第一篇：小議刑法與刑事訴訟法的關系
小議刑法與刑事訴訟法的關系
摘要：刑法介紹了何為犯罪，并為刑罰行為的具體施行提供標準和方向；刑事訴訟法明確了相關處罰行為的執(zhí)行機關和案件的處理程序，二者緊密聯(lián)系，互相補充，有效地懲罰犯罪，保護人民。
關鍵詞：刑法刑事訴訟法互相補充
一個犯罪案件由發(fā)生到結案要經過一系列的程序，主要包括受理、調查、逮捕、起訴、審判??，刑事訴訟法的內容便是對這些程序的執(zhí)行機關與案件的處理期限等細節(jié)進行有效地規(guī)范，刑法則主要約束審判行為，法官所做出的判決，犯罪刑罰必須是依刑法而定，這也體現了刑法的一個主要原則，罪行法定，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。
《刑事訴訟法》第一條為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。由此可知，刑事訴訟法從立法層面上促進刑法的有效實施。
《刑法》第一百零八條投敵叛變的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重或者帶領武裝部隊人員、人民警察、民兵投敵叛變的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。第一百二十一條以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。
《刑事訴訟法》第六十四條公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時之內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。第六十七條人民檢察院審查批準逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定。重大案件應當提交檢察委員會討論決定。
以上法條分析可知刑法講述的是什么是犯罪，以及針對這種犯罪行為，我們應適用何種刑罰。投敵叛變是犯罪，適用的刑罰是處三年以上十年以下有期徒刑，刑法就相當于中間存有一定距離的首末兩點。刑事訴訟法明確了實施刑法的專門機關及其分工，如審查批準逮捕犯罪嫌疑人由檢察長決定，還規(guī)定刑事訴訟由經過設計的一系列前后銜接的階段組成，公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，除有礙偵查或者無法通知的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時之內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。刑事訴訟法的作用便是將兩點連接成一條線，填充細節(jié)。它解決的是針對這種犯罪行為，我們如何具體適用這種刑罰，犯罪案件由誰審理，何時審理，遵循何種程序等等。在案件的審理過程中將刑法與刑事訴訟法結合起來，能夠有效地規(guī)制公安司法機關的行為，為案件的公正及時處理提供保障。
第二篇：刑法和刑事訴訟法普法知識講座
刑法和刑事訴訟法普法知識講座
時間：2010-08-24 20:57:15 文章分類：執(zhí)業(yè)筆記
大家下午好！
我今天講課的題目是《刑法和刑事訴訟法普法知識講座》，為了使大家有興趣聽并且聽的進去，我想以案釋法，只舉三、四個著名的案例，僅就這些案例中涉及到的刑法與刑事訴訟法的知識點作一些解釋。還要特別聲明一點：因為角度不同，我是從執(zhí)業(yè)律師的角度，從我個人認識的角度去談這些案子的，有些看法與官方的觀點，與主流媒體的觀點，不盡一致，請大家多加理解與包涵。
我舉的第一個案子就是3.23慘案。
去年坊間有流傳，為了提高南平這個地級市的知名度，南平市的決策層曾經有過一個計劃：將南平市更名為武夷山市，將原縣級武夷山市更名為崇安區(qū)。現在這個計劃被鄭民生打破了，自從3.23慘案發(fā)生之后，南平的知名度已經超過了武夷山。這個網絡幽默，說明了3.23案件的影響巨大。
我簡單地回放3.23案件的全過程：
3月23日7時25分許，原馬站社區(qū)醫(yī)院醫(yī)生鄭民生持刀在南平市實驗小學大門口行兇，造成小學生8死5傷的慘劇。
3月24日，延平區(qū)人民檢察院對鄭民生以故意殺人罪作出了批準逮捕決定。
3月27日，南平市人民檢察院對鄭民生提起公訴。
3月28日晚10時許向鄭民生送達刑事附帶民事起訴狀。
4月8日，南平市中級人民法院一審開庭，并當庭作出一審判決，以故意殺人罪判處鄭民生死刑，剝奪政治權利終身。鄭民生上訴。
4月20日，福建省高級人民法院作出二審裁定：駁回上訴，維持原判。同時，對鄭民生的死刑裁定報請最高人民法院核準。
4月21日最高人民法院5位法官到南平市看守所對鄭民生進行死刑復核程序。
4月28日，經最高人民法院依法裁定核準，上午9點6分，鄭民生被執(zhí)行槍決。
上個星期五，市司法局召開“3.23案件律師自愿服務團總結表彰大會”，市局e局長披露：市里本來準備召開全市3.23案件表彰大會，后來怕影響到被害人家屬的情緒才決定不開了，改為各部門自己開。我們中國真是一個神奇的國度，任何的悲劇都要以喜劇結尾，汶川大地震、玉樹地震、舟曲泥石流------。
好，現在回到3.23案件涉及到的知識點。
1、刑事訴訟三階段：偵查、審查起訴、審判（一審、二審）
偵查：從逮捕算起一般2個月，可延長1個月，重大復雜案件可延長2個月、再延長2個月；審查起訴：1個月，可延長半個月；審判：1個月，至遲不超過1個半月，重大復雜可再延長1個月。
