第一篇：勞動合同六大隱形風(fēng)險

HR必知的勞動合同六大隱形風(fēng)險

如何規(guī)范企業(yè)用工行為，全面加強(qiáng)各類企業(yè)勞動合同管理，規(guī)范勞動合同簽訂、履行、變更、解除、終止的行為，預(yù)防和減少勞動爭議的發(fā)生，維護(hù)勞動關(guān)系雙方的合法權(quán)益。是當(dāng)前勞動合同管理中的重點(diǎn)，要認(rèn)真加以研究和解決。

《勞動合同法》有效促進(jìn)了用工制度的完善，與此同時，用人單位和勞動者在簽訂勞動合同時還存在一些誤區(qū)，這些問題有可能損害勞資雙方的切身利益。結(jié)合已經(jīng)處理的相關(guān)案例，提醒勞動者和用人單位簽訂勞動合同時應(yīng)規(guī)避可能存在的六大風(fēng)險。

一、玩伎倆胡亂簽名蓋章

孫某、李某在A公司工作一年后向法院起訴，要求A公司支付其未簽勞動合同雙倍工資。A公司稱已與孫某、李某二人簽訂了勞動合同，向法院提交了兩份勞動合同書，并稱二人未與公司當(dāng)面簽訂勞動合同，李某在合同書上僅蓋有個人印章（未備案）。孫某、李某二人均否認(rèn)該簽章的真實性，并要求進(jìn)行鑒定。

風(fēng)險：為督促用人單位與勞動者簽訂勞動合同，《勞動合同法》規(guī)定了未簽勞動合同二倍工資制度。A公司如無法證明該合同系二人簽署，則要承擔(dān)敗訴的法律后果。

提示：用人單位應(yīng)該規(guī)范合同簽訂制度，確保所簽合同為雙方真實意思表示，可采取現(xiàn)場簽訂或按手印等方式，以避免張冠李戴，因工作需要向勞動者刻制手章的，應(yīng)當(dāng)在有關(guān)部門登記備案，并在發(fā)放時做好簽字確認(rèn)工作。

二、為避稅簽訂陰陽合同

出于避稅等因素的考慮，劉某與B公司在勞動合同上寫明的月工資為1400元，但劉某實際月工資為5000元，其中1400元通過銀行發(fā)放，剩余3600元現(xiàn)金發(fā)放。合同到期后，B公司要求以月實際工資1400元的標(biāo)準(zhǔn)“繼續(xù)履行合同”，劉某不同意續(xù)簽，遂產(chǎn)生糾紛。

風(fēng)險：工資數(shù)額直接關(guān)系到勞動者的社會保險待遇及在解除勞動關(guān)系時能夠獲得的補(bǔ)償，在本案中劉某如無法提供另外3600元收入的證據(jù)，則只能按照

1400元的工資標(biāo)準(zhǔn)享受相應(yīng)的社會保險待遇，并且無法獲得解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

提示：簽訂勞動合同應(yīng)當(dāng)實事求是，遵循誠實信用原則，并符合國家的有關(guān)規(guī)定。如勞動者已經(jīng)不慎簽訂了“陰陽合同”，則應(yīng)利用錄音筆、手機(jī)等工具收集相應(yīng)的證據(jù)，并與用人單位及時協(xié)商變更合同條款。

三、繳社保不依實際工資

張某為C公司辦公室文員，勞動合同約定實行不定時工作制，月工資為6000元，C公司按照最低標(biāo)準(zhǔn)為張某繳納社會保險。張某發(fā)生工傷后，社保部門告知其僅能享受最低標(biāo)準(zhǔn)的工傷保險待遇。

風(fēng)險：不定時工作制應(yīng)當(dāng)經(jīng)過勞動行政部門審批，勞動者的工作時間不能受固定時數(shù)限制。

雙方約定不定時工作制后，張某可能無法享受正常休假及加班工資。如用人單位未足額為勞動者繳納社會保險，則勞動者可能承擔(dān)實際工資與繳費(fèi)基數(shù)之間的差額損失。

提示：如工作崗位不適合非標(biāo)準(zhǔn)工時制，勞動者可向勞動行政部門投訴。對于用人單位未足額繳納社會保險的情形，非農(nóng)業(yè)戶口人員可向社保部門投訴，農(nóng)業(yè)戶口人員可向法院起訴要求社會保險補(bǔ)償金。

四、顧關(guān)系亂開收入證明

王某持D公司的一紙收入證明申請仲裁，該收入證明顯示王某的年薪為10萬元，據(jù)此，仲裁委員會裁決D公司支付王某未簽勞動合同二倍工資差額等共計20余萬元。D公司稱該收入證明只是為了方便王某辦理信用卡，故向法院起訴。

風(fēng)險：勞動者在完成存在勞動關(guān)系的舉證后，關(guān)于工資發(fā)放記錄、社會保險繳納、簽訂勞動合同等事項由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。在王某提交工資發(fā)放及收入證明的前提下，如D公司無法提出足以反駁該收入證明的事實及理由，則需要承擔(dān)不利的法律后果。

提示：該案的處理需結(jié)合具體情況綜合認(rèn)定。用人單位在出具收入證明時應(yīng)當(dāng)堅持實事求是的原則，確因工作原因需要做出例外的，建議用人單位與勞動者簽訂相應(yīng)的補(bǔ)充合同。

五、簽約后拒發(fā)合同文本

錢某是一位外地來京務(wù)工人員，去年，他應(yīng)聘到E公司工作，今年6月份，他工作已經(jīng)整一年了?？芍钡?月初，該公司也始終沒提過簽訂勞動合同的事兒，與他同時到公司的還有幾位同事。前不久，在員工們的要求下，公司答應(yīng)簽合同，但簽完之后，一直未向錢某等人提供合同文本。

風(fēng)險：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，否則應(yīng)按月支付勞動者未簽勞動合同二倍工資。如公司扣押錢某的勞動合同文本超過一年，則錢某主張未簽勞動合同二倍工資的請求可能超過仲裁申請時效，進(jìn)而喪失勝訴權(quán)。

提示：用人單位不得扣押勞動合同。針對用人單位扣押勞動合同的情況，建議勞動者向勞動監(jiān)察大隊舉報，勞動監(jiān)察部門調(diào)查取證可有效緩解仲裁、訴訟過程中的舉證難題。

六、未續(xù)約仍然繼續(xù)用工

張小姐與F公司簽訂了2009年至2011年的兩年期書面勞動合同，合同到期后，張小姐繼續(xù)在F公司工作兩個月后離職。此后，張小姐向勞動仲裁委申請仲裁，要求F公司支付合同到期后兩月工作期間未簽訂勞動合同的二倍工資。

風(fēng)險：《勞動合同法》明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系后，超過一個月不與勞動者簽訂書面勞動合同，應(yīng)向勞動者支付雙倍工資。本案中，雙方曾簽訂書面勞動合同，合同到期后，繼續(xù)用工期間，F(xiàn)公司未與張小姐簽訂書面勞動合同，從合同到期之日起的次日起，至簽訂書面勞動合同時止，應(yīng)支付勞動者二倍工資，但最長支付12個月

第二篇：勞動合同常見問題風(fēng)險

勞動合同常見問題

1、不簽書面勞動合同 風(fēng)險等級：★★★★★

2008年后，不簽書面勞動合同的，從用工之日后的第二個月起，應(yīng)雙倍向員工支付工資。一年未簽定的，將視為無固定期限勞動關(guān)系。簽勞動合同與繳納社保并無直接關(guān)系，不簽勞動合同只要形成了事實勞動關(guān)系，同樣要繳納社保。所以無論如何，簽訂勞動合同對企業(yè)總是有利的。

