會(huì)逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因?yàn)楣仓刃虮Ａ糁贫缺緛砭褪欠蓻_突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機(jī)會(huì)越少，反而標(biāo)志著這一制度越來越完善。

2.國(guó)際私法追求“平位協(xié)調(diào)”，必然強(qiáng)化各主權(quán)者及各國(guó)人民的國(guó)際本位觀念，而國(guó)際本位觀念的導(dǎo)入是國(guó)際公共秩序建立的基礎(chǔ)。

目前國(guó)際社會(huì)已變得越來越復(fù)雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關(guān)整個(gè)國(guó)際社會(huì)、人類生存的共同利益對(duì)各國(guó)日益重要起來。現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中，個(gè)人在考慮自身利益的同時(shí)，不僅要考慮國(guó)家利益還要兼顧國(guó)際社會(huì)的整體利益，這就是所謂的國(guó)際社會(huì)本位觀念。在某些問題上“個(gè)人本位固然要服從國(guó)家本位，但國(guó)家本位更要讓與國(guó)際社會(huì)本位?！雹暇驮谶@一觀念的基礎(chǔ)上，一種新型的“國(guó)際公共秩序”應(yīng)運(yùn)而生了，它也是傳統(tǒng)公共秩序保留制度在未來的發(fā)展趨勢(shì)。我們將在下面一個(gè)標(biāo)題里對(duì)“國(guó)際公共秩序”做一詳細(xì)討論。

四、“國(guó)際公共秩序”的建立與發(fā)展

如上文所述，國(guó)際社會(huì)本位觀念的導(dǎo)入是“國(guó)際公共秩序”建立的基礎(chǔ)。如果說對(duì)公共秩序適用的限制反映了各國(guó)在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國(guó)際公共秩序 ”的誕生則標(biāo)志著國(guó)際私法上公共秩序保留制度發(fā)展到了一個(gè)新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時(shí)，將公共秩序分為“國(guó)內(nèi)公共秩序”與“國(guó)際公共秩序”，但他所提到的“國(guó)際公共秩序”仍然是在一主權(quán)國(guó)家內(nèi)國(guó)際私法意義上的公共秩序。而我們現(xiàn)在所說的，已越來越多被國(guó)際社會(huì)所認(rèn)可的“國(guó)際公共秩序”則關(guān)乎到整個(gè)人類社會(huì)的共同利益與根本利益。比如，一國(guó)關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定具有強(qiáng)行性，本國(guó)公民應(yīng)無(wú)條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規(guī)定只是具有國(guó)內(nèi)民法上公共秩序的意義。而關(guān)于禁止重婚、禁止直系親屬間結(jié)婚等規(guī)定，在許多國(guó)家都具有絕對(duì)的強(qiáng)行性，它們則具有國(guó)際公共秩序的意義。從理論上講，“國(guó)際公共秩序”與傳統(tǒng)國(guó)際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)公共秩序是基于各國(guó)自身的利益和目的產(chǎn)生的，而國(guó)際公共秩序則著眼于國(guó)際社會(huì)本位，國(guó)際社會(huì)整體是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著當(dāng)今世界各國(guó)的交流與合作，出現(xiàn)了一些亟待人們?nèi)ソ鉀Q的問題，但如果各自為政的主權(quán)國(guó)家不采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行動(dòng)，這些問題將是永遠(yuǎn)也無(wú)法解決的。這種各國(guó)間行為的協(xié)調(diào)只能靠主權(quán)國(guó)家主動(dòng)自我限制主權(quán)，而各國(guó)互不相同的公共秩序制度就成了各國(guó)統(tǒng)一行動(dòng)進(jìn)程的嚴(yán)重阻礙，在此基礎(chǔ)上，國(guó)際公共秩序?yàn)檫m應(yīng)形勢(shì)的需要應(yīng)運(yùn)而生了。

2.二者維護(hù)的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國(guó)為主，以本國(guó)的利益為核心。由于“主權(quán)優(yōu)位”觀念的影響，各國(guó)的文化、歷史、政治背景各不相同，勢(shì)必導(dǎo)致各國(guó)在公共秩序問題上有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，且任何主權(quán)國(guó)家也必然只會(huì)采用自己的標(biāo)準(zhǔn)，而國(guó)際公共秩序則是為維護(hù)國(guó)際社會(huì)的共同利益。隨著一些國(guó)際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)生，一主權(quán)國(guó)在確定是否可以借助公共秩序排外國(guó)法適用時(shí)，它所考慮的既不應(yīng)是本國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)是第三國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是在國(guó)際條約中，各國(guó)協(xié)商制定的統(tǒng)一的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，它所維護(hù)的也就是國(guó)際社會(huì)的共同利益而非單獨(dú)的國(guó)家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統(tǒng)公共秩序只可能建立在國(guó)內(nèi)法中，而國(guó)際公共秩序的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)更普遍的是見諸于國(guó)際條約之中。當(dāng)然，它可能是從各國(guó)的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國(guó)際法或國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等其他領(lǐng)域，然后再以國(guó)際條約的形式固定下來。

在明確了現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產(chǎn)生的根源。在國(guó)際民商事領(lǐng)域，國(guó)際公共秩序的產(chǎn)生主要源于以下兩個(gè)方面⑿：

首先是國(guó)內(nèi)民商事領(lǐng)域公共秩序的自然延伸。

當(dāng)國(guó)內(nèi)民商事交流時(shí)需要堅(jiān)持例如保護(hù)基本人權(quán)、不得違反誠(chéng)信原則及良好道德風(fēng)尚等原則，而這些準(zhǔn)則是在國(guó)際民商事交流時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。這類“國(guó)際公共秩序”的援引，既可以是因?yàn)橥鈬?guó)法的適用違背了國(guó)內(nèi)公共秩序，也可以是因?yàn)槠溥m用違背了國(guó)際公共秩序。1957年國(guó)際商會(huì)有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)的英國(guó)公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協(xié)商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達(dá)到中標(biāo)的目的。后原、被告因中介服務(wù)酬金發(fā)生爭(zhēng)議，雙方協(xié)議將爭(zhēng)端遞交國(guó)際商會(huì)仲裁院在巴黎進(jìn)行仲裁。獨(dú)任仲裁員拉格內(nèi)格倫認(rèn)為，通過賄賂政府官員來達(dá)到商業(yè)目的，既與仲裁地即法國(guó)的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時(shí)還指出：“這種腐敗行為是國(guó)際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對(duì)于國(guó)家共同體具有普遍性的國(guó)際公共政策。”“通過查核證據(jù)，我可以確信，這種案件蘊(yùn)涵了對(duì)良好道德和國(guó)際公共政策的違背，不能在法國(guó)和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國(guó)家法院或仲裁機(jī)構(gòu)得到支持?！雹?/p>

其次是直接源于國(guó)際社會(huì)共同關(guān)注的問題和利益。

例如，現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)有化應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，非主權(quán)性資源的共同開發(fā)和利用等。這類國(guó)際社會(huì)公共政策，不僅國(guó)際民商事當(dāng)事人必須遵守，各主權(quán)

者也應(yīng)當(dāng)遵守，這類國(guó)際公共秩序?qū)⒆兊迷絹碓街匾?。因?yàn)殡S著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商事主體規(guī)?；?、特殊化的趨勢(shì)日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國(guó)際法律制度的約束，更無(wú)法作為國(guó)際法的主體受國(guó)際法院的管轄，如果沒有“國(guó)際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實(shí)踐中，國(guó)際公共秩序的概念已越來越多的進(jìn)入了各國(guó)的立法。早在1967年，《法國(guó)民法典》第四篇第2283條就已規(guī)定：“任何與國(guó)際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國(guó)法都不得在法國(guó)適用?！?984年《秘魯民法典》第2050條也規(guī)定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國(guó)法取得的合法權(quán)力，如不違背國(guó)際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效?！?/p>

總之，隨著國(guó)際私法本身日益“國(guó)際法”化，公共秩序保留作為傳統(tǒng)的國(guó)際私法上的一項(xiàng)重要制度也必然會(huì)走向國(guó)際化。各國(guó)可以通過明示或暗示的同意在國(guó)際范圍內(nèi)對(duì)公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍作出統(tǒng)一的規(guī)定，使國(guó)際私法上的公共秩序通過升華變?yōu)閲?guó)際公共秩序。當(dāng)然，各國(guó)間文化、歷史、法制的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，要各國(guó)形成完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也并非易事，這是一個(gè)漸近的過程，需要整個(gè)國(guó)際社會(huì)的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀(jì)發(fā)展趨勢(shì)的思考

