第一篇：服務(wù)期未滿跳槽回家違反協(xié)議支付違約金

服務(wù)期未滿跳槽回家 違反協(xié)議支付違約金

某紡織公司將劉某送到學(xué)校培訓(xùn)，本希望他學(xué)成之后能為公司服務(wù)幾年。誰知，劉某畢業(yè)后才工作了十個(gè)月便遠(yuǎn)走高飛了，紡織公司一怒之下將劉某告上法庭。9月17日，隨著上訴期的過去，江蘇省海安法院審理的這起教育培訓(xùn)合同糾紛案以法院判決劉某向紡織公司支付6491.67元違約金而告終。

原告是海安當(dāng)?shù)匾患抑募徔椆荆瑒⒛诚抵貞c豐縣人。原告紡織公司向法院起訴稱，2005年6月13日，原告的母公司與被告劉某及某職業(yè)技術(shù)學(xué)院簽定了一份三方協(xié)議書，約定由原告為劉某提供在該職業(yè)技術(shù)學(xué)院的學(xué)費(fèi)，每年為4100元，兩年共8200元。同時(shí)約定，劉某畢業(yè)之日起，為紡織公司服務(wù)四年，如因各種原因擅自離?；螂x公司，劉某必須交納違約金，違約金為學(xué)費(fèi)、交通費(fèi)及實(shí)習(xí)補(bǔ)貼總和的兩倍。劉某畢業(yè)后，于2007年7月1日到紡織公司上班，并于10月12日與紡織公司簽訂了為期四年的勞動(dòng)合同。2008年4月27日，劉某以回家另找工作為由向紡織公司出具一份辭職報(bào)告后即離開了工作崗位。紡織公司要求劉某按協(xié)議支付違約金16400元，并承擔(dān)訴訟費(fèi)。

為證明自己的訴訟主張，紡織公司向法院提供了其母公司、被告劉某及某職業(yè)技術(shù)學(xué)院簽訂的教育培訓(xùn)合同、學(xué)費(fèi)繳納情況證明、勞動(dòng)合同、辭職報(bào)告等相關(guān)證據(jù)。而被告劉某并未到庭，也未提出答辯意見，根據(jù)法律規(guī)定視為對證據(jù)放棄質(zhì)證權(quán)利。法院最終確認(rèn)了原告所提交證據(jù)的證明效力和所訴事實(shí)。

經(jīng)審理，海安法院認(rèn)為，原告紡織公司的母公司與被告劉某簽訂的教育培訓(xùn)合同合法有效，雙方均應(yīng)按協(xié)議履行義務(wù)。被告在原告公司僅工作十個(gè)月即辭職，顯然違反了雙方的合同約定，按照合同應(yīng)當(dāng)向原告支付違約金。但根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者簽訂培訓(xùn)合同所約定的違約金不能超過其提供的培訓(xùn)費(fèi)用，且違約時(shí)勞動(dòng)者的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分應(yīng)分?jǐn)偟馁M(fèi)用，因此對于原告要求被告支付違約金數(shù)額中超過法定部分法院不予支持。依照《民事訴訟法》和《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定，法院作出上述判決。

法官評析：本案主要涉及勞動(dòng)者與用人單位簽訂培訓(xùn)合同約定服務(wù)期引發(fā)的違約責(zé)任問題。

對于這一問題，在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之前，并沒有明確的法律規(guī)定，僅僅由原勞動(dòng)部出臺(tái)的政策進(jìn)行了簡單的規(guī)定，不少地方通過地方性立法進(jìn)行了補(bǔ)充性規(guī)定，但也不全面、完整?！秳趧?dòng)合同法》的實(shí)施，為此類糾紛提供了明確的法律依據(jù)。該法第22條規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未

履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

要正確理解《勞動(dòng)合同法》的這一規(guī)定，必須處理好兩個(gè)關(guān)系：一是調(diào)動(dòng)用人單位提供專項(xiàng)培訓(xùn)的積極性與保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益的關(guān)系；二是約定與法定的關(guān)系。

法律之所以規(guī)定服務(wù)期，主要是為充分調(diào)動(dòng)用人單位給勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)的積極性。因?yàn)橛萌藛挝粸閯趧?dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用，并支付一定的待遇，實(shí)際上是對勞動(dòng)者進(jìn)行了投入，使勞動(dòng)者從中獲得利益，學(xué)到了專項(xiàng)技能知識(shí)與本領(lǐng)。但用人單位這一做法并不是無償?shù)?，其目的就是在勞?dòng)者學(xué)成之后可以為用人單位提供勞動(dòng)，因此法律規(guī)定用人單位可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期。權(quán)利與義務(wù)從來都是對等的，用人單位承擔(dān)了提供培訓(xùn)費(fèi)用的義務(wù)，就享有要求勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)為其工作的權(quán)利，這樣才能調(diào)動(dòng)用人單位提供培訓(xùn)的積極性，加大對勞動(dòng)者進(jìn)行專項(xiàng)培訓(xùn)方面的資金投入。而一旦勞動(dòng)者如本案劉某一樣，在服務(wù)期未滿時(shí)便離職，便使得用人單位的期望落空。此時(shí)，法律規(guī)定對用人單位的權(quán)利予以保護(hù)，賦予用人單位根據(jù)約定享有違約金請求權(quán)。

但約定違約金的數(shù)額又不能違反法律的規(guī)定，這又涉及到另一個(gè)關(guān)系，即約定與法定的關(guān)系。根據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者約定的違約金數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，而且用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用，這正是本案中紡織公司的訴訟請求沒有全部得到支持的原因。用人單位與勞動(dòng)者的約定體現(xiàn)的是雙方的意思自治，但前提條件是不能違反法律的規(guī)定。勞動(dòng)合同法之所以作出這樣的規(guī)定，也是充分體現(xiàn)了該法側(cè)重保護(hù)勞動(dòng)者的立法宗旨，同時(shí)也是為了平衡勞動(dòng)關(guān)系雙方的利益，有利于勞動(dòng)關(guān)系的平衡運(yùn)行。

第二篇：服務(wù)期和違約金問題

《關(guān)于實(shí)施〈上海市勞動(dòng)合同條例〉若干問題的通知

（三）》

——關(guān)于服務(wù)期和違約金問題

作者:來源: 人才市場報(bào)網(wǎng)絡(luò)版時(shí)間: 2005-11-16 21:15:0

5《規(guī)定》與《條例》對服務(wù)期和違約金的不同規(guī)定

在一般的民商事合同中，違約金是可以自行約定的，不僅可以就哪些行為屬于違約行為作出約定，只要存在可能性，還可以對所有這些違約行為約定違約金。

勞動(dòng)合同則不同，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人只能在勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)設(shè)定違約金。上面的新規(guī)定看上去很簡單，但是卻有許多人并不真正理解它的含義。在服務(wù)期以及違約金問題上，有勞動(dòng)合同簽訂時(shí)間和適用《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》或《上海市勞動(dòng)合同條例》的不同。

《規(guī)定》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定

——?jiǎng)趧?dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。用人單位因可能對勞動(dòng)者出資培訓(xùn)或者分配住房等原因，可以在勞動(dòng)合同或者有關(guān)協(xié)議中約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

——關(guān)于勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同問題勞動(dòng)者有下列情形之一的，不得依據(jù)《規(guī)定》第二十四條解除勞動(dòng)合同（提前30天通知單位解除合同）：??在勞動(dòng)合同中與用人單位就出資培訓(xùn)、分配住房等有服務(wù)期約定，且服務(wù)期未滿的。

《條例》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定

——?jiǎng)趧?dòng)合同當(dāng)事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者的服務(wù)期作出約定。

——?jiǎng)趧?dòng)合同對勞動(dòng)者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：

（一）違反服務(wù)期約定的；

（二）違反保守商業(yè)秘密約定的。

《規(guī)定》和《條例》對服務(wù)期和違約金的規(guī)定最大的差異在于：《規(guī)定》沒有規(guī)定可以設(shè)立違約金的條件，而僅僅根據(jù)雙方在勞動(dòng)合同中的約定，也就是說，只要合同約定了違約金，任何當(dāng)事人違反了這些約定，就得賠償違約金?！稐l例》卻嚴(yán)格規(guī)定違約金設(shè)立的條件——違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。而可以設(shè)立服務(wù)期的只有三種情況：用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的。

