第一篇：有關(guān)勞動合同中的違約金、服務(wù)期條款研究與分析

有關(guān)勞動合同中的違約金、服務(wù)期條款

[案情]

高某與某公司在2003年11月1日簽訂了無固定期限的勞動合同一份，雙方約定：勞動合同必須全面履行，任何一方違約，應(yīng)支付對方違約金100000元;原告至勞動合同期滿后五年內(nèi)，不得參與同行業(yè)的商業(yè)競爭或服務(wù)于他人，否則給公司造成的一切損失由其承擔。原告提前三十日以書面形式通知被告解除本合同，原告要依法承擔本合同約定的違約責任，未經(jīng)雙方協(xié)商并辦妥有關(guān)手續(xù)時，不得擅自離開公司安排的工作崗位。同日，雙方簽訂了勞動合同補充協(xié)議一份，約定：高某負責該公司生產(chǎn)工藝管理工作，每月享受的工資報酬為5300元(含技術(shù)保密費、競業(yè)限制費、一切加班費、手機費、回家的來回車旅費);為鼓勵原告努力工作，每月生產(chǎn)的產(chǎn)品合格率達100%，公司每月獎給高某工資報酬總額的10%.約定每月的大星期為高某的休息日，其余為高某的工作時間，星期六為加班。高某于11月16日開始在公司工作，職務(wù)為公司生產(chǎn)技術(shù)副經(jīng)理。2005年3月26日，高某因家中有事向公司請假三天，此后一去不返，公司多次發(fā)函讓其回公司上班，但未果。2005年4月6日，公司與一家微電公司簽訂訂貨合同二份，分別約定如延期交貨需賠償微電公司經(jīng)濟損失5萬元和六萬元。2005年7月，公司未能按其交貨，微電公司通知繼續(xù)履行合同，并保留追究違約金及經(jīng)濟損失的權(quán)利。公司申請仲裁，要求繼續(xù)履行雙方的勞動合同，要求高某承擔違約責任10萬元，賠償經(jīng)濟損失110000元。在仲裁過程中，公司同意解除勞動合同，但要求高某承擔違約金與賠償經(jīng)濟損失10萬元。

[分歧]

在處理本案的過程中，形成了幾種觀點：

一、雙方簽訂的勞動合同約定的違約金條款無效。雙方在合同中未明確約定服務(wù)期，《勞動法》第31條規(guī)定了勞動者有單方解除權(quán)，故高某不應(yīng)承擔違約責任。

二、雙方約定的違約金條款有效，不論有沒有約定服務(wù)期，高某享受了單位提供的特殊待遇，高某單方解除合同違反法律和合同的約定，理應(yīng)承擔違約責任。

三、雙方約定的違約金款無效，但高某單方解除合同不符合《勞動法》31條關(guān)于“應(yīng)當提前30日以書面形式通知用人單位”的規(guī)定，故其單方解除合同應(yīng)適用《勞動法》第102條的規(guī)定，賠償給用人單位造成的經(jīng)濟損失。

[評析]

本案是一起在勞動合同期內(nèi)，勞動者單方解除勞動合同所引發(fā)勞動爭議案件。我國《勞動法》規(guī)定，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。但事實并非如此，因當事人違約而引起的勞動爭議糾紛與日俱增。其中主要原因有二：一是用人單位造成違約;二是勞動者惡意“跳槽”造成違約。但遺憾的是，我國《勞動法》并未對勞動者和用人單位違反勞動合同應(yīng)承擔的違約責任作系統(tǒng)和完整的規(guī)定，其中最為突出的就是違約金問題。同時《勞動法》對服務(wù)期也無具體的規(guī)定。本案的爭議問題就涉及到違約金條款的適用、服務(wù)期適用以及與此相關(guān)的勞動者辭職權(quán)的行使等問題，本文作一分析：

一、違約金條款的適用條件

我國合同立法及司法實踐歷來重視違約金制度。違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一，是指違反合同時所應(yīng)承擔的經(jīng)濟責任。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額，而我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。同時各地出臺的勞動合同條例或規(guī)定，對違約金也是采取了各種不同的態(tài)度，北京、湖南、河北等地認為雙方當事人可任意適用違約金，只要不違法、不存在明顯失公平的情況，違約金可以適用在勞動者提前解除勞動合同的情況;上海、江蘇等地則對違約金限定于兩種情形，違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。本文認為，對勞動合同的違約金適用應(yīng)當有所限制方為合理，理由如下：

1、勞動者的從屬性地位，決定了不能任意適用違約金。勞動關(guān)系中存在的形式上的平等而實際上不平等的矛盾，較之民法所調(diào)整的財產(chǎn)占有關(guān)系和一般商品交換關(guān)系，更為突出，也是勞動合同與普通合同存在的本質(zhì)區(qū)別所在。這種不平等的原因關(guān)鍵在于，在勞動分工中一部分人處于指揮者和管理者的地位，勞動者與用人單位實力懸殊明顯，而勞動力是一種特殊的商品，對勞動力的支配直接表現(xiàn)為對人的支配，勞動者具有明顯的從屬性。這種從屬性不僅體現(xiàn)在身份上、義務(wù)履行的從屬性，即勞動者為用人單位的一員，必須以用人單位的名義對外從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，服從用人單位的指揮和管理，同時還體現(xiàn)在經(jīng)濟上的從屬性，勞動者所創(chuàng)造的勞動成果在法律上不能歸屬勞動者。正是這種從屬性特點，決定了不符合民法、合同法調(diào)整合同的平等主體的先決條件，而不能任意適用違約金。

2、任意約定違約金與勞動者的辭職權(quán)相矛盾。根據(jù)《勞動法》第31條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前30日以書面形式通知用人單位。這一規(guī)定是法律賦予勞動者的單方解除權(quán)(也稱辭職權(quán))。勞動部《關(guān)于<中華人民共和國勞動法>若干條文的說明》明確指出“除規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權(quán)不附加任何條件”。如果任意約定違約金，無疑是該條款所賦予的權(quán)利不能落實到位，也限制了勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。

3、任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。大量實務(wù)表明，違約金條款對雙方當事人的制約作用不同，由于勞動力市場嚴重地供大于求，就業(yè)形勢惡劣，勞動者在訂立合同時不具有與用人單位討價還價、協(xié)商和充分表達自己意愿 的力量和能力，勞動合同在很大程度上體現(xiàn)了用人單位的意思表

示。雙方約定的違約金條款對用人單位制約較小，而對勞動者的自由擇業(yè)影響較大。違約金條款極易被用人單位用來懲罰勞動者的責任形式，違約金的數(shù)額也往往超出了勞動者的經(jīng)濟承受能力。《勞動法》作為調(diào)整勞動關(guān)系的基準法，是以保護勞動者為宗旨，如果任意約定違約金也與勞動法的宗旨相悖。

4、任意約定違約金不能體現(xiàn)勞動立法對用人單位的制約。勞動立法一方面確認勞動者與用人單位的不平等地位，強調(diào)內(nèi)部勞動規(guī)則，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權(quán)，另一方面考慮到用人單位的天然的優(yōu)越地位，又以保護弱小一方勞動者利益為基本原則，在《勞動法》第十二章中，可以看出這一偏重性，第89條至第 100條以12個條款規(guī)定了用人單位的責任，而僅用第102條規(guī)定了勞動者違反勞動合同的責任，這明顯與合同法所強調(diào)的對當事人平等救濟的原則不相一致，而且普通合同中一方追究另一方違約責任時所行使的救濟權(quán)屬“私權(quán)”性質(zhì)，國家公權(quán)力不能介入，但勞動者是以勞動取得報酬來維持自己與家人的生存，在勞動法及勞動部頒布的配套規(guī)章中，行政責任、刑事責任等也是用人單位違約責任的重要承擔形式，公權(quán)力常介入以保護弱者權(quán)益。

綜上，勞動合同與普通合同有著諸多的不同，其不具有普通合同的適用條件而不宜納入合同法的調(diào)整范圍，合同法有關(guān)合同違約責任的法律規(guī)定，不能直接運用于勞動合同中。筆者認為，勞動合同的違約責任應(yīng)當有特別的規(guī)定，對違約金應(yīng)當有所限制，只在法定情況下允許約定違約金，江蘇、上海等地已有明確的勞動合同條例得到實踐，限制約定違約金被證實有可取之處，應(yīng)當將違約金限制在違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的約定，服務(wù)期只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者;違約金應(yīng)該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，對于違約金數(shù)額約定畸高的可以向司法機關(guān)提出變更;勞動合同中必須事先約定違約金，事后才能追究，這也是針對主體不平等現(xiàn)象而追求分配正義的一種制約。

二、勞動合同期限與服務(wù)期沖突

勞動合同的期限簡稱合同期，是指用人單位與員工在勞動合同中約定的員工在用人單位工作時間的具體期限。根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，合同期分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限三種類型。對勞動者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動崗位和報酬的時間期限。而服務(wù)期指的是用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位出資招用、培訓或者提供特殊待遇后，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定的一個服務(wù)期限。服務(wù)期的本質(zhì)與勞動合同期限并無二致，但由于用人單位提供的特殊培訓和福利，非法定義務(wù)，雙方為此約定服務(wù)期屬其意思自治范圍，應(yīng)當可以準許。只有當用人單位為員工提供了特殊待遇或出資招用、培訓的情況下，才有權(quán)設(shè)定服務(wù)期，進而約定違約金。從服務(wù)期的法律定義分析，它更多的是保護用人單位權(quán)益的。對服務(wù)期如何適用的問題，應(yīng)當區(qū)分以下幾種情況：

1、雙方約定的服務(wù)期短于勞動合同期限。由于雙方已經(jīng)在勞動合同中明確約定了必備的勞動合同期限條款，該條款對雙方均有約束力。用人單位在為勞動者提供某種特殊待遇后與其簽訂關(guān)于服務(wù)期合同，并不影響雙方原來勞動合同的履行。如果該期限短于勞動合同期限，應(yīng)當視為被勞動合同期限吸收。此時服務(wù)