在實踐中，超期限的事是經常發(fā)生的，一個普通受賄的案子，從立案到終審判決要一年到一年半，但是3.23案件從立案偵查到執(zhí)行死刑只用了36天，真正做到“速審、速判”、“從重從快”。各階段分別由哪個部門負責：偵查階段-一般刑事案件由公安機關負責、涉及國家安全的案子由國安局負責、貪污受賄的案子由檢察院的反貪局負責。審查起訴階段-由檢察院負責。審判階段-一般案子：一審縣級法院、二審中級法院，重大案件：一審中級法院、二審省高級法院。比如鄭民生的案子，一審由南平中院審，二審由省高院審。
2、刑事附帶民事訴訟與法律援助
依照刑事訴訟法的規(guī)定，刑事犯罪的被害人可以提起刑事附帶民事訴訟。市司法局憑著政治敏感性于3月25日抽調了18位律師組成律師自愿服務團，為3?23特大兇殺案的被害人提供法律幫助，準備代理刑事附帶民事訴訟。我就是十八位律師之一，但是我抽到一個下下簽，分配給我的服務對象是傷情最重的張××小朋友。因為我對被害人家屬的心情、法律認知程度、家屬圈的復雜程度估計不足，結果不僅沒有完成任務，還被張××的擔任過縣公安局局長的爺爺臭罵了一頓：“昨天來了一個狗屁律師，拿著這樣的訴狀叫我們簽字！”其實訴狀不是我寫的，是司法局組織的律師團統(tǒng)一制作的，而且訴狀寫的也沒有什么毛病，只是沒有全面反映被害人家屬的要求，比如“要求追究有關責任人的法律責任”之類，所以才遭到對方的強烈反對。結果在場的司法局領導立即答應，訴狀可以改過，你們有什么要求都可以寫進去，此時，對方更覺得我是狗屁律師，領導都說可以寫，你卻說不能寫。但是，當我一肚子委屈，按照被害人家屬的意思改寫好訴狀后，他們還是不肯簽字。直到3月28日晚上9：30中院的副院長才下達撤退的指令，只好帶著11份刑事附帶民事起訴狀到南平市看守所向鄭民生送達。
3、死刑案件的指定辯護
按照刑事訴訟法的規(guī)定，有可能判處死刑的被告人如果沒有聘請律師，法院應當為他指定律師。鄭民生沒有聘請律師，中院就應當為他指定律師，否則程序違法。但是南平律師沒有人敢當鄭民生的辯護人，這究竟是說明南平的律師愛憎分明，還是膽小如鼠？還是律師辯護的壓力太大，普通老百姓對于律師辯護不認可？“象鄭民生這樣的人有什么好辯護的”，已成普遍共識。于是市司法局只好從福州聘請了兩位律師。
從專業(yè)的角度看，我認為鄭民生的辯護律師沒有盡到職責。根據刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師的責任就是在事實與法律的基礎上，為被告人作無罪或罪輕的辯護，通過與公訴人的抗衡維護法律的正確實施。
《刑法》第十八條規(guī)定：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任。尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！? 鄭民生是否有刑事責任能力是本案唯一的抗辯點，作為鄭民生的辯護律師怎么可以不向法院申請對鄭民生進行精神病鑒定？從法院庭審的情況看，鄭的精神是有些問題的，他一直重復：“是我的葉姓女友與警察勾結，想把長沙謀殺案栽在我頭上，他們要抓我?！编嵱型肟竦陌Y狀。
網絡上瘋傳：3月26日鄭民生已經被押往福州做精神病鑒定，可是庭審中合議庭卻沒有出示有關鄭民生精神病鑒定的結論。是因為鄭民生沒有做過精神病鑒定，還是已經做了，但是4月8日開庭時鑒定結論還沒有出來？再或許是鑒定結論使合議庭面臨尷尬？如果是來不及作出，何不等到鑒定作出時再開庭？如果鑒定已經出來，難道可以不管結論如何，都要“格殺勿論”？
當年美國的欣克利刺殺里根總統(tǒng)案，欣克利就是因為經過鑒定有精神病而免于刑事處罰，欣克利要是在中國難逃一死。
4、死刑復核程序
根據刑事訴訟法的規(guī)定，所有的死刑必須經過最高人民法院核準才能執(zhí)行。
4月20日福建省高級人民法院二審在南平開庭，開庭只一個小時，當庭就作出裁定：維持一審的死刑判決。我因為關注此案，4月21日在百度上輸入“鄭民生死刑復核程序”一行字，在南平市公安局的網站上看到一則消息：“今天上午9時，最高人民法院五位法官到南平市看守所對鄭民生進行死刑復核，市看守所啟動一級應急預案?！蔽彝茰y：第一、最高法院五位法官在二審作出裁定之前就已經到南平，否則他們21日不可能出現在南平市看守所；第二、最高法院法官的公文包里可能隨帶加蓋有最高法院公章的核準對鄭民生執(zhí)行死刑的裁定書，鄭民生能夠趕在5月1日之前被執(zhí)行。結果鄭民生4月28日被執(zhí)行死刑，因為根據規(guī)定，死刑復核作出后七日內必須執(zhí)行。
鄭民生被處決了，13位被害人的賠償問題怎么解決？能不能向學校提起民事訴訟？
刑事附帶民事判決書判決死亡的每位賠償40多萬元，受傷的，只判已經發(fā)生的醫(yī)療等費用，但是該判決書因為鄭民生沒有任何財產可供執(zhí)行，所以沒有實際意義。目前13位被害人或被害人親屬請北京的著名律師郝勁松代理民事訴訟，要求省教育廳、市教育局、市實驗小學共同賠償被害人的損失，對于省教育廳、市教育局的起訴法院已經明確表示不予受理，對于實驗小學的起訴受理了，也開過庭，但尚未作出判決。我個人認為，學校有一定過錯，應當承擔補充賠償責任，但是估計被害方勝訴的機率不會很高。
我個人認為鄭民生案件有兩種效應。
第一種效應 誘發(fā)了一系列校園兇殺案。從3月23日至5月12日，短短的50天，全國發(fā)生了六起校園兇殺案：
①3月23日清晨，在福建南平實驗小學門口，鄭民生操刀揮向早起上學的孩子們，8人死亡，5人受傷；
②4月12日廣西合浦楊姓男子砍死2人，砍傷5人，死者中有一位8歲小學生；
③4月28日13時左右，廣東雷州市雷城第一小學再發(fā)血案，陳康炳持刀砍傷該校15名學生和1名老師；