“國(guó)際公共秩序”的完善與發(fā)展代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，但這絕不是在短時(shí)間內(nèi)可以完成的，那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保留制度在實(shí)踐中又將如何發(fā)展呢？

一方面，各國(guó)對(duì)本國(guó)的公共秩序保留制度適用的自我限制將進(jìn)一步深化。這也是國(guó)際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化的一種必然體現(xiàn)。

另一方面，公共秩序統(tǒng)一的進(jìn)程將進(jìn)一步加快，在這一階段內(nèi)，可以先以雙邊或多邊條約以及地區(qū)性公約的方式逐漸在小范圍內(nèi)統(tǒng)一各國(guó)的公共秩序保留制度。隨著社會(huì)發(fā)展也可以由各國(guó)協(xié)商談判，以列舉的方式將與整個(gè)人類社會(huì)的利益相違背的事項(xiàng)作出禁止性規(guī)定，再以國(guó)際公約的形式固定下來，使其變?yōu)閲?guó)際公共秩序的內(nèi)容。這樣，一個(gè)國(guó)家在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)是否可以援用公共秩序就可以參照相應(yīng)的國(guó)際公約，并遵守本國(guó)已加入的國(guó)際條約，而不再僅僅根據(jù)一國(guó)國(guó)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國(guó)在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀(jì)，將是國(guó)際統(tǒng)一私法條約蓬勃發(fā)展的時(shí)期，但是公共秩序國(guó)際統(tǒng)一化的進(jìn)程依然是緩慢的。

六、我國(guó)公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會(huì)在《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規(guī)定：“適用當(dāng)事人的本國(guó)的婚姻法以不違背我國(guó)的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度。”1985年《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國(guó)法律，并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或國(guó)際慣例東道主，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！?992年《中華人民共和國(guó)海商法》第276條也作了同樣的規(guī)定?？梢钥闯鑫覈?guó)對(duì)公共秩序保留制度是一貫持肯定態(tài)度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國(guó)的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現(xiàn)出當(dāng)今國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留的趨勢(shì)；（2）對(duì)適用公共秩序保留條款排除外國(guó)法的適用后，未規(guī)定應(yīng)選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國(guó)在《民法通則》與《海商法》中的規(guī)定可以看出，我國(guó)不但在外國(guó)法的適用方面規(guī)定了公共秩序保留制度，而且對(duì)國(guó)際慣例的適用也采取這一制度，這種規(guī)定在各國(guó)立法中是少見的，被認(rèn)作是我國(guó)公共秩序保留制度的一個(gè)特色。然而有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)定“有悖于我國(guó)的現(xiàn)行的對(duì)外開放政策，也同國(guó)際社會(huì)的普遍做法不相符?！雹椅覈?guó)在司法實(shí)踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國(guó)際慣例的例子，但適用結(jié)果并不理想。⒂所以這種觀點(diǎn)也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國(guó)國(guó)家或地區(qū)的法律時(shí)，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國(guó)的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國(guó)相應(yīng)的法律。”這樣的表述即符合我國(guó)的國(guó)情，又與國(guó)際普遍實(shí)踐相一致，因而也更為科學(xué)、合理。

在今后的實(shí)踐中，我們應(yīng)順應(yīng)國(guó)際社會(huì)關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢(shì)，注意限制它的適用，積極參與國(guó)際合作，使“國(guó)際公共秩序”逐漸完善，同時(shí)我國(guó)也應(yīng)加速自身從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

注釋：

[1]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[2]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[3]參見《中國(guó)大百科全書。法學(xué)卷》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第11頁(yè)。

[4]參見黃進(jìn)著《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1991年版，第194頁(yè)。

[5]參見劉鐵爭(zhēng)著《瑞士新國(guó)際私法之研究》，三民書局印行，第293頁(yè)。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國(guó)際私法總論》陳洪武等譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司，第491頁(yè)。

[7]參見李雙元主編《國(guó)際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第151頁(yè)。

[8]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[9]參見畢耶《國(guó)際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[11]李雙元等著《21世紀(jì)國(guó)際社會(huì)法律發(fā)展基本走勢(shì)的展望》，載《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào) 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[13]參見Julia D.N.Lew，Applicable Law in International Commercial Arbitration，New York，1978，p.p.553-555.[14]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國(guó)法院的幾個(gè)案例談國(guó)際私法上公共秩序保留制度的正確運(yùn)用》，載《政法論壇》1992年第5期。

第二篇：公共秩序保留制度研究論文

文章來

國(guó)際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國(guó)法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國(guó)法。但是國(guó)際私法中有一項(xiàng)重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國(guó)法在本國(guó)的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國(guó)的社會(huì)公共利益。顯然這是一對(duì)矛盾，然而縱觀國(guó)際私法發(fā)展史，我們不難看出，國(guó)際私法的發(fā)展正是在適用外國(guó)法與限制或排除外國(guó)法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國(guó)際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長(zhǎng)此消而不斷向前邁進(jìn)?！雹?/p>

隨著社會(huì)的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢(shì)將是“國(guó)際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國(guó)際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢(shì)必會(huì)給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對(duì)公共秩序保留制度的概念、國(guó)際私法的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的影響、國(guó)際公共秩序的發(fā)展以及我國(guó)有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

舉例說明，在賀爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局案中，賀爾澤是德國(guó)公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國(guó)帝國(guó)鐵路局總管。1933年，帝國(guó)鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國(guó)當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國(guó)并在紐約法院對(duì)德國(guó)帝國(guó)鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國(guó)鐵路局之間的契約是在德國(guó)訂立，且在德國(guó)履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國(guó)法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國(guó)的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國(guó)法律?？铝炙狗ü僬f：“如果德國(guó)法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國(guó)際禮讓并不要求我們適用德國(guó)的法律?，F(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國(guó)人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國(guó)法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對(duì)于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個(gè)人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國(guó)被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無(wú)異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨(dú)立，否定我國(guó)的憲法和各州的憲法，違背我國(guó)的傳統(tǒng)，譏笑我國(guó)的歷史，把我們整個(gè)世界貶得一文不值?！?/p>

我國(guó)學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般認(rèn)為它包括以下四種情況：（1）按內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國(guó)法如與內(nèi)國(guó)有關(guān)道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國(guó)法的適用。（2）內(nèi)國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。（3）按內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范適用的外國(guó)法，如其適用違反國(guó)際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國(guó)所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國(guó)際社會(huì)所一般承認(rèn)的正義要求時(shí)，排除外國(guó)法的適用⑶。（4）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，若其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院地國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項(xiàng)內(nèi)容，但第四種情況大多只在討論判決的承認(rèn)與執(zhí)行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點(diǎn)，將其放在國(guó)際司法協(xié)助的內(nèi)容中加以討論更為妥當(dāng)。

公共秩序的概念早在13、14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中已有萌芽，他將法則區(qū)分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張?jiān)谝獯罄鞒鞘虚g，一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對(duì)后者的“令人厭惡的”法則（statuta odiosa）應(yīng)不予適用。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡伯提出了“國(guó)際禮讓說”，他主張根據(jù)禮讓的原則，國(guó)家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國(guó)法的域外效力，但以該外國(guó)法不損害自己國(guó)家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。到1804年《法國(guó)民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對(duì)個(gè)人的約定，并未明確規(guī)定指向外國(guó)法。到了1856年，《意大利民法典》明確規(guī)定了對(duì)外國(guó)法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國(guó)家都在立法時(shí)把公共秩序保留作為一項(xiàng)重要的國(guó)際私法制度規(guī)定了下來。

盡管在理論上與實(shí)踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認(rèn)，但仍不能否認(rèn)它是一個(gè)極具彈性且內(nèi)涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化背景不同的國(guó)家對(duì)公共秩序有一個(gè)統(tǒng)一的理解，但比較各國(guó)觀點(diǎn)我們至少可以發(fā)現(xiàn)，各國(guó)所規(guī)定的公共秩序保留制度其實(shí)質(zhì)是相同的，即在運(yùn)用沖突規(guī)范這種間接手段來調(diào)整涉外民事關(guān)系而指定或可能要適用外國(guó)法時(shí)起一種控制手段的作用，以維護(hù)本國(guó)國(guó)家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國(guó)際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國(guó)際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國(guó)法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國(guó)法適用的工具，而這樣做勢(shì)必導(dǎo)致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國(guó)際私法在解決法律沖突中的價(jià)值，如果嚴(yán)重濫用此制度，從某種程度上講，甚至?xí)?dǎo)致對(duì)國(guó)際私法的否定。然而令人欣慰的是，國(guó)際社會(huì)已注意到這個(gè)問題，并開始對(duì)公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發(fā)展的一種必然趨勢(shì)。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢(shì)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.嚴(yán)格區(qū)分國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序與國(guó)際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵以限制其適用。