期的性質(zhì)類似于勞動合同中約定的試用期限的性質(zhì)。對此，實務(wù)中并無太多的爭議。

2、雙方約定的服務(wù)期長于勞動合同期限?！秳趧臃ā返谑艞l第二款規(guī)定，勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容;勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第六條規(guī)定承認當事人在勞動合同中有關(guān)工作崗位、勞動報酬等內(nèi)容可在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定。專項協(xié)議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的約束力。勞動合同中的服務(wù)期條款，或因單位提供培訓、特殊福利而約定的服務(wù)期，可視為勞動合同中的專項條款或?qū)ｍ梾f(xié)議，只要內(nèi)容與法律、法規(guī)不相沖突，應(yīng)當認定是合法有效。服務(wù)期的約定可視為雙方對合同期限的變更，服務(wù)期的實質(zhì)仍是合同期限，該約定對雙方都有約束力，勞動合同應(yīng)順延至服務(wù)期滿。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當事人應(yīng)當續(xù)訂勞動合同，如雙方續(xù)訂勞動合同的條件不能達成一致，雙方應(yīng)按原勞動合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，如果用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動關(guān)系終止;如果勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當承擔違約責任。但是，如果用人單位在勞動合同到期后不再希望與勞動者續(xù)簽合同的，那么其就自動放棄了服務(wù)期的權(quán)利并且不得要求勞動者支付違約金和賠償任何費用。

3、雙方對服務(wù)服務(wù)期限沒有特別約定。

勞動者付出的勞動，不論期限長短，一般都會物化在單位的成果之中。從合情合理的角度出發(fā)，勞動合同依法解除或終止時，勞動者已付出勞動應(yīng)予折抵?！秳趧硬哭k公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》(1994年10月勞動部辦公廳發(fā)，勞辦發(fā)[1994]第322號)規(guī)定：“用人單位出資對職工進行各類技術(shù)培訓，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用;沒約定服務(wù)期的，按勞動合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付?！比绻萌藛挝粸閯趧诱咛峁┨厥馀嘤柣蛱厥飧＠龅?，對服務(wù)期限沒有特別約定的，服務(wù)期限以不超過5年為限，勞動者提前解除勞動合同時，其實際服務(wù)期限應(yīng)參照該規(guī)定予以折抵;同時如果服務(wù)期限和折抵方法有特別約定的，按特別約定處理。在這種情況下，按該規(guī)定處理更符合公平原則，對雙方當事人的權(quán)益的保護更為有利。

三、本案中高某是否應(yīng)當相應(yīng)的違約責任

如前分析，違約金條款設(shè)定限制于違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的約定的情況下，且服務(wù)期只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的情況。本案中應(yīng)當認定該違約金條款的效力，但應(yīng)當將其限定于上述情況。綜觀本案雙方當事人所訂立的合同，公司為其提供高于當?shù)匾话闵a(chǎn)技術(shù)人員和管理者的工資報酬、住房條件、手機費用、回家的來回車旅費，也實際履行，可以視為該公司為其提供了特殊待遇，而且雙方明確約定在合同期內(nèi)不得服務(wù)于他人，那么雙方約定的無固定工作期限即為高某的服務(wù)期限。

勞動合同中對服務(wù)期的約定屬意思自治范圍，雙方應(yīng)當遵循誠實信用的原則，依約履行，本案高某在勞動合同期內(nèi)雖依法享有辭職權(quán)，但根據(jù)《勞動法》第三十一條和勞動部辦公廳《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》第三十條規(guī)定，必須提前三十日書面通知用人單位，高某在與公司依法訂立了無固定期限的勞動合同后，其在尚未到合同履行期滿也未依法通知單位，即擅自離開公司，顯然構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。但本案違約金應(yīng)該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，合同約定的違約金數(shù)額10萬元明顯畸高，可以結(jié)合高某的工資報酬、公司的利潤損失、公司為高某提供住房等因素，遵循公平、合理的原則酌情下調(diào)合情合理的。至于公司在申請勞動仲裁時提出的因高山離職導致其與客戶訂立的合同無法履行造成的經(jīng)濟損失，因該損失并未實際履行，不能充分證明利潤下降系高某離職直接造成，可以不予采信。

第二篇：論勞動合同中的服務(wù)期違約金

論勞動合同中的服務(wù)期違約金

來源:胡律師網(wǎng)

作者:上海律師 胡燕來

所屬欄目:勞動糾紛律師案例

論勞動合同中的服務(wù)期違約金。以是否限制范圍來劃分，我國對違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金......董保華

違約金是當事人通過約定而預先確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付，是由雙方約定的在違約后一方向另一方支付的一筆金錢，是一種違約責任形式?！秳趧雍贤ā穼趧诱哌`約行為設(shè)定違約金的限于違反服務(wù)期約定或違反競業(yè)限制約定，本文只討論服務(wù)期的違約金問題。以是否限制范圍來劃分，我國對違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種類型，《勞動合同法》的起草立足于限制性違約金展開討論。就違約金的性質(zhì)來看，又可以分為違約金只有賠償性和違約金兼有賠償性和懲罰性兩種觀點，《勞動合同法》的起草過程中主要圍繞后一種觀點展開討論。

一、勞動合同立法前，存在著任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種觀點的爭鳴

（一）任意違約金制度及其評價

1995年實施的《勞動法》沒有對違約金做出明確的規(guī)定，這給我國地方立法留下了較大的自由空間。各地立法中，在范圍上大多采用任意違約金規(guī)定，[1]在性質(zhì)上完全采用懲罰性違約金規(guī)定。任意違約金作為一種法律制度是指用人單位、勞動者只要違反勞動合同都可以適用違約金的制度，勞動合同雙方當事人對使用違約金的范圍可以任意約定，只要雙方當事人達成合意，即對雙方產(chǎn)生法律效力。對違約金范圍采取不限制態(tài)度的立法又可以分為兩種類型：第一，空白型立法，即在立法中沒有對違約金問題進行明確規(guī)定，如河北、吉林等地；第二，原則型立法，即在立法中對違約金的設(shè)定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當事人適用，并沒有對違約金的具體范圍進行限制，如《北京市勞動合同規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

各地立法在性質(zhì)上均認為違約金兼具賠償性與懲罰性的特征。在《勞動合同法》頒布之前逾20部的地方勞動合同條例或規(guī)定中，在性質(zhì)上無一例外地均認為違約金應(yīng)當兼具賠償性與懲罰性的特征。地方立法中的區(qū)別只在于這種懲罰性是否需要進行一些限制，大體可以分為兩種類型，一種是任意懲罰制度，強調(diào)雙方約定：“擅自解除勞動合同的，應(yīng)當按照勞動合同的約定支付違約金”[2]。第二種是限制懲罰幅度，約定不能超出法定限制，如北京、天津規(guī)定違約金最多不得超過勞動者12個月的工資總額。

筆者認為，任意違約金是一種以契約自由為指導的制度安排，并不符合勞動法的特點。稍加注意便可發(fā)現(xiàn)，在地方立法中設(shè)置任意違約金制度，主要是針對違反勞動合同期限的問題，通過這樣的規(guī)定來保護合同期限條款能夠得到履行。從具體規(guī)定上看又可分成兩類：一類似乎保持著形式上的平等，將勞動關(guān)系雙方當事人在合同期限未滿，提前解除勞動，都規(guī)定為違約責任，可以追究違約金責任，如山東省、江蘇省原來的規(guī)定主要針對“雙方提前解除勞動合同”；另一類則主要是針對勞動者，例如《北京市勞動合同規(guī)定》針對“勞動者提前解除勞動合同”，《安徽省勞動合同條例》針對勞動者“違反勞動合同期限解除勞動合同”。其實這兩類規(guī)定沒有什么太大的區(qū)別，都是針對勞動者提前解除勞動合同。這是由于我國采取傾斜立法的方式，有勞動合同提前解約權(quán)的主要是勞動者；用人單位不能無因提前解除勞動合同，如果提前解除本來就要支付經(jīng)濟補償金，用人單位支付了經(jīng)濟補償金后，一般不再要求支付違約金。[3]這類立法主要是針對勞動者依據(jù)《勞動法》31條[4]行使解除權(quán)所設(shè)立的限制措施。因此任意違約金所保護的合同利益是否具有正當性就是我們有必要質(zhì)疑的。

在勞動關(guān)系中，由于雙方當事人經(jīng)濟地位不平等，造成在協(xié)商過程中信息傳遞和掌握的顯著不對稱，勞動者明顯處于信息交換的不利地位。這種不利地位不可能在建立勞動關(guān)系之初通過協(xié)商消除，各國立法中一般設(shè)立兩種糾偏機制：其一是賦予勞動者團結(jié)權(quán)，通過結(jié)社加強勞動者群體的地位，從而獲得信息傳遞的平衡以及談判地位的加強，這是一種“用手投票”的機制；其二是賦予勞動者再次的選擇權(quán)，在勞動關(guān)系履行過程中，勞動者隨著時間的流逝得到更多的信息，從而對建立勞動關(guān)系之初的信息形成補充。在掌握足夠的信息后，勞動者才有可能做出最佳選擇：如果對自己有利，則繼續(xù)履行；如果對自己不利，則不繼續(xù)履行，這是一種“用腳投票”的機制。這兩種糾偏機制中，前一種機制由于我國體制的原因，發(fā)揮得不理想，因此我國能夠強調(diào)的只有后一種機制。《勞動法》第31條賦予勞動者單方解除勞動契約的權(quán)利，這也是保護勞動者這一基本原則在勞動合同解除中的體現(xiàn)。因此，對這一解除權(quán)在《勞動法》以外再加限制，既不合法也不合理。

（二）禁止違約金制度及其評價

與實務(wù)部門截然相反的是，禁止違約金一直是理論界的主流觀點。有人是從勞動者的承受力來主張禁止：“我國勞動法在勞動合同的法定條款中未明文規(guī)定'違約金'條款，同時也未作出禁止性規(guī)定。在實踐中有當事人雙方約定的違約金高達幾萬元之事實，對用人單位來說，不難支付，但對勞動者來講，顯然是困難的。因此，筆者認為，勞動合同不宜采用'違約金'形式承擔經(jīng)濟責任。建議我國勞動合同應(yīng)明文作出禁止性規(guī)定?！盵5]有人是從勞動合同的附合性來主張禁止：“我國勞動立法應(yīng)明確禁止約定違約金條款。原因之一是勞動合同的附合性。”“從應(yīng)然的角度說，排除違約金適用應(yīng)成為勞動合同區(qū)別于一般民事合同的制度特色之一，這有賴于《勞動法》修改時予以明確?！盵6]也有人從主張損害賠償角度提出禁止：“對于違約金條款應(yīng)在立法上加以規(guī)范，明令限制使用違約金條款，如果勞動者未按照勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，可依據(jù)損害結(jié)果予以賠償。”[7]由于禁止違約金觀點已經(jīng)將違約金的范圍限定為零，自然并不需要探討違約金的懲罰性問題。