原勞動合同到期后，不續(xù)簽勞動合同繼續(xù)留用員工，風(fēng)險類似。所以要注意勞動合同管理，在勞動合同到期前就做好續(xù)簽或者終止合同的準(zhǔn)備工作。

2、解雇不規(guī)范 風(fēng)險等級：★★★★

企業(yè)單方解除勞動合同必須依照《勞動合同法》所規(guī)定的條件和程序。違規(guī)解除，員工可以要求繼續(xù)履行合同，并可能要求賠償在解除勞動合同期間的工資，或者要求支付雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。比如企業(yè)在2009年5月非法通知解除勞動合同，員工沒有再上班，卻在2010年4月提起訴訟，要求企業(yè)繼續(xù)履行合同，并補(bǔ)發(fā)11個月的工資，則企業(yè)非常被動。所以，企業(yè)應(yīng)該注意：或者嚴(yán)格按法律條件和程序解除勞動合同，并留下證據(jù);或者盡量與員工協(xié)商，支付一定的補(bǔ)償金，采取協(xié)議解除勞動合同的。

解除或終止勞動合同應(yīng)出具“解除勞動合同通知書”或者“解除/終止勞動合同證明書”，并留下簽收或郵寄的證據(jù)。否則到時員工仍可主張勞動關(guān)系未解除，要求企業(yè)補(bǔ)發(fā)工資，或者要求企業(yè)賠償失業(yè)保險待遇。

3、具備條件時不簽訂無固定期限勞動合同 風(fēng)險等級：★★★★ 在具備《勞動合同法》規(guī)定的條件時，企業(yè)應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同;或者簽訂固定期限勞動合同，在合同中或者在談話筆錄中確定員工主動提出簽訂固定期限勞動合同;或者在談話筆錄或者員工聲明中確定員工無意續(xù)簽勞動合同。

4、加班工資未在工資條中體現(xiàn) 風(fēng)險等級：★★★

加班工資包干，或者高薪代替加班費(fèi)都是不行的。加班工資一定要在工資單中單獨(dú)列明。要求員工領(lǐng)工資時簽收工資確認(rèn)單，表示對工資計算無異議。否則到時員工仍可主張加班費(fèi)。

5、企業(yè)無規(guī)章制度 風(fēng)險等級：★★★

包括企業(yè)有規(guī)章制度，但規(guī)章制度的內(nèi)容或制訂程序有缺陷的情況。缺少規(guī)章制度將使企業(yè)針對員工的管理行為無所依據(jù)。比如，企業(yè)將無法解雇一個三天兩頭不來上班的員工，而他仍可要求支付工資。

6、非全日制用工不簽勞動合同 風(fēng)險等級：★★★

非全日制用工雖然從法律上說可以不簽訂書面勞動合同，但一旦發(fā)生爭議，勞動者可能會主張事實勞動關(guān)系，進(jìn)而要求雙倍支付工資，補(bǔ)足最低工資，辦理社保。

7、與非正規(guī)勞務(wù)派遣公司訂立勞務(wù)派遣關(guān)系 風(fēng)險等級：★★★

一旦有爭議，派遣用工就可能成了事實勞動關(guān)系，從而要承擔(dān)賠償責(zé)任。

8、在職期間支付保密費(fèi)或競業(yè)限制補(bǔ)償金 風(fēng)險等級：★★

競業(yè)限制必須書面協(xié)議寫明，且競業(yè)限制補(bǔ)償金必須在離職后按月支付，提前支付基本等于白送了。

9、特殊工時制度未經(jīng)審批 風(fēng)險等級：★★

對每天工作可能超過八小時，每周工作可能超過四十小時，但綜合來看時間又并不超過標(biāo)準(zhǔn)工作時間的工種，企業(yè)應(yīng)采取計件工資制，或者向勞動部門申請采用特殊工時制度，否則員工到時可主張加班費(fèi)。

10、將勞務(wù)關(guān)系變成勞動關(guān)系 風(fēng)險等級：★★

使用勞務(wù)人員時，要注意簽訂勞務(wù)合同或承攬、承包合同，否則將可能造成事實勞動關(guān)系。

11、高薪代替社保 風(fēng)險等級：★★

繳納社保是法定要求，當(dāng)事人之間不能以約定排除。所以就算員工同意多拿點(diǎn)工資而不交社保，最后員工仍可主張要求企業(yè)依法繳納社保，多給的工資就算白費(fèi)了。

12、培訓(xùn)無費(fèi)用憑證或報銷憑證 風(fēng)險等級：★★

簽訂培訓(xùn)協(xié)議，約定服務(wù)期之后，仍應(yīng)保留培訓(xùn)費(fèi)用的憑證，或者員工報銷培訓(xùn)費(fèi)用的憑證，否則到時將難以主張違約金。

13、不辦理社保 風(fēng)險等級：★★

中小企業(yè)不辦理社保仍是普遍現(xiàn)象，勞動部門主動監(jiān)察也不是很有力。但員工一旦起訴要求補(bǔ)交，或者向勞動監(jiān)察部門投訴，企業(yè)必敗。屆時企業(yè)將補(bǔ)交社保，并承擔(dān)滯納金，一般不會罰款，除非情況嚴(yán)重或經(jīng)責(zé)令改正仍不服從。

14、辭職扣留檔案 風(fēng)險等級：★★

勞動者有單方提前解除勞動合同的權(quán)利。企業(yè)扣留員工檔案于事無補(bǔ)，并可能引發(fā)賠償。

第三篇：六大方面評估P2P平臺風(fēng)險（精選）

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004km.cn 六大方面評估P2P平臺風(fēng)險

自互聯(lián)網(wǎng)投資理財模式進(jìn)入我國以來，尤其近兩年正處于飛速發(fā)展的時期，受到了許多投資者的關(guān)注，可以說互聯(lián)網(wǎng)金融投資這種創(chuàng)新形式是互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的進(jìn)步，在擴(kuò)大了受眾面積的同時，提高了投資效率。據(jù)統(tǒng)計，2015年P(guān)2P理財?shù)氖找嬖?%~20%之間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行定存利率，但是在挑選P2P平臺時，投資者一定要全面評估風(fēng)險，做到慎重選擇和投資。

一、資本充足率

目前P2P監(jiān)管明確表示P2P平臺不得向出借人提供擔(dān)?；蛘叱兄Z保本保息，因此目前絕大多數(shù)知名大平臺都采用風(fēng)險準(zhǔn)備金的方式作為平臺增信方式，風(fēng)險準(zhǔn)備金的來源一般來自平臺自有資金或者開展業(yè)務(wù)賺取的息差或手續(xù)費(fèi)，恰恰反映的是資本充足率意義所在。

1.監(jiān)管資本分為核心資本和附屬資本。

個人認(rèn)為對p2p核心資本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是平臺可以永久使用和支配的自有資金包括實收資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤、少數(shù)股權(quán)（在合并報表時包括在核心資本中的非全資子公司中得少數(shù)股權(quán)，即子公司凈經(jīng)營成果和凈資產(chǎn)中不以任何直接或間接方式歸屬于母公司的部分）。