④4月29日9時40分左右，徐玉元持刀闖進江蘇泰興市泰興鎮(zhèn)中 心幼兒園，砍傷31人，其中學生28人、老師2人、保安1人；
⑤4月30日7時40分，山東省濰坊市坊子區(qū)九龍街道王永來強行闖入尚莊小學，用鐵錘打傷5名學前班學生后點燃汽油自焚。
⑥５月12日 陜西省南鄭縣一幼兒園１２日上午８時左右發(fā)生一起砍傷兒童事件，已造成７人死亡，20多人受傷。犯罪嫌疑人吳煥民（48歲）是林場村四組人，行兇后返回家中自殺身亡。
后面的五起與3月23日兇殺案之間是否存在某種關聯(lián)性？換言之，3月23日兇殺案是否成為后五起兇殺案的誘因？今后還會發(fā)生類似的校園兇殺案嗎？
第二種效應 揚言“要做鄭民生”成了解決矛盾的一種常用的手段：
①3月26日當南平市委書記雷春美到南平市第一醫(yī)院看望3.23案件受傷的學童時，遭遇一女子下跪喊冤：“如果我女兒的問題不處理好，我也要去殺人！”；
②3月29日謝××故意傷害案開庭時，被害人的母親在最后陳述時激動地對審判長說：“如果不判處謝××死刑，立即執(zhí)行，我也要去殺人！”；
③4月底南平市××××果畜場的法定代表人王××堵住了市委書記雷春美，塞給雷書記一封信，稱：“判決書生效已經十年，我至今沒有拿到一分錢，不要逼我做第二個鄭一刀！”雷接信后，立即叫身邊的副書記過問此事，盡快解決此問題；
④5月份，我接受××公司總經理的委托，給兩位欠款戶發(fā)律師催款函，之后接到其中一位的電話：“我一個月只一千多塊錢，一下子怎么能還得了，不要逼我做鄭民生！”
債權人說要做鄭民生，債務人也說要做鄭民生?！班嵜裆币呀洺闪艘环N法力無邊的符號！
如何防范再次發(fā)生校園兇殺事件？
5月12日，公安部和教育部聯(lián)合召開了加強學校、幼兒園安全
保衛(wèi)工作緊急視頻會議。會上，公安部部長孟建柱說：“嚴厲打擊侵害師生、兒童生命財產安全的違法犯罪活動，打得犯罪份子不敢對孩子下手，防得犯罪份子不能對孩子下手。”
5月13日，溫家寶總理在接受鳳凰衛(wèi)視訪問時表示：頻頻發(fā)生的殺童案，說明中國社會存在深層次矛盾，而且日趨尖銳化，社會矛盾的深化和存在不公平問題，是導致事件發(fā)生的根源；我們除了采取強有力的治安措施之外，還要注意解決造成這些問題的一些深層次的原因。于是我們看到小學與幼兒園設“警察與保安”雙崗的奇特現象。我個人認為：加強校園的安保是必須的，但是設雙崗，尤其是讓警察到校園站崗能長久嗎?能普及到所有的學校，包括農村的學校嗎？看來回答是否定的！校園安保的問題主要是靠學校解決，從安全教育、從管理制度、從人員經費、從與家長的配合等方面入手。家長們是否想過：如果孩子到學校的第一眼見到的是佩帶槍械的警察，那么這對孩子的成長是正面的，還是負面的？
“注意解決造成這些問題的深層次的原因”才是“治本”之策。具體：其
一、要關注民生，關注弱勢群體，解決他們的最基本的生活問題；其
二、要解決社會分配不公的問題，解決社會腐敗的問題，這兩個問題是大問題，需要靠政治體制改革來解決；其
三、解決司法不公與司法腐敗問題，司法是老百姓解決矛盾的最后一道防線，這道防線出問題，容易使老百姓感到看不到希望，從而引發(fā)“走極端”。
我舉的第二個案子是河南趙作海冤案。
1997年10月30日，河南省商丘市柘城縣老王集鄉(xiāng)趙樓村村民趙作海和趙振響因瑣事打架后，趙振響不見了。后其家人向警方報案，警方曾將趙作海作為嫌疑對象偵查，羈押20余天，后因證據不足，將其放出。
1999年5月8日，趙樓村村民在淘井時發(fā)現一具無頭、無四肢男尸，被認為是趙振響。警方將趙作海列為重大嫌疑人，于次日對其刑事拘留。此后，趙作海一直羈押在看守所。
2002年11月11日，商丘市檢察院提起公訴。同年12月5日，商丘市中級人民法院經過審理，以故意殺人罪判處趙作海死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權利終身。
2010年4月30日，趙振響突然回到趙樓村。據他說，當年打架后，他以為用刀把趙作?？乘懒耍煸谕饬骼?3年。因去年患偏癱無錢醫(yī)治，才回到村里。
2010年5月9日，趙作海被無罪釋放。
2010年5月10日晚7時，趙作海終于回到了闊別11年的家鄉(xiāng)。
2010年5月17日上午，趙作海領到國家賠償金和困難補助費65萬元。
當河南省高院法官向趙作海宣布無罪釋放時，趙作海的第一個表示就是向領導鞠躬，并說：“感謝黨、感謝政府、感謝監(jiān)獄對我的教育。”看來，我們的監(jiān)獄對于服刑人員的改造是成功的，能夠將無罪的人改造成認罪服法。
趙作海冤案是怎樣造成的？元兇是刑訊逼供，是公檢法聯(lián)合辦案。
當趙作海恢復正常心態(tài)后，哭訴他在1999年5月8日至6月18日期間的經歷。他回憶說：
“從被抓進去的第一天開始就被審訊我的警察打了，他們用搟面杖那么粗，那么長的木棍打我的頭。”趙作海比劃著，“有三四個人輪番打”。
“不讓我睡覺，不給我吃飯，我后來不知道是困了，還是被打迷糊了，耷拉著腦袋，他們就問我要不要喝水，我說要，結果喝了后，人渾身發(fā)軟，就像病了一樣站不住，可能水里有藥，我不清楚?！?/p>
“他們看我這樣，就在我頭上放鞭炮，一個接一個地放。”
“我不承認殺了趙振響就打，生不如死啊，我那時就想，被這樣折磨下去，還不如招供早點死了算了?！?/p>
趙作?；貞?，后來審訊的民警問他頭、四肢等尸體軀干扔在哪里，“我就胡亂編造，一開始說燒了，被打，后來又說扔在河里，又被打，我只好亂說，埋在父母墳里?！壁w作海父母以及弟弟的墳因此被挖開，“趙振響的頭、手腳等尸塊”自然沒有找到，“后來，他們就把做好的口供念給我聽，叫我背下來復述，我復述得不對就打，直到我背下來為止”。