筆者認為，理論界看到了過分強調(diào)協(xié)商空間給勞動者帶來的不利后果，從保護勞動者的角度出發(fā)，闡釋了國家干預的合理性，防止強勢主體濫用違約金給勞動者帶來損害。但是，完全禁止的模式過于理想化，它忽視了我國勞動關(guān)系實際運行中的復雜性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意違約金制度，說明現(xiàn)實生活中勞動者的隨意跳槽確已成為不容忽視的問題，禁止違約金與現(xiàn)實生活脫節(jié)。具體來說：第一，從《勞動法》的調(diào)整對象上看，與各國做法不同的是，我國將所有者的代表、職業(yè)經(jīng)營者都作為勞動者包括在勞動法調(diào)整對象內(nèi)，這部分人的違約往往對企業(yè)帶來較大影響；第二，從立法規(guī)范上看，大部分國家將忠誠義務(wù)作為勞動者的一項基本義務(wù)，而我國沒有這方面的規(guī)定，誠信體系也不夠完善，違約金制度的缺失將難以遏制現(xiàn)實生活中的隨意流動以及惡意跳槽；第三，從技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)的角度看，我國應(yīng)當鼓勵企業(yè)以各種留人手段，加強人力資本的投人。如果企業(yè)喪失留人的動力，會使企業(yè)管理行為短期化，不愿對員工進行培訓，不利于勞動者的長期發(fā)展。

（三）限制違約金制度及其評價

從克服任意違約金、禁止違約金兩種極端的思維出發(fā)，一些地方立法中出現(xiàn)了限制違約金的思路。

限制違約金作為一種法律制度是指對勞動者違約行為設(shè)定違約金的只限于違反服務(wù)期約定或違反商業(yè)秘密約定的制度。2001年通過的《上海市勞動合同條例》首次在地方立法中采用了限制性違約金的制度安排，對違約金的設(shè)定范圍進行了限制。該條例規(guī)定勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，除違反保守商業(yè)秘密約定外，就是違反服務(wù)期約定。對于服務(wù)期違約金，只適用于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇三種情形的勞動者。限制違約金在違約金性質(zhì)上仍堅持賠償性與懲罰性相結(jié)合的觀點。該條例規(guī)定，在實際損失與違約金之間，權(quán)利人可以從高選擇，如果用人單位選擇了違約金，勞動者可以實際損失為依據(jù)，請求調(diào)整過高的違約金以使違約金也受到實際損失的制約。

應(yīng)當明確的是，服務(wù)期和勞動合同期限是不同的兩個概念，服務(wù)期是勞動合同當事人在勞動合同或其他協(xié)議中約定的勞動者應(yīng)當為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱的服務(wù)不同于一般的提供勞動的行為。勞動合同期限的勞動是對所有員工都適用的普遍勞動義務(wù)，而服務(wù)期的勞動是勞動合同當事人根據(jù)約定享有特定權(quán)利義務(wù)的情況下，勞動者為特定用人單位提供的勞動。顯然，限制性違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔保，它是在正常勞動合同之外，用人單位履行了一種特殊的福利安排義務(wù)后才允許設(shè)置的。違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加一個相應(yīng)義務(wù)。其實，這是在正常勞動合同關(guān)系基礎(chǔ)上形成的一種新的對價關(guān)系，只有這種對價關(guān)系被破壞，才允許以違約金這種方式進行救濟。從法律的承繼角度來看，限制違約金是沿著原有《勞動法》思路所進行的一種特殊調(diào)整。這一制度安排并不會對原有勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)造成沖擊，不會導致實質(zhì)上的不平等，具有合法性與合理性。

筆者參與了《上海市勞動合同條例》的起草，該草案既是集體的結(jié)晶，也反映了筆者的一些想法。[8]限制違約金制度也輻射性地影響了周邊地區(qū)的勞動合同立法，如2003年《江蘇省勞動合同條例》通過對違約金設(shè)定范圍就采用了類似上海限制違約金的做法。

一些主張禁止違約金的學者在了解限制違約金制度后，開始有限度的接受這種制度?！皩εc用人單位簽訂服務(wù)期的勞動者、負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者以及接受用人單位提供的特殊待遇的勞動者，可以以約定違約金的方式進行違約限制，而對一般勞動者違反勞動合同期限的行為或其他違約行為則不應(yīng)以違約金的形式加以約束?！盵9]“從應(yīng)然的角度講，筆者贊同我國大部分學者的觀點，即我國勞動合同立法應(yīng)明令禁止在勞動合同中設(shè)定勞動者承擔違約金責任的條款。但是，從實然的角度講，通過勞動合同立法禁止勞動合同中約定勞動者違約金責任在我國目前的勞動實踐中還不具有可行性?！盵10]

二、勞動合同立法中，限制違約金與變相禁止違約金兩種觀點發(fā)生了碰撞

勞動合同立法是在一種特殊的氛圍中進行的。一些學者為了迎合某些社會思潮，同時也為了擴張自己的話語權(quán)，與媒體合謀將立法過程描繪成勞資博弈過程。在這種氛圍中一些廣為流傳的觀點突然消失，地方立法中普遍存在的任意違約金制度，很快淡出立法者的視野。在限制違約金成為我國的立法基本方向后，一些主張禁止違約金的學者以“抽象肯定，具體否定'，的方式，變相主張禁止違約金。《勞動合同法》很大程度成為限制違約金與變相禁止違約金這兩種觀點的爭論。這一爭論主要集中在兩個問題上，一是違約金的范圍，二是違約金的性質(zhì)。

（一）違約金適用范圍之辯

《勞動合同法》（一審稿）引人注目地引入了限制違約金所主張的服務(wù)期概念，并將服務(wù)期范圍設(shè)定在培訓一種情形，并附加了四個條件：1．為勞動者提供培訓費用；2．使勞動者接受專業(yè)技術(shù)培訓；3．專業(yè)技術(shù)培訓必須是脫產(chǎn)的；4．脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓還須達6個月以上。筆者認為，一審稿以限制違約金為基礎(chǔ)的定性雖然正確，但是從定量上看是有問題的，并沒有把出資招用、提供特殊待遇等情形納入其中，設(shè)置范圍較窄，而且對于唯一的培訓適用附加的四個條件使這種情況在現(xiàn)實中幾乎不能夠?qū)崿F(xiàn)。[11]

公開討論的一審稿是采納我國勞動法學者意見較多的一稿，有些對一審稿參與較深的學者認為，”違約金具有擔保性質(zhì)，而勞動關(guān)系中的人身關(guān)系內(nèi)容不適用擔保。“"即使有可以約定違約金的特殊情形，也應(yīng)當作嚴格限制?！盵12]可見，這些學者完全沒有理清限制性違約金的特殊機理和法理基礎(chǔ)，依然是以禁止違約金的思路來處理限制違約金所涉及的問題。

任意違約金、限制違約金與禁止違約金的區(qū)別主要在適用范圍上，任意違約金主張違約金的范圍無窮大；禁止違約金主張違約金的范圍為零；限制違約金主張以服務(wù)期作為劃定自己范圍的依據(jù)。一些持禁止違約金觀點的人，努力推動服務(wù)期范圍的縮小，以達到禁止違約金的目的，一審稿基本上就是這樣的一種制度安排。一審稿表面上承認服務(wù)期的概念，但由于對服務(wù)期設(shè)置了過嚴的限制，幾乎等于取消了服務(wù)期制度，實際上否定違約金的概念。草案對服務(wù)期違約金的規(guī)定可以說是“抽象肯定，具體否定”，通過服務(wù)期范圍縮小到幾乎為零，達到變相的禁止違約金的目的。一部人大常委會公布的法律采取這種方式是極不正常的，如果真要禁止違約金也應(yīng)采取更坦蕩的方式。

四易其稿的《勞動合同法》一直堅持勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金的規(guī)定，但對于服務(wù)期范圍則多有變化，總體上是適當放寬的過程。從“用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與勞動者約定服務(wù)期”到“用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓費用以外提供專項培訓費用，對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！痹俚健坝萌藛挝粸閯趧诱咛峁ｍ椗嘤栙M用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！彪S著服務(wù)期的逐步放大，違約金也增加了適用范圍，實際上是使這一制度有了真正的調(diào)整對象。

（二）賠償性認識的分歧

我國學界一般認為，違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的賠償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失；違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。

在違約金是否應(yīng)該具有懲罰性問題上，地方立法實踐與理論界的態(tài)度涇渭分明。地方勞動合同立法普遍認為勞動合同違約金應(yīng)是賠償性和懲罰性兼具，只不過有的地方立法懲罰性不受限制，有的地方立法則采取一定的措施對懲罰幅度進行限制。然而，與地方立法實踐不同的是，我國勞動法學研究中普遍認為勞動法中的違約金，只有賠償性，沒有懲罰性?！叭绻堰`反勞動合同的違約金設(shè)置成懲罰性，導致對違約金行為懲罰明顯過重，將嚴重限制勞動力的自由流動和自主擇業(yè)權(quán)利”。[13]“當事人可以在勞動合同中約定違約金條款，但僅限于賠償違約行為所造成的損失，沒有造成損害的，不承擔違約金責任。”[14]

勞動合同立法的起草過程中，學者的影響遠超過實際部門的影響?！斑`約金只有賠償性，沒有懲罰性”的觀點占據(jù)了上風。但是在如何理解賠償性的問題上學者內(nèi)部發(fā)生了分歧，爭論在于是否要在實際損失的基礎(chǔ)上再行打折，如果違約金是一個打了折的實際損失，等于從另一個角度禁止違約金的存在。可見，這依然是限制違約金與變相禁止違約金的爭鳴，這一爭鳴具體有以下一些觀點。