對于p2p附屬資本的認(rèn)定，個人認(rèn)為對于P2P平臺賺取的息差或者手續(xù)費(fèi)不能完全認(rèn)定為公司簡單的營收更不能扣除各種費(fèi)用后認(rèn)定為利潤完全歸為核心資本，因為平臺開展業(yè)務(wù)實際在承擔(dān)信用風(fēng)險說白了就是會造成資本消耗。設(shè)平臺新增發(fā)放一筆金額為M的借款，息差或手續(xù)費(fèi)年化為a%，借款期限T個月。假如平臺息差或手續(xù)費(fèi)提前一次性收取則發(fā)放該筆借款給平臺帶來的收入M*a%*T/12，假如平臺運(yùn)營的各種費(fèi)用及稅為N，則平臺凈利潤為利潤 M*a%*T/12-N，個人認(rèn)為需要計提50%劃歸附屬資本（相當(dāng)于壞賬準(zhǔn)備），剩余50%才能計入核心資本。

舉個簡單的例子，假設(shè)公司平臺實繳資本5000萬，年凈利潤200萬。

則核心資本為=5000+200*50%=5100萬。

則附屬資本=200*50%=100萬。

2.從目前來看p2p行業(yè)并比照有金融牌照的金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管辦法，個人認(rèn)為p2p行業(yè)資本充足率不低于8%，核心資本充足率不低于6%，這樣才有更強(qiáng)的抗風(fēng)險能力。

資本充足率=資本凈額/加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額×100%

資本凈額=核心資本+附屬資本-呆賬余額

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說明：附屬資本不得超過核心資本，超過部分不計入資本。

假設(shè)P2P平臺資本凈額5000萬，依據(jù)資本充足率不低于8%的標(biāo)準(zhǔn)。則平臺能承載的最大加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額為6.25億，意思是平臺加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額要保持在6.25億規(guī)模以下。

核心資本充足率=（核心資本/加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額）×100%

假設(shè)P2P平臺核心資本5000萬，依據(jù)核心資本不低于6%的標(biāo)準(zhǔn)。則平臺能承載的最大加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額為8.3億，意思是平臺在貸余額基本要保持在8.3億規(guī)模以下。

假設(shè)P2P平臺實繳資本資本5000萬，實現(xiàn)凈利潤200萬（扣除壞賬后），則核心資本=5100萬，按照核心要求加權(quán)風(fēng)險資本最大=8.5億，資本凈額=5200萬，按照資本充足率不低于8%，則加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額最大=6.5億。如果核心資本充足率和資本充足率都要滿足的話，P2P平臺加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額要低于6.5億。

3.平臺生存空間計算

假定P2P平臺資本凈額5000萬，則平臺能承載的最大加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)總額為6.25億，假如平臺生息資產(chǎn)到達(dá)最大值即6.25億，而且平臺刨除壞賬、各種費(fèi)用實現(xiàn)的凈息差攤薄為1%，則每年凈利潤625萬，凈資產(chǎn)收益率為12.5%?？梢奝2P平臺將來仍是有生存空間的，即使監(jiān)管趨于嚴(yán)厲。

4.如果顯著超越資本充足率和核心資本充足率紅線，會導(dǎo)致杠桿高企，平臺抗風(fēng)險能力異常脆弱，一旦市場出現(xiàn)波動很快會傳到的平臺引起系統(tǒng)性風(fēng)險。

二、平臺信用風(fēng)險

主要是指平臺借款客戶的違約風(fēng)險，需要對風(fēng)險進(jìn)行前置處置。

1.對客戶風(fēng)險識別判斷失誤：欺詐客戶沒有識別出來、將高風(fēng)險客戶識別為低風(fēng)險客戶，例如本來是倒貸的高風(fēng)險客戶識別為流動資金借款的客戶等、將高風(fēng)險業(yè)務(wù)識別為低風(fēng)險業(yè)務(wù)、將低風(fēng)險業(yè)務(wù)識別為高風(fēng)險業(yè)務(wù)、將低風(fēng)險客戶識別為高風(fēng)險客戶等。

2.不完善的風(fēng)控措施：對于不同客戶類型應(yīng)該采取不同的風(fēng)控措施，本應(yīng)能夠采取并有效降低風(fēng)險的風(fēng)控措施未采用或不完善，核心風(fēng)險未有效控制，風(fēng)險沒有效緩釋，沒有有效增加客戶違約成本。

3.操作風(fēng)險：業(yè)務(wù)辦理、合同簽署、抵押等手續(xù)的辦理出現(xiàn)的人為失誤。

三、集中度風(fēng)險

主要反映指借款客戶授信或在貸余額集中程度帶來的風(fēng)險。

1.個人認(rèn)為對于單一集團(tuán)借款人授信余額不超過資本凈額的40%，比如平臺資本凈額5000萬，對于單一集團(tuán)客戶授信余額應(yīng)控制在2000萬以內(nèi)。

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2.平臺在貸余額最多的排名前30%客戶占在貸余額總額度的比率應(yīng)低于60%。

3.平臺客戶平均在貸余額要控制在資本凈額20%以內(nèi)。

四、流動性風(fēng)險

主要指平臺投資者與平臺借款客戶時間不匹配，風(fēng)險集中反映短期投資對應(yīng)長期借貸。按照監(jiān)管政策要求不準(zhǔn)對融資項目的期限進(jìn)行拆分，但仍然存在違規(guī)現(xiàn)象。如下面表現(xiàn)：

1.活期產(chǎn)品帶來的流動性風(fēng)險，一旦發(fā)生擠兌，流動性陷入枯竭，風(fēng)險爆發(fā)，實際是資金池業(yè)務(wù)監(jiān)管層明確禁止行為。

2.展期客戶帶來的流動性風(fēng)險，平臺直接代償或歸集投資者資金代替借款客戶償還債務(wù)同時簽署展期協(xié)議，實際發(fā)生了期限轉(zhuǎn)換擁有了影子銀行的特征之一。展期客戶對平臺資金起到了資金沉淀壓力，對平臺自有資金或平臺投資者帶來了流動性風(fēng)險，同時也是很多P2P平臺隱藏壞賬的一種手段，集聚了系統(tǒng)性風(fēng)險。一旦沒有新的投資者接盤，風(fēng)險隨之暴露。

五、信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移風(fēng)險

不完善的信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移，如一些p2p公司引入融資性擔(dān)保公司、保險公司等對信用風(fēng)險進(jìn)行轉(zhuǎn)移或者分?jǐn)?。一旦融資性擔(dān)保公司自身出現(xiàn)風(fēng)險會傳染P2P平臺引發(fā)新的風(fēng)險，如河北融投控股集團(tuán)失去擔(dān)保能力暫停業(yè)務(wù)引起的風(fēng)險可以傳染到其他機(jī)構(gòu)。

六、平臺聲譽(yù)風(fēng)險

一旦平臺出現(xiàn)重大變動、監(jiān)管層監(jiān)管處罰、司法訴訟或曝出重大負(fù)面新聞，引發(fā)投資者恐慌，平臺可能會陷入無資金來源無法開展業(yè)務(wù)的困境。

言而總之，投資理財?shù)囊鈭D是為了有效的保證本金和收益，使資金保值和增值，提高生活品質(zhì)，而全部評估風(fēng)險，慎重挑選P2P理財平臺，確保本金安全則是投資者取得穩(wěn)健收益的基礎(chǔ)。

文章來源：上海長久貸

第四篇：企業(yè)如何規(guī)避勞動合同風(fēng)險

企業(yè)如何規(guī)避勞動合同風(fēng)險？

(2013-05-09 13:25:39)轉(zhuǎn)載▼

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分類： 法律大講堂 財經(jīng)