國(guó)際私法上的公共秩序和國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的。瑞士法學(xué)家布魯歇曾經(jīng)從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了“國(guó)內(nèi)公共秩序”和“國(guó)際公共秩序”的概念。認(rèn)為屬于國(guó)內(nèi)公共秩序的法律絕對(duì)適用于純國(guó)內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國(guó)際公共秩序既使在沖突規(guī)范已指定了外國(guó)法時(shí)亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系。

由此可見，國(guó)際公共秩序較國(guó)內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴(yán)格。如將二者等同起來，將會(huì)妨礙許多合理的國(guó)

際民法關(guān)系的成立，否定許多依外國(guó)法已經(jīng)成立的涉外民事關(guān)系，從而妨礙國(guó)際民事交往的發(fā)展。因此嚴(yán)格區(qū)別國(guó)內(nèi)、國(guó)際公共秩序有利于國(guó)際民事交往。

2.區(qū)分公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)于運(yùn)用公共秩序排除外國(guó)法適用的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外國(guó)法內(nèi)容本身與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸，從而構(gòu)成公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國(guó)際私法》第6條規(guī)定：“外國(guó)法的規(guī)定違反波蘭人民共和國(guó)法律秩序的根本原則時(shí)不予適用?！倍翱陀^說”也叫“結(jié)果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時(shí)，不但重視外國(guó)法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國(guó)法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國(guó)的公共秩序。比利時(shí)、荷蘭、盧森堡有關(guān)國(guó)際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定：“例外不依本法規(guī)定適用應(yīng)適用之法律，如適用外國(guó)法抵觸公共秩序時(shí)，或因公共秩序反對(duì)外國(guó)法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應(yīng)予適用?！雹捎秩?984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國(guó)際私法沖突規(guī)范所援引的外國(guó)法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國(guó)內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時(shí)，才可拒絕適用。”法國(guó)學(xué)者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當(dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國(guó)法的適用在受理案件的法官看來無(wú)法容忍時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生排除該外國(guó)法的結(jié)果?！雹时M管“主觀說”運(yùn)用起來較為方便，但僅從法律內(nèi)容本身斷定其違反了本國(guó)的公共秩序，而并不考慮其適用會(huì)不會(huì)實(shí)際產(chǎn)生違反的結(jié)果，就輕易排除外國(guó)法的適用，將極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對(duì)公共秩序保留進(jìn)行限制是較為合理的。大多數(shù)國(guó)家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規(guī)定：“應(yīng)依外國(guó)法時(shí)，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用。”而日本新《法例》則改用“客觀說”，在第33條中規(guī)定：“外國(guó)法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗?！?/p>

目前，國(guó)際社會(huì)有一種將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用的趨勢(shì)。假設(shè)，合同締結(jié)地法規(guī)定可以使用“口頭合同”，而我國(guó)在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中已對(duì)此項(xiàng)作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內(nèi)容上則明顯違背了我國(guó)的公共秩序。但是，如果依據(jù)合同締結(jié)地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國(guó)的公共秩序，甚至可能對(duì)我國(guó)當(dāng)事人有利，顯然，在這種情況下，我國(guó)就沒有必要再對(duì)其進(jìn)行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用，可以使公共秩序保留制度的運(yùn)用更加靈活、有效。

3.排除本應(yīng)適用的外國(guó)法后，不能一律代之以法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第5 條規(guī)定：“應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如果外國(guó)法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國(guó)法的規(guī)定，必要時(shí)可適用土耳其法律。”這里沒有規(guī)定必然由內(nèi)國(guó)法取代該外國(guó)法，而只規(guī)定在必要時(shí)可以這樣做。

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為以公共秩序保留為根據(jù)而排除外國(guó)法的適用，應(yīng)由內(nèi)國(guó)法取而代之，但既然內(nèi)國(guó)法規(guī)定有關(guān)的涉外民商事關(guān)系應(yīng)以它指定的外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，也就是沖突規(guī)范已指向了某一外國(guó)法，這就證明該法律關(guān)系有其適用外國(guó)法的必要性與合理性，那么如果此時(shí)一律取而代之以內(nèi)國(guó)法，則有違沖突規(guī)范之本意。而且，如果適用公共秩序的結(jié)果不一定導(dǎo)致內(nèi)國(guó)法的適用，法官也就會(huì)缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動(dòng)，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對(duì)用內(nèi)國(guó)法取代外國(guó)法的慣常做法加以限制是有必要的。

4.在有關(guān)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國(guó)際私法》第5 條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之?！?986年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有其適用明顯違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！痹诖?，兩法均用了“明顯違背”一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國(guó)際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國(guó)際私法的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的影響

國(guó)際私法是應(yīng)國(guó)際社會(huì)關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，也在隨著國(guó)際社會(huì)關(guān)系的變遷而發(fā)展。國(guó)際私法為適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)關(guān)系新走向而在基本精神上呈現(xiàn)了轉(zhuǎn)換的態(tài)勢(shì)，國(guó)際私法在發(fā)展、在改革。作為限制和排除外國(guó)法律適用的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個(gè)國(guó)際私法發(fā)展趨勢(shì)的影響，處于自我完善與發(fā)展的過程之中。

前面已經(jīng)提到國(guó)際私法產(chǎn)生于13、14世紀(jì)巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，把“法則”區(qū)分為實(shí)體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區(qū)分幾百年來一直把國(guó)際民商事訴訟完全限制在國(guó)內(nèi)法的范圍內(nèi)，由此可以看出，國(guó)際私法產(chǎn)生從開始就已受到了“主權(quán)優(yōu)位”思想的束縛。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇本國(guó)的實(shí)體法以減少或排斥外國(guó)實(shí)體法的適用機(jī)會(huì)。到17世紀(jì)，胡伯的“禮讓說”誕生了，國(guó)際私法中出現(xiàn)了“主權(quán)”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權(quán)者的利益沖突之下，從而構(gòu)筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國(guó)內(nèi)法優(yōu)先的“主權(quán)優(yōu)位”理論。在“主權(quán)優(yōu)位”思想的影響下，西方的許多學(xué)者只承認(rèn)外國(guó)法是一種事實(shí)而不是一種法律。直到本世紀(jì)40至70年代發(fā)生的美國(guó)沖突法革命中，庫(kù)克、柯里、艾倫茨維格等學(xué)者仍在其學(xué)說中繼續(xù)夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（go home）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權(quán)優(yōu)位”思想為主導(dǎo)的國(guó)際私法發(fā)展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國(guó)際私法制度發(fā)展了起來，與反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避等制度一起用作了從不同側(cè)面保證國(guó)內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴(kuò)大了國(guó)內(nèi)法的適用范圍，但它們卻使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到了冷 落，挫傷了當(dāng)事人參與國(guó)際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國(guó)際私法從理論到實(shí)踐都是國(guó)內(nèi)法，并且在法律選擇上必須保證國(guó)內(nèi)法的優(yōu)先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學(xué)界中主張內(nèi)外國(guó)法律平等的仍不乏其人。19世紀(jì)上半葉，薩維尼在他的“法律關(guān)系本座說”中就將“存在一個(gè)相互交往的國(guó)家的國(guó)際社會(huì)，因而同時(shí)有諸多平等的國(guó)家的法律”奉為國(guó)際私法的出發(fā)點(diǎn)，法國(guó)的畢耶也提出“如果國(guó)際私法在國(guó)際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在?！雹瓦@些思想都表明國(guó)際私法學(xué)界在那時(shí)已開始強(qiáng)烈要求站到國(guó)際社會(huì)法律平位協(xié)調(diào)的高度，從根本上解決各國(guó)民商法的沖突問題，但是由于不具備相應(yīng)的社會(huì)生活條件，理論準(zhǔn)備也不充分，因此直到二戰(zhàn)結(jié)束以前，國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)一直未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

然而，由于“主權(quán)優(yōu)位”原則的局限性，國(guó)際社會(huì)民商事交流的日益頻繁以及科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，主權(quán)者的國(guó)際社會(huì)觀念發(fā)生了相應(yīng)的變化，國(guó)際私法由立足“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向追求“平位協(xié)調(diào)”也就成為了一種必然趨勢(shì)?！捌轿粎f(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對(duì)國(guó)際民商事法律沖突的解決立足各國(guó)法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國(guó)際社會(huì)民商事法律的協(xié)調(diào)⑽。

國(guó)際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國(guó)際私法強(qiáng)調(diào)“平位協(xié)調(diào)”，必然推動(dòng)各國(guó)民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發(fā)展也是公共秩序保留制度發(fā)展完善的過程。