第一種觀點認為可以按實際損失來確認。“違約方在支付了違約金后，如果對方仍有損失未得補償，還需要就差額部分支付賠償金，”[15]

第二種觀點，不可以直接按實際損失來確認，法院依當事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額?！爱斶`約方所支付的違約金低于非違約的實際損失時，立法可以通過賦予法院權(quán)利依當事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額?！盵16]

第三種觀點，將違約金改造成為有封頂保護的賠償責任?！暗谝?，違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。例如，特殊待遇如果是培訓，違約金數(shù)額就不得超過培訓費用；第二，違約金數(shù)額應(yīng)當受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例的制約。換言之，在勞動者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約金數(shù)額；第三，考慮到勞動者的財產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當與勞動者的勞動報酬掛鉤?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》（2004修訂）作出的'勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額'的規(guī)定，是有其合理性的；第四，仲裁機構(gòu)或法院應(yīng)當依職權(quán)或應(yīng)勞動者請求對違約金是否公平、合理的問題進行審查，認為違約金數(shù)額有失公平和合理的，應(yīng)當適當減少違約金數(shù)額?！盵17]這四條建議，前兩條是體現(xiàn)賠償性，按實際損失來確認；后兩條是體現(xiàn)打折性，在實際損失基礎(chǔ)上的打折。

筆者認為，僅從賠償性的視角看，學者在論述這三種方案過程中已經(jīng)開始慢慢地偏離了賠償性這一特點。如果說第一種觀點還比較堅決地貫徹按實際損失確定違約責任的話，第二種觀點則是以實際損失作為上限，賦予法官調(diào)整違約金的權(quán)限，體現(xiàn)了對賠償性的某種改造，使實際損失縮水。第三種觀點更是對違約金的賠償特點作了較為徹底的技術(shù)改造，使其面目全非：《北京市勞動合同規(guī)定》對違約金數(shù)額做的最多不得超過勞動者12個月工資總額的限制主要是建立在懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，學者卻把其用來對補償性設(shè)置條件；“約定的違約金數(shù)額畸高的，當事人可以要求法院適當減少”，這本是“上海模式”中用賠償來限制懲罰性的規(guī)定，學者卻用來對補償性進行打折處理。

《勞動合同法》最終規(guī)定為：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用?！北M管這一規(guī)定與學者的三種觀點均不完全相同，但所體現(xiàn)的想法應(yīng)當是一個打了折的賠償責任。在違約金與實際損失兩者中從低選擇，違約金低于實際損失的，支持違約金；違約金高于實際損失的，支持實際損失。

三、勞動合同立法后，對我國限制違約金的一些再思考

我國在《勞動合同法》起草過程中發(fā)生了100多位飛行員（其中大部分為機長）跳槽案，[18]民航總局聯(lián)合其他四部委即人事部、勞動和社會保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國務(wù)院法制辦公室于2005年5月25日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》以行政手段限制流動。[19]最高法院于2005年7月25日轉(zhuǎn)發(fā)了五部委的意見，并要求參照意見進行審判。2006年9月中國民航華東局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民航華東地區(qū)飛行人員流動管理的實施辦法（試行）》可謂再出重拳。五部委及最高法院采取的措施，以已經(jīng)頒布的《勞動合同法》的眼光看，均屬違法。在《勞動合同法》之后，如果出現(xiàn)了大規(guī)模的跳槽應(yīng)當如何處理呢？答案是：束手無策。我國違約金制度尚未執(zhí)行，就可以斷言，其必將遭遇滑鐵盧。

社會法視野里的勞動者，不是原有私法范疇里面的“抽象人”，而是具有差異性的“具體人”。如果說1994年《勞動法》制定背景下的勞動者這種“具體人”的差異還不明顯的話，在當今社會階層結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出多層次已是一個不爭的事實。[20]

任意違約金與禁止違約金盡管表面看來水火不容，其實思想方法是完全一致的，都是以“抽象人”的視角來觀察社會生活，前者得出了抽象平等，后者得出了抽象不等的結(jié)論。從抽象平等的視角出發(fā)，要求對違約金不加限制，以平等保護雙方當事人的利益；從抽象不等出發(fā)，得出了取消違約金以保護處于弱者地位的勞動者的結(jié)論。勞動者是分層的，當我們用一把尺子去衡量時，就會產(chǎn)生出對于有些員工過分而對于有些員工不足的問題。

限制違約金是建立在勞動者分層的基本理論上的。這一理論至少涉及員工中的三個群體：一是本身就是強勢員工，二是本身并不一定是強勢員工經(jīng)用人單位培養(yǎng)而使其競爭力加強，三是弱勢員工。限制違約金只涉及前兩個方面的員工。對于強勢員工，用人單位以特殊福利待遇的方式吸引加人，要求其離職時，有限的返還，否則應(yīng)當承擔違約金；對于用人單位通過培訓而加強地位的員工，要求其承擔一定的服務(wù)期，否則應(yīng)當承擔違約金。這兩方面顯然有很高的合理性。限制違約金由于范圍縮小，顯然應(yīng)當力度加大。在勞動合同立法中，表面上看，采納了服務(wù)期這一限制違約金理論特有的制度安排，其實限制違約金理論受到變相禁止違約金觀點的干擾，已被嚴重扭曲，體現(xiàn)在以下兩個方面。

（一）《勞動合同法》違約金設(shè)置范圍過于狹窄

筆者認為，服務(wù)期的范圍盡管經(jīng)過激烈爭論有所放大，但從對經(jīng)濟生活規(guī)范的角度看，依然偏小。各地的限制違約金均將違約金限定在兩種情況，一是商業(yè)秘密，二是服務(wù)期。就服務(wù)期而言，各地一般做出了出資招用、培訓、提供特殊福利待遇三項限定。這是在正常勞動合同關(guān)系之外的特殊的福利安排，只有用人單位履行了這種特殊義務(wù)才允許設(shè)置違約金。然而《勞動合同法》將三項義務(wù)縮小到了只有培訓一項，范圍顯然過窄。例如，用人單位有時會使用提供住房的方式吸引優(yōu)秀人才，這種特殊福利對于一些勞動者尤其是異地轉(zhuǎn)移的勞動者有很強的吸引力，在《勞動合同法》中將這些措施排除在設(shè)置違約金的范圍之外，顯然是不恰當?shù)摹?/p>

當我們選擇以限制違約金作為制度安排時，以服務(wù)期作為設(shè)置違約金的條件，實際上是選擇了以較為上層的員工作為適用違約金制度的對象。從服務(wù)期與違約金的掛鉤來看，服務(wù)期的約定對勞動者是一種選擇，這種選擇背后其實是兩個用人單位。如果我們不能有效地保護先行投入的一方，可能我們就在保護不“投”而獲的一方?！秳趧雍贤ā穼趧雨P(guān)系中的特殊對價關(guān)系用服務(wù)期違約金的形式進行了特殊的處理，但是這種處理之所以出現(xiàn)涵蓋范圍過窄的問題，原因在于立法者并沒有基于勞動者的差異性展開制度設(shè)計，而是依舊沿用傳統(tǒng)私法關(guān)于抽象人的假定對所有勞動者做了“高度統(tǒng)一而抽象”的操作，雖然這種操作也部分地考慮了勞動關(guān)系中雙方利益的均衡。從勞動者保護的角度出發(fā)，勞動者層次上的差異性會導致這個群體內(nèi)在需求上的不一致，這就要求制度的供給應(yīng)充分地考慮需求之間的不同而做出調(diào)整。服務(wù)期違約金的設(shè)置范圍應(yīng)吸收地方立法已有的經(jīng)驗，盡可能涵蓋較高層次的勞動者與用人單位可能約定的情形。但遺憾的是，立法者沒有從這一思路出發(fā)來進行調(diào)整。

違約金適用范圍的合理調(diào)整在立法過程中受制于兩方面：一是一審稿是一個公開稿，在社會上已經(jīng)有了較大的反響，尤其是一些學者與媒體合謀，將《勞動合同法》的每一點進步，都說成是資方的勝利，使《勞動合同法》的修改成了政治問題，再行調(diào)整已經(jīng)困難；二是我國勞動法學界在勞動合同法所形成的特有的話語系統(tǒng)與話語方式阻礙了這種調(diào)整。我國一些學者常會搬出違憲、人身自由以及一些道德標準，拒絕任何合理調(diào)整。[21]

（二）《勞動合同法》違約金設(shè)置應(yīng)加大懲罰力度

根據(jù)我國立法和司法實踐，可以將違約金的概念概括為：當事人通過約定而確定的、在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。按照學術(shù)界一般看法，違約金責任的主要目的在于對違約當事人實行制裁，這不僅有助于當事人正確履行合同，而且對于減少違約行為的發(fā)生，維護交易的秩序有著極為重要的作用。[22]以前學術(shù)界的一般看法是認為違約金作為一種違約責任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)?！拔覀冋J為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性”。[23]從原有的合同立法來看，我國許多單行的合同法規(guī)都強調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實施以后，一些學者認為，違約金的補償性質(zhì)得到加強。但無論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。

王教授的觀點可以歸納為三個方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著，并有三種存在形式；[24]其次，如果否認違約金的懲罰性，而只承認其具有補償性，違約金就成為一種損害賠償?shù)念A定，那違約金與損害賠償就沒有什么實質(zhì)差別，違約金也無存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補償性，則違約當事人就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對方當事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用?！盵25]筆者同意這一觀點，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。在我國違約金具有懲罰性是目前應(yīng)當承認的現(xiàn)狀，只要加以規(guī)范并非一定損害勞動者的利益。當然這種懲罰應(yīng)當限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案。上海模式在這個問題上的探索是有積極意義的。

當《勞動合同法》所涉及的違約金完全沒有懲罰性時，其實只是一種預定標準的賠償責任。當違約金制度完全退化成為一種賠償責任時，一般的辭職就會和服務(wù)期辭職發(fā)生沖突。《勞動合同法》第90條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！眲趧诱哌`反一般的辭職制度的規(guī)定，例如未履行預告義務(wù)而辭職的，應(yīng)當承擔賠償責任；勞動者違反服務(wù)期辭職制度的規(guī)定，例如未履行服務(wù)期的約定，也只是賠償損失。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國還通過設(shè)置服務(wù)期的限制，對這種先行投人進行了極其嚴格的界定，顯然缺乏合理的解釋。這種制度安排只能得出我國不提倡用人單位對勞動者以投入的方式進行留人的法律邏輯。這一邏輯真是我們需要的嗎？