趙作海的妻子趙小齊、所謂的“情婦”杜金惠也都被公安刑訊逼供，終于把案子辦成了。如果趙振響沒有回來，趙作海的案子豈不成了鐵案！
誰是趙作海冤案的責任人？
商丘市公、檢、法三家辦案機關有關辦案人員是趙作海冤案的直接責任人，商丘市政法委“專題研究會”的有關組織者及參會人員則是趙作海冤案的關鍵責任人。
5月12日，商丘市檢察院對這起錯案的查究正式立案，檢察機關已經對3名涉嫌刑訊逼供的公安人員采取刑事拘留措施。據了解，這3名當時辦案的人員是郭守海、周明晗、李德領，前兩者已經被刑事拘留，后者目前在逃。
河南省高級人民法院紀檢監(jiān)察室、商丘市中級人民法院紀檢監(jiān)察室和商丘市紀委的工作人員也共同進駐商丘市中級人民法院展開調查，當年審理趙作海案的審判長張運隨、審判員胡選民、代理審判員魏新生被停職接受調查。停職前，這3名法官都在商丘市中院刑一庭工作，其中，張運隨是刑一庭副庭長。
柘城縣公安局當年的主要領導現在都已高升，據了解，時任柘城縣公安局分管刑偵的副局長朱培軍，現任商丘市公安局行財處處長。案件負責人丁中秋，現任柘城縣公安局黨委副書記、副局長；案件負責人羅明珠，現在商丘市公安局紀委工作。我在網絡上還看到一則報道：
６月２日，記者從河南省商丘市公安局了解到，經過30天的縝密偵查，當年導致趙作海被判刑的商丘柘城“1999.5.8”殺人碎尸案成功告破，該案的３名犯罪嫌疑人及涉嫌包庇人員全部到案。
經進一步偵查，專案組認定柘城縣老王集尹樓村人李海金、商丘睢陽區(qū)張莊村人楊明福、張祥良有重大作案嫌疑。三人在媒體報道趙作海無罪釋放后，分頭潛逃外地。專案組立即展開追捕。５月14日，犯罪嫌疑人楊明福在商丘市區(qū)被抓獲；５月22日，犯罪嫌疑人李海金在天津被抓獲；５月24日，犯罪嫌疑人張祥良在遼寧省沈陽市被抓獲。
從2010年4月30日趙振響“死而復生”，5月9日趙作海無罪釋放，到5月14日“1999.5.8”殺人碎尸案第一位真兇歸案。11年前的命案，只花半個月就破了。
大家也許會認為，抓到真兇、破了陳年老案是件好事，但是我卻有不同的看法，速度太快未必是一件好事！我推測：第一、或許公安機關早就知道有真兇，只是因為趙作海還被當作真兇關在獄中，不允許有兩個真兇；第二、上面要求迅速破案，也顧不上會不會出第二個趙作海。
趙作海冤案的知識點
1、口供與刑訊逼供
《刑事訴訟法》第四十二條：“證據有以下七種：①物證、書證；②證人證言；③被害人陳述；④犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；⑤鑒定結論；⑥勘驗、檢查筆錄；⑦視聽資料。以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！?/p>
《刑事訴訟法》第四十三條：“------，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。------。”
但是在實踐中，“口供”仍是證據之王，被告人供述和證人證言均屬于口供。比如說受賄的案子，行賄的人說“某年某月某日送給某人多少錢”，紀檢會或反貪局就對某人采取“雙規(guī)”或刑事拘留的強制措施，審訊人員叫被審查人自己說有什么經濟問題，被審查的人往往不會痛快地承認，于是“幾天幾夜不讓睡覺、輪番審訊、用強光燈照射、騙供（某某都交代了，你還不說）”等辦法都派上用場。終于被審查的人頂不住了，但是因為不知道底細，說的與掌握的不一樣，戰(zhàn)果不斷被擴大。行賄的人說有，受賄的人也承認有，案子就“釘板釘丁”了，想推翻難上加難。我聽一位有這方面經歷的當事人總結：“現在難過以后好過，現在好過以后難過”。
2、再審程序、國家賠償與責任追究
中國實行兩審終審制，一審可以上訴，二審是終審判決，立即發(fā)生法律效力。對于錯案（認定事實、適用法律有錯誤或審判人員有枉法裁判行為的）通過再審程序糾正。
對于錯關、錯殺的，要給予國家賠償。法定賠償的金額很低，趙作海的65萬元不是按標準計算的，是有關各方都出一點的結果，目的是盡快平息事態(tài)。但是對于錯殺的人，怎么賠都無濟于事，人命不是割韭菜。趙作海、佘祥林（獲賠45萬元）還算是幸運的，聶樹斌就有些慘不忍睹。
責任追究往往是愈底層愈倒霉，特別是偵查審訊人員，而負有決定權的人，只是象征性的懲罰，比如趙作海案最后是由市政法委拍板的，政法委的領導是否要擔責呢？一般情況下，作個檢討，至多黨內警告或嚴重警告就可以了。
3、刑事辯護與偵查權、公訴權、審判權的力量對比
刑事訴訟法規(guī)定，偵查權、檢察權（包含公訴權）、審判權分別由偵查機關、檢察機關、審判機關獨立行使。這三權屬于公權。
刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段可以聘請律師提供法律幫助。犯罪嫌疑人或被告人在審查起訴、審判階段可以聘請律師辯護。辯護權屬于私權。
在中國的法律架構中，公權比私權不知要強大多少倍。在實踐中，律師的辯護權往往還要大打折扣，使中國律師處于一種力量和作用式微的地位。偵查機關是既要防犯罪嫌疑人，也要防律師，從律師會見當事人一事上就看的很清楚。比如，刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人從第一次訊問之后，就可以聘請律師，除了涉及國家機密的案件，律師會見無需偵查機關批準，但是實踐中卻不是這樣。在偵查機關認為還沒有鎖定口供之前，是不會批準律師會見當事人的，怕律師會教當事人一招，給偵查機關做口供帶來困難。即使做過幾次口供，仍然不放心，堅持陪同會見，看律師會對你的當事人說什么。只有當案子到法院，至少是檢察院提審之后，律師才可以自由會見，大概公權力已經認為，這時候你們律師已經翻不了天了。自從李莊案發(fā)生以后，刑辯律師更是如履薄冰，把自保放在第一位，這樣肯定會影響辯護的質量。
