第一篇：勞動法重點

勞動法是指調(diào)整勞動關系以及與勞動關系密切聯(lián)系的其他社會關系的法律規(guī)范的總和。勞動法的調(diào)整對象

（一）勞動關系,指人們在從事勞動過程中發(fā)生的社會關系。

（二）與勞動關系有密切聯(lián)系的其他社會關系.勞動法調(diào)整勞動關系的范圍（1）企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織的勞動關系歸勞動法調(diào)整。（2）國家機關、事業(yè)組織、社會團體中，除公務員和參照公務員法管理的工作人員以外的勞動關系歸勞動法調(diào)整。（3）公務員、依法參照公務員制度的勞動者的勞動關系，以及農(nóng)村農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭傭人等的勞動關系，不歸勞動法調(diào)整。勞動法產(chǎn)生的標志英國1802年的《學徒健康和道德法》，規(guī)定紡織工廠童工的工作時間每天不得超過12小時.國際勞工標準國際勞工公約和國際勞工建議書.1994年7月5日通過1995年1月1日實施。勞動法律關系是指在勞動實現(xiàn)過程中，勞動關系的參加者之間依據(jù)勞動法律規(guī)范所形成的勞動權(quán)利和勞動義務關系。勞動法律關系的要素

一、勞動法律關系的主體

（一）勞動者是指在勞動法律關系中勞動力的所有者和具體提供者。

（二）勞動者團體（工會），又稱為工會，我國《工會法》規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。

（三）用人單位，又稱為用工單位、雇主、雇傭人，是指在勞動法律關系中相對于勞動者而存在的另一方主體。

二、勞動法律關系的客體，是指勞動者和用人單位的權(quán)利和義務所共同指向的對象。

三、勞動法律關系的內(nèi)容

（一）勞動者的權(quán)利1、勞動就業(yè)權(quán)2、取得勞動報酬的權(quán)利3、休息休假的權(quán)利4、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利5、接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利6、享有社會保險和福利的權(quán)利。

7、提請勞動爭議處理的權(quán)利

8、法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利

（二）勞動者的義務

1、積極完成勞動任務

2、不斷提高勞動技能

3、認真執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程

4、嚴格遵守勞動紀律和職業(yè)道德

（三）用人單位的權(quán)利

1、要求勞動者按質(zhì)按量完成勞動任務

2、要求勞動者努力提高職業(yè)技能

3、要求勞動者認真執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程

4、要求勞動者嚴格遵守勞動紀律和職業(yè)道德

（四）用人單位的義務

1、平等和擇優(yōu)錄用職工

2、支付勞動者勞動報酬

3、保證勞動者享有休息休假

4、提供勞動者安全衛(wèi)生的勞動條件和勞動環(huán)境

5、為勞動者提供職業(yè)培訓

6、為勞動者提供社會保險和福利的義務

7、配合解決勞動爭議

8、保證勞動者實現(xiàn)法律規(guī)定的其他權(quán)利。勞動法律關系與勞動關系區(qū)別：（1）兩者所屬的范疇不同。勞動關系是一種社會物質(zhì)關系，屬于經(jīng)濟基礎范疇；勞動法律關系是一種思想關系，屬于上層建筑范疇。（2）兩者產(chǎn)生的前提不同。勞動關系是在勞動過程中發(fā)生，以有共同勞動存在為前提；勞動法律關系以勞動法律規(guī)范存在為前提。（3）兩者的內(nèi)容不同。勞動關系以勞動勞動力的運用為內(nèi)容，勞動法律關系以當事人之間特點的權(quán)利和義務為內(nèi)容。勞動法律關系與事實勞動關系

1、勞動法律關系是符合法定模式的勞動關系；事實勞動關系則完全或部分不符合法定模式。

2、勞動法律關系的內(nèi)容為雙方當事人預期和設定的權(quán)利義務；事實勞動關系的當事人雖然也存在一定的權(quán)利義務，但一般不是雙方預期的或設定的。

3、勞動法律關系由法律保障其存續(xù)；事實勞動關系如果不能依法轉(zhuǎn)化為勞動法律關系，就應當強制其終止，但勞動者利益仍受保護。勞動法律事實，是指勞動法律規(guī)范規(guī)定的，能夠引起勞動法律關系的產(chǎn)生、續(xù)延、變更、暫停和終止的客觀情況。1、行為2、事件