當《勞動合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實際賠償兩者從低時，其實連法律義務(wù)與法律責任的基本界限也完全混淆了。法律責任是違反法律義務(wù)應(yīng)當承擔的法律后果。如果違反法律義務(wù)承擔比原義務(wù)更輕的法律后果，這種制度設(shè)計，其實是在變相地鼓勵違約，也會破壞了原有勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。2005年五部委聯(lián)合出臺的文件尚無法根本遏制愈演愈烈的的飛行員跳槽潮，完全沒有懲罰性、只能追究很小一部分實際損失的賠償責任，將對這類跳槽起推波助瀾的作用。

當用人單位忌憚于高層次技術(shù)人才、管理人才的跳槽而減弱資本投入并轉(zhuǎn)向以廉價的方式去挖相關(guān)企業(yè)的墻角時，當我們的法律缺乏對技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)支持時，當社會經(jīng)濟秩序由此而受到擾亂時，最終受到損害的只能是勞動者自身?？梢哉f《勞動合同法》服務(wù)期違約金的規(guī)定使我們又一次偏離了對勞動者“傾斜保護”的社會法軌跡?！俺橄笃降取钡膭趧诱卟粦?yīng)該成為違約金立法以及一切與勞動法相關(guān)立法的假設(shè)前提，因為這個命題本身是脫離實際的。對勞動者進行層次區(qū)分關(guān)系到我們是否能夠準確地把握勞動關(guān)系調(diào)整的實質(zhì)，是否能夠準確把握社會法對抽象平等的矯正。勞動者的細化將使法律能夠?qū)趧雨P(guān)系當事人的地位進行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對真正的弱者進行傾斜保護的題中應(yīng)有之意。

【注釋】

作者單位：華東政法大學

[1]筆者將地方立法中的違約金以適用對象為標準，分為任意違約金與限制違約金。筆者本無褒貶之意。不過近來研究勞動法學者，總是更喜歡“限制”一詞，而不喜歡“任意”一詞，尤其是筆者贊成限制違約金，更令人產(chǎn)生聯(lián)想。有學者撰文時筆者的這種稱謂提出批評。為了求同存異，筆者在一些通俗讀物中將任意違約金改稱為“廣義違約金”，而將“限制違約金”改稱為“狹義違約金”，以表示無概念上褒貶之意。本文涉及介紹各種學術(shù)觀點，主要追求準確，仍延用任意違約金與限制違約金的提法。

[2]如《山東省勞動合同條例》第31條規(guī)定：“勞動合同雙方當事人違反本條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應(yīng)當按照勞動合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任”

[3]勞動法學的許多研究者認為，支付完了補償金仍可要求用人單位再支付違約金。其實違約金的關(guān)鍵是雙方當事人的約定，這種要求的成立，必須勞動者有足夠的話語權(quán)，以使勞動合同中有這樣的約定。

[4]《勞動法》第31條：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)提前30天以書面形式通知用人單位?！?/p>

[5]徐智華：“勞動合同解除之法律適用--兼對《勞動法》第25條規(guī)定之評析”，載《中南財經(jīng)大學學報》2000年第5期。

[6]馮彥君：《勞動合同解除的“三金”適用與〈勞動法〉的修改》，載葉靜漪、周長征主編：《社會正義的十年探索：中國與國外勞動法制改革比較研究》，北京大學出版社2007年版，第198-199頁。

[7]林嘉：“勞動合同若干法律問題研究”，載葉靜漪、周長征主編：《社會正義的十年探索：中國與國外勞動法制改革比較研究》，北京大學出版社2007年版。

[8]董保華、于海紅：“勞動合同違約金立法評析”，載《中國勞動》2005年第2期。

[9]姜穎：《勞動合同法論》，法律出版社2006年版，第386頁。

[10]參見馮彥君、劉松珍：“我國勞動合同違約金立法研究”，載《社會法評論》第二卷，中國人民大學出版社2007年版，第207頁。

[11]筆者認為該草案對員工實行了一種過于“寬出”的政策，并對上述規(guī)定進行了批評：“'寬出'主要體現(xiàn)在：除了保留原勞動法第31條的規(guī)定外，又對員工離職進一步放寬，即勞動者單方解除的理由增加、程序簡化；企業(yè)在給員工提供了6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓后才可以和員工約定服務(wù)期和違約金，如培訓時間短于6個月、培訓期間沒有全脫產(chǎn)或員工享受的是企業(yè)提供的住房、汽車等特殊待遇，仍允許自由離職且不得約定違約金；競業(yè)限制期間全額支付工資等。這些規(guī)定將使用人單位那種通過加強投入，主動留人措施和方案基本上喪失法律效力。與'被動招工'相對應(yīng)，企業(yè)將只能進行'被動留人”'。參見董保華：“錦上添花抑或雪中送炭--論勞動合同法的基本定位”，載《法商研究》2006年第5期。

[12]一審稿是2005年底通過的，2006年3月公開討論時受到質(zhì)疑。王全興在2006年第2期《中國勞動》上的文章《服務(wù)期的法律定性和法律后果》，基本上能反映其當時的想法。

[13]蔡吉恒：“我國勞動合同立法比較研究”，載中國勞動法學研究會編：《勞動保障法學論叢》第1卷，第103-104頁。

[14]徐智華、章輝：“我國《勞動合同法》應(yīng)否規(guī)定違約金條款”，載《中國勞動法學研究會年會論文匯編》2005年，第380頁。

[15]林嘉、楊飛：“勞動合同解除中的經(jīng)濟補償金違約金和賠償金問題研究”，載《社會法評論》第一卷，第54頁。

[16]同注[10]。

[17]成曼麗、王全興：“服務(wù)期的法律定性和法律后果”，載《中國勞動》2000年第2期。

[18]詳見“飛行員跳槽動靜大三大航空公司近百名飛行員辭職”，載《人民日報》2005年8月6日。

[19]該規(guī)定出臺了一系列嚴格限制飛行員跳槽的措施：航空運輸企業(yè)招用飛行人員應(yīng)當與其所在單位達成一致；飛行員要參照70萬至210萬元的標準向原單位支付費用；未與原用人單位終止或解除勞動合同的飛行人員不得建立新的勞動關(guān)系；飛行記錄本和航空人員健康記錄本要由用人單位封存保管6個月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；盡量在運輸生產(chǎn)淡季辦理解除勞動合同手續(xù)。

[20]陸學藝：“當代中國社會階層的分化與流動”，《北京日報》網(wǎng)絡(luò)版2006年6月19日。

[21]“勞動者的人身自由受憲法保護，任何人不得非法限制，這決定了勞動立法應(yīng)確保勞動者的自由流動和人身自由。”參見蔡吉恒：“我國勞動合同立法比較研究”，載中國勞動法學研究會編：《勞動保障法學論叢》第1卷，第103-104頁。

[22]鄭愛青：“和諧社會視野下勞動關(guān)系調(diào)整的法律思考-從用人單位和勞動者的基本勞動權(quán)利和勞動義務(wù)角度”，載《法學家》2007年第2期。

[23]國家工商局經(jīng)濟合同司編：《新經(jīng)濟合同法教程》，中國政法大學出版社1994年版，第89頁。

[24]王利明編：“違約金的基本問題”，載《民商法研究》第1輯，法律出版社1998年版，第517頁。

[25]王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年1月版，第628至629頁。內(nèi)容為：第一，《合同法》第114條第3款規(guī)定，“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。”這就明確承認了懲罰性違約金；第二，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例知，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。以及針對瑕疵給付行為，也可以約定懲罰性違約金；第三，在當事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失（如因為價格的變動而使遲延交付的貨物價值上漲），在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構(gòu)予以調(diào)整，但不能認為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔違約金責任，依照私法自治原則也是合法的。

（文章來源：胡律師網(wǎng)

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第三篇：勞動合同服務(wù)期

論勞動合同服務(wù)期

摘要: 《勞動合同法》第22條規(guī)定的勞動合同服務(wù)期制度在構(gòu)建我國和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，維護勞動合同雙方當事人的合法權(quán)益方面起到了積極的作用。但是一方面由于我國勞動關(guān)系復雜性，多樣化，固化單一的法律規(guī)范一刀切式的調(diào)整難以適應(yīng)現(xiàn)實需求。另一方面我國勞動立法中對服務(wù)期的規(guī)定過于簡單化原則化。實踐中服務(wù)期制度存在許多問題，也因此引發(fā)大量勞動糾紛。本文將就勞動合同服務(wù)期的法律規(guī)定和存在的問題進行分析，并針對性的提出建議。關(guān)鍵詞:勞動合同；服務(wù)期；專業(yè)技術(shù)培訓

一、勞動合同服務(wù)期的概念和特征

（一）勞動合同服務(wù)期的概念

《勞動合同法》第二十二條規(guī)定:用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。

對于勞動合同服務(wù)期的概念，各學者的觀點大同小異，關(guān)懷教授認為“勞動合同的服務(wù)期是指用人單位與勞動者約定的用人單位對勞動者出資進行專業(yè)技術(shù)培訓后勞動者應(yīng)該為用人單位服務(wù)的年限”。王全興教授認為,“勞動關(guān)系中的服務(wù)期,是指當事人雙方約定的,對勞動者有特殊約束力的,勞動者因獲得特殊的勞動條件而應(yīng)當與用人單位持續(xù)勞動關(guān)系的期限②”?？梢钥闯?，服務(wù)期是以用人單位提供專業(yè)技術(shù)培訓為對價,勞動者向用人單位承諾為其提供勞動的期限。因此,服務(wù)期的概念可以界定為在勞動合同簽訂時或者履行過程中,勞動關(guān)系雙方當事人基于對價而產(chǎn)生的勞動者承諾向用人單位給付勞動的有約束力之期限。