法律趨同化是指不同國(guó)家的法律隨著社會(huì)發(fā)展的需要，在國(guó)際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國(guó)際慣例，使之直接適用于國(guó)際民商事法律關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟(jì)文化交往中，法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國(guó)民商法中無(wú)法互容的東西將會(huì)逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因?yàn)楣仓刃虮Ａ糁贫缺緛砭褪欠蓻_突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機(jī)會(huì)越少，反而標(biāo)志著這一制度越來越完善。

2.國(guó)際私法追求“平位協(xié)調(diào)”，必然強(qiáng)化各主權(quán)者及各國(guó)人民的國(guó)際本位觀念，而國(guó)際本位觀念的導(dǎo)入是國(guó)際公共秩序建立的基礎(chǔ)。

目前國(guó)際社會(huì)已變得越來越復(fù)雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關(guān)整個(gè)國(guó)際社會(huì)、人類生存的共同利益對(duì)各國(guó)日益重要起來?，F(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中，個(gè)人在考慮自身利益的同時(shí)，不僅要考慮國(guó)家利益還要兼顧國(guó)際社會(huì)的整體利益，這就是所謂的國(guó)際社會(huì)本位觀念。在某些問題上“個(gè)人本位固然要服從國(guó)家本位，但國(guó)家本位更要讓與國(guó)際社會(huì)本位?！雹暇驮谶@一觀念的基礎(chǔ)上，一種新型的“國(guó)際公共秩序”應(yīng)運(yùn)而生了，它也是傳統(tǒng)公共秩序保留制度在未來的發(fā)展趨勢(shì)。我們將在下面一個(gè)標(biāo)題里對(duì)“國(guó)際公共秩序”做一詳細(xì)討論。

四、“國(guó)際公共秩序”的建立與發(fā)展

如上文所述，國(guó)際社會(huì)本位觀念的導(dǎo)入是“國(guó)際公共秩序”建立的基礎(chǔ)。如果說對(duì)公共秩序適用的限制反映了各國(guó)在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國(guó)際公共秩序 ”的誕生則標(biāo)志著國(guó)際私法上公共秩序保留制度發(fā)展到了一個(gè)新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時(shí)，將公共秩序分為“國(guó)內(nèi)公共秩序”與“國(guó)際公共秩序”，但他所提到的“國(guó)際公共秩序”仍然是在一主權(quán)國(guó)家內(nèi)國(guó)際私法意義上的公共秩序。而我們現(xiàn)在所說的，已越來越多被國(guó)際社會(huì)所認(rèn)可的“國(guó)際公共秩序”則關(guān)乎到整個(gè)人類社會(huì)的共同利益與根本利益。比如，一國(guó)關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定具有強(qiáng)行性，本國(guó)公民應(yīng)無(wú)條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規(guī)定只是具有國(guó)內(nèi)民法上公共秩序的意義。而關(guān)于禁止重婚、禁止直系親屬間結(jié)婚等規(guī)定，在許多國(guó)家都具有絕對(duì)的強(qiáng)行性，它們則具有國(guó)際公共秩序的意義。從理論上講，“國(guó)際公共秩序”與傳統(tǒng)國(guó)際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)公共秩序是基于各國(guó)自身的利益和目的產(chǎn)生的，而國(guó)際公共秩序則著眼于國(guó)際社會(huì)本位，國(guó)際社會(huì)整體是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著當(dāng)今世界各國(guó)的交流與合作，出現(xiàn)了一些亟待人們?nèi)ソ鉀Q的問題，但如果各自為政的主權(quán)國(guó)家不采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行動(dòng)，這些問題將是永遠(yuǎn)也無(wú)法解決的。這種各國(guó)間行為的協(xié)調(diào)只能靠主權(quán)國(guó)家主動(dòng)自我限制主權(quán)，而各國(guó)互不相同的公共秩序制度就成了各國(guó)統(tǒng)一行動(dòng)進(jìn)程的嚴(yán)重阻礙，在此基礎(chǔ)上，國(guó)際公共秩序?yàn)檫m應(yīng)形勢(shì)的需要應(yīng)運(yùn)而生了。

2.二者維護(hù)的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國(guó)為主，以本國(guó)的利益為核心。由于“主權(quán)優(yōu)位”觀念的影響，各國(guó)的文化、歷史、政治背景各不相同，勢(shì)必導(dǎo)致各國(guó)在公共秩序問題上有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，且任何主權(quán)國(guó)家也必然只會(huì)采用自己的標(biāo)準(zhǔn)，而國(guó)際公共秩序則是為維護(hù)國(guó)際社會(huì)的共同利益。隨著一些國(guó)際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)生，一主權(quán)國(guó)在確定是否可以借助公共秩序排外國(guó)法適用時(shí)，它所考慮的既不應(yīng)是本國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)是第三國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是在國(guó)際條約中，各國(guó)協(xié)商制定的統(tǒng)一的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，它所維護(hù)的也就是國(guó)際社會(huì)的共同利益而非單獨(dú)的國(guó)家利益了。

首先是國(guó)內(nèi)民商事領(lǐng)域公共秩序的自然延伸。

當(dāng)國(guó)內(nèi)民商事交流時(shí)需要堅(jiān)持例如保護(hù)基本人權(quán)、不得違反誠(chéng)信原則及良好道德風(fēng)尚等原則，而這些準(zhǔn)則是在國(guó)際民商事交流時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。這類“國(guó)際公共秩序”的援引，既可以是因?yàn)橥鈬?guó)法的適用違背了國(guó)內(nèi)公共秩序，也可以是因?yàn)槠溥m用違背了國(guó)際公共秩序。1957年國(guó)際商會(huì)有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)的英國(guó)公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協(xié)商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達(dá)到中標(biāo)的目的。后原、被告因中介服務(wù)酬金發(fā)生爭(zhēng)議，雙方協(xié)議將爭(zhēng)端遞交國(guó)際商會(huì)仲裁院在巴黎進(jìn)行仲裁。獨(dú)任仲裁員拉格內(nèi)格倫認(rèn)為，通過賄賂政府官員來達(dá)到商業(yè)目的，既與仲裁地即法國(guó)的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時(shí)還指出：“這種腐敗行為是國(guó)際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對(duì)于國(guó)家共同體具有普遍性的國(guó)際公共政策?！薄巴ㄟ^查核證據(jù)，我可以確信，這種案件蘊(yùn)涵了對(duì)良好道德和國(guó)際公共政策的違背，不能在法國(guó)和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國(guó)家法院或仲裁機(jī)構(gòu)得到支持。”⒀

者也應(yīng)當(dāng)遵守，這類國(guó)際公共秩序?qū)⒆兊迷絹碓街匾?。因?yàn)殡S著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商事主體規(guī)?；⑻厥饣内厔?shì)日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國(guó)際法律制度的約束，更無(wú)法作為國(guó)際法的主體受國(guó)際法院的管轄，如果沒有“國(guó)際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實(shí)踐中，國(guó)際公共秩序的概念已越來越多的進(jìn)入了各國(guó)的立法。早在1967年，《法國(guó)民法典》第四篇第2283條就已規(guī)定：“任何與國(guó)際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國(guó)法都不得在法國(guó)適用?！?984年《秘魯民法典》第2050條也規(guī)定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國(guó)法取得的合法權(quán)力，如不違背國(guó)際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效?！?/p>

總之，隨著國(guó)際私法本身日益“國(guó)際法”化，公共秩序保留作為傳統(tǒng)的國(guó)際私法上的一項(xiàng)重要制度也必然會(huì)走向國(guó)際化。各國(guó)可以通過明示或暗示的同意在國(guó)際范圍內(nèi)對(duì)公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍作出統(tǒng)一的規(guī)定，使國(guó)際私法上的公共秩序通過升華變?yōu)閲?guó)際公共秩序。當(dāng)然，各國(guó)間文化、歷史、法制的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，要各國(guó)形成完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也并非易事，這是一個(gè)漸近的過程，需要整個(gè)國(guó)際社會(huì)的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀(jì)發(fā)展趨勢(shì)的思考

“國(guó)際公共秩序”的完善與發(fā)展代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，但這絕不是在短時(shí)間內(nèi)可以完成的，那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保留制度在實(shí)踐中又將如何發(fā)展呢？

一方面，各國(guó)對(duì)本國(guó)的公共秩序保留制度適用的自我限制將進(jìn)一步深化。這也是國(guó)際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化的一種必然體現(xiàn)。