為什么要有新規(guī)定

2002年5月1日起實(shí)施的《上海市勞動(dòng)合同條例》的第六十一條規(guī)定：“本條例實(shí)施前已經(jīng)履行的勞動(dòng)合同，當(dāng)時(shí)的地方性法規(guī)、市人民政府的規(guī)章對勞動(dòng)合同當(dāng)事人的義務(wù)有明確規(guī)定的，本條例實(shí)施后，勞動(dòng)合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行；當(dāng)時(shí)的地方性法規(guī)、市人民政府的規(guī)章沒有明確規(guī)定的，按照本條例的規(guī)定執(zhí)行?！边@也就是我們平時(shí)所說的“新合同新辦法，老合同老辦法”。這里所說的“老合同”是指2002年5月1日前簽訂的勞動(dòng)合同，適用《規(guī)定》。所以這個(gè)新規(guī)定“《條例》實(shí)施前，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人按照當(dāng)時(shí)國家和本市的有關(guān)規(guī)定在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期或違約金的，《條例》實(shí)施后雙方應(yīng)按原約定的內(nèi)容繼續(xù)履行”，僅僅是重申“新合同新辦法，老合同老辦法”。

上面這個(gè)問題是目前勞動(dòng)合同管理中一個(gè)重要的問題：《條例》的溯及力問題，就是《條例》能不能管2002年5月1日前簽訂的合同。

案例

讀者A4年前與公司簽訂了6年期的勞動(dòng)合同，當(dāng)時(shí)的合同中有一條規(guī)定：勞動(dòng)者中途提出要解除勞動(dòng)合同，本科學(xué)歷的要賠償違約金2萬元。今年7月，他提出要解除合同，公司對他說，“老人老辦法”，要他照合同賠償違約金。這位讀者認(rèn)為，現(xiàn)在已經(jīng)開始實(shí)施《上海市勞動(dòng)合同條例》了，自己與單位的合同中既沒有服務(wù)期的規(guī)定，也沒有保護(hù)商業(yè)秘密的約定，所以違約金之說不成立。他提出2萬元違約金不應(yīng)當(dāng)賠償了。他的看法是錯(cuò)的，因?yàn)樗暮贤窃?002年5月前簽訂的，而且沒有違反當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，所以是有效的，如果他要提前走人，就是違反合同，就要賠償違約金。因?yàn)椤秳趧?dòng)法》和《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》，當(dāng)時(shí)已經(jīng)對合同的必備條款作了規(guī)定，其中就包括“違反勞動(dòng)合同的責(zé)任”，如果當(dāng)時(shí)的合同中有違約責(zé)任，就要作違約賠償，這是合情合理的。也就是說，判斷5月1日以前的勞動(dòng)合同和其中條款是否成立，要看它們是否有效。只有無效的合同或合同無效的部分才能夠推翻。

判定合同是否有效，過去的法律、法規(guī)很明確，第一，違反法律、行政法規(guī)的：第二，采取欺詐、威脅手段訂立的。對于這位讀者來說，當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)并沒有對違約金作過什么限制，所以當(dāng)時(shí)這種違約金設(shè)立，并不違法。而合同的簽署，又是在雙方自愿的基礎(chǔ)上，也談不上欺詐。因此，這個(gè)關(guān)于違約金的條款就仍應(yīng)視作有效。依法訂立約有效合同，即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行。

再如爭議很大的“10+3”問題，原來的《上海市勞動(dòng)合同規(guī)定》有這么一條規(guī)定，在單位工作滿10年、距法定退休年齡3年以內(nèi)的勞動(dòng)者，用人單位一般不得解除和終止勞動(dòng)合同?，F(xiàn)在的《條例》沒有保留這一提法，那么溯及力如何理解呢？

案例

同一個(gè)單位，有兩位男性勞動(dòng)者，2002年都是53歲，在本單位都有8年工作年限了。最近他們又先后續(xù)訂了為期5年的勞動(dòng)合同。不過，一個(gè)是在2002年4月28日續(xù)簽的，一個(gè)是在2005年5月8日續(xù)簽的，盡管只相差幾天，兩人的結(jié)果就完全不同，前者雖然在5月1日還沒夠“1O＋3”條件，但在合同履行期間能夠達(dá)到，所以仍可享受規(guī)定的《規(guī)定》的條款保護(hù)。而后者，盡管在合同期間，也符合“10+3”條件，但因合同簽訂是在5月1日之后，就不能享受特別保護(hù)，用人單位就可按《條例》精神來處理和他的勞動(dòng)關(guān)系。

服務(wù)期長于勞動(dòng)合同期限怎么辦

由于服務(wù)期的約定必須符合“出資招用、出資培訓(xùn)、特殊待遇”三個(gè)條件中的一個(gè)，而后兩種情況一般發(fā)生在勞動(dòng)合同履行過程中，雙方簽訂的服務(wù)期限的合同往往長于勞動(dòng)合同，而勞動(dòng)合同期限并沒有作相應(yīng)的更改，那就可能出現(xiàn)服務(wù)期長于勞動(dòng)合同期限。

2002年9月董小姐與公司簽訂了3年的勞動(dòng)合同。2003年9月，她被公司送到美國培訓(xùn)，公司與她簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，協(xié)議規(guī)定，在接受培訓(xùn)后，董小姐必須再為公司工作4年，在這4年里董小姐如果要走，必須賠償3萬元，但是雙方?jīng)]有修改勞動(dòng)合同期限。2005年9月勞動(dòng)合同到期，董小姐提出雙方終止合同，而單位卻認(rèn)為雙方簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按培訓(xùn)協(xié)議賠償。這就是“服務(wù)期長于勞動(dòng)合同期限”的情況。

勞動(dòng)合同中的合同期限，對勞動(dòng)者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動(dòng)崗位和報(bào)酬的時(shí)間期限。作為企業(yè)出資的對價(jià)，服務(wù)期是員工的義務(wù)，同時(shí)是用人單位的權(quán)利，因此員工無權(quán)不履行自己的義務(wù)，如果用人單位要求員工繼續(xù)履行服務(wù)期的，員工不能拒絕履行。但另一方面，用人單位則可以放棄自己的權(quán)利，如果用人單位決定在勞動(dòng)合同終止后不再與員工續(xù)約，則員工的服務(wù)期義務(wù)因用人單位的棄權(quán)而免除。因此在服務(wù)期問題上，可以說用人單位是享有主動(dòng)權(quán)的，但用人單位一旦棄權(quán)，就無權(quán)再向員工追究服務(wù)期的賠償責(zé)任了。同時(shí)，勞動(dòng)者有辭職權(quán)，因此即使在合同到期、服務(wù)期沒滿，用人單位要求繼續(xù)履行合同，勞動(dòng)者也可以辭職，單位必須同意，但是辭職者必須按服務(wù)期的規(guī)定給予賠償。另外，如果對賠償方法沒有特別的約定，應(yīng)當(dāng)按“等分遞減”的原則賠償，即把約定要賠償?shù)臄?shù)，按勞動(dòng)者約定的服務(wù)期限“等分”（一般以年來等分），再按簽訂培訓(xùn)后已經(jīng)服務(wù)的年限“遞減”。比如服務(wù)期限是5年，違反服務(wù)期限賠償是5萬元，每服務(wù)滿1年，就減少賠償1萬元，服務(wù)滿2年，減少2萬元??

為了解決這個(gè)“公說公有理，婆說婆有理”的矛盾，《條例》和市勞動(dòng)保障部門的解釋文件中陸續(xù)作出下列規(guī)定。

勞動(dòng)合同當(dāng)事人按照《條例》第十四條的規(guī)定（指服務(wù)期的規(guī)定），約定的服務(wù)期限長于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同期滿用人單位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動(dòng)合同，對服務(wù)期的履行方式雙方有約定的，從其約定。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

——關(guān)于約定的服務(wù)期限長于勞動(dòng)合同期限問題

服務(wù)期是勞動(dòng)者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限。

勞動(dòng)合同當(dāng)事人按照《條例》第十四條規(guī)定，約定的服務(wù)期限長于勞動(dòng)合同期限的，勞動(dòng)合同期滿用人單位放棄對剩余服務(wù)期要求的，勞動(dòng)合同可以終止，但用人單位不得追索勞動(dòng)者服務(wù)期的賠償責(zé)任。勞動(dòng)合同期滿后，用人單位繼續(xù)提供工作崗位要求勞動(dòng)者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動(dòng)合同。因續(xù)訂勞動(dòng)合同的條件不能達(dá)成一致的，雙方當(dāng)事人應(yīng)按原勞動(dòng)合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動(dòng)關(guān)系終止。