（二）勞動合同服務(wù)期的特征

結(jié)合上文對勞動合同服務(wù)期的概念的界定,可總結(jié)出服務(wù)期制度的特征如下:

1、服務(wù)期合同的勞動關(guān)系的存在為前提。雖然在實踐中,服務(wù)期協(xié)議通常是以獨立的合同形式適用的,但這并不意味著服務(wù)期合同可以脫離勞動合同而獨立存在。勞動關(guān)系的存在是訂立服務(wù)期協(xié)議的前提,不存在勞動關(guān)系的用人單位和勞動者之間沒有訂立服務(wù)期協(xié)議的基礎(chǔ)。服務(wù)期約定作為勞動關(guān)系中的特殊約定,必然是以一般勞動關(guān)系的存在為前提的,而勞動合同的存在是合法勞動關(guān)系存在的唯一證明。

2、勞動合同服務(wù)期以用人單位的特殊給付為前提。用人單位要想同勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議,必須要對勞動者給予特殊的給付,既要有先期的投入行為,如果沒有先期的給付行為是不可以同勞動者約定服務(wù)期協(xié)議的?！秳趧雍贤ā返诙?/p>

②①關(guān)懷：《勞動法教程》，法律出版社，2007版第92頁。王全興，管斌：《勞動法學》，高等教育出版社，2008.158.十二條規(guī)定在用人單位提供專項培訓費用,對勞動者進行專項培訓的前提下可以約定服務(wù)期。

3、勞動者無正當理由解除服務(wù)期協(xié)議時需支付違約金的責任，并且這種責任是法定的?！秳趧雍贤ā穼π枰獎趧诱叱袚`約責任的情況進行了嚴格的限制性規(guī)定,同解除勞動合同相比, 在勞動合同服務(wù)期內(nèi)，在用人單位沒有過錯的情況下，勞動者解除該協(xié)議,就需要承擔違約責任。

二、我國勞動合同服務(wù)期的法律規(guī)定和存在的問題

（一）我國勞動合同服務(wù)期的法律規(guī)定

《勞動合同法》第22條對服務(wù)期制度進行了規(guī)定,總共三款,分別規(guī)定了約定服務(wù)期的前提條件、服務(wù)期違約金的支付標準和服務(wù)期內(nèi)勞動者相應(yīng)的權(quán)利。簡而述之,《勞動合同法》服務(wù)期制度的規(guī)定可以概括為以下幾點:

第一,約定服務(wù)期的前提條件。依《勞動合同法》第22條第一款之規(guī)定,約定服務(wù)期的前提條件應(yīng)當是用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業(yè)技術(shù)培訓?！秳趧雍贤▽嵤l例》第16條對何為“專項培訓”進行了解釋,即就培訓內(nèi)容而言,應(yīng)為專業(yè)技術(shù)培訓,不包括面向普通勞動者入職前的培訓及通用性知識和技能培訓,如上崗和轉(zhuǎn)崗培訓、特種作業(yè)人員培訓、勞動安全衛(wèi)生培訓等；就訓費用來源而言,應(yīng)為用人單位全部或者部分提供的,且為專項培訓費用，該費用包括用人單位為勞動者的專業(yè)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間差旅費用以及因培訓產(chǎn)生其他費用。法律對約定服務(wù)期的前提條件進行了狹窄的規(guī)定,只有用人單位提供專項培訓才可約定服務(wù)期,但是對于賠償費用進行了寬泛的規(guī)定,即只要是和專業(yè)培訓有關(guān)的支付給勞動者的費用,均屬于專業(yè)培訓費用，當勞動者違反服務(wù)期約定時,應(yīng)以該專項費用為基數(shù)根據(jù)履行的期限進行分攤返還。

第二,勞動合同服務(wù)期同勞動合同期限沖突時解決辦法?！秳趧雍贤▽嵤l例》對服務(wù)期與勞動合同期二者的關(guān)系進行了梳理,因為我國實踐中多為固定期限勞動合同,而服務(wù)期的約定不可避免的與勞動合同期有沖突。依《勞動合同法實施條例》第17條規(guī)定,服務(wù)期長于勞動合同期時, 勞動合同期滿,服務(wù)期尚未到期的,勞動合同應(yīng)當延長至服務(wù)期滿。對于用人單位來說,可以繼續(xù)提供工作崗位,要求勞動者按照約定的服務(wù)期繼續(xù)履行協(xié)議,也可以放棄對剩余期限的要求,免除勞動者服務(wù)期的培訓責任,終止勞動合同。

第三,違約金問題。勞動合同違約金的設(shè)定和支付標準,是勞動爭議中最常見、最復雜的問題之一,我國勞動立法關(guān)于勞動合同約定勞動者違約金的規(guī)定,經(jīng)歷了許可到一般禁止和特外許可的過程,這種立法的變化,體現(xiàn)了我國勞動立法對勞動者生存權(quán)和勞動自由權(quán)的重視和切實保障。《勞動合同法》第25條對違約金的適用范圍作了明確規(guī)定,違約金僅適用于競業(yè)限制和服務(wù)期兩種情形。①① 侯玲玲.勞動者違約金約定禁止之研究〔J〕.當代法學.2008,(4):27

因出資培訓而約定的服務(wù)期協(xié)議中,用人單位可以與勞動者約定違約金,勞動者如果違反服務(wù)期協(xié)議,應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金。勞動者違反服務(wù)期協(xié)議是指服務(wù)期未滿前,勞動合同因勞動者的過錯而被解除的情形,這樣的規(guī)定排除了雙方協(xié)議解除勞動合同和因用人單位的過錯勞動者解除勞動合同的情形,即這兩種情形下解除勞動關(guān)系是不需要支付違約金的。對于違約金的數(shù)額, 《勞動合同法》第22條第二款進行了規(guī)定,即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用,不超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。

（二）我國勞動合同服務(wù)期存在的問題

1、適用范圍過于狹窄

《勞動合同法》第22條規(guī)定只有用人單位對勞動者提供專項培訓費用,進行專項技術(shù)培訓的情況下才可以與勞動者約定服務(wù)期,這樣法律將實踐中存在的用人單位為勞動者提供特殊待遇而約定服務(wù)期的情形予以了排除。

但是,立法者如此規(guī)定是值得商榷的。首先,我們知道,技術(shù)是有更新?lián)Q代之說的,并且近幾年隨著科學技術(shù)的發(fā)展,更新?lián)Q代的頻率也越來越頻繁,一項技術(shù)可能當時是領(lǐng)先技術(shù),可以為用人單位帶來利益,但是有可能3、5個月后就失去了價值，而單純的規(guī)定只有專項培訓情況下才可約定服務(wù)期,略顯片面。其次,勞動合同服務(wù)期的本質(zhì)是資本同勞動力使用權(quán)的交換,即勞動關(guān)系當然的也是一種交換關(guān)系,無論是勞動者為了取得勞動報酬,尋找發(fā)展機會而提供自己的勞動力、奉獻勞動,還是用人單位為了實現(xiàn)其自身經(jīng)濟效益,擴大市場占有而為勞動者提供就業(yè)崗位、支付勞動報酬,雙方的沖突性利益和共同利益都在各方權(quán)利的行使與交換中共存。用人單位為勞動者提供一些特殊的福利待遇,這些待遇的目的是為了讓勞動者安心工作,保證用人單位可以最長限度的使用勞動者的勞動技能,雖然種情況有可能限制勞動者自由離職,但是這是勞動者取得用人單位提供的特殊待遇為前提的,故而從等價有償原則講是具有可行性的。

2、服務(wù)期的期限沒有明確的法律規(guī)制

雖然服務(wù)期合同表面上是用人單位與勞動者協(xié)商的結(jié)果,但在實際操作中,②服務(wù)期期限的約定往往表現(xiàn)為一種格式條款。在服務(wù)期合同簽訂的過程中,勞動①

者沒有與用人單位討價還價的機會和能力,對于服務(wù)期的長短通常也是用人單位單方制定,勞動者沒有與其商量的余地。另外,培訓機會一般與升職、加薪等優(yōu)厚待遇聯(lián)系在一起,在激烈的職場競爭中,勞動者一般都不愿錯過培訓的機會,而不得不“屈從”于用人單位單方?jīng)Q定的服務(wù)期期限。

一項規(guī)則的適用,應(yīng)當同時具備必要性和正當性兩個要素。在用人單位為勞動者提供培訓的前提下,約定一定期限的服務(wù)期是具有必要性的,但該服務(wù)期的期限約定還應(yīng)當具備正當性。我國目前的立法,對服務(wù)期的期限長短沒有做出明①

② 孫蕾陽.勞動者勞動合同單方解除權(quán)價值初探[J〕.中國勞動關(guān)系學院學報,2009,(2):我國《合同法》39條規(guī)定:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

確限制,也就是說,用人單位與勞動者約定多長的服務(wù)期在法律上都是允許的，這樣的立法空白成為一些用人單位濫用服務(wù)期、約定超長服務(wù)期的借口。實踐中,有的用人單位以期限很短的專業(yè)技術(shù)培訓或根本達不到專業(yè)技術(shù)培訓水平的基本培訓、一般培訓為前提,與勞動者約定期限很長的服務(wù)期,以達到長期控制勞動者的目的。無論如何,畸長的服務(wù)期的約定是缺乏正當性的。

3、服務(wù)期條款中“專業(yè)技術(shù)培訓”的概念太籠統(tǒng)。

我國《勞動合同法》并沒有明確“專業(yè)技術(shù)培訓”的概念,沒有規(guī)定用人單位對員工進行的哪些類型的培訓屬于“專業(yè)技術(shù)培訓”,哪些不屬于“專業(yè)技術(shù)培訓”，專業(yè)技術(shù)培訓與一般培訓、基本培訓之間的界定,立法也沒有給予明確的標準，因此,實踐中就容易出現(xiàn)用人單位濫用服務(wù)期的現(xiàn)象。

此外，有關(guān)對勞動者的“培訓”,我國的勞動法律在不同的條文中使用了相似的表述,很難區(qū)分這些“培訓”的差別。如,我國《勞動法》第六

十八、《就業(yè)促進法》第四十七條、《勞動合同法》第二十二條分別使用了“職業(yè)培訓”、“職業(yè)技能培訓”和“繼續(xù)教育培訓”、“專業(yè)技術(shù)培訓”，這些培訓之間是怎樣的關(guān)系?服務(wù)期條款中的“專業(yè)技術(shù)培訓”是否包括職業(yè)培訓、職業(yè)技能培訓和繼續(xù)教育培訓呢?立法者并沒有給出答案。