勞動就業(yè)的基本原則

（一）國家促進就業(yè)的原則。國家通過產(chǎn)業(yè)政策、財政稅收政策、金融政策、投資政策、人力政策等方面促進就業(yè)。

（二）平等就業(yè)和自主擇業(yè)原則1、平等就業(yè)。2、自主擇業(yè)。

（三）禁止16周歲以下的未成年人就業(yè)的原則。

（四）照顧特殊就業(yè)群體就業(yè)的原則

1、婦女就業(yè)保障

2、殘疾人的就業(yè)保障

3、退役軍人就業(yè)保障

4、少數(shù)民族人員就

業(yè)保障。勞動合同的特征

1、主體具有特定性。一方是勞動者，另一方是用人單位。

2、勞動者與用人單位之間的地位具有平等性和隸屬性。

3、內(nèi)容具有權(quán)利與義務的統(tǒng)一性和對應性。

4、客體具有單一性。即勞動行為。

5、具有諾成性、有償性、雙務性、附合性等特性。

6、涉及第三人的利益。

7、兼有私法與公法性。勞動合同的種類

（一）按照用工形式劃分1、合同制工人勞動合同2、農(nóng)民輪換工勞動合同3、臨時工、季節(jié)工勞動合同

（二）按照產(chǎn)生勞動合同的方式劃分1、錄用合同。

2、聘任合同。

3、借調(diào)合同。

（三）按照勞動期限劃分1、固定期限的勞動合同。2、無固定期限的勞動合同。勞動合同訂立的原則1、合法、公平原則2、平等自愿原則3、協(xié)商一致原則4、誠實信用原則。勞動合同的生效：依法成立的勞動合同，自合同成立之日或合同約定生效之日起就具有法律效1、主體合格；2、內(nèi)容合法；3、意思表示真實；4、形式合法；5、程序合法 勞動合同的變更

（一）協(xié)商一致可以變更

（二）法定情況可以變更《勞動合同法》第40 條第3 款規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，可以解除勞動合同。勞動合同解除的種類1、按照解除的方式分為：協(xié)議解除；單方解除。2、按照解除條件的依據(jù)分為：法定解除；約定解除。預告辭職（1）試用期內(nèi)預告辭職：提前三日通知用人單位（2）試用期外預告辭職：提前三十日以書面形式通知用人單位。預告辭退：提前三十日書面通知或額外支付一個月工資（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。經(jīng)濟性裁員（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

用人單位不得依據(jù)40、41條規(guī)定解除的情形——第42條

1、從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；

2、在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

4、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

5、在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。經(jīng)濟補償金與賠償金用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的情形1、勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同，單位有過錯2、用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的，協(xié)商解除3、用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同，單位提前通知解除

4、用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同，經(jīng)濟性裁員

5、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同，勞動合同期滿終止

6、依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同，單位破產(chǎn)或撤銷、解散而終止合同

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞務派遣，又稱勞動派遣或勞動力派遣，是指派遣單位按照用工單位或勞動力市場的需要招收勞動者并與之訂立勞動合同，按照其與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議將勞動者派遣到用工單位勞動，勞動過程由用工單位管理，工資和社會保險費等項待遇由用工單位提供給派遣單

位，再由派遣單位支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險登記和繳費等項事務，用工單位項派遣單位就提供的服務支付勞務費。勞務派遣的特征

1、勞務派遣不同于傳統(tǒng)勞動關系。勞務派遣中的勞動關系呈現(xiàn)出一重勞動關系分兩個層次運行的結(jié)構(gòu)。

2、勞務派遣不同于職業(yè)介紹。勞務派遣關系中，勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關系。職業(yè)介紹機構(gòu)主要職責，僅限于向勞動者及用人單位提供勞務信息服務。

3、勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。非全日制用工的概念和特點：非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。集體合同，又稱為集體協(xié)議或團體協(xié)議，是指工會與用人單位或其團體為規(guī)范勞動關系而訂立的，以全體勞動者的共同利益為中心內(nèi)容的書面協(xié)議。集體合同的簽訂程序

1、確定集體協(xié)商代表

2、集體協(xié)商

3、制定集體合同草案并提交職代會或全體職工討論。

4、簽字、備案

5、公布。工作時間的概念1、工作時間是勞動關系中勞動者為用人單位履行勞動義務而從事勞動和工作的時間。2、工作時間的長度由法律直接規(guī)定，或者由集體合同和勞動合同依法約定。3、勞動者不遵守工作時間要承擔法律責任。法定休假日指由國家法律統(tǒng)一規(guī)定的用于開展紀念、慶?；顒拥男菹r間。享受探親假的條件工作滿1 年，與配偶或父母不住在一起，且不能在工休假日團聚的，可以享受規(guī)定的探望配偶的待遇。待遇工資照發(fā)、路費報銷。探親假期（1）職工探望配偶，每年給予一方探親假一次，假期為30 天。（2）未婚職工探望父母，原則上每年給假一次，假期為20 天。（3）已婚職工探望父母，每4 年給假一次，假期為20 天。（4）凡實行休假制度的職工，如學校的教職工，應在休假期間探親；如果休假期較短，可由本單位適當安排，補足其探親假的天數(shù)?；閱始?，職工本人結(jié)婚或直系親屬死亡時享受的假期。包括：結(jié)婚假和喪葬假。產(chǎn)假，婦女依法享有的生育假。享有津貼、假期和醫(yī)療服務等。延長工作時間的限制《勞動法》第43 條規(guī)定：“用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間?！薄秶鴦赵宏P于職工工作時間的規(guī)定》第6 條規(guī)定：“任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間?！?延長工作時間的工資支付1、在標準工作日內(nèi)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的150 ％的工資報酬；2、休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200 ％的工資報酬；3、法定休息日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300 ％的工資報酬。工資，又稱薪金、薪酬，是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資構(gòu)成（一）基本工資，基本工資具有常規(guī)性、等級性、固定性、主干性、基準性等特征。