法律條款

第二十二條 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。

勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

服務(wù)期如何約定？

服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限有哪些區(qū)別？

服務(wù)期與勞動(dòng)合同期限不是同一法律概念，服務(wù)期是勞動(dòng)合同當(dāng)事人通過協(xié)商約定的因勞動(dòng)者獲得特殊的勞動(dòng)條件，而勞動(dòng)者為用人單位必須服務(wù)的期限，而勞動(dòng)合同期限是雙方約定的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期限。二者有著明顯的區(qū)別：（1）一是必備條款，一是可備條款。勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同的必備條款，而服務(wù)期則為勞動(dòng)合同的可備條款，而且只有在法定情況下才能約定。（2）違反勞動(dòng)合同期限和服務(wù)期的后果不同。在勞動(dòng)合同期限內(nèi)雙方尤其是勞動(dòng)者可以提前解除勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者按照法定條件和程序提前解除勞動(dòng)合同不需要承擔(dān)任何責(zé)任；如果是服務(wù)期名勞動(dòng)者不能提前解除，否則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

什么樣的情形下用人單位可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期？

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十二條第一款之規(guī)定，用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。也就是說勞資雙方如果約定服務(wù)期，必須具備兩大要件：（1）培訓(xùn)費(fèi)用必須是專項(xiàng)的；（2）培訓(xùn)性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。這里必須是 “ 雙?！?另外，對于培訓(xùn)費(fèi)用的范圍包括哪些？《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對此也做了明確界定，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十六條之規(guī)定，這里的培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。

符合法律規(guī)定的，企業(yè)可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期，但具體的服務(wù)期限如何約定，比如培訓(xùn)多長時(shí)間可以約定多長的服務(wù)期，法律并沒有做出規(guī)定。法律沒有做出規(guī)定，并不意味著可以隨意約定，具體的服務(wù)期限要根據(jù)企業(yè)為員工培訓(xùn)的時(shí)間長短、費(fèi)用多少來確定。如果兩者相比顯示公平的，也無法得到法律的支持。也就是說服務(wù)期的期限可以自由約定，但是不能顯示不公平。

哪些情形屬于違反服務(wù)期約定？

違反服務(wù)期約定的最常見的情形是在勞動(dòng)合同期限內(nèi)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條第二款 之規(guī)定，有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（二）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

（五）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。這里需要注意的是，這里沒有包括試用期內(nèi)解除的情形，換句話說，如果在試用期內(nèi)，用人單位以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，是不得要求勞動(dòng)者支付違約金的。

不過，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條第一款之規(guī)定，盡管用人單位與勞動(dòng)者約定了服務(wù)期，但是用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）以及用人單位以暴力、威脅或者

非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；

（七）用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的；

（八）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。試用期內(nèi)辭職是否需支付服務(wù)期違約金

員工在試用期內(nèi)依法享有的隨時(shí)解除合同的權(quán)利，這是勞動(dòng)者的法定權(quán)利，不應(yīng)被任 意剝奪。根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》的規(guī)定，用人單位出資對員工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，員工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求員工支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

第三篇：服務(wù)期協(xié)議

服務(wù)期協(xié)議

甲方：上海達(dá)浦電器有限公司

乙方：身份證：

上海達(dá)浦電器有限公司（甲方）因生產(chǎn)需要，選派公司員工赴日本（株）MEC進(jìn)行為期一年的進(jìn)修。

自2004年4月20日至2005年4月19日止，為確保進(jìn)修任務(wù)的完成，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商訂立以下協(xié)議。

一、赴日本期間的約定：

（1）乙方在赴日期間必須嚴(yán)格遵守外事紀(jì)律，遵守當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)、法令，尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，不做有損國格、人格的事情。

（2）乙方赴日期間必須服從日本（株）MEC的統(tǒng)一安排，如因本人原因中途被對方辭退回國的，其一切費(fèi)用自負(fù)。

（3）乙方赴日期間如遇非本人原因造成的各種意外傷害，其人身保險(xiǎn)均由日方承擔(dān)。

（4）乙方赴日期間工資每月80000元日幣（加班費(fèi)另算）。甲方上海達(dá)浦公司每月支付工資800元，享受本公司員工同等福利待遇，并繼續(xù)代為繳納社會(huì)保險(xiǎn)金。

（5）為確保進(jìn)修任務(wù)圓滿完成，防止出現(xiàn)乙方違反日本國入管局規(guī)定，擅自不按期回國的，雙方約定，由乙方暫付保證金存單8000人民幣，由甲方代為保管，乙方按期回國后金額返還，如乙方未能按期回國，保證金不予返還。

（6）乙方進(jìn)修任務(wù)完成回公司后，繼續(xù)為甲方服務(wù)5年。

二、違約責(zé)任：

乙方回甲方服務(wù)期的經(jīng)濟(jì)賠償每年1萬、5年5萬。

（1）服務(wù)期內(nèi)乙方個(gè)人原因辭退，須按服務(wù)期均遞減原則。

（2）服務(wù)期內(nèi)，乙方違反甲方規(guī)章制度被解除勞動(dòng)合同或開除的，乙方須按服務(wù)期遞減原則賠償甲方的經(jīng)濟(jì)損失。

（3）本協(xié)議作為甲乙雙方簽定的勞動(dòng)合同的補(bǔ)充。如本協(xié)議條款與勞動(dòng)合同內(nèi)容有沖突的，以本協(xié)議條款為準(zhǔn)。

（4）未盡事由雙方協(xié)商解決。

（5）本協(xié)議一式二份，甲乙雙方各執(zhí)一份。經(jīng)雙方簽署后生效。

甲方（蓋章）：乙方（簽字）： 代表（簽字）：

年月日年月日

第四篇：培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議

員工培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議書

甲方(用人單位)名稱：深圳市君耀電子有限公司

法定代表人或委托代理人：姚秀珍

乙方姓名：

部門：職位：

根據(jù)甲乙雙方簽署的勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定和本公司的《員工手冊》，為進(jìn)一步明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)雙方平等協(xié)商,同意簽訂本協(xié)議,并共同遵守執(zhí)行下列條款：

一、甲方的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)：

1．根據(jù)工作需要，自年月日至年月日，乙方在進(jìn)行有關(guān)（方面）的學(xué)習(xí)與培訓(xùn)，為期天。

2．甲方為乙方提供學(xué)習(xí)(培訓(xùn))費(fèi)用預(yù)計(jì)元人民幣。

3．甲方保證乙方在學(xué)習(xí)與培訓(xùn)期間享受規(guī)定的待遇，并有權(quán)對乙方的學(xué)習(xí)情況進(jìn)行檢查監(jiān)督，并對乙方在學(xué)習(xí)培訓(xùn)中的不良表現(xiàn)進(jìn)行懲處。

4．甲方有權(quán)要求乙方自當(dāng)期勞動(dòng)合同終止日起起必須為甲方服務(wù)年，即自年月日起至年月日止。服務(wù)期內(nèi)，如乙方違反培訓(xùn)協(xié)議，應(yīng)將甲方支付的學(xué)習(xí)培訓(xùn)費(fèi)用及違約金按“未履行月數(shù)/服務(wù)期月數(shù)”的比例退還。

二、乙方的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)：

1．學(xué)習(xí)與培訓(xùn)期間，自覺遵章守紀(jì)，努力學(xué)習(xí)，完成培訓(xùn)任務(wù)。

2．若乙方因個(gè)人原因未能完成培訓(xùn)任務(wù)，乙方應(yīng)自己出資參加相同培訓(xùn)一次，并作為記錄記入年底績效考核中。

3．一經(jīng)簽訂本培訓(xùn)協(xié)議，將嚴(yán)格按照培訓(xùn)協(xié)議規(guī)定的年限為公司服務(wù)。乙方無論以何種原因離開公司，將依《員工手冊》的相關(guān)規(guī)定支付相應(yīng)的培訓(xùn)費(fèi)用和違約金后，方可辦理離職手續(xù)。

4．乙方學(xué)習(xí)培訓(xùn)期滿，需接受培訓(xùn)機(jī)構(gòu)或部門的培訓(xùn)考核，乙方應(yīng)將畢業(yè)證、合格證或考核結(jié)果交人力資源本部審核。如果成績不合格，應(yīng)將甲方支付的學(xué)費(fèi)按比例退還甲方。乙方一次退還有困難的，甲方斟情從其月總收入中扣除。

三、雙方約定的其它事宜：

乙方依公司規(guī)定接受試用期培訓(xùn)的，若乙方工作不滿的，一次性支付違約金人民幣。

四、本協(xié)議作為甲乙雙方簽訂的勞動(dòng)合同的補(bǔ)充文件，與合同正本具有同樣的法律效力。

五、甲乙雙方在履行本協(xié)議發(fā)生爭議時(shí)，可由甲乙雙方協(xié)商解決。若雙方不能協(xié)商解決的，雙方根據(jù)公司所在地有關(guān)法規(guī)提請勞動(dòng)爭議仲裁，必要時(shí)將通過法律途徑解決。