3月24日我寫了一篇博客《豈能將律師鎖在“大籠子”里會見當事人》，訴說我在看守所會見被告人的經歷。
有人問我：刑事案件請律師有沒有用？我實話實說：第一、要看你對律師抱什么樣的期待，如果你希望靠律師能夠把檢察院、法院擺平，那么至少請我這樣的律師，沒用；第二、要看是哪一類的案子，黑社會的案子由政法委管、法輪功的案子由610辦管，你想叫律師作無罪辯護，沒用；第三、一般的案子請律師肯定比不請律師好。這個月初，我接了一個松溪縣故意傷害的案子，通過閱卷，我發(fā)現該案已經超過追訴時效，于是給松溪縣法院寫了一份法律意見書，請求法院建議檢察院撤訴，法院采納了我的辯護意見，檢察院也接受法院的建議，撤訴了。8月16日松溪縣法院裁定：準許檢察院撤訴。我的當事人很滿意。退一步說，即使辯護目標沒有實現，當事人的親屬還可以通過律師會見，及時了解自己失去自由的親人的情況，表示一下親情。換言之，外面的人要了解里面的人，里面的人要了解外面的人，只有通過律師才能實現。
4、政法委與公安、檢察、法院的關系
在政法委統(tǒng)一領導下辦案是中國特色之一。比如黑社會的案子，政法委定了調子的，公安、檢察、法院三家哪家還會說“不”。今年1月份，我為武夷山市楊××為首的涉黑案的被告人辯護。關于“涉黑”的罪名，所有的律師都作無罪辯護，但有什么用呢？我們律師認為，楊××犯罪團伙還不具備黑社會性質組織的四個特征，正如該集團的“老大”楊××在庭上自我辯護時說：“我算什么黑社會？我把人家打了，事后還要向人家賠禮道歉！”二審終審判決后，我當事人的父親掛電話對我說：“早知道請律師沒有用，我就不請律師了！”我放下電話，趕緊翻一下案卷，看一看“聘請律師提示”當事人是否有簽字，因為在該提示中已經白紙黑字寫明：律師不做勝訴的承諾。我舉的第三個案子是文強案。
文強原是重慶市公安局常務副局長、司法局局長。2010年2月2日-6日開庭，2010年4月14日一審判決。4項罪名：犯有受賄罪，判處死刑，剝奪政治權利終身，沒收個人全部財產；犯包庇縱容黑社會性質組織罪，判處有期徒刑十年；犯巨額財產來源不明罪，判處有期限徒刑八年；犯強奸罪，判處有期限徒刑四年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權利終身，并沒收個人全部財產。5月21日二審裁定維持一審判決。（起訴指控文強受賄1625萬余元，判決認定1211萬余元）。經最高院核準，于7月7日上午9時執(zhí)行死刑。文強被執(zhí)行死刑只十分鐘，重慶街頭就有人掛出橫幅：“文強死 重慶安”，我推想掛橫幅的，不是一般的老百姓，老百姓在得到文強被執(zhí)行的消息時，來不及印橫幅，橫幅肯定是預先就得到消息提前準備好的。
文強案的知識點
1、涉黑案的定義、黑社會與保護傘
《刑法》第二百九十四條：組織、領導、參加黑社會性質組織罪。法定刑：3年-10年，其他參加的，3年以下、拘役、管制或剝奪政治權利。
包庇、縱容黑社會性質組織罪。法定刑：3年以下、拘役、管制或剝奪政治權利。情節(jié)嚴重的，3-10年。
2、受賄罪
《刑法》第三百八十五條 國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處?！?/p>
法定刑：
①10萬元以上（含10萬元）：10年以上有期徒刑或者無期徒刑、可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。
②5-10萬元：5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產。
③5000元以上不滿5萬元的：1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。5000元以上不滿1萬元的，犯罪以后有悔罪表現、積極退贓的可以減輕或者免予刑事處罰，由其單位或者主管機關酌情給予行政處分。
④不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其單位或者主管機關酌情給予行政處分。
公司企業(yè)人員受賄罪（刑法第一百六十三條）：減半量刑。
3、巨額財產來源不明罪
《刑法》三百九十五條 國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明來源合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期限徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。（中國特色的罪名：國外該罪名是以財產申報制度為前置條件、立案標準是30萬元、刑法修正案七：由5年提高到10年、舉證責任倒置-違反“疑罪從無”原則）
4、強奸罪 《刑法》第二百三十六條塊 以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的。法定刑：①3-10年；②有五種嚴重情形的，10年以上、無期徒刑、死刑。
5、數罪并罰：①吸收；②相加后在總刑期以下決定執(zhí)行的刑期。
2008年-2009年我曾經去過武夷山監(jiān)獄探監(jiān)六、七次，回來之后寫了一篇博客《武夷山監(jiān)獄見聞》，放在我的個人網站上。我陳述在武夷山監(jiān)獄的所見所聞后，感嘆：“從剃光頭、不讓送書、不準送毛衣之外的衣物、每月只準在規(guī)定的某天里見半點鐘以及會見的環(huán)境看，監(jiān)獄的管理還是缺乏人性化的?！?/p>
有一位網友評論說：“監(jiān)獄不是人呆的地方！是的,我在醫(yī)院工作,也曾接診監(jiān)獄生病的犯人,所以我感慨：人不能失去自由和健康!”