（二）輔助工資

1、獎金，獎金具有非常規(guī)性、浮動性、非普遍性等特征。

2、津貼和補貼 工資形式

（一）工資的一般形式

1、計時工資

2、計件工資

3、年薪。

（二）特殊情況下支付的工資

1、加班加點工資

2、年休假、探親假、婚喪假期間工資

3、停工期間工資

4、學習和培訓期間工資

5、履行國家或社會義務期間的工資 工資總額包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。最低工資指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應支付的最低勞動報酬。最低工資的適用范圍和條件

1、適用范圍。根據(jù)《企業(yè)最低工資規(guī)定》第2 條規(guī)定，最低

工資適用于在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶和與之形成勞動關系的勞動者。國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。

2、適用條件。勞動者應當在法定的勞動時間內(nèi)提供了正常的勞動，才享有了最低工資保障。工資支付的原則《勞動法》第50條規(guī)定：“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資?！?、貨幣支付原則2、定時支付原則3、直接支付原則4、足額支付原則 禁止克扣和無故拖欠勞動者工資

1、法律允許代扣工資的情形——《工資支付暫行規(guī)定》（1）代扣代繳的個人所得稅，以及應由勞動者個人負擔的各項社會保險費用和住房公積金。（2）法院已經(jīng)生效的判決、裁定或其他法律文件，以及仲裁機關已經(jīng)生效的仲裁文件要求代扣的扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、損害賠償金或者其他款項。（3）職工因違紀違章給用人單位造成經(jīng)濟損失的而應予賠償?shù)?，可從職工本人工資中扣除，但每月扣除的部分不得超過其當月工資的20％，并且，扣除后的剩余工資部分不得低于當?shù)卦伦畹凸べY標準。（4）法律、法規(guī)規(guī)定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。

2、拖欠或克扣工資的程序救濟 用人單位違法支付工資的法律責任《勞動法》第九十一條：用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責令支付賠償金：

（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；

（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；

（三）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；

（四）解除勞動合同后，未依照本法規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?。三同時原則：新建、改建、擴建工程的勞動安全衛(wèi)生設施必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入生產(chǎn)和使用。女職工和未成年工特殊勞動保護

一、女職工的特殊勞動保護

（一）合理安排女職工的工種和工作《勞動法》第59 條規(guī)定：“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動?！薄杜毠そ蓜趧臃秶囊?guī)定》規(guī)定，已婚待孕女職工不得從事鉛、汞、苯、銅等作業(yè)場所屬于《有毒作業(yè)分級》標準中第三級、第四級作業(yè)。

（二）對女職工的“四期”保護

1、經(jīng)期保護《勞動法》第60 條規(guī)定：“不得安排女職工在經(jīng)期從事高處、低溫、冷水作業(yè)和國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動?！?/p>

2、孕期保護《勞動法》第61 條規(guī)定：“不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的勞動。對懷孕七個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。”

3、產(chǎn)期保護《勞動法》第62 條規(guī)定：“女職工生育享受不少于90 天的產(chǎn)假?！薄杜毠趧颖Ｗo規(guī)定》第8 條規(guī)定：“女職工產(chǎn)假為九十天，其中產(chǎn)前休假十五天。難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假十五天。多胞胎生育的，每多生育一個嬰兒，增加產(chǎn)假十五天?！薄芭毠言辛鳟a(chǎn)的，其所在單位應當根據(jù)醫(yī)務部門的證明，給予一定時間的產(chǎn)假?！?/p>

4、哺乳期保護《勞動法》第63 條規(guī)定：“不得安排女職工在哺乳未滿一周歲的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動?！?/p>

二、未成年工的特殊勞動保護

（一）未成年工禁忌勞動范圍的規(guī)定《勞動法》第64 條第l 款規(guī)定：“不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動?！?/p>