六、本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，自簽字之日起生效。

甲方（簽字）：乙方（簽字）：年月日年月日

培訓(xùn)后請?zhí)睿簩?shí)際培訓(xùn)費(fèi)用為人民幣元，違約金元。

財(cái)務(wù)（簽字）：乙方（簽字）：年月日年月日

第五篇：論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金

論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金

來源:胡律師網(wǎng)

作者:上海律師 胡燕來

所屬欄目:勞動(dòng)糾紛律師案例

論勞動(dòng)合同中的服務(wù)期違約金。以是否限制范圍來劃分，我國對違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金......董保華

違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付，是由雙方約定的在違約后一方向另一方支付的一筆金錢，是一種違約責(zé)任形式?！秳趧?dòng)合同法》對勞動(dòng)者違約行為設(shè)定違約金的限于違反服務(wù)期約定或違反競業(yè)限制約定，本文只討論服務(wù)期的違約金問題。以是否限制范圍來劃分，我國對違約金有三種不同的態(tài)度：允許、禁止、限制。依違約金的適用范圍，我們可以把違約金概括為任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種類型，《勞動(dòng)合同法》的起草立足于限制性違約金展開討論。就違約金的性質(zhì)來看，又可以分為違約金只有賠償性和違約金兼有賠償性和懲罰性兩種觀點(diǎn)，《勞動(dòng)合同法》的起草過程中主要圍繞后一種觀點(diǎn)展開討論。

一、勞動(dòng)合同立法前，存在著任意違約金、禁止違約金、限制違約金三種觀點(diǎn)的爭鳴

（一）任意違約金制度及其評價(jià)

1995年實(shí)施的《勞動(dòng)法》沒有對違約金做出明確的規(guī)定，這給我國地方立法留下了較大的自由空間。各地立法中，在范圍上大多采用任意違約金規(guī)定，[1]在性質(zhì)上完全采用懲罰性違約金規(guī)定。任意違約金作為一種法律制度是指用人單位、勞動(dòng)者只要違反勞動(dòng)合同都可以適用違約金的制度，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人對使用違約金的范圍可以任意約定，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，即對雙方產(chǎn)生法律效力。對違約金范圍采取不限制態(tài)度的立法又可以分為兩種類型：第一，空白型立法，即在立法中沒有對違約金問題進(jìn)行明確規(guī)定，如河北、吉林等地；第二，原則型立法，即在立法中對違約金的設(shè)定作了較為原則的規(guī)定，只要不違法、不存在顯失公平的情況，違約金就可以對雙方當(dāng)事人適用，并沒有對違約金的具體范圍進(jìn)行限制，如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。

各地立法在性質(zhì)上均認(rèn)為違約金兼具賠償性與懲罰性的特征。在《勞動(dòng)合同法》頒布之前逾20部的地方勞動(dòng)合同條例或規(guī)定中，在性質(zhì)上無一例外地均認(rèn)為違約金應(yīng)當(dāng)兼具賠償性與懲罰性的特征。地方立法中的區(qū)別只在于這種懲罰性是否需要進(jìn)行一些限制，大體可以分為兩種類型，一種是任意懲罰制度，強(qiáng)調(diào)雙方約定：“擅自解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金”[2]。第二種是限制懲罰幅度，約定不能超出法定限制，如北京、天津規(guī)定違約金最多不得超過勞動(dòng)者12個(gè)月的工資總額。

筆者認(rèn)為，任意違約金是一種以契約自由為指導(dǎo)的制度安排，并不符合勞動(dòng)法的特點(diǎn)。稍加注意便可發(fā)現(xiàn)，在地方立法中設(shè)置任意違約金制度，主要是針對違反勞動(dòng)合同期限的問題，通過這樣的規(guī)定來保護(hù)合同期限條款能夠得到履行。從具體規(guī)定上看又可分成兩類：一類似乎保持著形式上的平等，將勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人在合同期限未滿，提前解除勞動(dòng)，都規(guī)定為違約責(zé)任，可以追究違約金責(zé)任，如山東省、江蘇省原來的規(guī)定主要針對“雙方提前解除勞動(dòng)合同”；另一類則主要是針對勞動(dòng)者，例如《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》針對“勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同”，《安徽省勞動(dòng)合同條例》針對勞動(dòng)者“違反勞動(dòng)合同期限解除勞動(dòng)合同”。其實(shí)這兩類規(guī)定沒有什么太大的區(qū)別，都是針對勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同。這是由于我國采取傾斜立法的方式，有勞動(dòng)合同提前解約權(quán)的主要是勞動(dòng)者；用人單位不能無因提前解除勞動(dòng)合同，如果提前解除本來就要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，用人單位支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，一般不再要求支付違約金。[3]這類立法主要是針對勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)法》31條[4]行使解除權(quán)所設(shè)立的限制措施。因此任意違約金所保護(hù)的合同利益是否具有正當(dāng)性就是我們有必要質(zhì)疑的。

在勞動(dòng)關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位不平等，造成在協(xié)商過程中信息傳遞和掌握的顯著不對稱，勞動(dòng)者明顯處于信息交換的不利地位。這種不利地位不可能在建立勞動(dòng)關(guān)系之初通過協(xié)商消除，各國立法中一般設(shè)立兩種糾偏機(jī)制：其一是賦予勞動(dòng)者團(tuán)結(jié)權(quán)，通過結(jié)社加強(qiáng)勞動(dòng)者群體的地位，從而獲得信息傳遞的平衡以及談判地位的加強(qiáng)，這是一種“用手投票”的機(jī)制；其二是賦予勞動(dòng)者再次的選擇權(quán)，在勞動(dòng)關(guān)系履行過程中，勞動(dòng)者隨著時(shí)間的流逝得到更多的信息，從而對建立勞動(dòng)關(guān)系之初的信息形成補(bǔ)充。在掌握足夠的信息后，勞動(dòng)者才有可能做出最佳選擇：如果對自己有利，則繼續(xù)履行；如果對自己不利，則不繼續(xù)履行，這是一種“用腳投票”的機(jī)制。這兩種糾偏機(jī)制中，前一種機(jī)制由于我國體制的原因，發(fā)揮得不理想，因此我國能夠強(qiáng)調(diào)的只有后一種機(jī)制?！秳趧?dòng)法》第31條賦予勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)契約的權(quán)利，這也是保護(hù)勞動(dòng)者這一基本原則在勞動(dòng)合同解除中的體現(xiàn)。因此，對這一解除權(quán)在《勞動(dòng)法》以外再加限制，既不合法也不合理。

（二）禁止違約金制度及其評價(jià)

與實(shí)務(wù)部門截然相反的是，禁止違約金一直是理論界的主流觀點(diǎn)。有人是從勞動(dòng)者的承受力來主張禁止：“我國勞動(dòng)法在勞動(dòng)合同的法定條款中未明文規(guī)定'違約金'條款，同時(shí)也未作出禁止性規(guī)定。在實(shí)踐中有當(dāng)事人雙方約定的違約金高達(dá)幾萬元之事實(shí)，對用人單位來說，不難支付，但對勞動(dòng)者來講，顯然是困難的。因此，筆者認(rèn)為，勞動(dòng)合同不宜采用'違約金'形式承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。建議我國勞動(dòng)合同應(yīng)明文作出禁止性規(guī)定。”[5]有人是從勞動(dòng)合同的附合性來主張禁止：“我國勞動(dòng)立法應(yīng)明確禁止約定違約金條款。原因之一是勞動(dòng)合同的附合性。”“從應(yīng)然的角度說，排除違約金適用應(yīng)成為勞動(dòng)合同區(qū)別于一般民事合同的制度特色之一，這有賴于《勞動(dòng)法》修改時(shí)予以明確。”[6]也有人從主張損害賠償角度提出禁止：“對于違約金條款應(yīng)在立法上加以規(guī)范，明令限制使用違約金條款，如果勞動(dòng)者未按照勞動(dòng)法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，可依據(jù)損害結(jié)果予以賠償?！盵7]由于禁止違約金觀點(diǎn)已經(jīng)將違約金的范圍限定為零，自然并不需要探討違約金的懲罰性問題。