三、我國勞動服務(wù)期制度的完善

（一）擴大適用范圍

服務(wù)期立法的初衷是對勞動者辭職權(quán)的限制,又基于“傾斜”保護勞動者的立法理念,將服務(wù)期的適用范圍加以了嚴格的限制。但服務(wù)期立法中對于其適用范圍的規(guī)定過于單一既不能適應(yīng)勞資關(guān)系現(xiàn)實狀況的需要,也不利于實現(xiàn)服務(wù)期條款的立法初衷。筆者認為,可以借鑒上海和江蘇等地方立法中關(guān)于服務(wù)期適用范圍的規(guī)定,將服務(wù)期的適用條件明確規(guī)定為用人單位為勞動者提供“特殊給付”情形,來取代目前的“專業(yè)技術(shù)培訓”這種單一的情形,將用人單位為勞動者提供住房、解決大城市的戶口、為家屬解決就業(yè)等福利待遇列入特殊給付的范疇。關(guān)于“特殊給付”的范圍,對于實踐中常見的用人單位為勞動者提供的福利形式,如解決大城市的戶口、提供住房、為家屬或子女解決就業(yè)或就學等,立法可以采用列舉的方式予以明確；而對于其他非常見的福利形式,立法可以確立一定的量化標準來判斷某項福利待遇是否可以作為“特殊給付”。如可以計算出某項具體福利待遇的貨幣價值,將該貨幣價值與勞動者一定期限的工資相比,如果超過一定的比值,則可以認定該項福利待遇為用人單位為勞動者提供的“特殊給付”。

（二）對服務(wù)期的期限應(yīng)有明確的立法規(guī)制

服務(wù)期的約定是以用人單位為勞動者提供培訓費用,對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓為前提的,因此,服務(wù)期的約定是具有其必要性的。但是,服務(wù)期的約定還應(yīng)具有正當性,而這種正當性的重要體現(xiàn)就是服務(wù)期的期限長短應(yīng)當合理，如果服務(wù)期的期限沒有任何限制,隨意約定畸高的服務(wù)期就會喪失服務(wù)期約定的正當

性?，F(xiàn)實中,由于不同的行業(yè)、不同的企業(yè)之間進行不同類型培訓的投資各有不同,由立法做出一個精確的期限規(guī)定是不現(xiàn)實的，相對來說,比較可行的辦法是,由立法規(guī)定一個彈性的范圍或一個法定最高標準。許多學者認為,這個最高標準

①以5年為宜。在實際運用中,可以將培訓費用或其他特殊給付折算成貨幣價值后,將該貨幣價值與勞動者一定期限內(nèi)的工資數(shù)額相比,以兩者的比值來確定服務(wù)期的年限，用公式表示就是:培訓費用或其他特殊給付的貨幣價值/勞動者的年薪=服務(wù)期的期限，比如,培訓費用為10萬元,勞動者的年薪也為10萬元, 兩者的比值為1,那么就可以約定1年的服務(wù)期,也就是說,用人單位為勞動者付出的培訓費用為其一年的工資,那么勞動者就應(yīng)該以一年的勞動來回報用人單位。如果培訓費用與勞動者年薪的比值小于1,那么就應(yīng)該約定不超過1年的服務(wù)期。同理,如果比值大于l小于2,就可以約定1年以上2年以下的服務(wù)期，以此類推,但最高不得約定超過5年的服務(wù)期,即使培訓費用與勞動者年薪的比值大于5,也只能約定最多5年的服務(wù)期。②

（三）明確“專業(yè)技術(shù)培訓”的概念

首先,服務(wù)期立法中所指的“專業(yè)技術(shù)培訓”應(yīng)是區(qū)別于用人單位應(yīng)承擔法定義務(wù)的培訓“用人單位根據(jù)《勞動法》第68條應(yīng)承擔的職業(yè)培訓和《就業(yè)促進法》第四十六條應(yīng)承擔的就業(yè)前培訓、在職培訓、再就業(yè)培訓和創(chuàng)業(yè)培訓以及《就業(yè)促進法》第四十七條應(yīng)承擔的職業(yè)技能培訓和繼續(xù)教育培訓,這些培訓類型都是用人單位依法應(yīng)承擔的法定義務(wù),不應(yīng)包含在服務(wù)期“專業(yè)技術(shù)培訓”的范圍以內(nèi)。

其次,服務(wù)期立法中的“專業(yè)技術(shù)培訓”應(yīng)是區(qū)別于基本培訓，專業(yè)技術(shù)培訓,本質(zhì)上應(yīng)是對個別勞動者的繼續(xù)培訓或高級培訓,區(qū)別于一般意義上的基本培訓。與用人單位簽訂服務(wù)期合同的勞動者必定是有限的,不存在針對企業(yè)大多數(shù)員工進行的“專業(yè)技術(shù)培訓”,也不能隨意擴大“專業(yè)技術(shù)培訓”的范圍。衡量用人單位的培訓是否是“專業(yè)技術(shù)培訓”,應(yīng)綜合考慮培訓的形式、培訓的時間、用人單位支付的費用等等。另外,判斷“專業(yè)技術(shù)培訓”時還可以采用具體的量化標準。例如,可以采用2008年5月發(fā)布的《勞動合同法實施條例(草案)》第十九條對專項培訓費用的規(guī)定來判斷“專業(yè)技術(shù)培訓””該草案第十九條條規(guī)定:“用人單位一次性或12個月內(nèi)累計為1名勞動者支出超過本單位上平均工資30%的費用進行培訓的,視為提供了勞動合同法第二十二條第一款規(guī)定的專項培訓費用。”規(guī)定從培訓費用的角度界定了“專業(yè)技術(shù)培訓”的含義，同樣我們還可以從培訓形式和培訓期限的角度來判斷“專業(yè)技術(shù)培訓”。例如,我們可以從培訓是否是脫產(chǎn)培訓!是否是出國培訓等培訓形式上來界定“專業(yè)技術(shù)培訓”,也可以從培訓期間的長短來判斷“專業(yè)技術(shù)培訓”。①

② 汪華.勞動合同服務(wù)期條款的法律探析[D].蘇州:蘇州大學,2007柴偉偉：《勞動合同法中的服務(wù)期問題研究》，北京化工大學，2011

第四篇：服務(wù)期和違約金問題

《關(guān)于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知

（三）》

——關(guān)于服務(wù)期和違約金問題

作者:來源: 人才市場報網(wǎng)絡(luò)版時間: 2005-11-16 21:15:0

5《規(guī)定》與《條例》對服務(wù)期和違約金的不同規(guī)定

在一般的民商事合同中，違約金是可以自行約定的，不僅可以就哪些行為屬于違約行為作出約定，只要存在可能性，還可以對所有這些違約行為約定違約金。

勞動合同則不同，勞動合同雙方當事人只能在勞動法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定違約金。上面的新規(guī)定看上去很簡單，但是卻有許多人并不真正理解它的含義。在服務(wù)期以及違約金問題上，有勞動合同簽訂時間和適用《上海市勞動合同規(guī)定》或《上海市勞動合同條例》的不同。

《規(guī)定》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定

——勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。用人單位因可能對勞動者出資培訓或者分配住房等原因，可以在勞動合同或者有關(guān)協(xié)議中約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

——關(guān)于勞動者提出解除勞動合同問題勞動者有下列情形之一的，不得依據(jù)《規(guī)定》第二十四條解除勞動合同（提前30天通知單位解除合同）：??在勞動合同中與用人單位就出資培訓、分配住房等有服務(wù)期約定，且服務(wù)期未滿的。

《條例》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定

——勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務(wù)期作出約定。

——勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：

（一）違反服務(wù)期約定的；

（二）違反保守商業(yè)秘密約定的。

《規(guī)定》和《條例》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定最大的差異在于：《規(guī)定》沒有規(guī)定可以設(shè)立違約金的條件，而僅僅根據(jù)雙方在勞動合同中的約定，也就是說，只要合同約定了違約金，任何當事人違反了這些約定，就得賠償違約金?！稐l例》卻嚴格規(guī)定違約金設(shè)立的條件——違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而可以設(shè)立服務(wù)期的只有三種情況：用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的。

為什么要有新規(guī)定

2002年5月1日起實施的《上海市勞動合同條例》的第六十一條規(guī)定：“本條例實施前已經(jīng)履行的勞動合同，當時的地方性法規(guī)、市人民政府的規(guī)章對勞動合同當事人的義務(wù)有明確規(guī)定的，本條例實施后，勞動合同當事人應(yīng)當繼續(xù)執(zhí)行；當時的地方性法規(guī)、市人民政府的規(guī)章沒有明確規(guī)定的，按照本條例的規(guī)定執(zhí)行?！边@也就是我們平時所說的“新合同新辦法，老合同老辦法”。這里所說的“老合同”是指2002年5月1日前簽訂的勞動合同，適用《規(guī)定》。所以這個新規(guī)定“《條例》實施前，勞動合同雙方當事人按照當時國家和本市的有關(guān)規(guī)定在勞動合同中約定服務(wù)期或違約金的，《條例》實施后雙方應(yīng)按原約定的內(nèi)容繼續(xù)履行”，僅僅是重申“新合同新辦法，老合同老辦法”。

上面這個問題是目前勞動合同管理中一個重要的問題：《條例》的溯及力問題，就是《條例》能不能管2002年5月1日前簽訂的合同。

案例

讀者A4年前與公司簽訂了6年期的勞動合同，當時的合同中有一條規(guī)定：勞動者中途提出要解除勞動合同，本科學歷的要賠償違約金2萬元。今年7月，他提出要解除合同，公司對他說，“老人老辦法”，要他照合同賠償違約金。這位讀者認為，現(xiàn)在已經(jīng)開始實施《上海市勞動合同條例》了，自己與單位的合同中既沒有服務(wù)期的規(guī)定，也沒有保護商業(yè)秘密的約定，所以違約金之說不成立。他提出2萬元違約金不應(yīng)當賠償了。他的看法是錯的，因為他的合同是在2002年5月前簽訂的，而且沒有違反當時的法律規(guī)定，所以是有效的，如果他要提前走人，就是違反合同，就要賠償違約金。因為《勞動法》和《上海市勞動合同規(guī)定》，當時已經(jīng)對合同的必備條款作了規(guī)定，其中就包括“違反勞動合同的責任”，如果當時的合同中有違約責任，就要作違約賠償，這是合情合理的。也就是說，判斷5月1日以前的勞動合同和其中條款是否成立，要看它們是否有效。只有無效的合同或合同無效的部分才能夠推翻。