另一方面，公共秩序統(tǒng)一的進(jìn)程將進(jìn)一步加快，在這一階段內(nèi)，可以先以雙邊或多邊條約以及地區(qū)性公約的方式逐漸在小范圍內(nèi)統(tǒng)一各國(guó)的公共秩序保留制度。隨著社會(huì)發(fā)展也可以由各國(guó)協(xié)商談判，以列舉的方式將與整個(gè)人類社會(huì)的利益相違背的事項(xiàng)作出禁止性規(guī)定，再以國(guó)際公約的形式固定下來，使其變?yōu)閲?guó)際公共秩序的內(nèi)容。這樣，一個(gè)國(guó)家在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)是否可以援用公共秩序就可以參照相應(yīng)的國(guó)際公約，并遵守本國(guó)已加入的國(guó)際條約，而不再僅僅根據(jù)一國(guó)國(guó)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國(guó)在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀(jì)，將是國(guó)際統(tǒng)一私法條約蓬勃發(fā)展的時(shí)期，但是公共秩序國(guó)際統(tǒng)一化的進(jìn)程依然是緩慢的。

六、我國(guó)公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會(huì)在《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規(guī)定：“適用當(dāng)事人的本國(guó)的婚姻法以不違背我國(guó)的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度?！?985年《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國(guó)法律，并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。”1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或國(guó)際慣例東道主，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！?992年《中華人民共和國(guó)海商法》第276條也作了同樣的規(guī)定?？梢钥闯鑫覈?guó)對(duì)公共秩序保留制度是一貫持肯定態(tài)度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國(guó)的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現(xiàn)出當(dāng)今國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留的趨勢(shì)；（2）對(duì)適用公共秩序保留條款排除外國(guó)法的適用后，未規(guī)定應(yīng)選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國(guó)在《民法通則》與《海商法》中的規(guī)定可以看出，我國(guó)不但在外國(guó)法的適用方面規(guī)定了公共秩序保留制度，而且對(duì)國(guó)際慣例的適用也采取這一制度，這種規(guī)定在各國(guó)立法中是少見的，被認(rèn)作是我國(guó)公共秩序保留制度的一個(gè)特色。然而有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)定“有悖于我國(guó)的現(xiàn)行的對(duì)外開放政策，也同國(guó)際社會(huì)的普遍做法不相符?！雹椅覈?guó)在司法實(shí)踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國(guó)際慣例的例子，但適用結(jié)果并不理想。⒂所以這種觀點(diǎn)也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國(guó)國(guó)家或地區(qū)的法律時(shí)，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國(guó)的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國(guó)相應(yīng)的法律?！边@樣的表述即符合我國(guó)的國(guó)情，又與國(guó)際普遍實(shí)踐相一致，因而也更為科學(xué)、合理。

在今后的實(shí)踐中，我們應(yīng)順應(yīng)國(guó)際社會(huì)關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢(shì)，注意限制它的適用，積極參與國(guó)際合作，使“國(guó)際公共秩序”逐漸完善，同時(shí)我國(guó)也應(yīng)加速自身從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

注釋：

[1]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[2]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[3]參見《中國(guó)大百科全書。法學(xué)卷》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第11頁(yè)。

[4]參見黃進(jìn)著《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1991年版，第194頁(yè)。

[5]參見劉鐵爭(zhēng)著《瑞士新國(guó)際私法之研究》，三民書局印行，第293頁(yè)。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國(guó)際私法總論》陳洪武等譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司，第491頁(yè)。

[7]參見李雙元主編《國(guó)際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第151頁(yè)。

[8]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[9]參見畢耶《國(guó)際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[11]李雙元等著《21世紀(jì)國(guó)際社會(huì)法律發(fā)展基本走勢(shì)的展望》，載《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào) 》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[14]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國(guó)法院的幾個(gè)案例談國(guó)際私法上公共秩序保留制度的正確運(yùn)用》，載《zd論壇》1992年第5期。

第三篇：國(guó)際私法中的公共秩序保留

淺談國(guó)際私法中的公共秩序保留

論文關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

論文摘要：公共秩序保留制度是國(guó)際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國(guó)法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統(tǒng)一規(guī)則的控制、引導(dǎo)，直接導(dǎo)致了各內(nèi)國(guó)法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，損害到司法公正和法律權(quán)威，大大降低國(guó)際私法在協(xié)調(diào)各國(guó)法律沖突中的價(jià)值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當(dāng)適用的機(jī)制，大有必要。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當(dāng)一國(guó)法院根據(jù)其內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范木應(yīng)該適用外國(guó)法時(shí)，如果該外國(guó)法的適用將違反法院地國(guó)的公共秩序，則內(nèi)國(guó)法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國(guó)法的適用。這種對(duì)外國(guó)法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國(guó)沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國(guó)法的適用?！肮仓刃蚋拍铍m然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。”“公共秩序”這個(gè)詞有動(dòng)態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的重大利益或法律和道德的基本準(zhǔn)則;從動(dòng)態(tài)來考察，它專指國(guó)際私法中一項(xiàng)可以排除被指定適用的外國(guó)法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡(jiǎn)單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國(guó)法的域外效力。

二、公共秩序保留的實(shí)質(zhì)與作用

國(guó)際私法中的公共秩序，是體現(xiàn)各國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則，以及對(duì)外基本政策與社會(huì)秩序的總概括。因此它不僅是一個(gè)法律概念，還是一個(gè)政治概念。公共秩序保留的實(shí)質(zhì)就是國(guó)家在通過沖突規(guī)范調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的過程中用以維護(hù)其本國(guó)利益的一種重要工具。

公共秩序保留有兩個(gè)方面的作用：一是消極的否定作用，當(dāng)本國(guó)法院依照沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國(guó)法，而其適用結(jié)果與本國(guó)公共秩序相抵觸，便可排除外國(guó)法的適用；二是積極的肯定作用，內(nèi)國(guó)法的某些規(guī)定，由于涉及國(guó)家或社會(huì)的重大利益、道德或法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就根本不考慮有關(guān)沖突規(guī)范是怎么規(guī)定的，從而排除了外國(guó)法的適用。

三、公共秩序保留的立法模式

由于公共秩序具有肯定和否定兩方面的作用，各國(guó)規(guī)定公共秩序保留的立法方式可分為三種：

1、間接限制的立法方式。這種規(guī)定方式只指出內(nèi)國(guó)某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)制性，即必須直接適用的，從而排除了外國(guó)法適用的可能性。

2、直接限制的立法方式。這種規(guī)定方式是在國(guó)際私法中明確指出外國(guó)法的適用不得違背內(nèi)國(guó)公共秩序，如有違背，即不得適用，3、合并限制立法的方式。就是在同一法典中采取直接限制與間接限制兩種立法方式。

四、適用公共秩序保留的條件

公共秩序保留只是國(guó)際私法基本原則的一種例外，它的適用范圍應(yīng)該是非常有限的，而

它的適用條件，也應(yīng)該是比較嚴(yán)格的。

1．公共秩序的適用范圍，只限于建立在社會(huì)道德和公共利益基礎(chǔ)上的規(guī)則。

2．在援引公共秩序時(shí)，應(yīng)區(qū)別是外國(guó)法律規(guī)定的“內(nèi)容”與內(nèi)國(guó)公共秩序的觀念或法律不一致，還是其適用結(jié)果會(huì)違反內(nèi)國(guó)的公共秩序，只有在后者情況下，才能適用公共秩序排除外國(guó)法的適用。

正如我們上面所說的，公共秩序保留的目的，是要保護(hù)本國(guó)的社會(huì)道德和公共利益，所以，只有當(dāng)外國(guó)法的適用結(jié)果侵害到本國(guó)的社會(huì)道德和公共利益時(shí)，才能援引公共秩序排除外國(guó)法的適用。如果外國(guó)法僅為內(nèi)容上的違反，并不一定妨礙該外國(guó)法的適用，因?yàn)樗倪m用結(jié)果不一定會(huì)侵害本國(guó)的公共秩序。

3．在對(duì)公約的適用上，如果公約沒有明白的相反的規(guī)定，則可適用公共秩序

對(duì)于這一問題，過去曾有很大的爭(zhēng)議，且多數(shù)人認(rèn)為，公共秩序不能排除公約的適用，不過這一觀點(diǎn)現(xiàn)在已經(jīng)漸漸改變了。其實(shí)，就像我們上面所說的，國(guó)際私法上的公共秩序只是一種例外，只有外國(guó)法的適用結(jié)果侵害了本國(guó)的基本利益時(shí)才能援引之。這時(shí)，如果該適用的法律不是外國(guó)法而是國(guó)際公約，也應(yīng)該允許內(nèi)國(guó)依據(jù)公共秩序排除其適用，因?yàn)榧词乖趪?guó)際公法上，國(guó)際法也允許國(guó)家在危急和危難情況下采取違反其國(guó)際義務(wù)的措施，只要該措施并不違反相稱性原則。