筆者認(rèn)為，理論界看到了過分強(qiáng)調(diào)協(xié)商空間給勞動(dòng)者帶來的不利后果，從保護(hù)勞動(dòng)者的角度出發(fā)，闡釋了國家干預(yù)的合理性，防止強(qiáng)勢主體濫用違約金給勞動(dòng)者帶來損害。但是，完全禁止的模式過于理想化，它忽視了我國勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際運(yùn)行中的復(fù)雜性和特殊性，地方立法如此普遍的采用的任意違約金制度，說明現(xiàn)實(shí)生活中勞動(dòng)者的隨意跳槽確已成為不容忽視的問題，禁止違約金與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)。具體來說：第一，從《勞動(dòng)法》的調(diào)整對象上看，與各國做法不同的是，我國將所有者的代表、職業(yè)經(jīng)營者都作為勞動(dòng)者包括在勞動(dòng)法調(diào)整對象內(nèi)，這部分人的違約往往對企業(yè)帶來較大影響；第二，從立法規(guī)范上看，大部分國家將忠誠義務(wù)作為勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本義務(wù)，而我國沒有這方面的規(guī)定，誠信體系也不夠完善，違約金制度的缺失將難以遏制現(xiàn)實(shí)生活中的隨意流動(dòng)以及惡意跳槽；第三，從技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)的角度看，我國應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)企業(yè)以各種留人手段，加強(qiáng)人力資本的投人。如果企業(yè)喪失留人的動(dòng)力，會(huì)使企業(yè)管理行為短期化，不愿對員工進(jìn)行培訓(xùn)，不利于勞動(dòng)者的長期發(fā)展。

（三）限制違約金制度及其評價(jià)

從克服任意違約金、禁止違約金兩種極端的思維出發(fā)，一些地方立法中出現(xiàn)了限制違約金的思路。

限制違約金作為一種法律制度是指對勞動(dòng)者違約行為設(shè)定違約金的只限于違反服務(wù)期約定或違反商業(yè)秘密約定的制度。2001年通過的《上海市勞動(dòng)合同條例》首次在地方立法中采用了限制性違約金的制度安排，對違約金的設(shè)定范圍進(jìn)行了限制。該條例規(guī)定勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于兩種情況，除違反保守商業(yè)秘密約定外，就是違反服務(wù)期約定。對于服務(wù)期違約金，只適用于由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇三種情形的勞動(dòng)者。限制違約金在違約金性質(zhì)上仍堅(jiān)持賠償性與懲罰性相結(jié)合的觀點(diǎn)。該條例規(guī)定，在實(shí)際損失與違約金之間，權(quán)利人可以從高選擇，如果用人單位選擇了違約金，勞動(dòng)者可以實(shí)際損失為依據(jù)，請求調(diào)整過高的違約金以使違約金也受到實(shí)際損失的制約。

應(yīng)當(dāng)明確的是，服務(wù)期和勞動(dòng)合同期限是不同的兩個(gè)概念，服務(wù)期是勞動(dòng)合同當(dāng)事人在勞動(dòng)合同或其他協(xié)議中約定的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。這里所稱的服務(wù)不同于一般的提供勞動(dòng)的行為。勞動(dòng)合同期限的勞動(dòng)是對所有員工都適用的普遍勞動(dòng)義務(wù)，而服務(wù)期的勞動(dòng)是勞動(dòng)合同當(dāng)事人根據(jù)約定享有特定權(quán)利義務(wù)的情況下，勞動(dòng)者為特定用人單位提供的勞動(dòng)。顯然，限制性違約金并不是針對正常勞動(dòng)關(guān)系的擔(dān)保，它是在正常勞動(dòng)合同之外，用人單位履行了一種特殊的福利安排義務(wù)后才允許設(shè)置的。違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動(dòng)關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個(gè)特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動(dòng)者增加一個(gè)相應(yīng)義務(wù)。其實(shí)，這是在正常勞動(dòng)合同關(guān)系基礎(chǔ)上形成的一種新的對價(jià)關(guān)系，只有這種對價(jià)關(guān)系被破壞，才允許以違約金這種方式進(jìn)行救濟(jì)。從法律的承繼角度來看，限制違約金是沿著原有《勞動(dòng)法》思路所進(jìn)行的一種特殊調(diào)整。這一制度安排并不會(huì)對原有勞動(dòng)關(guān)系結(jié)構(gòu)造成沖擊，不會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等，具有合法性與合理性。

筆者參與了《上海市勞動(dòng)合同條例》的起草，該草案既是集體的結(jié)晶，也反映了筆者的一些想法。[8]限制違約金制度也輻射性地影響了周邊地區(qū)的勞動(dòng)合同立法，如2003年《江蘇省勞動(dòng)合同條例》通過對違約金設(shè)定范圍就采用了類似上海限制違約金的做法。

一些主張禁止違約金的學(xué)者在了解限制違約金制度后，開始有限度的接受這種制度?！皩εc用人單位簽訂服務(wù)期的勞動(dòng)者、負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者以及接受用人單位提供的特殊待遇的勞動(dòng)者，可以以約定違約金的方式進(jìn)行違約限制，而對一般勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同期限的行為或其他違約行為則不應(yīng)以違約金的形式加以約束?！盵9]“從應(yīng)然的角度講，筆者贊同我國大部分學(xué)者的觀點(diǎn)，即我國勞動(dòng)合同立法應(yīng)明令禁止在勞動(dòng)合同中設(shè)定勞動(dòng)者承擔(dān)違約金責(zé)任的條款。但是，從實(shí)然的角度講，通過勞動(dòng)合同立法禁止勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者違約金責(zé)任在我國目前的勞動(dòng)實(shí)踐中還不具有可行性?！盵10]

二、勞動(dòng)合同立法中，限制違約金與變相禁止違約金兩種觀點(diǎn)發(fā)生了碰撞

勞動(dòng)合同立法是在一種特殊的氛圍中進(jìn)行的。一些學(xué)者為了迎合某些社會(huì)思潮，同時(shí)也為了擴(kuò)張自己的話語權(quán)，與媒體合謀將立法過程描繪成勞資博弈過程。在這種氛圍中一些廣為流傳的觀點(diǎn)突然消失，地方立法中普遍存在的任意違約金制度，很快淡出立法者的視野。在限制違約金成為我國的立法基本方向后，一些主張禁止違約金的學(xué)者以“抽象肯定，具體否定'，的方式，變相主張禁止違約金?！秳趧?dòng)合同法》很大程度成為限制違約金與變相禁止違約金這兩種觀點(diǎn)的爭論。這一爭論主要集中在兩個(gè)問題上，一是違約金的范圍，二是違約金的性質(zhì)。

（一）違約金適用范圍之辯

《勞動(dòng)合同法》（一審稿）引人注目地引入了限制違約金所主張的服務(wù)期概念，并將服務(wù)期范圍設(shè)定在培訓(xùn)一種情形，并附加了四個(gè)條件：1．為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用；2．使勞動(dòng)者接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；3．專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)必須是脫產(chǎn)的；4．脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)還須達(dá)6個(gè)月以上。筆者認(rèn)為，一審稿以限制違約金為基礎(chǔ)的定性雖然正確，但是從定量上看是有問題的，并沒有把出資招用、提供特殊待遇等情形納入其中，設(shè)置范圍較窄，而且對于唯一的培訓(xùn)適用附加的四個(gè)條件使這種情況在現(xiàn)實(shí)中幾乎不能夠?qū)崿F(xiàn)。[11]

公開討論的一審稿是采納我國勞動(dòng)法學(xué)者意見較多的一稿，有些對一審稿參與較深的學(xué)者認(rèn)為，”違約金具有擔(dān)保性質(zhì)，而勞動(dòng)關(guān)系中的人身關(guān)系內(nèi)容不適用擔(dān)保?！?即使有可以約定違約金的特殊情形，也應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格限制。”[12]可見，這些學(xué)者完全沒有理清限制性違約金的特殊機(jī)理和法理基礎(chǔ)，依然是以禁止違約金的思路來處理限制違約金所涉及的問題。

任意違約金、限制違約金與禁止違約金的區(qū)別主要在適用范圍上，任意違約金主張違約金的范圍無窮大；禁止違約金主張違約金的范圍為零；限制違約金主張以服務(wù)期作為劃定自己范圍的依據(jù)。一些持禁止違約金觀點(diǎn)的人，努力推動(dòng)服務(wù)期范圍的縮小，以達(dá)到禁止違約金的目的，一審稿基本上就是這樣的一種制度安排。一審稿表面上承認(rèn)服務(wù)期的概念，但由于對服務(wù)期設(shè)置了過嚴(yán)的限制，幾乎等于取消了服務(wù)期制度，實(shí)際上否定違約金的概念。草案對服務(wù)期違約金的規(guī)定可以說是“抽象肯定，具體否定”，通過服務(wù)期范圍縮小到幾乎為零，達(dá)到變相的禁止違約金的目的。一部人大常委會(huì)公布的法律采取這種方式是極不正常的，如果真要禁止違約金也應(yīng)采取更坦蕩的方式。