而另一位網友則有相反的看法：“監(jiān)獄不是療養(yǎng)所，其職能是懲罰和改造罪犯，限制接見本身就是懲罰的一種，武夷山監(jiān)獄押犯近3千，設想不控制接見需要多少的設施和消耗多少的警力來確保接見的安全，他們是社會的罪人，本身就不值得浪費過多納稅人的錢，會同情他們，那是他們犯罪還沒沒犯到你和你家人頭上，或者說就是濫愛！”我估計這位網友是監(jiān)獄警。
據我了解，犯人剃光頭并沒有什么規(guī)定，但是實際上，人一到看守所，頭都被理光了，除非是象成克杰、陳希同、陳良宇這樣級別的原黨和國家領導人，或許象文強這樣知名度太高的案犯，因為他們還要在審判時上電視，如果剃光頭有損于中國的國際形像。
講完了，言責自負，有不對的地方請大家批評與討論。謝謝！
2010年8月24日下午
第三篇：全國人大常委會關于刑法、刑事訴訟法的解釋
全國人大常委會關于刑法、刑訴法的解釋
（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議
通過）
全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第30條、158條、159條、266條、341條、312條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條3款、271條2款、254條5款、257 條2款的解釋
全國人民代表大會常務委員會
1、全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑法第三十條的含義及公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，如何適用刑法有關規(guī)定的問題，解釋如下：
公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任?，F予公告。
2、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過）
全國人民代表大會常務委員會討論了公司法修改后刑法第一百五十八條、第一百五十九條對實行注冊資本實繳登記制、認繳登記制的公司的適用范圍問題，解釋如下：
刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司?，F予公告。
3、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過）
全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑法第二百六十六條的含義及騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的行為如何適用刑法有關規(guī)定的問題，解釋如下：
以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙公私財物的行為?，F予公告。
4、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第三百四十一條、第三百一十二條的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過）
全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的含義和收購刑法第三百四十一條第二款規(guī)定的非法狩獵的野生動物如何適用刑法有關規(guī)定的問題，解釋如下：
知道或者應當知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為。
知道或者應當知道是刑法第三百四十一條第二款規(guī)定的非法狩獵的野生動物而購買的，屬于刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的明知是犯罪所得而收購的行為?，F予公告。
5、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十九條第三款的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過）
全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑事訴訟法第七十九條第三款關于違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定情節(jié)嚴重可以逮捕的規(guī)定，是否適用于可能判處徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人的問題，解釋如下：
根據刑事訴訟法第七十九條第三款的規(guī)定，對于被取保候審、監(jiān)視居住的可能判處徒刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，嚴重影響訴訟活動正常進行的，可以予以逮捕?，F予公告。
6、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十一條第二款的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過）
全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑事訴訟法第二百七十一條第二款的含義及被害人對附條件不起訴的案件能否依照第一百七十六條的規(guī)定向人民法院起訴的問題，解釋如下： 人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗期滿作出不起訴的決定以前，應當聽取被害人的意見。被害人對人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決
定，可以向上一級人民檢察院申訴，不適用刑事訴訟法第一百七十六條關于被害人可以向人民法院起訴的規(guī)定?，F予公告。
7、全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十四條第五款、第二百五十七條第二款的解釋（2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過）
全國人民代表大會常務委員會根據司法實踐中遇到的情況，討論了刑事訴訟法第二百五十四條第五款、第二百五十七條第二款的含義及人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的案件，由哪個機關負責組織病情診斷、妊娠檢查和生活不能自理的鑒別和由哪個機關對予以收監(jiān)執(zhí)行的罪犯送交執(zhí)行刑罰的問題，解釋如下：
罪犯在被交付執(zhí)行前，因有嚴重疾病、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女、生活不能自理的原因，依法提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的申請的，有關病情診斷、妊娠檢查和生活不能自理的鑒別，由人民法院負責組織進行。根據刑事訴訟法第二百五十七條第二款的規(guī)定，對人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，有刑事訴訟法第二百五十七條第一款規(guī)定的情形，依法應當予以收監(jiān)的，在人民法院作出決定后，由公安機關依照刑事訴訟法第二百五十三條第二款的規(guī)定送交執(zhí)行刑罰。現予公告。
第四篇：國家安全知識競賽題庫（《刑法》、《刑事訴訟法》）
國家安全知識競賽題庫（《刑法》、《刑事訴訟法》）
一、填空題（共17題）
1.刑罰主刑的種類如下：、、、、。
管制
拘役
有期徒刑
無期徒刑
死刑
2.明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是。
故意犯罪
3.應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是。
過失犯罪
4.依法受過的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告，不得隱瞞。
刑事處罰
5.依照法律規(guī)定，辦理的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。
國家安全機關
危害國家安全
6.為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
國家秘密或者情報
7.對于的犯罪分子應當附加剝奪政治權利。
危害國家安全
8.、恐怖活動組織的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產。
組織??領導
9.恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金。
積極參加
其他參加的10.恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者
恐怖活動培訓的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金。
資助
資助
11.以制作、散發(fā)宣揚、的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，并處罰金。
恐怖主義
極端主義
12.以、等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
暴力
脅迫
13.明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
非法持有
14.非法生產、銷售專用間諜器材或者、專用器材的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
竊聽
竊照
15.組織、利用、或者利用迷信破壞國家法律、行政法規(guī)實施的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
會道門
邪教組織
16.為
恐怖活動組織、接受恐怖活動
或者
恐怖活動，偷越國（邊）境的，處一年以上三年以下有期徒刑，并處罰金。
參加
培訓
實施
17.對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核準的、案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監(jiān)察機關、公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。
嚴重危害國家安全犯罪
恐怖活動犯罪
二、選擇題（共17題）
1.有下列犯罪行為之一，屬于（B）
：
（一）參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務的；
（二）為敵人指示轟擊目標的。
A.背叛國家罪
B.間諜罪
C.投敵叛變罪
D.為境外非法提供情報罪
2.間諜罪最高可處（A）：
A.死刑
B.無期徒刑
C.十年以上有期徒刑
D.死緩