五、我國(guó)公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡(jiǎn)單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國(guó)立法用“社會(huì)公共利益”來表達(dá)公共秩序保留制度。如我國(guó)《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益。”與世界其他各國(guó)的實(shí)踐比較來看，這種規(guī)定對(duì)于簡(jiǎn)單和含糊，并且內(nèi)國(guó)也無(wú)統(tǒng)一司法解釋對(duì)“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國(guó)的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢(shì)必會(huì)影響人們對(duì)法律的理解和司法實(shí)踐的運(yùn)用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的趨勢(shì)。一是隨著經(jīng)濟(jì)交往的加深，各國(guó)制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時(shí)，當(dāng)今的一些國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)的國(guó)際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國(guó)的公共秩序”，而我國(guó)所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國(guó)公共秩序保留的對(duì)象包括了國(guó)際慣例。綜觀世界其他各國(guó)的國(guó)際私法立法和司法實(shí)踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國(guó)際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)不一致，而且在實(shí)踐中這種規(guī)定會(huì)影響我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

3、立法未對(duì)法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點(diǎn)”。我國(guó)法律明確規(guī)定，外國(guó)法的規(guī)定違反我國(guó)的安全、社會(huì)公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國(guó)法，但是，我國(guó)的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對(duì)外國(guó)法被排除后的法律適用做出規(guī)定，亦無(wú)相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國(guó)的立法和司法實(shí)踐，世界上許多國(guó)家都對(duì)此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點(diǎn)”，因而不利于司法實(shí)踐的操作。

4、我國(guó)尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導(dǎo)致各地、各級(jí)法院在適用條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序上很不統(tǒng)一。在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護(hù)主義的影響，適用標(biāo)準(zhǔn)等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會(huì)濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國(guó)法院的國(guó)際形象。

六、我國(guó)公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對(duì)象上，取消我國(guó)獨(dú)有的對(duì)國(guó)際慣例的排除適用。我國(guó) 鼓 勵(lì) 對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作，提倡“與國(guó)際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)中，當(dāng)事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國(guó)際慣例。如果立法或司法實(shí)踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國(guó)際慣例的效力，勢(shì)必會(huì)造成國(guó)際社會(huì)中某些商人悸于與我國(guó)的民事主體進(jìn)行涉外交易，進(jìn)而影響我國(guó)的對(duì)外民商事交流。如果我國(guó)將國(guó)際慣例從公共秩序保留的對(duì)象中排除，盡管在個(gè)案中可能對(duì)我國(guó)民商事主體不利，但卻能維護(hù)國(guó)際民商事交往的秩序，從長(zhǎng)遠(yuǎn)或整體利益來看仍是可取的，符合我國(guó)對(duì)外開放的基本國(guó)策。只要我方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)盡量選擇自己熟悉的且對(duì)自己有利的國(guó)際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國(guó)際慣例，就可減少國(guó)際欺詐的發(fā)生。

2.在國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國(guó)際私法》第5條明確規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之?！?986年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有其適用明顯違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國(guó)際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國(guó)在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應(yīng)符合世界潮流，做到與時(shí)俱進(jìn)。

3．采取一定的程序來對(duì)法官實(shí)施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當(dāng)與否直接影響我國(guó)的國(guó)際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國(guó)法官的素質(zhì)不高，因此有必要對(duì)法官適用公共秩序保留進(jìn)行有效的監(jiān)督。我國(guó)實(shí)行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對(duì)于我國(guó)法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國(guó)法的適用，當(dāng)事人可以采取必要的司法程序救濟(jì);而在涉及外國(guó)法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的承認(rèn)與執(zhí)行方面，盡管我國(guó)民事訴訟法和最高人民法院對(duì)此作了一些規(guī)定，而對(duì)公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院的判決或與仲裁機(jī)構(gòu)的裁決時(shí)，將會(huì)使當(dāng)事人缺少必要的程序救濟(jì)。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)則。在國(guó)際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。但是在制訂該制度時(shí)，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個(gè)部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語(yǔ)言的簡(jiǎn)單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國(guó)公共秩序保留制度應(yīng)當(dāng)與世界其他各國(guó)逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻(xiàn)：

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第四篇：20091201034鐘炎 專業(yè)論文：關(guān)于公共秩序保留制度的思考

關(guān)于公共秩序保留制度的思考

提要：從那個(gè)特殊時(shí)期出發(fā)，還是允許我簡(jiǎn)單的歸納為這是法官個(gè)人良知的體現(xiàn)。以法官個(gè)人良知、認(rèn)識(shí)而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸縮性和靈活性。其積極性在于它作為國(guó)際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。以前的法律沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國(guó)法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國(guó)法適用的工具，而這樣做勢(shì)必導(dǎo)致“濫用”的后果。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留 文明 差異 趨同

開篇我希望引用書本霍爾澤案中柯林斯法官的話：“如果德國(guó)法律表現(xiàn)為與美國(guó)的司法、自由和道德的精神相違背的話，國(guó)際禮讓并不要求我們適用德國(guó)法律。該案要解決的并不是德國(guó)人的良知問題，而是我們自己的良知問題。??就無(wú)異于出賣了我們自己的良心，違背了美國(guó)的傳統(tǒng)和否定美國(guó)憲法及各州的憲法。因此，應(yīng)當(dāng)拒絕適用德國(guó)法?！?

在我看來這是相當(dāng)具有正義感的一段話，憑借著“美國(guó)良知”而啟動(dòng)“公共秩序保留制度”，最終適用美國(guó)法律，可是細(xì)想該案發(fā)生在20世紀(jì)30年代，那時(shí)的美國(guó)3K黨盛行，種族歧視還處于高漲階段。美國(guó)真正的反種族歧視運(yùn)動(dòng)興起于20世紀(jì)50年代，1954年前有17個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律。交通方面有13個(gè)州規(guī)定種族隔離，黑人同白人不能同坐一個(gè)車廂，連餐車、臥車、廁所、售票口、候車室、行李室、出入口都實(shí)行種族隔離。在許多州，黑人還不能和白人一塊讀書，同桌吃飯。在政治上，黑人被剝奪了選舉權(quán)。三K黨及其他種族主義者任意逮捕、拷打和殘害黑人。我不知道這位法官的所做出的“美國(guó)良知”定論從何而來，來自國(guó)家的法律規(guī)定、人們的價(jià)值取向、1 蔣新苗

《國(guó)際私法學(xué)》181 道德、風(fēng)俗還是基本政策？但從那個(gè)特殊時(shí)期出發(fā)，還是允許我簡(jiǎn)單的歸納為這是法官個(gè)人良知的體現(xiàn)。以法官個(gè)人良知、認(rèn)識(shí)而自由裁量的公共秩序保留制度具有很大的伸縮性和靈活性。其積極性在于它作為國(guó)際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。以前的法律沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國(guó)法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國(guó)法適用的工具，而這樣做勢(shì)必導(dǎo)致“濫用”的后果。也正如此，作為一個(gè)自誕生就飽受爭(zhēng)議的制度，筆者將在下文就公共秩序保留制度的若干問題分享一下個(gè)人的認(rèn)識(shí)和理解。

公共秩序保留又稱為“保留條款”。當(dāng)一國(guó)法院根據(jù)其內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)該適用外國(guó)法時(shí)，如果該外國(guó)法的適用將違反法院地國(guó)的公共秩序，則內(nèi)國(guó)法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國(guó)法的適用。這種對(duì)外國(guó)法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國(guó)沖突規(guī)范指引而應(yīng)適用的外國(guó)實(shí)體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國(guó)法的適用。2而馬丹在《區(qū)際沖突法上的公共秩序保留制度》中還提出公共秩序保留作為國(guó)際私法中的安全閥，成其為一國(guó)在對(duì)外民事交往中維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)利益的重要工具。盡管馬丹的論斷馬克思主義色彩濃厚，但筆者認(rèn)為這是比較有趣的一種定義。法律顧名思義是統(tǒng)治階級(jí)的工具，司法過程中無(wú)不體現(xiàn)統(tǒng)治者的意識(shí)，而值得統(tǒng)治階級(jí)堅(jiān)持使用本國(guó)或有利于本國(guó)主流思想的法律的必是于統(tǒng)治階級(jí)有利無(wú)害的，并且要有足夠大的利益，因?yàn)橐坏﹩?dòng)該制度不善容易導(dǎo)致國(guó)家間的沖突。故而筆者認(rèn)為：公共秩序保留是本國(guó)沖突規(guī)范所指向的準(zhǔn)據(jù)法有害于統(tǒng)治階級(jí)的利益而啟動(dòng)的，不適用準(zhǔn)據(jù)法，而直接適用本國(guó)法律處理涉外民商事法律關(guān)系的一種制度。