判定合同是否有效，過去的法律、法規(guī)很明確，第一，違反法律、行政法規(guī)的：第二，采取欺詐、威脅手段訂立的。對于這位讀者來說，當時的法律、法規(guī)并沒有對違約金作過什么限制，所以當時這種違約金設(shè)立，并不違法。而合同的簽署，又是在雙方自愿的基礎(chǔ)上，也談不上欺詐。因此，這個關(guān)于違約金的條款就仍應(yīng)視作有效。依法訂立約有效合同，即具有法律約束力，當事人必須履行。

再如爭議很大的“10+3”問題，原來的《上海市勞動合同規(guī)定》有這么一條規(guī)定，在單位工作滿10年、距法定退休年齡3年以內(nèi)的勞動者，用人單位一般不得解除和終止勞動合同?，F(xiàn)在的《條例》沒有保留這一提法，那么溯及力如何理解呢？

案例

同一個單位，有兩位男性勞動者，2002年都是53歲，在本單位都有8年工作年限了。最近他們又先后續(xù)訂了為期5年的勞動合同。不過，一個是在2002年4月28日續(xù)簽的，一個是在2005年5月8日續(xù)簽的，盡管只相差幾天，兩人的結(jié)果就完全不同，前者雖然在5月1日還沒夠“1O＋3”條件，但在合同履行期間能夠達到，所以仍可享受規(guī)定的《規(guī)定》的條款保護。而后者，盡管在合同期間，也符合“10+3”條件，但因合同簽訂是在5月1日之后，就不能享受特別保護，用人單位就可按《條例》精神來處理和他的勞動關(guān)系。

服務(wù)期長于勞動合同期限怎么辦

由于服務(wù)期的約定必須符合“出資招用、出資培訓、特殊待遇”三個條件中的一個，而后兩種情況一般發(fā)生在勞動合同履行過程中，雙方簽訂的服務(wù)期限的合同往往長于勞動合同，而勞動合同期限并沒有作相應(yīng)的更改，那就可能出現(xiàn)服務(wù)期長于勞動合同期限。

2002年9月董小姐與公司簽訂了3年的勞動合同。2003年9月，她被公司送到美國培訓，公司與她簽訂了培訓協(xié)議，協(xié)議規(guī)定，在接受培訓后，董小姐必須再為公司工作4年，在這4年里董小姐如果要走，必須賠償3萬元，但是雙方?jīng)]有修改勞動合同期限。2005年9月勞動合同到期，董小姐提出雙方終止合同，而單位卻認為雙方簽訂了培訓協(xié)議，應(yīng)當按培訓協(xié)議賠償。這就是“服務(wù)期長于勞動合同期限”的情況。

勞動合同中的合同期限，對勞動者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動崗位和報酬的時間期限。作為企業(yè)出資的對價，服務(wù)期是員工的義務(wù)，同時是用人單位的權(quán)利，因此員工無權(quán)不履行自己的義務(wù)，如果用人單位要求員工繼續(xù)履行服務(wù)期的，員工不能拒絕履行。但另一方面，用人單位則可以放棄自己的權(quán)利，如果用人單位決定在勞動合同終止后不再與員工續(xù)約，則員工的服務(wù)期義務(wù)因用人單位的棄權(quán)而免除。因此在服務(wù)期問題上，可以說用人單位是享有主動權(quán)的，但用人單位一旦棄權(quán)，就無權(quán)再向員工追究服務(wù)期的賠償責任了。同時，勞動者有辭職權(quán)，因此即使在合同到期、服務(wù)期沒滿，用人單位要求繼續(xù)履行合同，勞動者也可以辭職，單位必須同意，但是辭職者必須按服務(wù)期的規(guī)定給予賠償。另外，如果對賠償方法沒有特別的約定，應(yīng)當按“等分遞減”的原則賠償，即把約定要賠償?shù)臄?shù)，按勞動者約定的服務(wù)期限“等分”（一般以年來等分），再按簽訂培訓后已經(jīng)服務(wù)的年限“遞減”。比如服務(wù)期限是5年，違反服務(wù)期限賠償是5萬元，每服務(wù)滿1年，就減少賠償1萬元，服務(wù)滿2年，減少2萬元??

為了解決這個“公說公有理，婆說婆有理”的矛盾，《條例》和市勞動保障部門的解釋文件中陸續(xù)作出下列規(guī)定。

勞動合同當事人按照《條例》第十四條的規(guī)定（指服務(wù)期的規(guī)定），約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當事人應(yīng)當續(xù)訂勞動合同，對服務(wù)期的履行方式雙方有約定的，從其約定。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當承擔違約責任。

——關(guān)于約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限問題

服務(wù)期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限。

勞動合同當事人按照《條例》第十四條規(guī)定，約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的，勞動合同期滿用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，勞動合同可以終止，但用人單位不得追索勞動者服務(wù)期的賠償責任。勞動合同期滿后，用人單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當事人應(yīng)當續(xù)訂勞動合同。因續(xù)訂勞動合同的條件不能達成一致的，雙方當事人應(yīng)按原勞動合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動關(guān)系終止。

法律條款

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。

服務(wù)期如何約定？

服務(wù)期與勞動合同期限有哪些區(qū)別？

服務(wù)期與勞動合同期限不是同一法律概念，服務(wù)期是勞動合同當事人通過協(xié)商約定的因勞動者獲得特殊的勞動條件，而勞動者為用人單位必須服務(wù)的期限，而勞動合同期限是雙方約定的勞動關(guān)系存續(xù)期限。二者有著明顯的區(qū)別：（1）一是必備條款，一是可備條款。勞動合同期限是勞動合同的必備條款，而服務(wù)期則為勞動合同的可備條款，而且只有在法定情況下才能約定。（2）違反勞動合同期限和服務(wù)期的后果不同。在勞動合同期限內(nèi)雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔任何責任；如果是服務(wù)期名勞動者不能提前解除，否則要承擔相應(yīng)的責任

什么樣的情形下用人單位可以與勞動者約定服務(wù)期？

根據(jù)《勞動合同法》第二十二條第一款之規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。也就是說勞資雙方如果約定服務(wù)期，必須具備兩大要件：（1）培訓費用必須是專項的；（2）培訓性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓。這里必須是 “ 雙?！?另外，對于培訓費用的范圍包括哪些？《勞動合同法實施條例》對此也做了明確界定，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十六條之規(guī)定，這里的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。

符合法律規(guī)定的，企業(yè)可以與勞動者約定服務(wù)期，但具體的服務(wù)期限如何約定，比如培訓多長時間可以約定多長的服務(wù)期，法律并沒有做出規(guī)定。法律沒有做出規(guī)定，并不意味著可以隨意約定，具體的服務(wù)期限要根據(jù)企業(yè)為員工培訓的時間長短、費用多少來確定。如果兩者相比顯示公平的，也無法得到法律的支持。也就是說服務(wù)期的期限可以自由約定，但是不能顯示不公平。

哪些情形屬于違反服務(wù)期約定？

違反服務(wù)期約定的最常見的情形是在勞動合同期限內(nèi)勞動者解除勞動合同，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十六條第二款 之規(guī)定，有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。這里需要注意的是，這里沒有包括試用期內(nèi)解除的情形，換句話說，如果在試用期內(nèi)，用人單位以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同，是不得要求勞動者支付違約金的。

不過，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十六條第一款之規(guī)定，盡管用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，但是用人單位有下列情形之一的，勞動者解除勞動合同，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）以及用人單位以暴力、威脅或者

非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

（七）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。試用期內(nèi)辭職是否需支付服務(wù)期違約金

員工在試用期內(nèi)依法享有的隨時解除合同的權(quán)利，這是勞動者的法定權(quán)利，不應(yīng)被任 意剝奪。根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》的規(guī)定，用人單位出資對員工進行各類技術(shù)培訓，員工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求員工支付該項培訓費用。

第五篇：服務(wù)期與勞動合同期限的區(qū)別

服務(wù)期與勞動合同期限的區(qū)別

服務(wù)期是指用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位為勞動者支付了特別投資的前提下，勞動者同意為該用人單位工作一定期限的特別約定，是用人單位的投資回收期。勞動合同期限簡稱合同期，是勞動合同的必備條款，指用人單位與勞動者在勞動合同中約定的勞動合同履行期限。服務(wù)期是用人單位與勞動者另行約定的服務(wù)期限，可獨立于勞動合同期限而適用。

合同期與服務(wù)期性質(zhì)是不同的，合同期是《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同必備條款之一，具有鮮明的法定性，包括固定期限、無固定期限、以完成一定工作任務(wù)為期限，用人單位和勞動者應(yīng)當選擇勞動合同的期限。而服務(wù)期是當事人以勞動合同或者專門協(xié)議的形式特別約定的，帶有任意性的特征。勞動合同期限的利益主要歸屬于勞動者，用人單位非法定理由不能隨意解除勞動合同，而服務(wù)期的利益則完全歸屬于用人單位，勞動者在服務(wù)期內(nèi)不能隨意解約。并不是在什么情況下用人單位都可與勞動者約定服務(wù)期，《勞動合同法》第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

【李迎春律師提示】 用人單位應(yīng)當區(qū)分勞動合同期限與服務(wù)期限，在勞動合同期限內(nèi)，勞動者只要履行提前通知程序，就可解除勞動合同，勞動合同期限對勞動者并無實質(zhì)的約束力。而在服務(wù)期內(nèi)，勞動者不能隨意解約，否則需承擔違約責任。

【法律鏈接】

《中華人民共和國勞動合同法》

第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。