3.危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在（D）再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。
A.五年內
B.七年內
C.十年內
D.任何時候
4.掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，應（C）。
A.酌情處罰
B.從輕處罰
C.從重處罰
D.加重處罰
5.故意阻礙（BC）依法執(zhí)行國家安全工作任務，未使用暴力、威脅方法，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
A.軍事機關
B.國家安全機關
C.公安機關
D.中國人民武裝警察部門
6.已滿（B）的人犯罪，應當負刑事責任。
A.十四周歲
B.十六周歲
C.十八周歲
D.二十周歲
7.犯間諜罪，情節(jié)較輕的，處（B）。
A.三年以下有期徒刑
B.三年以上十年以下有期徒刑
C.十年以上有期徒刑
D.拘役
8.刑法第一百一十一條規(guī)定的（C），是指關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項。
A.秘密
B.機密
C.情報
D.絕密
9.明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關向其調查有關情況、收集有關證據時，拒絕提供，情節(jié)嚴重的，處（ACD）。
A.三年以下有期徒刑
B.三年以上十年以下有期徒刑
C.拘役
D.管制
10.刑事拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌（CD）通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。
A.重大暴力犯罪
B.重大貪污賄賂犯罪
C.危害國家安全犯罪
D.恐怖活動犯罪
11.監(jiān)視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌（BCD），在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者國家安全機關批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。
A.重大暴力犯罪
B.特別重大賄賂犯罪
C.危害國家安全犯罪
D.恐怖活動犯罪
12.中級人民法院管轄（CD）第一審刑事案件。
A.重大暴力
B.特別重大賄賂
C.危害國家安全
D.恐怖活動
13.為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的，處（ABCD），并處罰金。
A.五年以下有期徒刑
B.拘役
C.管制
D.剝奪政治權利
14.利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的（ABCD）等制度實施的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。
A.婚姻
B.司法
C.教育
D.社會管理
15.網絡服務提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網絡安全管理義務，經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正，有（ABCD）情形的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
A.致使違法信息大量傳播的B.致使用戶信息泄露，造成嚴重后果的C.致使刑事案件證據滅失，情節(jié)嚴重的D.有其他嚴重情節(jié)的16.甲將我海軍某潛艇基地的潛艇部署情況通過計算機網絡非法提供給一外國著名軍事雜志。在審判過程中，法院決定對其取保候審。
（1）關于對甲取保候審的執(zhí)行機關，下列哪一選項是正確的？（D）
A.法院
B.公安機關
C.軍隊保衛(wèi)部門
D.國家安全機關
（2）對于偵查機關收集到的下列證據，既屬于直接證據又屬于原始證據的是？（AC）
A.潛艇基地的部署示意圖
B.證人看到甲出入潛艇基地的證言
C.甲與該外國軍事雜志取得聯(lián)系的電子郵件
D.甲對自己犯罪行為的供述
（3）針對計算機網絡犯罪，偵查機關常用的取證方式有：（ABCD）
A.數據復制
B.數據解密
C.數據恢復
D.隱藏數據的顯現
（4）一般情況下，本案的一審由哪一級人民法院負責管轄？（B）
A.基層人民法院
B.中級人民法院
C.高級人民法院
D.最高人民法院
17.某國不明身份的人員戴某，結識了我某國家機關機要員黃某。戴某謊稱來華投資建廠需了解政策動向，讓黃某借工作之便為其搞到密級為“機密”的《內參報告》四分。戴某拿到文件后送給黃某一部手提電腦，并為其子前往某國留學提供了六萬元資金。同在該國家機關的同事趙某發(fā)現其行跡后，決定寫信揭發(fā)黃某。經某機關立案偵查，掌握并取得了戴某、黃某的犯罪證據，案件順利告破。
（1）關于趙某行為的性質，下列哪一選項是正確的？（C）
A.控告
B.告訴
C.舉報
D.報案
（2）對黃某的行為，應定何罪？（B）
A.資助危害國家安全活動罪
B.為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪
C.非法獲取國家秘密罪
D.故意泄露國家秘密罪
（3）關于本案，負責立案偵查的下列哪一機關？（C）
A.公安機關
B.檢察機關
C.國家安全機關
D.軍隊保衛(wèi)部門
第五篇：刑法基本原則與刑事司法政策關系淺析論文
刑法學理論探討中，將刑法基本原則、刑事政策、刑事司法政策各作為一個獨立課題以及刑法與刑事政策的關系研究成果頗多，但將三者聯(lián)系在一起進行研究的成果則寥寥無幾。三者之間風馬牛不相及，還是被學者們忽視，個中原因不得而知。為了研究本問題，我們不妨轉換一下研究的參照體。
第一個參照體是，刑法基本原則與刑法法條是否屬于相同的法律規(guī)范要素。在我國，對刑法基本原則的研究，無論是被刑法確立前還是確立后，多是理論本身的探討，諸如刑法基本原則的含義、理論基礎、思想基礎、蘊含的價值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落實等，但缺乏刑法基本原則的法律條文與刑法自身的其他條文，在法律規(guī)范要素上具體的屬性是什么的研討，這些都需要加以考察。
第二個參照體是，刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我國刑法理論界，刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究，比如“綜合治理、嚴打、寬嚴相濟”等概念的使用，最早我們將其表述為刑事政策，只是近些年來才表述為刑事司法政策。上述兩個參照體如果經過分析，能得出刑法基本原則與刑法條文在法律規(guī)范要素上無異，刑事司法政策就是刑事政策的另一種表述，無實質意義上的差別，那么本問題的研究就可歸納為刑法與刑事政策的關系，而這一問題的研究，刑法理論己基本達成共識，即刑事政策是刑法的靈魂，刑法是規(guī)范化的刑事政策。如果此結論正確，就可以避免重復性研究，如果無法得出上述結論，則有從另一方面體現本研究的必要。因此，本文即是通過迂回的研究，探討刑法基本原則與刑事司法政策間的關系。
一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學者們的認識大相徑庭，基本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學者中選擇我們認為較為適當的刑事政策概念。經過梳理，考慮到我國學者的認可度，曲新久教授在其《刑事政策的權力分析》著作中，對刑事政策的概念界定獲得學界的廣泛認可。即刑事政策是指國家基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個方面的涵義:
第一，刑事政策的主體是國家，即執(zhí)政黨以及政府國家機關。社會組織、經濟組織以及公民個人盡管在刑事政策的制定、執(zhí)行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。
第二，刑事政策的目的是為了預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護秩序、實現正義。其中預防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護秩序、實現正義是刑事政策的根本目的。預防犯罪體現在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強調以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發(fā)揮作用，其參與的主體是國家的司法機關。第三，刑事政策是同犯罪斗爭的準則、戰(zhàn)略、策略、原則、計劃和措施的總稱，是一個整體。
刑事司法政策的研究在我國要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國內法學界很少有學者關注司法政策的系統(tǒng)研究(僅是刑法學界有少數學者對刑事政策作專業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數。確實如作者所言，司法政策類的研究應肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個環(huán)節(jié)。刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反應。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭的司法藝術和戰(zhàn)略的一個部分，共同服務于抗制犯罪的社會實踐。刑事司法政策是指導刑事司法實踐的具體指導思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認為，盡管研究刑事司法政策的學者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強調刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機制有別，但從實質上看趨同性大于差別性，主要理由如下:
第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對付犯罪，從其歸屬上應屬于政治學的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實踐導向。這種觀點得到了很多學者的認可。如刑事政策集大成者法國的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國外學者。
①國內的學者如儲槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認為刑事政策就是刑事政治。