近年來，隨著《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的實施，勞動糾紛案件不斷增加，勞動者的維權(quán)意識逐漸提高，越來越多的勞動者申請勞動爭議仲裁、提出民事訴訟，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。加之在現(xiàn)有的法律框架下，法律優(yōu)先保護(hù)勞動者的利益，可以說，企業(yè)所面臨的勞動合同風(fēng)險已成為企業(yè)經(jīng)營中必須面對的重要風(fēng)險之一。如何避免發(fā)生勞動糾紛，應(yīng)該是企業(yè)經(jīng)營中必須考慮的問題。

本文擬在勞動爭議容易出現(xiàn)的環(huán)節(jié)就企業(yè)存在的風(fēng)險作初步論述，以便企業(yè)在勞動合同履行、管理上做好風(fēng)險防控。

一、簽訂勞動合同如何規(guī)避風(fēng)險

1、及時簽訂書面勞動合同

在實踐中，很多企業(yè)不注重與勞動者及時簽訂勞動合同，大部分勞動爭議糾紛都與不及時簽訂書面勞動合同有關(guān)。根據(jù)《勞動合同法》第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。本條規(guī)定包括三方面內(nèi)容，一是企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；二是簽訂書面勞動合同的時間必須是在用工之日起一個月內(nèi)；三是勞動關(guān)系的建立時間是自用工之日起建立，而不必定是簽訂勞動合同之日。

如果企業(yè)不按照《勞動合同法》上述第10條規(guī)定及時簽訂勞動合同有什么風(fēng)險呢？風(fēng)險在《勞動合同法》第82條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”和第14條“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”。上述兩條的意思即用人單位自用工之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同，則用人單位承擔(dān)兩方面風(fēng)險，一是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同不滿一年的，應(yīng)按超過的時間按月向勞動者支付雙倍工資，雙倍工資的支付時間最高不超過11個月；二是用人單位與勞動者不簽訂書面勞動合同滿一年的，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

如果是勞動者不愿意及時簽訂勞動合同，企業(yè)該怎么辦？很多用人單位沒辦法只能讓勞動者簽一個自愿不簽訂勞動合同，并放棄因不簽訂勞動合同所享有的所有權(quán)利的承諾書。但在司法實踐中，勞動者簽的承諾書一般被認(rèn)作無效，因為簽訂勞動合同，依法繳交社保費(fèi)等是用人單位的法定義務(wù)，具有強(qiáng)制性，不是勞資雙方可以協(xié)商的范圍，用人單位不能規(guī)避，勞動者也不能承諾放棄。此種辦法無法規(guī)避上述風(fēng)險。用人單位只能與拒絕簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關(guān)系的職工解除勞動關(guān)系并辦理有關(guān)手續(xù)。

二、試用期如何規(guī)避風(fēng)險

1、試用期的期限約定要符合法律規(guī)定

在實踐中，很多企業(yè)不論勞動合同期限是多長都喜歡約定三個月或者六個月的試用期。但根據(jù)《勞動合同法》第19條規(guī)定試用期的期限分以下幾種情況：⑴勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；⑵勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；⑶三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；⑷以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。另外同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限”。如果企業(yè)違反上述第19條規(guī)定試用期的期限，則應(yīng)承擔(dān)《勞動合同法》第83條規(guī)定的風(fēng)險，即“用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。

2、用人單位在試用期解除勞動合同需法定理由

目前很多企業(yè)的認(rèn)為，試用期是試用員工的期限，只要企業(yè)覺得不滿意，企業(yè)就可以解除與員工的勞動合同，但這有可能會導(dǎo)致企業(yè)違法解除勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第21條規(guī)定“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由”。根據(jù)該條規(guī)定，在試用期內(nèi)如果企業(yè)要與員工解除勞動合同，必須要符合《勞動合同法》第39條和第40條第一項、第二項的規(guī)定并提供員工不符合上述條件的證據(jù)，否則即構(gòu)成違法解除，員工有權(quán)要求繼續(xù)履行合同或者要求支付賠償金（《勞動合同法》第48條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金”；第87條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”）。

三、解除勞動合同時如何規(guī)避風(fēng)險

1、勞動合同解除的方式

勞動合同的解除，有以下兩種方式：一是協(xié)商解除，《勞動合同法》第36條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同”。二是單方解除，單方解除又分勞動者的單方解除和用人單位的單方解除兩種。由于篇幅原因，這里暫時只討論用人單位的單方解除。用人單位單方解除分兩種情況，一種是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，根據(jù)《勞動合同法》第39條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，同時不需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：“

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責(zé)任的”。需要注意的是，當(dāng)勞動者出現(xiàn)上述事由時企業(yè)并不是當(dāng)然的就可以解除與勞動者的勞動合同，上述規(guī)定雖然是賦予了用人單位法定解除權(quán)以保障其自主權(quán)及企業(yè)利益，但從本條的內(nèi)容上看，本條還重在防范用人單位濫用解除權(quán)，隨意與勞動者解除勞動合同。因此用人單位要適用上述條款還必須符合一定的條件，如對于試用期解除，須用人單位證明勞動者不符合錄用條件；對于嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，須用人單位證明其規(guī)章制度內(nèi)容及制訂程序合法，同時還須證明勞動者有嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為；對于勞動者是否可以“兼職”？《勞動合同法》將該權(quán)利賦予用人單位，目的是維護(hù)用人單位的用工自主權(quán)。如果勞動者有兼職行為，需要用人單位明確告知其不得兼職，且勞動者收到通知后拒不改正的，用人單位才有權(quán)利解除勞動合同。

一種是要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，根據(jù)《勞動合同法》第40條“勞動者有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。對于本條的適用，用人單位須注意的是,用人單位行使該權(quán)利前須做到：一是提前30日通知勞動者，二是書面通知；或是用人單位以額外支付勞動者一個月工資為條件。本條規(guī)定的醫(yī)療期須依照《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》的規(guī)定執(zhí)行，醫(yī)療期滿后勞動者不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，說明雙方訂立的勞動合同已履行不能，用人單位有權(quán)解除勞動合同;不能勝任工作，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。勞動者不能勝任工作時，要求用人單位履行培訓(xùn)義務(wù)或者把勞動者調(diào)整到可以勝任的崗位工作，這是用人單位法定的協(xié)助勞動者適應(yīng)崗位的義務(wù)。用人單位履行了該義務(wù)后，勞動者仍不能勝任的，用人單位才可解除勞動合同。

2、用人單位單方解除勞動合同的限制

《勞動合同法》第40條除明確規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的適用情形，同時也明確規(guī)定了不得使用單方解除的情形，即《勞動合同法》第42條“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。本條規(guī)定的六類情形，用于約束用人單位依照《勞動合同法》第40條、41條之規(guī)定單方解除勞動合同。需注意的是本條并不禁止勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致解除勞動合同；也不禁止用人單位依照本法第三十九條之規(guī)定解除勞動合同。

3、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是非因勞動者主動同意或者過錯，用人單位或者勞動者解除或者終止勞動合同的，用人單位須向勞動者支付的報酬。根據(jù)《勞動合同法》第46條的規(guī)定，用人單位有違法違約時，勞動者可以隨時或立即解除勞動合同，并有權(quán)取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的）；用人單位主動提出解除勞動合同的，勞動者有權(quán)獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的）；在客觀情況發(fā)生變化或用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員，勞動合同解除的，勞動者有權(quán)獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的）；勞動合同期滿，用人單位同意續(xù)訂勞動合同，且維持或者提高了原勞動合同約定條件的，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。否則，用人單位仍須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果用人單位違反《勞動合同法》規(guī)定（第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第四十五條之規(guī)定。具體情形包括但不限于不符合法定條件用人單位單方解除勞動合同、解除勞動合同時用人單位沒有履行法定義務(wù)、不符合法定條件用人單位終止勞動合同等。）解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金。