四易其稿的《勞動(dòng)合同法》一直堅(jiān)持勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金的規(guī)定，但對于服務(wù)期范圍則多有變化，總體上是適當(dāng)放寬的過程。從“用人單位為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)費(fèi)用，使勞動(dòng)者接受6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期”到“用人單位在國家規(guī)定提取的職工培訓(xùn)費(fèi)用以外提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！痹俚健坝萌藛挝粸閯趧?dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！彪S著服務(wù)期的逐步放大，違約金也增加了適用范圍，實(shí)際上是使這一制度有了真正的調(diào)整對象。

（二）賠償性認(rèn)識(shí)的分歧

我國學(xué)界一般認(rèn)為，違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質(zhì)。違約金的賠償性，是指違約金在功能上主要是為了彌補(bǔ)一方違約后另一方所遭受的損失；違約金的懲罰性，是指違約金在功能上主要是對債務(wù)人的違約行為實(shí)行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行。

在違約金是否應(yīng)該具有懲罰性問題上，地方立法實(shí)踐與理論界的態(tài)度涇渭分明。地方勞動(dòng)合同立法普遍認(rèn)為勞動(dòng)合同違約金應(yīng)是賠償性和懲罰性兼具，只不過有的地方立法懲罰性不受限制，有的地方立法則采取一定的措施對懲罰幅度進(jìn)行限制。然而，與地方立法實(shí)踐不同的是，我國勞動(dòng)法學(xué)研究中普遍認(rèn)為勞動(dòng)法中的違約金，只有賠償性，沒有懲罰性?！叭绻堰`反勞動(dòng)合同的違約金設(shè)置成懲罰性，導(dǎo)致對違約金行為懲罰明顯過重，將嚴(yán)重限制勞動(dòng)力的自由流動(dòng)和自主擇業(yè)權(quán)利”。[13]“當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定違約金條款，但僅限于賠償違約行為所造成的損失，沒有造成損害的，不承擔(dān)違約金責(zé)任?！盵14]

勞動(dòng)合同立法的起草過程中，學(xué)者的影響遠(yuǎn)超過實(shí)際部門的影響?！斑`約金只有賠償性，沒有懲罰性”的觀點(diǎn)占據(jù)了上風(fēng)。但是在如何理解賠償性的問題上學(xué)者內(nèi)部發(fā)生了分歧，爭論在于是否要在實(shí)際損失的基礎(chǔ)上再行打折，如果違約金是一個(gè)打了折的實(shí)際損失，等于從另一個(gè)角度禁止違約金的存在?？梢姡@依然是限制違約金與變相禁止違約金的爭鳴，這一爭鳴具體有以下一些觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以按實(shí)際損失來確認(rèn)?！斑`約方在支付了違約金后，如果對方仍有損失未得補(bǔ)償，還需要就差額部分支付賠償金，”[15]

第二種觀點(diǎn)，不可以直接按實(shí)際損失來確認(rèn)，法院依當(dāng)事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額?！爱?dāng)違約方所支付的違約金低于非違約的實(shí)際損失時(shí)，立法可以通過賦予法院權(quán)利依當(dāng)事人的請求調(diào)高違約金數(shù)額。”[16]

第三種觀點(diǎn)，將違約金改造成為有封頂保護(hù)的賠償責(zé)任。“第一，違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動(dòng)者已得特殊待遇的數(shù)額。例如，特殊待遇如果是培訓(xùn)，違約金數(shù)額就不得超過培訓(xùn)費(fèi)用；第二，違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例的制約。換言之，在勞動(dòng)者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約金數(shù)額；第三，考慮到勞動(dòng)者的財(cái)產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬掛鉤?！侗本┦袆趧?dòng)合同規(guī)定》（2004修訂）作出的'勞動(dòng)者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的工資總額'的規(guī)定，是有其合理性的；第四，仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或應(yīng)勞動(dòng)者請求對違約金是否公平、合理的問題進(jìn)行審查，認(rèn)為違約金數(shù)額有失公平和合理的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減少違約金數(shù)額?！盵17]這四條建議，前兩條是體現(xiàn)賠償性，按實(shí)際損失來確認(rèn)；后兩條是體現(xiàn)打折性，在實(shí)際損失基礎(chǔ)上的打折。

筆者認(rèn)為，僅從賠償性的視角看，學(xué)者在論述這三種方案過程中已經(jīng)開始慢慢地偏離了賠償性這一特點(diǎn)。如果說第一種觀點(diǎn)還比較堅(jiān)決地貫徹按實(shí)際損失確定違約責(zé)任的話，第二種觀點(diǎn)則是以實(shí)際損失作為上限，賦予法官調(diào)整違約金的權(quán)限，體現(xiàn)了對賠償性的某種改造，使實(shí)際損失縮水。第三種觀點(diǎn)更是對違約金的賠償特點(diǎn)作了較為徹底的技術(shù)改造，使其面目全非：《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》對違約金數(shù)額做的最多不得超過勞動(dòng)者12個(gè)月工資總額的限制主要是建立在懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)之上的，學(xué)者卻把其用來對補(bǔ)償性設(shè)置條件；“約定的違約金數(shù)額畸高的，當(dāng)事人可以要求法院適當(dāng)減少”，這本是“上海模式”中用賠償來限制懲罰性的規(guī)定，學(xué)者卻用來對補(bǔ)償性進(jìn)行打折處理。

《勞動(dòng)合同法》最終規(guī)定為：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！北M管這一規(guī)定與學(xué)者的三種觀點(diǎn)均不完全相同，但所體現(xiàn)的想法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)打了折的賠償責(zé)任。在違約金與實(shí)際損失兩者中從低選擇，違約金低于實(shí)際損失的，支持違約金；違約金高于實(shí)際損失的，支持實(shí)際損失。

三、勞動(dòng)合同立法后，對我國限制違約金的一些再思考

我國在《勞動(dòng)合同法》起草過程中發(fā)生了100多位飛行員（其中大部分為機(jī)長）跳槽案，[18]民航總局聯(lián)合其他四部委即人事部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國務(wù)院法制辦公室于2005年5月25日發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范飛行人員流動(dòng)管理保證民航飛行隊(duì)伍穩(wěn)定的意見》以行政手段限制流動(dòng)。[19]最高法院于2005年7月25日轉(zhuǎn)發(fā)了五部委的意見，并要求參照意見進(jìn)行審判。2006年9月中國民航華東局下發(fā)《關(guān)于規(guī)范民航華東地區(qū)飛行人員流動(dòng)管理的實(shí)施辦法（試行）》可謂再出重拳。五部委及最高法院采取的措施，以已經(jīng)頒布的《勞動(dòng)合同法》的眼光看，均屬違法。在《勞動(dòng)合同法》之后，如果出現(xiàn)了大規(guī)模的跳槽應(yīng)當(dāng)如何處理呢？答案是：束手無策。我國違約金制度尚未執(zhí)行，就可以斷言，其必將遭遇滑鐵盧。

社會(huì)法視野里的勞動(dòng)者，不是原有私法范疇里面的“抽象人”，而是具有差異性的“具體人”。如果說1994年《勞動(dòng)法》制定背景下的勞動(dòng)者這種“具體人”的差異還不明顯的話，在當(dāng)今社會(huì)階層結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出多層次已是一個(gè)不爭的事實(shí)。[20]

任意違約金與禁止違約金盡管表面看來水火不容，其實(shí)思想方法是完全一致的，都是以“抽象人”的視角來觀察社會(huì)生活，前者得出了抽象平等，后者得出了抽象不等的結(jié)論。從抽象平等的視角出發(fā)，要求對違約金不加限制，以平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益；從抽象不等出發(fā)，得出了取消違約金以保護(hù)處于弱者地位的勞動(dòng)者的結(jié)論。勞動(dòng)者是分層的，當(dāng)我們用一把尺子去衡量時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生出對于有些員工過分而對于有些員工不足的問題。