②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學中找到清晰的刑事司法政策的定義，當然中國國內學者更沒有對刑事司法政策作出明確的界定，于是請教國內較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會地告誡:“刑事司法政策的定義藏在政治學中，要放在政治學中理解。對刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實踐”。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對的一個概念，來源于德國學者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為“非法律的法”。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現象是化解社會轉型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現在我們知道，由國家確立的實在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規(guī)則也充滿著含義不清的現象。有些理念、原則和標準同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導，而只有訴諸這些理念、原則和標準才能克服實在法制度所存在的那些缺點。對于當下的中國而言，無論把寬嚴相濟作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認識的，這一點應是學界的共識。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務和人權保障的要求結合起來，將規(guī)范刑法具體內容和個別情形結合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學科看，二者既是刑事法學科研究的內容，也是政治學研究的范疇，除此外，還要結合經濟學、社會學和心理學等學科綜合研究;從評價其效果看，都要涉及政治利益、經濟效率、社會統(tǒng)籌、公共管理、司法心理、哲學邏輯、司法統(tǒng)計、系統(tǒng)分析等諸多學科的核心內容。三是二者都具有實踐性。檢驗刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導下控制犯罪現象的社會實踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關注的對象主要是犯罪現象，假如社會不存在犯罪這類反社會的現象，其存在的必要性都將不復存在。
第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關系上都要堅持:一方面刑事法律的制定或執(zhí)行應體現刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅持的底線。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項上有差別，但實質上具有趨同性，只是學者們研究關注點不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項政策在中國學者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國外學者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。
我國刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統(tǒng)治階級為了維護本階級政治上的統(tǒng)治和經濟上的利益，根據其階級意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什么關系?根據上述對二者的界定，我們不難看出，一是對刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化等。二是對司法而言，要求司法機關在認定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內容，為什么能對刑法有這種指導和約束作用，刑法學理論研究過程中少有人論及。
美國的社會法學派代表人物羅斯柯龐德認為，法律是由律令、技術和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的“律令”本身又包括規(guī)則、原則、概念和標準。他認為“規(guī)則”是對一個具體的事實狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，“原則”是用來進行法律推理的權威性出發(fā)點，概念是可以容納某些情況的權威性范疇“標準”則是根據每個案件具體情況加以適用的行為尺度。英國的新分析法學派代表人物赫伯特哈特則認為，在所有發(fā)達的法律制度中都有一套規(guī)則，即分為設定義務的第一性規(guī)則和授予權利或權力的第二性規(guī)則，其中，第二性規(guī)則又包括確認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。
確認規(guī)則是規(guī)定一定規(guī)則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規(guī)則的不確定性，并能夠將調整社會中的人際關系以及區(qū)別正義行為與行政行為的“首要”社會行為規(guī)則區(qū)分開來。美國新自然法學派羅納德德沃金則反對哈特把法的要素歸結為規(guī)則的觀點，他堅持法律除了規(guī)則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會更大。美國法律哲學家埃德加博登海默對于法律的性質和作用的論述，也持“規(guī)則-原則-政策模式論”的觀點。他認為一個法律制度，從其總體來看，是一個由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的特殊性行為構成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實的一面。在法律規(guī)范的有效性上，他堅持“法律的規(guī)范性結構，可以說是一種‘應然’體的集合，這當然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現實生活中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的”。
我國的法理學學者對法的要素所持的觀點，主要有如下幾種學說:四要素說。即認為構成要素主要是規(guī)范，但不限于規(guī)范。一般認為是由法律概念、法律原則、法律技術性規(guī)定以及法律規(guī)范四個要素構成。三要素說。其一是認為法的要素區(qū)分為三類，即規(guī)則、原則和概念三種基本成分;其二是認為法由概念、原則和規(guī)范所構成。要素說。認為法律規(guī)范是法的最基本的細胞，它與整體的法的關系是系統(tǒng)的個別因素，并且認為原則不過是原則性規(guī)范、概念不過是定義性規(guī)范而己，它們實際上都是調整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結果和表現。
綜觀國內外各家對于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學界取得一致同意，但是對于刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內容，但作為法的構成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構成要素的不同內容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國刑法總論中關于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過失、意外事件、共同犯罪、正當防衛(wèi)、緊急避險、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時效、公共財產、重傷、國家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規(guī)定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規(guī)范性要素(有的稱為規(guī)則要素)，三者有明顯的區(qū)別。
首先，從表現的形式上看:規(guī)則的法條在刑法規(guī)定中，一般是具體、詳細的，比如，刑法分則規(guī)定的絕大部分法條，都是對罪狀和法定刑的描述，從法律規(guī)范構成要素上看屬于行為模式和法律后果的部分。表現為概念的法條則是對犯罪現象一些共性的東西進行抽象、概括，多為定性，既不是行為模式，也不是法律后果的規(guī)定，而是從不同側面認識具體犯罪的一個尺度，有利于幫助人們認識犯罪行為的社會危害性。原則的法條在刑法中總是較為宏觀、抽象的，比如刑法中的基本原則、刑法中的量刑原則等，其表現方式或直接以原則稱呼，或從理論上闡釋為必須遵守的準則，等等。
其次，從發(fā)揮作用看，事實清楚的情況下，或者直接適用規(guī)則以及概念，或者直接排除規(guī)則的適用以及不符合某個概念，在此情況下通過刑法的具體應用，體現出刑法的基本原則，或與刑法基本原則的精神相一致。只有在較特定的和具體的規(guī)范不能解決或不能完全徹底地解決待解決案件時，可以適當地適用于案件的一般原則。因此，法律原則比法律規(guī)則更具有普遍性，然而法律規(guī)則比法律原則更為具體或特殊。德沃金認為法律原則與規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。兩套準則都是針對特定情況下的有關法律責任的特定的決定，但是他們的不同處在于他們所作的指示的特點。規(guī)則在適用時，是以完全有效或完全無效的方式。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是確定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法?；蛘咴撘?guī)則是無效的，在這樣的情況中，該規(guī)則對裁決不起任何作用。
原則則不是這種方式運作的，它們引導著判決的某一方向，雖然這種引導不是決定性的，但是，在它們不起決定性作用的時候，它們本身并不受到損害。再次，從刑法法條表述的內容上看，作為原則性的法條所規(guī)定的內容更多的體現為一種價值觀念，不是犯罪現象本身所具有的，而是在如何懲治犯罪現象過程中所形成的一種價值理念，在不同的歷史時期，對其認識也存在差別。作為概念性的法條，則是對犯罪現象的立體認識的結果，正是沒有個體、抽象也就成為無源之水，反過來沒有共性的個體也是不存在的。概念的法條和規(guī)則的法條是互為表里的。但規(guī)則與概念的法條卻可以脫離原則的法條而存在。因此，作為原則的法條如果有其價值的話，必須通過適用概念法條以及規(guī)則法條來體現，或在制定規(guī)則以及概念過程中體現，否則原則的法條也就失去了存在的價值。
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