作者：中豪律師集團(tuán)（四川）事務(wù)所

姜璟俊律師

第五篇：規(guī)避勞動合同風(fēng)險思路

用人單位如何規(guī)避用工風(fēng)險的思路

勞動法講座

2003年：廣州仲裁機(jī)構(gòu)共受理1.6萬多件，涉及經(jīng)濟(jì)標(biāo)的3.63億，廣東本地發(fā)生的勞動爭議案件，去年統(tǒng)計的數(shù)字是將近6萬件，這些數(shù)據(jù)都有快速上升的趨勢。勞動用工方面出現(xiàn)的法律糾紛不容忽視。

對一些較大的用人單位，如果不注意這方面的問題，可能隨時陷入一個標(biāo)的達(dá)幾百萬的訴訟和員工的非法罷工。其后果是不僅影響了公司的正常運(yùn)作，影響了公司的聲譽(yù)，為企業(yè)帶來不必要的損失，更為社會增添了不安定因素。如果企業(yè)能夠在事前就咨詢相關(guān)專業(yè)人事，合法用工，不僅可以大大降低成本，節(jié)省人力物力，更能樹立起公司的良好形象。

針對這謝情況，我們準(zhǔn)備了這期勞動法講座。初步向企業(yè)展示了勞動用工方面的法律，提出經(jīng)常會出現(xiàn)糾紛的地方。我們的目的是希望為企業(yè)建立一個合法的用工環(huán)境。

一、糾紛起因：

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，勞動合同有關(guān)的糾紛占了數(shù)據(jù)的一半：包括勞動合同的訂立、變更、解除及相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償賠償問題。

原因：主要是用人單位錄用勞動者時，不簽訂勞動合同或簽訂勞動合同不規(guī)范甚至無效，或違法解除勞動合同，或執(zhí)行勞動合同過程中違反法律的規(guī)定。

那么什么是勞動合同呢？勞動合同和勞務(wù)合同、承包合同有什么區(qū)別？

1、勞動合同的概念

勞動合同，亦稱勞動契約，我國《勞動法》規(guī)定，“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！?/p>

勞動合同作為一種雙方法律行為，具有特定的法律屬性，主要表現(xiàn)在：（1）它是諾成性合同。只需雙方當(dāng)事人意思表示一致勞動合同即成立，法律不要求以勞動者提供勞動或用人單位支付勞動報酬作為勞動合同成立的前提。（2）它是附合性合同。雙方當(dāng)事人就勞動合同內(nèi)容意思表示一致的過程，在實踐中通常表現(xiàn)為由勞動者對用人單位提出的勞動合同主要條款附和表示同意的過程。只要用人單位提出的勞動合同主要條款不違法，這種附和性合意行為就即為法律所允許。（3）它是雙務(wù)性合同。勞動者和用人單位都負(fù)有義務(wù)，并且，各方所負(fù)義務(wù)既是與各自所享權(quán)利對應(yīng)的代價，又是實現(xiàn)對方相應(yīng)權(quán)利的保證。（4）它是從屬性合同。按照勞動合同的約定，勞動者在身份上、組織上、經(jīng)濟(jì)上從屬與用人單位，遵照用人單位的要求為用人單位勞動，完全納入用人單位的經(jīng)濟(jì)組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中。（5）它是有償性合同。依據(jù)勞動合同，勞動者一方面向用人單位提供勞動，另一方面向用人單位取得勞動報酬等勞動力再生產(chǎn)費(fèi)用。（6）它是繼續(xù)性合同。勞動合同所約定的權(quán)利義務(wù)在勞動關(guān)系存續(xù)期間繼續(xù)存在，要求勞動者和用人單位在此期間內(nèi)繼續(xù)實現(xiàn)，其中，勞動者應(yīng)當(dāng)日復(fù)一日、周復(fù)一周、月復(fù)一月地履行其提供勞動的義務(wù)，用人單位履行其支付勞動報酬等義務(wù)的行為則應(yīng)與此相伴隨。

2、勞動合同與相鄰近法律形式的區(qū)別 勞動合同和勞務(wù)合同：

勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標(biāo)的的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運(yùn)輸合同、保管合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等。由于勞務(wù)活動也屬于勞動，接受勞務(wù)方應(yīng)向提供勞務(wù)方支付報酬，因而，勞務(wù)合同與勞動合同相似。但兩者也有許多區(qū)別，主要是：（1）在勞務(wù)合同中，勞務(wù)提供方可以是自然人也可以是法人或其他組織，提供勞務(wù)方不是勞務(wù)接受方的成員，與勞務(wù)接受方無人格和組織上的從屬關(guān)系；在勞動合同中，勞動者只能是自然人，他作為用人單位的勞動組織成員而與用人單位有人格和組織上的從屬關(guān)系。（2）按照勞務(wù)合同的要求，勞務(wù)提供方應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)接受方提供的，是勞務(wù)行為的物化或非物化成果；按照勞動合同的要求，勞動者只需為單位提供一定的勞動即可。（3）依勞務(wù)合同，勞務(wù)提供方需利用自己的生產(chǎn)資料進(jìn)行勞務(wù)活動，并自行組織勞務(wù)活動和自擔(dān)風(fēng)險；依勞動合同，勞動者利用用人單位的生產(chǎn)資料，并在用人單位的組織和指揮下從事勞動，同時，由用人單位承擔(dān)勞動過程中的風(fēng)險（比如工傷）。（4）勞務(wù)合同中的勞動報酬與商品交換的價款具有同樣性質(zhì)，其數(shù)額確定須遵守商品定價規(guī)則，即成本（費(fèi)用）加合法利潤，其支付方式為一次性支付或分期支付；勞動合同中的勞動報酬是生活消費(fèi)品的一種分配方式，須遵循按勞分配原則。勞動合同和承包合同：

勞動合同也不同于承包合同。承包合同有企業(yè)外部承包合同和企業(yè)內(nèi)部承包合同之分。

企業(yè)外部承包合同，即企業(yè)經(jīng)營承包合同，它與勞動合同的區(qū)別十分明顯。在承包經(jīng)營合同中，當(dāng)事人雙方分別為企業(yè)財產(chǎn)的所有者和經(jīng)營者，其內(nèi)容以企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離為核心；在勞動合同中，當(dāng)事人雙方分別為企業(yè)和職工，其內(nèi)容以勞動力的所有權(quán)與使用權(quán)分離為核心。

企業(yè)內(nèi)部承包合同，即企業(yè)內(nèi)部責(zé)任制合同。它與勞動合同的相似之處在于：（1）承包關(guān)系和勞動關(guān)系都屬于企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，并且主體資格重合，承包人有的本來就是企業(yè)（發(fā)包人）的職工，有的則是因承包關(guān)系的確立而被企業(yè)（發(fā)包人）聘為職工；（2）承包合同中有的條款是關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的約定，所以在內(nèi)容上與勞動合同交叉；（3）遵守企業(yè)規(guī)章制度，接受企業(yè)監(jiān)督，是承包人和職工的共同義務(wù)。同時，它與勞動合同也有區(qū)別。承包合同以經(jīng)營管理責(zé)任制為基本內(nèi)容，勞動合同則以勞動權(quán)利和勞動義務(wù)為內(nèi)容；承包人在其承包范圍內(nèi)是生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織者和管理者，而作為職工則在勞動過程中只是勞動者和被管理者；承包人對承包項目的經(jīng)營成果負(fù)責(zé)，而僅作為職工則只對本人承擔(dān)的勞動任務(wù)負(fù)責(zé)；承包人的收入兼有經(jīng)營收入和勞動報酬的性質(zhì)，職工收入則只具有勞動報酬的性質(zhì)。