（二）定期健康檢查《未成年工特殊保護規(guī)定》第6 條規(guī)定，用人單位應當按下列要求對未成年工定期進行健康檢查：(1)安排工作崗位之前；(2)工作滿1 年；(3)年滿18 周歲，距前次的體檢時間已超過半年。勞動爭議，也稱為勞動糾紛，指勞動關系雙方當事人之間因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利、履行勞動義務發(fā)生的爭議。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》①因確認勞動關系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④因工作時間、休息休

假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。勞動爭議調(diào)解組織

（一）企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會

（二）基層人民調(diào)解組織

（三）在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織 勞動爭議調(diào)解的程序

（一）申請調(diào)解

（二）爭議受理

（三）調(diào)解前準備

（四）實施調(diào)解 勞動爭議仲裁委員會由三方代表組成：勞動行政部門的代表、工會的代表、企業(yè)方面的代表。其中由勞動行政部門的負責人擔任仲裁委員會的主任。勞動爭議仲裁的程序

（一）申請

1、申請時效期間，當事人自知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起1 年內(nèi)提出仲裁申請。勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起1 年內(nèi)提出。

2、應當提交書面仲裁申請，并按被申請人人數(shù)提交副本。

（二）受理（5日內(nèi)決定是否受理）

（三）仲裁準備，勞動爭議仲裁委員會對決定受理的案件，應當在受理仲裁申請之日起5 日內(nèi)組成仲裁庭，并將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。仲裁庭應當在開庭5 日前，將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。

（四）開庭

（五）和解和調(diào)解1、當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協(xié)議的，可以撤回仲裁申請。2、仲裁庭在作出裁決前，應當先行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應當制作調(diào)解書。

（六）結(jié)案。仲裁庭應當自受理仲裁申請之日起45日內(nèi)結(jié)案。案情復雜需要延期的，經(jīng)勞動爭議仲裁委員會主任批準，可以延期并書面通知當事人，但是延長期限不得超過15 日。逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以向人民法院提起訴訟。

（七）裁決效力

1、終局裁決（1）適用范圍①追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；②因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。

（2）司法監(jiān)督①勞動者不服，可以自收到裁決書之日起15日內(nèi)向法院起訴；②用人單位不服，可以自收到裁決之日起30日內(nèi)向仲裁委員會所在地的中級法院申請撤銷裁決。

2、其他裁決。當事人對拖欠爭議、執(zhí)行勞動標準爭議以外的其他勞動爭議案件的裁決不服的，可以自收到裁決書之日起15日內(nèi)向法院起訴；期滿不起訴，裁決書發(fā)生法律效力。社會保險的概念和特征

（一）概念社會保險，是指國家通過立法建立的，對勞動者在其生、老、病、死、傷、殘、失業(yè)以及發(fā)生其他生活困難時，給予物質(zhì)幫助的制度。

（二）特征1、社會性 2、強制性 3、互濟性 4、福利性 5、補償性 6、差別性。養(yǎng)老保險，是指勞動者在因年老或病殘而喪失勞動能力的情況下，退出勞動領域，定期領取生活費用的一種社會保險制度。養(yǎng)老保險待遇的享受條件

（一）因退休而享受養(yǎng)老保險待遇的條件

1、年齡條件，一般退休年齡、提前退休年齡、延遲退休年齡。

2、工齡條件，一般須連續(xù)工齡滿10 年，公務員提前退休須連續(xù)工齡滿20 年，連續(xù)工齡滿30 年，但因工傷（職業(yè)?。┲職埻耆珕适趧幽芰Φ穆毠ぃ诵莶灰赃B續(xù)工齡為條件。

3、其他條件：如個人交費滿 15年、辦理批準或鑒定手續(xù)等。

（二）因離休而享受養(yǎng)老保險待遇的條件，包括年齡條件和身份條件。離休年齡與國家公務員退休年齡相同。身份條件是指離休者必須是建國前參加革命工作的老干部

（三）因退職而享受養(yǎng)老保險待遇的條件，因工傷而完全喪失勞動能力且不符合退休年齡條件或工齡條件或其它退休條件的，應當退職，享受養(yǎng)老保險待遇。

（四）權(quán)利喪失條件

如被保險人在服刑期間，或者在尚未達到養(yǎng)老保險待遇享受條件前移居境外。失業(yè)保險待遇的享受條件1、按照規(guī)定參加失業(yè)保險，所在單位和本人已按照規(guī)定履行繳費義務滿1 年的；2、非因本人意愿中斷就業(yè)的；3、已辦理失業(yè)登記，并有求職要求的。另外，農(nóng)民合同制工人連續(xù)工作滿一年，用人單位已經(jīng)繳納失業(yè)保險費，在勞動合同終止或提前解除時，可以一次性領取失業(yè)救濟金。工傷保險，又稱為職業(yè)傷害保險，指勞動者在生產(chǎn)工作中或法定的特殊情況下發(fā)生意外事故，或因職業(yè)性有害因素危害，而負傷（或患職業(yè)?。?、致殘、死亡時，對其本人或供養(yǎng)親屬給予物質(zhì)幫助和經(jīng)濟補償?shù)囊豁椛鐣ｋU制度。工傷的范圍