限制違約金是建立在勞動(dòng)者分層的基本理論上的。這一理論至少涉及員工中的三個(gè)群體：一是本身就是強(qiáng)勢員工，二是本身并不一定是強(qiáng)勢員工經(jīng)用人單位培養(yǎng)而使其競爭力加強(qiáng)，三是弱勢員工。限制違約金只涉及前兩個(gè)方面的員工。對于強(qiáng)勢員工，用人單位以特殊福利待遇的方式吸引加人，要求其離職時(shí)，有限的返還，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金；對于用人單位通過培訓(xùn)而加強(qiáng)地位的員工，要求其承擔(dān)一定的服務(wù)期，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金。這兩方面顯然有很高的合理性。限制違約金由于范圍縮小，顯然應(yīng)當(dāng)力度加大。在勞動(dòng)合同立法中，表面上看，采納了服務(wù)期這一限制違約金理論特有的制度安排，其實(shí)限制違約金理論受到變相禁止違約金觀點(diǎn)的干擾，已被嚴(yán)重扭曲，體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

（一）《勞動(dòng)合同法》違約金設(shè)置范圍過于狹窄

筆者認(rèn)為，服務(wù)期的范圍盡管經(jīng)過激烈爭論有所放大，但從對經(jīng)濟(jì)生活規(guī)范的角度看，依然偏小。各地的限制違約金均將違約金限定在兩種情況，一是商業(yè)秘密，二是服務(wù)期。就服務(wù)期而言，各地一般做出了出資招用、培訓(xùn)、提供特殊福利待遇三項(xiàng)限定。這是在正常勞動(dòng)合同關(guān)系之外的特殊的福利安排，只有用人單位履行了這種特殊義務(wù)才允許設(shè)置違約金。然而《勞動(dòng)合同法》將三項(xiàng)義務(wù)縮小到了只有培訓(xùn)一項(xiàng)，范圍顯然過窄。例如，用人單位有時(shí)會(huì)使用提供住房的方式吸引優(yōu)秀人才，這種特殊福利對于一些勞動(dòng)者尤其是異地轉(zhuǎn)移的勞動(dòng)者有很強(qiáng)的吸引力，在《勞動(dòng)合同法》中將這些措施排除在設(shè)置違約金的范圍之外，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

當(dāng)我們選擇以限制違約金作為制度安排時(shí)，以服務(wù)期作為設(shè)置違約金的條件，實(shí)際上是選擇了以較為上層的員工作為適用違約金制度的對象。從服務(wù)期與違約金的掛鉤來看，服務(wù)期的約定對勞動(dòng)者是一種選擇，這種選擇背后其實(shí)是兩個(gè)用人單位。如果我們不能有效地保護(hù)先行投入的一方，可能我們就在保護(hù)不“投”而獲的一方。《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)關(guān)系中的特殊對價(jià)關(guān)系用服務(wù)期違約金的形式進(jìn)行了特殊的處理，但是這種處理之所以出現(xiàn)涵蓋范圍過窄的問題，原因在于立法者并沒有基于勞動(dòng)者的差異性展開制度設(shè)計(jì)，而是依舊沿用傳統(tǒng)私法關(guān)于抽象人的假定對所有勞動(dòng)者做了“高度統(tǒng)一而抽象”的操作，雖然這種操作也部分地考慮了勞動(dòng)關(guān)系中雙方利益的均衡。從勞動(dòng)者保護(hù)的角度出發(fā)，勞動(dòng)者層次上的差異性會(huì)導(dǎo)致這個(gè)群體內(nèi)在需求上的不一致，這就要求制度的供給應(yīng)充分地考慮需求之間的不同而做出調(diào)整。服務(wù)期違約金的設(shè)置范圍應(yīng)吸收地方立法已有的經(jīng)驗(yàn)，盡可能涵蓋較高層次的勞動(dòng)者與用人單位可能約定的情形。但遺憾的是，立法者沒有從這一思路出發(fā)來進(jìn)行調(diào)整。

違約金適用范圍的合理調(diào)整在立法過程中受制于兩方面：一是一審稿是一個(gè)公開稿，在社會(huì)上已經(jīng)有了較大的反響，尤其是一些學(xué)者與媒體合謀，將《勞動(dòng)合同法》的每一點(diǎn)進(jìn)步，都說成是資方的勝利，使《勞動(dòng)合同法》的修改成了政治問題，再行調(diào)整已經(jīng)困難；二是我國勞動(dòng)法學(xué)界在勞動(dòng)合同法所形成的特有的話語系統(tǒng)與話語方式阻礙了這種調(diào)整。我國一些學(xué)者常會(huì)搬出違憲、人身自由以及一些道德標(biāo)準(zhǔn)，拒絕任何合理調(diào)整。[21]

（二）《勞動(dòng)合同法》違約金設(shè)置應(yīng)加大懲罰力度

根據(jù)我國立法和司法實(shí)踐，可以將違約金的概念概括為：當(dāng)事人通過約定而確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。按照學(xué)術(shù)界一般看法，違約金責(zé)任的主要目的在于對違約當(dāng)事人實(shí)行制裁，這不僅有助于當(dāng)事人正確履行合同，而且對于減少違約行為的發(fā)生，維護(hù)交易的秩序有著極為重要的作用。[22]以前學(xué)術(shù)界的一般看法是認(rèn)為違約金作為一種違約責(zé)任形式，必然要以懲罰性作為其性質(zhì)?！拔覀冋J(rèn)為，違約金就其固有性質(zhì)來說，主要應(yīng)體現(xiàn)懲罰性”。[23]從原有的合同立法來看，我國許多單行的合同法規(guī)都強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》實(shí)施以后，一些學(xué)者認(rèn)為，違約金的補(bǔ)償性質(zhì)得到加強(qiáng)。但無論如何，在我國違約金還是具有懲罰性的。對此，王利明先生作了一定的分析。

王教授的觀點(diǎn)可以歸納為三個(gè)方面：首先，懲罰性違約金仍然存在著，并有三種存在形式；[24]其次，如果否認(rèn)違約金的懲罰性，而只承認(rèn)其具有補(bǔ)償性，違約金就成為一種損害賠償?shù)念A(yù)定，那違約金與損害賠償就沒有什么實(shí)質(zhì)差別，違約金也無存在的必要；再次，“如果違約金單純具有補(bǔ)償性，則違約當(dāng)事人就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對方當(dāng)事人的利益而為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用?！盵25]筆者同意這一觀點(diǎn)，否定違約金的懲罰性，違約金與損害賠償就沒有區(qū)別了。在我國違約金具有懲罰性是目前應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的現(xiàn)狀，只要加以規(guī)范并非一定損害勞動(dòng)者的利益。當(dāng)然這種懲罰應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍內(nèi)，以賠償作為懲罰的制約，是一種可行的方案。上海模式在這個(gè)問題上的探索是有積極意義的。

當(dāng)《勞動(dòng)合同法》所涉及的違約金完全沒有懲罰性時(shí)，其實(shí)只是一種預(yù)定標(biāo)準(zhǔn)的賠償責(zé)任。當(dāng)違約金制度完全退化成為一種賠償責(zé)任時(shí)，一般的辭職就會(huì)和服務(wù)期辭職發(fā)生沖突?！秳趧?dòng)合同法》第90條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眲趧?dòng)者違反一般的辭職制度的規(guī)定，例如未履行預(yù)告義務(wù)而辭職的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；勞動(dòng)者違反服務(wù)期辭職制度的規(guī)定，例如未履行服務(wù)期的約定，也只是賠償損失。兩者既然后果一樣，為什么后者要求用人單位先行投人呢？而且我國還通過設(shè)置服務(wù)期的限制，對這種先行投人進(jìn)行了極其嚴(yán)格的界定，顯然缺乏合理的解釋。這種制度安排只能得出我國不提倡用人單位對勞動(dòng)者以投入的方式進(jìn)行留人的法律邏輯。這一邏輯真是我們需要的嗎？

當(dāng)《勞動(dòng)合同法》所涉及的違約金，不僅沒有懲罰性，而且在賠償性上也打折，違約金與實(shí)際賠償兩者從低時(shí)，其實(shí)連法律義務(wù)與法律責(zé)任的基本界限也完全混淆了。法律責(zé)任是違反法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。如果違反法律義務(wù)承擔(dān)比原義務(wù)更輕的法律后果，這種制度設(shè)計(jì)，其實(shí)是在變相地鼓勵(lì)違約，也會(huì)破壞了原有勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。2005年五部委聯(lián)合出臺(tái)的文件尚無法根本遏制愈演愈烈的的飛行員跳槽潮，完全沒有懲罰性、只能追究很小一部分實(shí)際損失的賠償責(zé)任，將對這類跳槽起推波助瀾的作用。