3、不簽訂勞動合同有哪些影響？

很多用人單位都認(rèn)為，不簽訂勞動合同，用人單位就可以不受勞動法的約束，也可以不受限制的隨時辭退，勞動者手中也沒有把柄，投訴無門。加上有些勞動者自己也認(rèn)為，不簽合同可以自由來去，不受合同約束。而每次就業(yè)都簽合同，到期了還要重新簽訂，雙方都覺得比較麻煩。

但是，隨著現(xiàn)在勞動者的法律意識越來越強(qiáng)，如果用人單位不簽訂勞動合同，隨時可能被一些勞動者推上被告席而帶來一大堆麻煩。

存在勞動關(guān)系而無勞動合同,在法律上被認(rèn)定為事實勞動關(guān)系，結(jié)果，勞動者如果在被用人單位辭退時而提起仲裁和訴訟，將獲得在合同期內(nèi)被用人單位違法辭退一樣的待遇。而且，其舉證很簡單，只要證明為用人單位在工作，受其管理就可以，（比如，工資單，有個案例中一婦女生育時候公司蓋章的產(chǎn)假證明單也起了證明作用）。所以用人單位如果誤認(rèn)為沒有勞動合同就不會受勞動法的約束是不對的，勞動法，畢竟是偏向勞動者的利益的一部法。不簽訂勞動合同會使公司喪失本來可以擁有的權(quán)利。

相反的是，公司如果能合理的簽訂勞動合同，則可以利用合同保護(hù)自己的利益，在后面將具體談到。勞動法這部維護(hù)勞動者利益的法，在無合同的情況下，對勞動者的保護(hù)是很充分的，而對用人單位，則是很不利的，所以，在招用勞動者的時候，要及時簽訂合同。

（1）、合同可以約定適用期，試用期內(nèi)，用人單位可以隨時辭退，但是，如果沒有勞動合同，即使雙方約定了試用期也沒法律效力，雙方從建立勞動關(guān)系的第一天起就視為事實勞動關(guān)系，用人單位如要立即辭退，就要支付30天的代通知金。

（2）、合同可以約定勞動期限。用人單位可以根據(jù)自己的需要，決定簽約多長時間，時間到，合同自然終止，雙方不會產(chǎn)生關(guān)于合同的糾紛。如果沒有合同，雙方就是事實勞動關(guān)系，用人單位要解除勞動合同，就一定需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，甚至代通知金。

（3）、合同還可以在雙方發(fā)生爭議的時候，作為處理勞動爭議的直接證據(jù)和依據(jù)。

二、如何簽訂勞動合同？

首先，對合同的版本，我們建議用勞動和社會保障局的標(biāo)準(zhǔn)版本。用人單位有自己的版本也可以。但標(biāo)準(zhǔn)版本在內(nèi)容上很全面，而且，不需要再浪費(fèi)用人單位的人力去擬定，比較簡便。而且，勞動者也比較容易接受，企業(yè)可以根據(jù)自己的規(guī)章制度來補(bǔ)充合同中沒有的條款。

簽訂勞動合同的時間：法律規(guī)定用人單位招用勞動者，應(yīng)在30天內(nèi)簽訂勞動合同。下面具體談?wù)剬贤鳁l款有什么法律規(guī)定，該怎樣簽訂可以避免一些不必要的損失。

1、勞動合同期限：可以約定一個固定的時間，也可以根據(jù)需要簽訂沒有固定期限的勞動合同：不約定具體時間，但一定要約定合同終止的條件，否則，用人單位要終止勞動合同的時候，會很被動。但是否可以隨意約定呢？保麗：生產(chǎn)受市場的影響，會出現(xiàn)很明顯的淡季旺季之分，那么是否可以在合同中約定：當(dāng)企業(yè)生產(chǎn)受市場影響而需要大量降低生產(chǎn)量的時候，雙方勞動合同終止？ 不可以。法律規(guī)定，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化，需要終止勞動合同的，可以提前通知勞動者解除合同，但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

約定合同終止的條件，有些限制：不能將法律規(guī)定的用人單位可以解除但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情況作為約定的條件。這種規(guī)避法定義務(wù)的約定不被認(rèn)可。

2、試用期：最長6個月。合同期限1－2年的，不超過60日，0.5－1年的30日，6月以下15日。用人單位對工作崗位沒發(fā)生變化的同一勞動者只能試用一次。試用期內(nèi)要簽訂正式的勞動合同，并且試用期包含在合同的期限內(nèi)。試用期里，用人單位如果證明勞動者不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。當(dāng)然，勞動者也可以隨時通知用人單位解除勞動合同。所以，試用期是法律賦予雙方選擇的時間。

再實際操作中，通常有下列幾種問題所在：

1、有些用人單位為降低用人成本，在試用期內(nèi)通常不為勞動者繳納社保，等通過了試用期再繳納。而勞動者在試用期內(nèi)，通常也不會為這個問題而提出異議。

2、有些用人單位再試用期內(nèi)不簽訂勞動合同，等通過試用期的檢驗，合格的才簽訂勞動合同錄用。

3、有的用人單位單獨(dú)就試用期簽訂勞動合同。

法律規(guī)定：試用期內(nèi)勞動者也同樣享有各種社會保險，它是國家為了為員工的生活、醫(yī)療保障而實行的強(qiáng)制性保險。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)。即使雙方合同約定試用期可以不繳納，違法的約定無效。

試用期不簽訂勞動合同，對用人單位存在很大的不利。法律規(guī)定，可以在勞動合同中約定試用期，這里用可以的意思，是說雙方可以約定也可以不約定試用期，而不是說雙方可以在勞動合同之外約定試用期。所以，試用期是根據(jù)勞動合同而來的。如果根本就沒有勞動合同，雙方就開始所謂的試用期，法律是不承認(rèn)的，但是，雙方的雇傭關(guān)系卻不可否認(rèn)，因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關(guān)系處理。

而單獨(dú)就試用期簽訂的勞動合同，則試用期長短對勞動合同長短的一些限制性的規(guī)定，將根本無法實施。因此沒有勞動合同的“試用期”將作為事實勞動關(guān)系處理。

試用期原本就是可以以不符合錄用條件為由隨時解除勞動合同的，可是由于這些不當(dāng)?shù)淖龇▎挝缓芸赡懿坏貌蛔袷卣＝獬齽趧雍贤某绦?，造成損失。正常解除勞動合同需賠償?shù)捻椖繉⒃诤竺婢唧w談到。所以單位錄用員工需要安排試用期的，必須注意與其簽訂正式的勞動合同，以免失去本該有利的條件，否則到頭吃虧的反而會是單位。

3、工作時間：法律規(guī)定，勞動者正常的工作時間是：每日8小時，每周40小時。但沒有強(qiáng)行要求休息日一定是周六周日。因此用人單位可以靈活安排周休息日。法定休息日是國家明確規(guī)定了勞動者享有休息權(quán)利的日期：五一3天，十一3天，元旦1天，春節(jié)3天，法律法規(guī)規(guī)定的其他休假日。

關(guān)于加班：一般勞動者，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。但要付工資150％的加班費(fèi)。這是標(biāo)準(zhǔn)工時下的制度。

休息日安排勞動者加班的，應(yīng)盡量安排補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的，支付200％的報酬。全體公民放假，若適逢休息日，在工作日補(bǔ)假，而部分公民放假日適逢休息日，則不補(bǔ)假，而且，對上班的員工也不支付加班費(fèi)。