公共秩序保留在各國(guó)的國(guó)際私法立法中無(wú)一例外的保留，作為適用外國(guó)法引起不利影響的應(yīng)對(duì)手段。然為何會(huì)產(chǎn)生公共秩序保留這種制度？表面看來不過是國(guó)與國(guó)之間法律規(guī)定的較大差異。筆者認(rèn)為根本的原因是文明發(fā)展程度的不同。2 章尚錦主編：《國(guó)際私法》 就近日半島電視臺(tái)新聞報(bào)道：兩年前，阿富汗女子古爾納茲被強(qiáng)奸，卻被判通奸罪入獄?，F(xiàn)在她被告知，如她嫁給強(qiáng)奸她的人，就可以被釋放，古爾納茲選擇接受這樣的命運(yùn)。古爾納茲的遭遇顯示了阿富汗婦女的權(quán)利依然沒有得到足夠的保障，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2299起針對(duì)女性的暴力案件中，僅有155起被立案調(diào)查。據(jù)筆者所知在中東不貞的女子（包括被強(qiáng)奸）絕多數(shù)會(huì)被處死。在絕大數(shù)國(guó)家人們看來這是不可理喻乃至駭人聽聞的。但這就是筆者所說的文明發(fā)展程度等級(jí)不一的一個(gè)表現(xiàn)。文明者，筆者認(rèn)為涵蓋了經(jīng)濟(jì)、政治、文化三個(gè)層面。從世界范圍來看，文明發(fā)展程度差異較大的是第三世界和第一世界的國(guó)家，而且主要集中在人身權(quán)等方面，例如第三世界國(guó)家還在重視生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的時(shí)候，第一世界的國(guó)家已經(jīng)開始普世價(jià)值觀的推廣。但也正是各國(guó)不同的歷史發(fā)展軌跡和程度，導(dǎo)致的結(jié)果是啟動(dòng)公共秩序制度的理由千差萬(wàn)別。

我們發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)涉外民商事法律關(guān)系需要被確定權(quán)利和義務(wù)時(shí)，法院地國(guó)的沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法如果違背了法院地國(guó)的基本制度、政策、道德秩序和法律秩序等，那么無(wú)論法院是否啟動(dòng)公共秩序保留來作為排除準(zhǔn)據(jù)法的理由，都必然有一個(gè)國(guó)家的“法律正義”或“道德正義”被傾覆抑或一條國(guó)際條約被遺棄，因?yàn)楫?dāng)事人之間中的一方受到的判決結(jié)果和他所關(guān)聯(lián)的另一個(gè)國(guó)家（沖突規(guī)范指向的國(guó)家）的道德習(xí)慣或法律體制等是不吻合乃至相反的，而該當(dāng)事人可能不過是在遵守這些“規(guī)矩”。我們美其名曰“國(guó)際禮讓”。但是既然法院受理了案件那么必須做出判決，這也就要求對(duì)公共秩序保留的運(yùn)作投入更多的關(guān)注。例如書上所言：把國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序和國(guó)際私法上的公共秩序加以區(qū)別；公共秩序保留不應(yīng)與他國(guó)主權(quán)相抵觸、與外國(guó)公法的排除相混合；??援用公共秩序保留

3條款排除外國(guó)法后，不可一概代之以法院地法。公共秩序保留存在是規(guī)避國(guó)際法的一種方式，為了最大限度的減小其帶來的國(guó)家間等的沖突，我認(rèn)為立足于現(xiàn)狀其啟動(dòng)必須有一個(gè)大概的規(guī)范，有些觀點(diǎn)認(rèn)為是：法律原則、社會(huì)道德等，在筆者看來以是否符合社會(huì)文明發(fā)展的趨勢(shì)作為運(yùn)作公共秩序保留制度的標(biāo)準(zhǔn)是比較恰當(dāng)?shù)模ó?dāng)然需要達(dá)到一定的程度，例如該準(zhǔn)據(jù)法的適用確實(shí)很不符合法院地國(guó)情，而不能稍有一點(diǎn)不合發(fā)展趨勢(shì)就運(yùn)作）。

隨著全球化的進(jìn)一步發(fā)展，各種聯(lián)系將得到進(jìn)一步的加強(qiáng)，而民商事關(guān)系的 3 蔣新苗

《國(guó)際私法學(xué)》（188頁(yè)）建立也將增加，這是否就預(yù)示了公共秩序保留的啟動(dòng)將日益頻繁。筆者認(rèn)為還是要回歸到的文明的層面去探討。縱觀世界文明發(fā)展的脈絡(luò)，我們發(fā)現(xiàn)人類的文明，因?yàn)榄h(huán)境的變遷，時(shí)代的更換，進(jìn)退不一，但是稍有點(diǎn)研究的人都不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)歷史都沿著一條類似的軌跡前進(jìn)，不管現(xiàn)在是社會(huì)主義、資本主義、偽民主國(guó)家，或快或慢或步前者后塵。也就是說文明趨同，這種情況下，出現(xiàn)啟動(dòng)公共秩序保留的可能性將大為下降。而且公共秩序保留的啟動(dòng)的理由也越來越趨同，越來越集中到國(guó)家整體的利益之上。

公共秩序保留制度到底何去何從，我們都不能輕下判斷，任何肯定的回答都將是對(duì)未來的一種否定。

（由于本人才疏學(xué)淺，所論可能存在較大偏差，望見諒。）參考書目：蔣新苗 《國(guó)際私法學(xué)》 章尚錦主編： 《國(guó)際私法》 參考網(wǎng)站：百度百科

維基百科

09級(jí)法學(xué)院3班 鐘炎

20091201034

第五篇：公共秩序道德論文

公共秩序道德論文

公共秩序道德論文

公共秩序的理論萌芽于13、14世紀(jì)時(shí)意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有600多年的歷史。公共秩序作為國(guó)際私法中的一項(xiàng)制度，自1804年《法國(guó)民法典》率先做出規(guī)定起，已被各國(guó)立法及司法實(shí)踐所肯定。國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門或分支，是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。

有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰?guó)家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個(gè)頗具彈性的概念，是一國(guó)用來對(duì)在特定時(shí)間內(nèi)，特定條件下、特定問題上的重大利益或根本利益予以維護(hù)或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國(guó)際私法中適用外國(guó)法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國(guó)規(guī)范的方式、內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式和國(guó)際限制規(guī)范的方式。接下本文論述了當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢(shì)以及中國(guó)有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實(shí)踐。盡管我國(guó)已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國(guó)的公共秩序保留采用了國(guó)際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國(guó)有關(guān)公共秩序保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對(duì)我國(guó)的公共秩序保留制度從立法和司法兩個(gè)方面進(jìn)行一步完善。

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含義

國(guó)際私法是法律的一個(gè)部門或分支，它是調(diào)整在國(guó)際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。它對(duì)推動(dòng)和促進(jìn)不同國(guó)家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國(guó)際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法中，是一個(gè)傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項(xiàng)拒絕適用外國(guó)法、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J(rèn)識(shí)一下公共秩序保留制度的含義和內(nèi)容。

有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長(zhǎng)期以來，各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)說法不一，其立法與司法實(shí)踐也不統(tǒng)一。“公共政策”是英美法系國(guó)家通用的一個(gè)概念，在大陸法系各國(guó)則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國(guó)法的適用或外國(guó)訴訟程序的法律效力的承認(rèn)

或外國(guó)司法判決或外國(guó)法院管轄的承認(rèn)，會(huì)違反內(nèi)國(guó)的公共政策，就不適用這種本可適用的外國(guó)實(shí)體或訴訟法，也不承認(rèn)該外國(guó)民事訴訟程序的法律效力和外國(guó)司法判決或外國(guó)法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義：

（1）在依法院國(guó)或國(guó)際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國(guó)實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，同其適用與法院國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。