（一）應當認定為工傷的情形1、在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；2、工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；3、在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；4、患職業(yè)病的；

5、因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；

6、在上下班途中，受到機動車事故傷害；

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形

（二）視同工傷的情形1、在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在４８小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；2、在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

3、職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。

（三）不得認定為工傷或者視同工傷1、因犯罪或者違反治安管理傷亡的；2、醉酒導致傷亡的；3、自殘或者自殺的。

第二篇：勞動法重點整理

勞動法重點整理

第一章勞動法的基礎理論 第一節(jié)勞動法概述

2.勞動法的概念和調(diào)整對象（1）勞動法中“勞動”的特征 A.勞動具有“從屬性” B.勞動具有“契約性”

C.勞動具有“職業(yè)性”——長期性、持續(xù)性、穩(wěn)定性 D.勞動具有“有償性”

E.勞動目的具有“社會性”——提供勞動的目的不是單純?yōu)榱藵M足自己及家庭成員的生活需要，而是為了實現(xiàn)雇主的經(jīng)濟目的，滿足社會需要

F.勞動實現(xiàn)方式具有“社會性”——勞動者提供勞動，雇主提供生產(chǎn)資料，二者結(jié)合的過程具有社會性

（2）勞動法的概念

調(diào)整勞動關系以及與勞動關系密切聯(lián)系的一切社會關系的法律（3）勞動關系

勞動者與用人單位之間在勞動過程中發(fā)生的，一方提供勞動力、另一方提供勞動報酬的社會關系

勞動關系的特點

A.人身性與財產(chǎn)性的兼容：形式上的財產(chǎn)性，實質(zhì)上的人身屬性 勞動關系在形式上是勞動力的使用權(quán)和雇主的財產(chǎn)所有權(quán)的交換，在形式上是商品買賣，具有財產(chǎn)屬性

但勞動力的存在與勞動者的人身不可分離，且勞動力所有權(quán)交換過程以及交換的目的具有人身保障性，故勞動關系具有實質(zhì)上的人身屬性

B.從屬性與平等性的兼容：形式上的平等性，實質(zhì)上的從屬性 a.平等性表現(xiàn)為：

a1.作為交易標的的勞動力具有一般商品的特性，其被轉(zhuǎn)化為一般的勞動力，最后勞動者獲得一般等價物

a2.且勞動力商品的交換形式具有契約性

b.從屬性表現(xiàn)為（人身屬性決定了勞動關系實質(zhì)的從屬性）： b1.人格從屬性

雇主通過支付勞動報酬獲得勞動力的使用權(quán)，負有給付義務的勞動者基于用人單位明示、默示或依勞動的本質(zhì)，在約定期限內(nèi)，對自己的生活內(nèi)容和時間不能自行支配 b1.1勞務給付的具體內(nèi)容不是由勞動者而是由用人單位決定

b1.2勞動者進入雇主的經(jīng)濟組織和生產(chǎn)場所，從而在生活空間方面不能自行支配 b2.經(jīng)濟從屬性

勞動者納入雇主的組織結(jié)構(gòu)，勞動者不是為自己勞動，而是從屬于他人，為該人之目的而勞動，表明了經(jīng)濟上的不獨立性：勞動者既不是用自己的生產(chǎn)工具從事勞動，也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)造性的方法對自己所從事的工作加以影響（4）與勞動關系密切相關的其他社會關系 A.勞動關系的相關主體

是指與勞動關系當事人具有密切聯(lián)系的其他社會主體，包括 a.勞動行政機構(gòu) b.社會保險經(jīng)辦機構(gòu) c.勞動市場服務機構(gòu) d.勞動團體

e.勞動爭議處理機構(gòu)

B.勞動法所調(diào)整的其他社會關系包括 a.勞動行政關系 b.社會保險關系 c.勞動市場服務關系 d.勞動團體關系 e.勞動爭議處理關系

C.與勞動關系密切相關的其他社會關系的特征

a.附隨關系的當事人通常一方是勞動者或用人單位，另一方是勞動關系的相關人，或者雙方均為勞動關系的相關人

b.通常存在于勞動關系運行過程前后或者過程中，其目的是促使勞動關系的建立、履行或者勞動關系爭議的妥善處理等 3.勞動法的基本原則（1）勞動權(quán)平等原則

是憲法的平等原則以及勞動權(quán)的規(guī)范性在勞動法中的具體體現(xiàn) A.在就業(yè)促進法領域，勞動權(quán)平等原則體現(xiàn)為平等就業(yè)