因工作限制和生產(chǎn)特點(diǎn)的需要，不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時的，可以實行不定時工作制或綜合計算工時工作制。但要報勞動行政部門批準(zhǔn)。

具體可以實行不定時工作制的崗位，包括企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員等因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工；長途運(yùn)輸人員，出租車司機(jī)、鐵路港口倉庫的部分裝卸人員等因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動作業(yè)的職工；及其他職責(zé)特殊無法實行標(biāo)準(zhǔn)工時的人員。對于需連續(xù)作業(yè)和受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)，可以實行綜合計算工時制。

對于實行綜合計算工時制的員工，其在綜合計算工時的一個周期內(nèi)，工作時間總數(shù)不能超過法定的工作時間總數(shù)。否則按照加班的補(bǔ)償辦法進(jìn)行補(bǔ)償。而對于實行不定時工作制的崗位，法律沒有明確規(guī)定其加班費(fèi)問題。（案例：酒店值班人員。）

一個周期內(nèi)，綜合計算工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，應(yīng)視為延長工作時間，并應(yīng)按工資150％支付勞動者延長工作時間的報酬。綜合計算工時的周期經(jīng)申請批準(zhǔn)。一般不會超過一年。

實行不定時工作制的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。不過，不管是什么工時制度，安排勞動者法定休假日如春節(jié)五一勞動節(jié)的時候加班，都應(yīng)支付300％的工資報酬。

4、工作崗位：依法，勞動合同簽訂時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。如企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，可以自主調(diào)整工作崗位。但變更崗位須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達(dá)成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同。二是因勞動者不能勝任工作，企業(yè)有權(quán)作出調(diào)整工作崗位的決定，行使企業(yè)自主權(quán)。但如果勞動者同意，可以在合同中約定多個工作崗位，這樣方便于公司臨時調(diào)整員工的工作崗位。

5、工資：組成：工資、有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的各種獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。不屬于工資范圍：

（1）單位支付給勞動者個人的社會福利保險費(fèi)用，如喪葬撫恤救濟(jì)費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計劃生育補(bǔ)貼等；（2）勞動保護(hù)方面的費(fèi)用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎、合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎、中華技能大獎等，以及稿費(fèi)、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等。（比較偶然性的收入）

工資制度實行最低工資保障制度，最低工資標(biāo)準(zhǔn)，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報酬，不包括加班工資，社保費(fèi)用。

本規(guī)定所稱正常勞動，是指勞動者按依法簽訂的勞動合同約定，在法定工作時間或勞動合同約定的工作時間內(nèi)從事的勞動。勞動者依法享受帶薪年休假、探親假、婚喪假、生育(產(chǎn))假、節(jié)育手術(shù)假等國家規(guī)定的假期間，以及法定工作時間內(nèi)依法參加社會活動期間，視為提供了正常勞動。

用人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)：

（一）延長工作時間工資；

（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；

（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。

工資（基本工資、加班工資、各種津貼、獎金）－個人保險－公積金＝實發(fā) 工資－公積金－加班工資－個人分擔(dān)的保險，即：

代扣代繳保險金后的實發(fā)工資－加班費(fèi)≥最低工資標(biāo)準(zhǔn)

加班費(fèi)計算：計件的，按法定工作時間計件單價為基數(shù)。（20.92天，167.4小時）基數(shù)的確定：按合同約定的工資，無約定的，按上月實際工資；實際工資高于合同約定的，在范圍內(nèi)確定。加點(diǎn)150％休息日加班200％法定假日300％；綜合計算工時的平時加班150％法定休息日加班300％。

雙方也可以約定，但不得低于合同約定的工資折算數(shù)。

6、約定條款：包括競業(yè)禁止條款、違約金條款等。

競業(yè)禁止條款：權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定關(guān)系的人不為針對自己的競爭行為。具體包括要求義務(wù)人保守權(quán)利人商業(yè)秘密及同業(yè)禁止行為兩個方面。所謂的同業(yè)禁止，就是對有關(guān)人員的擇業(yè)權(quán)進(jìn)行一定限制，約定有關(guān)人員在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系或其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。

法定競業(yè)禁止僅是對董事、經(jīng)理等高級管理人員在職期間的一種限制，而對于董事、經(jīng)理等高級管理人員離職后以及其他因其專業(yè)職務(wù)原因掌握企業(yè)商業(yè)秘密的員工在職期間及離職后，法律沒有規(guī)定其競業(yè)禁止義務(wù)。為此，企業(yè)只能通過與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議予以實現(xiàn)。此協(xié)議一般包括競業(yè)禁止的期限、用人單位因限制了勞動者的擇業(yè)權(quán)而支付的報酬。

違約金條款：勞動合同規(guī)定了勞動者和用人單位在一定期限內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。那么是否只要違反合同約定就要支付違約金呢？

實踐中，很多用人單位在勞動者提出辭職后會要求勞動者支付違約金。勞動合同不同于一般的合同，法律賦予勞動者的辭職權(quán)，那么，用人單位就不得通過勞動合同的約定限制勞動者法定的權(quán)利。因此，只要勞動者提前三十天通知用人單位，即使雙方在合同中就此約定了違約金也是無效的。地方法規(guī)對違約金問題有不同的處理方式。一般的地方法規(guī)沒有禁止合同中約定違約金，上海市率先對勞動合同約定違約金作了特別規(guī)定?！渡虾l例》規(guī)定在勞動合同中設(shè)定違約金的，只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密約定兩種情況。而約定服務(wù)期，又只限于對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規(guī)定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。2003年，江浙兩省先后效仿了上海的這一做法，當(dāng)然，企業(yè)在解除勞動合同時也不需要支付違約金。廣東省沒有違約金的限制。所以，如果一個廣州的公司在上海設(shè)有分公司并招聘勞動者，如果由總公司簽訂合同，則可以約定違約金，如果上海的分公司招聘廣州的勞動者，只可以有選擇的約定違約金，不符合地方法規(guī)的無效。

三、勞動合同到期的處理（自然終止的一種）

勞動合同到期，勞動關(guān)系自然終止。用人單位如不想續(xù)簽勞動合同，應(yīng)盡快為勞動者辦理相關(guān)的終止勞動關(guān)系手續(xù)。如果用人單位要與勞動者續(xù)簽勞動合同，也應(yīng)當(dāng)盡快辦理，否則，事實勞動關(guān)系后，用人單位如果想變更勞動合同的內(nèi)容，而雙方就新的合同內(nèi)容不能達(dá)成一致意見，則用人單位比較被動，法律會認(rèn)可按原勞動合同的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

四、勞動合同的解除和終止

（一）、用人單位單方解除勞動合同情況

當(dāng)法律規(guī)定的條件具備時，用人單位就享有單方解除勞動合同權(quán)，無需雙方協(xié)商達(dá)成一致意見，用人單位單方解除勞動合同有三種情況：

A、即時解除，即用人單位無需以任何形式提前告知勞動者，可隨時通知勞動者解除合同，并可以不發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

（1）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位依法制定的規(guī)章制度，符合開除、除名、辭退條件的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊或泄露商業(yè)秘密，對用人單位利益造成重大損害的；（4）被依法追究刑事責(zé)任的。B、需預(yù)先告知的解除：

下列情況之一的，用人單位有權(quán)解除勞動合同，但必須提前三十日以書面形式通知對方，方可辦理解除勞動合同手續(xù)：（1）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同不能履行，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的；

（2）勞動者患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（3）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（4）符合勞動合同約定的解除條件的。