（2）法院國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。

（3）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。

（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀(jì)的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認(rèn)為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對(duì)外國(guó)法中那些認(rèn)定為“令人厭惡的法則”排除其在域內(nèi)運(yùn)用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。①對(duì)公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國(guó)際禮讓說”，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國(guó)法律以內(nèi)國(guó)主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國(guó)法的一項(xiàng)原則，他承認(rèn)外國(guó)法的效力是有條件的。這個(gè)條件就是我們現(xiàn)在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804年的《法國(guó)民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，這本來是針對(duì)在國(guó)內(nèi)締結(jié)契約而言的，但在后來的司法實(shí)踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時(shí)是否適用外國(guó)法的一個(gè)保留條件。1896年《德國(guó)民法施行法》世界上第一個(gè)單行國(guó)際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國(guó)法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國(guó)法之目的時(shí)，則不予適用?！贝撕螅谝恍┪鞣劫Y本主義國(guó)家的立法中，特別是在二十世紀(jì)六十年代以后的資本主義國(guó)家及社會(huì)主義國(guó)家的立法及一些國(guó)際條約中，都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。我國(guó)《民法通則》第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲?guó)際私法中一項(xiàng)公認(rèn)的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢(shì)

究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場(chǎng)合下排除應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法是公共秩序保留制度的一個(gè)基本理論問題，縱觀

各國(guó)學(xué)者的論述，主要有以下兩組對(duì)立的學(xué)說。

（1）例外說和原則說

德國(guó)學(xué)者薩維尼認(rèn)為，任何一個(gè)國(guó)家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強(qiáng)行性效力，建立在社會(huì)道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)有關(guān)，絕對(duì)排除外國(guó)法適用；另一部分是非強(qiáng)行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個(gè)人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國(guó)沖突法應(yīng)受外國(guó)法支配時(shí)，就得讓位于外國(guó)法。薩維尼還指出：除了國(guó)內(nèi)強(qiáng)行性規(guī)范具有排除外國(guó)法適用的效力外，凡是屬于內(nèi)國(guó)不承認(rèn)其存在的外國(guó)法制度（如奴隸制度），也是不得在內(nèi)國(guó)適用的。薩維尼根據(jù)他自己創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說，認(rèn)為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個(gè)“本座”法是內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法；而排除適用違背內(nèi)國(guó)公共秩序的外國(guó)法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國(guó)際私法學(xué)家，意大利的孟西尼認(rèn)為，應(yīng)將所有關(guān)于公共秩序的法律的絕對(duì)效力，作為國(guó)際私法范圍之內(nèi)的基本原則，而不應(yīng)作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國(guó)法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時(shí)，應(yīng)以國(guó)籍原則為根據(jù)，即對(duì)于為個(gè)人制定的法律，應(yīng)通過國(guó)籍原則適用于該國(guó)的所有公民，而不管他們處在哪一個(gè)國(guó)家；對(duì)于為保護(hù)公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國(guó)的一切人，不管他們是內(nèi)國(guó)人還是外國(guó)人。據(jù)孟西尼便把這一制度提到國(guó)際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。（2）主觀說與客觀說

首先，主觀說認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行地法院本應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何，不注重承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序是否因承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國(guó)適用公共政策的傳統(tǒng)做法。

其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強(qiáng)調(diào)承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和影響，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序有悖。根據(jù)客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。只有承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決會(huì)導(dǎo)致違背承認(rèn)及執(zhí)行地國(guó)公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序?yàn)橛刹挥璩姓J(rèn)和執(zhí)行。

綜觀當(dāng)今各國(guó)的立法與司法實(shí)踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢(shì)，越來越多的國(guó)家在立法和司法實(shí)踐中認(rèn)同運(yùn)用公共秩序

標(biāo)準(zhǔn)的客觀說或結(jié)果說。運(yùn)用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國(guó)法后，也并不一律代之以法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關(guān)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精神，無(wú)一不反映了國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法試

公共秩序保留政策作為一項(xiàng)國(guó)際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：

（一）外國(guó)規(guī)范的方式。

亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國(guó)法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當(dāng)外國(guó)法律規(guī)范的適用或外國(guó)民事訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國(guó)法院管轄權(quán)的承認(rèn)，將違背法院國(guó)道德、宗教、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化觀點(diǎn)；違背該國(guó)有關(guān)公平與正義的觀點(diǎn)；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則；就應(yīng)當(dāng)排除這種適用和承認(rèn)。

（二）內(nèi)國(guó)規(guī)范的方式。

亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國(guó)規(guī)范的形式，即規(guī)定無(wú)條件地適用那些依其內(nèi)容需強(qiáng)制適用的內(nèi)國(guó)法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國(guó)法的適用。

（三）國(guó)際限制規(guī)范的方式。

即當(dāng)外國(guó)法律規(guī)范的適用違反國(guó)際法的強(qiáng)制性規(guī)范，違反各有關(guān)國(guó)家的國(guó)際義務(wù)或違反國(guó)際法律共同體所普遍承認(rèn)的正義要求時(shí)，應(yīng)排除該外國(guó)法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國(guó)際公約》的規(guī)定種族歧視的法律應(yīng)視為違反國(guó)際強(qiáng)行法的法律，因而一國(guó)法院就可據(jù)此拒絕適用另一國(guó)有關(guān)種族歧視的規(guī)定，而這一國(guó)際共識(shí)也早在30年代霍爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局解雇案中就有所反映。

三、當(dāng)今國(guó)際社會(huì)公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢(shì)

瑞士學(xué)者布魯歇曾從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)際公共秩序的概念。③國(guó)內(nèi)公共秩序適用于純國(guó)內(nèi)民事關(guān)系，而國(guó)際公共秩序則在國(guó)際民事關(guān)系中適用。但是，國(guó)際私法上的“公共秩序”即國(guó)際公共秩序仍然是從國(guó)內(nèi)立場(chǎng)出發(fā)的，因?yàn)橐粐?guó)借助公共秩序排除外國(guó)法的適用就是為了維持內(nèi)國(guó)的法律秩序。因此，國(guó)際公共秩序就某一國(guó)而言依然是一個(gè)國(guó)內(nèi)法上的概念，它同法院國(guó)有密切聯(lián)系，不可能超越特定社會(huì)的法律秩序。各國(guó)在適用公共秩序保留制度時(shí)都 是在不違背國(guó)家主權(quán)原則的情況下自由做出裁量的。從這一意義上講，國(guó)際公共秩序也屬于國(guó)內(nèi)民法上的概念，這是賦予國(guó)際公共秩序的一種新的意義。二戰(zhàn)以后，在國(guó)際社會(huì)中，各國(guó)在行使自己權(quán)利時(shí)，不但要考慮自己的利益，還必須考

慮到整個(gè)國(guó)際社會(huì)的整體利益，這就是所謂的國(guó)際社會(huì)本位觀念。由于一些問題需要國(guó)際社會(huì)采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行為，加上在國(guó)際私法領(lǐng)域中，出現(xiàn)了越來越多的國(guó)際條約、國(guó)際習(xí)慣，這些條約是各國(guó)意志協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，各國(guó)在衡量本國(guó)利益時(shí)，考慮的標(biāo)準(zhǔn)就不僅是本國(guó)的，還會(huì)考慮國(guó)際社會(huì)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，這就為國(guó)際公共秩序的存在提供了前提基礎(chǔ)。目前，國(guó)際公共秩序大都來源于國(guó)際法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，其外在表現(xiàn)最明顯的就是任何國(guó)家的法律都不得與之相悖的國(guó)際強(qiáng)行性規(guī)范。各國(guó)的立法、習(xí)法、法律觀念、法律文化的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，因此形式完全 統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)并非易事。

隨著國(guó)際私法本身日益“國(guó)際法”化，公共秩序保留制度作為傳統(tǒng)的國(guó)際私法上的一項(xiàng)基本制度也肯定會(huì)走向國(guó)際化，對(duì)公共秩序的限制適用反映了各國(guó)在司法主權(quán)范圍內(nèi)公共秩序保留問題上的積極努力和變化，而國(guó)際公共秩序這一概念的誕生則標(biāo)志著國(guó)際私法上的公共秩序制度新的發(fā)展階段的到來。這種真正意義上的國(guó)際公共秩序的出現(xiàn)將在國(guó)際范圍內(nèi)對(duì)公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)及范圍做出界定，從而達(dá)到公共秩序適用標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際化。它代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)有發(fā)展趨勢(shì)，我們所說的國(guó)際公共秩序是指有關(guān)整個(gè)國(guó)際社會(huì)或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在，國(guó)際社會(huì)國(guó)與國(guó)之間的合作及協(xié)調(diào)逐漸增強(qiáng)，國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的不得違背的法規(guī)范也逐漸增多并明確化?，F(xiàn)在一系列的國(guó)際公約對(duì)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)的公共秩序作了規(guī)定，所涉及范圍也越來越廣。諸如，消除種族歧視、外交人員的保護(hù)、婦女兒童合法權(quán)益、反對(duì)走私販毒、難民的合法地位等等。這些都表明國(guó)際公共秩序這一普遍廣泛的觀念已開始越來越多的進(jìn)入各國(guó)的立法和司法領(lǐng)域。