關鍵在反就業(yè)歧視，指勞動者應該獲得平等的就業(yè)機會，不因性別、年齡、種族和宗教信仰等方面的不同而受到差別待遇 a.國家應創(chuàng)造公平就業(yè)環(huán)境 b.國家應促進就業(yè)

c.用人單位以及勞動市場服務機構(gòu)不得實施就業(yè)歧視 B.在勞動基準法領域，勞動權(quán)平等原則體現(xiàn)為待遇均等 勞動基準法是有關勞動條件最低標準的法律規(guī)范的總和 待遇均等主要指報酬平等或同工同酬

a.勞動者的勞動報酬應該與其勞動給付相當

b.給付相同勞動的勞動者之間，應該享有相等的待遇

C.在勞動保護法領域，勞動權(quán)平等原則體現(xiàn)為勞動條件平等 勞動條件的平等指勞動者的工作環(huán)境以及勞動保護平等 a.勞動條件應根據(jù)具體的工作崗位來確定

b.針對特定的勞動者群體，其勞動條件也應該采取不同的規(guī)定（2）勞動自由原則

不是契約自由原則，是法律自由價值在勞動法中的體現(xiàn) A.在勞動合同法領域，勞動自由原則體現(xiàn)為契約自由

a.勞動者的締約自由——是否與用人單位建立勞動關系的自由 b.勞動者的辭職自由——可自主決定是否繼續(xù)履行勞動合同，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金

B.在集體合同法領域，勞動自由原則體現(xiàn)為結(jié)社自由與團體自治 a.結(jié)社自由

a1.積極結(jié)社權(quán)——勞動者享有積極地組建和參加工會組織的自由

a2.消極結(jié)社權(quán)——勞動者享有不參加工會組織或者退出工會組織的自由 b.團體自治（以公民結(jié)社自由的基本權(quán)利為前提）b1.工會團體的人格獨立

獨立于國家，獨立于雇主，我國工會為社團法人 b2.工會團體的行動自治

工會團體享有基于自身職能的履行，依照法定程序自主采取維護勞動者合法權(quán)益的集體行動的自由

C.在勞動保護法領域，勞動自由原則體現(xiàn)為禁止強迫勞動 人身屬性決定不可強迫

我國法律中禁止強迫勞動的規(guī)定主要針對勞動力使用者，不同于國外主要針對國家（3）傾斜保護原則

勞動法傾斜保護勞動者的合法權(quán)益

A.在勞動者和用人單位之間，傾斜保護勞動者的合法權(quán)益

B.在一般勞動者與特殊勞動者之間，傾斜保護特殊勞動者的權(quán)益 C.在勞動合同法中，傾斜保護原則主要體現(xiàn)為解雇保護

單方限制用人單位的解除權(quán)是勞動法的傾斜保護原則的具體體現(xiàn) D.在勞動基準法中，傾斜保護原則主要體現(xiàn)為基準法定 國家對用人單位基于強勢地位可能的肆意行為的限制，傾斜保護勞動者，以確保勞動者的生存

E.在勞動爭議調(diào)解仲裁法中，傾斜保護原則主要體現(xiàn)為對于勞動者的救濟保障 a.勞動爭議仲裁免費 b.舉證責任倒置

c.有限的一裁終局——只有勞動者在不服裁決時可向法院起訴 第二節(jié)勞動權(quán)（非論述）2.勞動權(quán)的性質(zhì)與體系（1）勞動權(quán)的性質(zhì)

勞動權(quán)首先是憲法所確認的基本人權(quán)，接著才是社會權(quán)和受益權(quán)（2）勞動權(quán)的體系

勞動權(quán)非單個權(quán)利，而是權(quán)利束 A.憲法中的勞動權(quán)

a.個體勞動權(quán)——公民個人享有的自主擇業(yè)權(quán)（自由權(quán)屬性）、平等就業(yè)權(quán)（社會權(quán)屬性）、勞動保護權(quán)

b.集體勞動權(quán)——勞動者團體享有的，團結(jié)權(quán)、團體協(xié)商權(quán)以及爭議權(quán)（勞動三權(quán)）團體協(xié)商權(quán)是核心，團結(jié)權(quán)是前提，爭議權(quán)是保障

個體勞動權(quán)是核心，集體勞動權(quán)是作為實現(xiàn)個體勞動權(quán)的保障手段存在 B.勞動法中的勞動權(quán)

憲法中勞動權(quán)的具體化，與憲法中勞動權(quán)的聯(lián)系區(qū)別在于 a.憲法中的勞動權(quán)與勞動法中的勞動權(quán)存在位階關系

b.勞動法中的勞動權(quán)利主要是勞動者針對用人單位所享有的私權(quán)，以勞動關系存續(xù)為基礎，義務主體主要是用人單位，憲法中的勞動權(quán)是人們基于公民身份針對國家所享有的，不以勞動關系存續(xù)為基礎，義務主體主要是國家 第三節(jié)勞動法的體系與地位 2.勞動法的地位