當(dāng)用人單位忌憚?dòng)诟邔哟渭夹g(shù)人才、管理人才的跳槽而減弱資本投入并轉(zhuǎn)向以廉價(jià)的方式去挖相關(guān)企業(yè)的墻角時(shí)，當(dāng)我們的法律缺乏對技術(shù)創(chuàng)新、人才培養(yǎng)支持時(shí)，當(dāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序由此而受到擾亂時(shí)，最終受到損害的只能是勞動(dòng)者自身。可以說《勞動(dòng)合同法》服務(wù)期違約金的規(guī)定使我們又一次偏離了對勞動(dòng)者“傾斜保護(hù)”的社會(huì)法軌跡?！俺橄笃降取钡膭趧?dòng)者不應(yīng)該成為違約金立法以及一切與勞動(dòng)法相關(guān)立法的假設(shè)前提，因?yàn)檫@個(gè)命題本身是脫離實(shí)際的。對勞動(dòng)者進(jìn)行層次區(qū)分關(guān)系到我們是否能夠準(zhǔn)確地把握勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的實(shí)質(zhì)，是否能夠準(zhǔn)確把握社會(huì)法對抽象平等的矯正。勞動(dòng)者的細(xì)化將使法律能夠?qū)趧?dòng)關(guān)系當(dāng)事人的地位進(jìn)行權(quán)衡并以此確定利益的分配方式，這才是對真正的弱者進(jìn)行傾斜保護(hù)的題中應(yīng)有之意。

【注釋】

作者單位：華東政法大學(xué)

[1]筆者將地方立法中的違約金以適用對象為標(biāo)準(zhǔn)，分為任意違約金與限制違約金。筆者本無褒貶之意。不過近來研究勞動(dòng)法學(xué)者，總是更喜歡“限制”一詞，而不喜歡“任意”一詞，尤其是筆者贊成限制違約金，更令人產(chǎn)生聯(lián)想。有學(xué)者撰文時(shí)筆者的這種稱謂提出批評。為了求同存異，筆者在一些通俗讀物中將任意違約金改稱為“廣義違約金”，而將“限制違約金”改稱為“狹義違約金”，以表示無概念上褒貶之意。本文涉及介紹各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，主要追求準(zhǔn)確，仍延用任意違約金與限制違約金的提法。

[2]如《山東省勞動(dòng)合同條例》第31條規(guī)定：“勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人違反本條例規(guī)定和勞動(dòng)合同約定，擅自解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定支付違約金；給對方造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”

[3]勞動(dòng)法學(xué)的許多研究者認(rèn)為，支付完了補(bǔ)償金仍可要求用人單位再支付違約金。其實(shí)違約金的關(guān)鍵是雙方當(dāng)事人的約定，這種要求的成立，必須勞動(dòng)者有足夠的話語權(quán)，以使勞動(dòng)合同中有這樣的約定。

[4]《勞動(dòng)法》第31條：“勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)提前30天以書面形式通知用人單位?！?/p>

[5]徐智華：“勞動(dòng)合同解除之法律適用--兼對《勞動(dòng)法》第25條規(guī)定之評析”，載《中南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期。

[6]馮彥君：《勞動(dòng)合同解除的“三金”適用與〈勞動(dòng)法〉的修改》，載葉靜漪、周長征主編：《社會(huì)正義的十年探索：中國與國外勞動(dòng)法制改革比較研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第198-199頁。

[7]林嘉：“勞動(dòng)合同若干法律問題研究”，載葉靜漪、周長征主編：《社會(huì)正義的十年探索：中國與國外勞動(dòng)法制改革比較研究》，北京大學(xué)出版社2007年版。

[8]董保華、于海紅：“勞動(dòng)合同違約金立法評析”，載《中國勞動(dòng)》2005年第2期。

[9]姜穎：《勞動(dòng)合同法論》，法律出版社2006年版，第386頁。

[10]參見馮彥君、劉松珍：“我國勞動(dòng)合同違約金立法研究”，載《社會(huì)法評論》第二卷，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第207頁。

[11]筆者認(rèn)為該草案對員工實(shí)行了一種過于“寬出”的政策，并對上述規(guī)定進(jìn)行了批評：“'寬出'主要體現(xiàn)在：除了保留原勞動(dòng)法第31條的規(guī)定外，又對員工離職進(jìn)一步放寬，即勞動(dòng)者單方解除的理由增加、程序簡化；企業(yè)在給員工提供了6個(gè)月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后才可以和員工約定服務(wù)期和違約金，如培訓(xùn)時(shí)間短于6個(gè)月、培訓(xùn)期間沒有全脫產(chǎn)或員工享受的是企業(yè)提供的住房、汽車等特殊待遇，仍允許自由離職且不得約定違約金；競業(yè)限制期間全額支付工資等。這些規(guī)定將使用人單位那種通過加強(qiáng)投入，主動(dòng)留人措施和方案基本上喪失法律效力。與'被動(dòng)招工'相對應(yīng)，企業(yè)將只能進(jìn)行'被動(dòng)留人”'。參見董保華：“錦上添花抑或雪中送炭--論勞動(dòng)合同法的基本定位”，載《法商研究》2006年第5期。

[12]一審稿是2005年底通過的，2006年3月公開討論時(shí)受到質(zhì)疑。王全興在2006年第2期《中國勞動(dòng)》上的文章《服務(wù)期的法律定性和法律后果》，基本上能反映其當(dāng)時(shí)的想法。

[13]蔡吉恒：“我國勞動(dòng)合同立法比較研究”，載中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)編：《勞動(dòng)保障法學(xué)論叢》第1卷，第103-104頁。

[14]徐智華、章輝：“我國《勞動(dòng)合同法》應(yīng)否規(guī)定違約金條款”，載《中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)年會(huì)論文匯編》2005年，第380頁。

[15]林嘉、楊飛：“勞動(dòng)合同解除中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金違約金和賠償金問題研究”，載《社會(huì)法評論》第一卷，第54頁。

[16]同注[10]。

[17]成曼麗、王全興：“服務(wù)期的法律定性和法律后果”，載《中國勞動(dòng)》2000年第2期。

[18]詳見“飛行員跳槽動(dòng)靜大三大航空公司近百名飛行員辭職”，載《人民日報(bào)》2005年8月6日。

[19]該規(guī)定出臺(tái)了一系列嚴(yán)格限制飛行員跳槽的措施：航空運(yùn)輸企業(yè)招用飛行人員應(yīng)當(dāng)與其所在單位達(dá)成一致；飛行員要參照70萬至210萬元的標(biāo)準(zhǔn)向原單位支付費(fèi)用；未與原用人單位終止或解除勞動(dòng)合同的飛行人員不得建立新的勞動(dòng)關(guān)系；飛行記錄本和航空人員健康記錄本要由用人單位封存保管6個(gè)月后交所在地的民航地區(qū)管理局暫存保管；盡量在運(yùn)輸生產(chǎn)淡季辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)。

[20]陸學(xué)藝：“當(dāng)代中國社會(huì)階層的分化與流動(dòng)”，《北京日報(bào)》網(wǎng)絡(luò)版2006年6月19日。

[21]“勞動(dòng)者的人身自由受憲法保護(hù)，任何人不得非法限制，這決定了勞動(dòng)立法應(yīng)確保勞動(dòng)者的自由流動(dòng)和人身自由。”參見蔡吉恒：“我國勞動(dòng)合同立法比較研究”，載中國勞動(dòng)法學(xué)研究會(huì)編：《勞動(dòng)保障法學(xué)論叢》第1卷，第103-104頁。

[22]鄭愛青：“和諧社會(huì)視野下勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整的法律思考-從用人單位和勞動(dòng)者的基本勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)角度”，載《法學(xué)家》2007年第2期。

[23]國家工商局經(jīng)濟(jì)合同司編：《新經(jīng)濟(jì)合同法教程》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第89頁。

[24]王利明編：“違約金的基本問題”，載《民商法研究》第1輯，法律出版社1998年版，第517頁。

[25]王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2003年1月版，第628至629頁。內(nèi)容為：第一，《合同法》第114條第3款規(guī)定，“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！边@就明確承認(rèn)了懲罰性違約金；第二，當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例知，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。以及針對瑕疵給付行為，也可以約定懲罰性違約金；第三，在當(dāng)事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒有給另一方造成損失（如因?yàn)閮r(jià)格的變動(dòng)而使遲延交付的貨物價(jià)值上漲），在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整，但不能認(rèn)為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當(dāng)事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒有要求調(diào)整數(shù)額，而自愿承擔(dān)違約金責(zé)任，依照私法自治原則也是合法的。

（文章來源：胡律師網(wǎng)

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