用人單位根據(jù)B解除勞動合同的應(yīng)當(dāng)按國家有關(guān)規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位根據(jù)B的第（2）項解除勞動合同的還需按照國家有關(guān)規(guī)定支付不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)：重病的額外加不低于50％醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，絕癥的額外加不低于100％的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

C、不得解除勞動合同的情況

勞動者有下列情況之一的，用人單位不得依據(jù)上述B、C的規(guī)定解除勞動合同：（1）患職業(yè)病或因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（2）患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的；（3）女職工在孕期、產(chǎn)期和哺乳期限內(nèi)的；（4）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。

（二）、勞動者單方解除勞動合同的情況

勞動者單方解除勞動合同的兩種情況：

A、無需預(yù)先告知解除：有下列情況之一的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位 解除勞動合同：

（1）在試用期限內(nèi)的；

（2）用人單位不按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的；（3）用人單位以暴力、威脅或限制人身自由等非法手段強(qiáng)迫勞動的；（4）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（5）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（6）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。

勞動者依據(jù)A項第（2）、（3）、（4）、（5）、（6）項規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定支付補(bǔ)償金，造成勞動者經(jīng)濟(jì)損失的，還應(yīng)賠償勞動者的損失。

B、除上述A項規(guī)定的情況外，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。勞動者違反法律規(guī)定沒有提前三十天通知用人單位而給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同的約定和法律的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任.勞動者違法解除勞動合同需賠償責(zé)任的范圍包括：（1）用人單位為招收錄用勞動者而直接支付的費(fèi)用；（2）用人單位為勞動者支付的教育、培訓(xùn)費(fèi)用；

（3）對用人單位的生產(chǎn)、經(jīng)營和工作所造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；（4）勞動合同及其附件中約定的其他賠償費(fèi)用。

如果勞動者提前三十天通知用人單位，則不需要支付解除勞動合同的違約金及上述費(fèi)用，但與用人單位有培訓(xùn)合同的按培訓(xùn)合同處理。

五、對企業(yè)的特別提醒

1、簽訂勞動合同的時間：法律規(guī)定用人單位招用勞動者，應(yīng)在30天內(nèi)簽訂勞動合同。對于勞動合同到期后續(xù)簽問題，法律沒有規(guī)定。但是，對用人單位來講，為避免不必要的糾紛，在合同到期前就完成續(xù)簽的程序比較穩(wěn)妥，如果用人單位不愿續(xù)簽，也要在合同到期時及時終止勞動關(guān)系。否則，會埋下糾紛的種子。

2、關(guān)于試用期：法律規(guī)定，試用期內(nèi)雙方在一定的條件下可以隨時通知對方解除勞動合同。用人單位要注意的是，一定要有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，才可以解除勞動合同，否則，勞動者如果申請仲裁，而用人單位不能拿出相應(yīng)的證據(jù)，仲裁裁決就會撤銷用人單位的決定，結(jié)果是要恢復(fù)勞動關(guān)系，用人單位還要賠償勞動者的工資、獎金、補(bǔ)貼等損失。

另外，關(guān)于試用期內(nèi)不符合錄用條件的證明，一定要在試用期結(jié)束前通知勞動者本人。案例：從事電腦動畫設(shè)計的小范被某軟件公司聘用，簽訂了勞動合同，約定：合同期限為三年，其中試用期為三個月。在試用期內(nèi)，小范雖然工作熱情很高，但由于他的能力和水平所限，復(fù)雜一些的設(shè)計一直搞不好。5月11日，經(jīng)理對他說：“今天是你試用期的最后一天，公司要對你的水平進(jìn)行一下考核，我現(xiàn)在給你一個活兒，你必須在今天搞出完整的動畫設(shè)計。如果你能保質(zhì)保量地完成，就說明你符合公司錄用條件規(guī)定的技術(shù)水平要求；否則，就說明你不符合要求?！毙》墩闪艘惶?，總算勉強(qiáng)把設(shè)計搞完了。第二天（5月12日），經(jīng)理召集總設(shè)計師和其他幾位資深設(shè)計師一起，對小范搞出的設(shè)計進(jìn)行了評議，結(jié)論是：小范的設(shè)計不合格，他的技術(shù)水平不符合錄用條件中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。5月13日（試用期滿后的第二天），公司以小范在試用期間被證明不符合錄用條件為理由，單方解除了小范的勞動合同。

事情發(fā)展的過程：公司是在試用期內(nèi)的最后一天，對小范進(jìn)行的考核，考核結(jié)果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后的第二天做出的。

小范試用期滿以后，公司是否還有權(quán)對他以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由，來解除勞動合同？ 公司盡管是在試用期內(nèi)進(jìn)行的考核，但通過考核證明小范不符合錄用條件的結(jié)論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明小范不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除小范的勞動合同了。

勞動部在有關(guān)文件中也規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。

3、關(guān)于工資的約定：

有些用人單位在勞動合同中約定工資的時候會加上：周六上班的報酬。由于法律已經(jīng)規(guī)定了關(guān)于加班的報酬問題，所以，勞動合同中不需要如此約定，否則，容易引發(fā)不必要的糾紛。如果用人單位安排勞動者周六上班又安排補(bǔ)休的，按照法律規(guī)定是不需要支付加班費(fèi)的，但按照合同約定可能會被裁決支付周六的加班費(fèi)。

4、員工有未了事務(wù)，公司可拒絕退工？

某銷售人員，現(xiàn)在與公司勞動合同到期，由于不想續(xù)約，遂進(jìn)行工作交接，但由于以往業(yè)務(wù)仍有尾款未收回，公司因此拒絕他的離職請求，并要求他協(xié)助公司收回尾款，否則不為他辦理離職手續(xù)。公司以以往業(yè)務(wù)仍有尾款沒有收回為由，拒絕他的離職請求，這是當(dāng)前許多單位的習(xí)慣做法。員工可以在法定期限內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求用人單位為其辦理退工手續(xù)并賠償因此而遭受的損失。

5、員工支付單位一個月工資可立即辭職嗎？可以給予用人單位一個月工資來代替30天的提前通知期？ 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。同時：勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。

《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條的規(guī)定要求他賠償損失：“勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：

（一）招收錄用費(fèi)；

（二）培訓(xùn)費(fèi)；

（三）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；

（四）合同約定的其他賠償費(fèi)用?！蔽刺崆?0天通知用人單位就辭職的話，單位出了要求其賠償上述損失外，還可不予辦理退工手續(xù)。

6、用人單位解除勞動合同，要保留證據(jù)。尤其是勞動者違反公司的規(guī)章制度被辭退的情況。

7、產(chǎn)假：生育就能享受產(chǎn)假待遇？

勞動法規(guī)定女職工生育享受產(chǎn)假待遇：產(chǎn)假期間的生育津貼。這是不是說，只要女職工生育了，不管什么情況，都應(yīng)該享受產(chǎn)假待遇呢?不，不是這樣。女職工享受產(chǎn)假是生育保險待遇中的一部分，它是以建立合法婚姻關(guān)系、符合婚姻法和計劃生育政策為前提的?！杜毠趧颖Ｗo(hù)規(guī)定》第十五條規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！比鐩]有建立合法婚姻的前提下生育子女，計劃外第二胎。

8、出現(xiàn)糾紛后企業(yè)要注意的問題（簡單介紹）

在征求法律專業(yè)人士的意見前，不要隨意和勞動者談判和解，更不要留下和解的相關(guān)書面證明，否則，一旦勞動者提起仲裁，雙方的和解可能會成為有力的證據(jù)，也會影響時效的計算，使已經(jīng)過時效的賠償補(bǔ)償重新計算時效。