（1）勞動法的部門法地位（小題，判斷）勞動法應為獨立的部門法

勞動法有獨特的調(diào)整對象——從屬勞動關系以及與從屬勞動關系密切聯(lián)系的其他社會關系，既不同于隸屬性的行政法律關系，也不同于平等性的民事法律關系（2）勞動法的法域地位

既不屬于公法，也不屬于私法，是具有公私兼容屬性的社會法 理由在于

A.勞動法的調(diào)整模式具有公私兼容的屬性 B.勞動法以社會利益為本位

（3）勞動法與民法的關系（簡答）

A.勞動法源自民法，與傳統(tǒng)民法之間有傳承關系

a.勞動法（尤其是勞動合同法和集體合同法）中的制度設置源自傳統(tǒng)民法中的債法 b.作為勞動法調(diào)整對象的勞動關系源自屬于傳統(tǒng)民法調(diào)整對象的雇用關系 B.勞動法不僅僅傳承了傳統(tǒng)民法，更超越了傳統(tǒng)民法

a.傳統(tǒng)民法以形式平等為價值追求，勞動法則以實質(zhì)平等為價值追求 b.傳統(tǒng)民法的調(diào)整對象為平等主體之間的人身關系或財產(chǎn)關系，勞動法的調(diào)整對象則是形式上平等的財產(chǎn)關系而實質(zhì)上從屬的人身關系

c.傳統(tǒng)民法對民事關系的調(diào)整主要采取自治的調(diào)整模式，而勞動法對勞動關系的調(diào)整模式具有自治與強制的兼容性

（4）勞動法與行政法的關系（選擇）A.勞動法與行政法之間具有密切聯(lián)系 a.勞動關系是行政法具體實施的領域之一

b.行政法則對勞動關系的調(diào)整以及勞動法的實現(xiàn)起到了保障和協(xié)助作用 B.勞動法與行政法的區(qū)別體現(xiàn)在

a.行政法具有單方性和主動性，一定程度上突出效率價值，勞動法則以實質(zhì)公平為主要價值追求

b.調(diào)整模式方面的差異，內(nèi)部行政關系以上下級管理為主，外部行政法律關系以行政職權(quán)的強制主導，勞動法的調(diào)整模式具有兼容性，綜合運用個體自治、團體自治以及國家強制的調(diào)整模式

c.代表的利益不同，行政法主要以國家利益為本位，勞動法以社會利益為本位（5）勞動法與社會保障法的關系（選擇）A.聯(lián)系體現(xiàn)在

a.勞動法和社會保障法的產(chǎn)生背景是相同的，都是由于工業(yè)勞動社會化導致社會關系變化而產(chǎn)生的

b.從二者產(chǎn)生的歷史來看，勞動法產(chǎn)生在前，社會保障法產(chǎn)生在后

c.二者都是社會法，調(diào)整模式上都具有公私兼容的屬性，勞動法傾斜保護勞動者，社會保障法主要是通過“社會連帶”來保障老弱病殘的基本生存 B.區(qū)別主要體現(xiàn)在

a.二者功能不同，勞動法主要是協(xié)調(diào)勞動關系的運行，社會保障法主要是為了預防工業(yè)勞動所導致的社會風險，以及補償由于社會風險所致的損害

b.二者的調(diào)整模式不同，勞動法以個體自治的調(diào)整模式為主，以團體自治和國家干預為輔，社會保障法以國家干預為主，以個體自治和社會團體自治為輔

第三章勞動法律關系 第二節(jié)勞動法律關系主體 勞動關系主體的范圍： A.第一類主體： 企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位（包括依法成立的律師事務所、會計師事務所和基金會）與其全體人員 B.第二類主體：

國家機關、社會團體與其工勤人員，實行企業(yè)化的事業(yè)單位與其全體人員，參照實行公務員制度的事業(yè)單位和一般事業(yè)單位與其工勤人員，一般事業(yè)單位在法律、行政法規(guī)未規(guī)定且國務院無另外規(guī)定的情形下與它的工作人員 C.不適用勞動法的主體 a.國家機關與其公務員

b.參照實行公務員制度的事業(yè)單位、社會團體與其工作人員 c.軍隊與其現(xiàn)役軍人 d.家庭與家庭傭人

e.農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員 2.勞動者

（1）勞動者的界定和范圍

勞動者指達到法定就業(yè)年齡、具有勞動能力并與用人單位建立勞動關系的公民 確立勞動者身份的共同判斷標準——從屬性 從屬性的內(nèi)容（簡答、判斷說明）： A.人格從屬性

勞動者必須被納入用人單位的組織體系之中，成為用人單位的一名成員，勞動者基于勞動契約，在一定期間內(nèi)，對自己的勞動行為不能自主支配

a.拘束性——勞動行為的具體內(nèi)容、時間、地點、方式及規(guī)程由用人單位指定或管理 b.無替代性——勞動者須親自履行勞動義務

c.服從性——聽從指揮、無權(quán)拒絕，違反時接受監(jiān)督、處罰 B.經(jīng)濟從屬性

勞動者必須為他人提供勞動，勞動者與用人單位之間存在者經(jīng)濟上的依賴關系，或勞動者被納入用人單位經(jīng)濟組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，為他人目的而勞動 a.生產(chǎn)組織體系屬于用人單位所有

b.勞動工具、勞動條件由用人單位提供 c.原材料由用人單位供應

d.由用人單位承擔經(jīng)營風險和危險負擔責任 《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立 a.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格

b.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動

c.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分

（2）公民的勞動權(quán)利能力（公民享有參加勞動的機會，并領受勞動報酬的資格）和勞動行為能力（公民能夠以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務的能力）的特征： a.勞動權(quán)利能力和勞動行為能力同時產(chǎn)生，是統(tǒng)一而不可分割的

b.只有年滿法定最低就業(yè)年齡的公民才可以取得勞動權(quán)利能力和勞動行為能力 c.勞動權(quán)利能力和勞動行為能力只能由勞動者本人依法享有和行使 d.一部分公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力之享有和行使，在某些崗位或者工種是受到限制的

（3）勞動者的資格要素（只要求理解）公民成為勞動者必須具備的若干資格要素 a.年齡——法定年齡

b.健康——主要看勞動者是否具有與其履行勞動義務相適應的身體狀況 c.智力——文化條件、從業(yè)條件

d.支配自由——能否自由地支配自己的勞動力 e.就業(yè)愿望

f.其他要素——包括道德風紀、任職回避、職數(shù)（勞動者同時從事職業(yè)的數(shù)目）、勞動內(nèi)容（合法的職業(yè)性勞動）3.勞動者團體（工會）

勞動者團體，通常即工會，即職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織（1）工會的特征（選擇）A.階級性——工人階級成員

B.群眾性——勞動者不分種族、信仰等都有權(quán)參加和組織工會，區(qū)別于中國共產(chǎn)黨 C.自愿性——參加工會是職工的權(quán)利

（2）我國工會的法律地位（選擇、判斷）A.工會具有相對獨立性

B.工會是職工利益的代表者和職工合法權(quán)益的依法維護者 C.工會依法取得法人資格 4.用人單位

即雇主、雇傭人，指在勞動法律關系中相對于勞動者（雇員）而存在的另一方主體，即招收錄用勞動者，使用勞動者的勞動能力，并且按照勞動者提供的勞動量支付工資和其他待遇的一方主體

用人單位的外延

企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、國家機關、事業(yè)組織（事業(yè)單位）、社會團體等類型（包括律師事務所、會計師事務所等）

第三節(jié)勞動法律關系內(nèi)容

3.集體勞動法律關系中當事人的權(quán)利和義務（1）集體勞動權(quán)的內(nèi)容

集體勞動權(quán)，又稱勞動者的集體權(quán)利，是指由勞動者集體享有，并由勞動者的代表——工會來行使的權(quán)利，主要指“勞動三權(quán)” A.團結(jié)權(quán)

組織和參加工會的權(quán)利

B.集體談判權(quán)或稱團體交涉權(quán)

由工會代表勞動者與雇主進行集體談判簽訂集體合同的權(quán)利 C.集體爭議權(quán)或稱團體行動權(quán)

主要指勞動者通過工會組織罷工的權(quán)利，我國未規(guī)定（2）工會在集體勞動法律關系中的權(quán)利（簡答、選擇）A.維護職工的合法權(quán)益

B.幫助、指導職工簽訂勞動合同 C.參與企業(yè)的民主管理

D.參與檢查和監(jiān)督勞動法的貫徹實施情況 F.參與勞動爭議或與勞動有關事件的處理工作

（3）工會在集體勞動法律關系中的義務（簡答、選擇）A.工會動員和組織職工積極參加經(jīng)濟建設，努力完成生產(chǎn)任務和工作任務

B.工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位、機關辦好職工集體福利事業(yè)，做好工資、勞動安全衛(wèi)生和社會保險工作

C.工會會同企業(yè)、事業(yè)單位教育職工以國家主人翁態(tài)度對待勞動 D.工會應當支持企業(yè)、事業(yè)單位依法行使經(jīng)營管理權(quán)（4）用人單位在集體勞動法律關系中的權(quán)利（選擇）結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商和簽訂集體合同權(quán)等權(quán)利

（5）用人單位在集體勞動法律關系中的義務（選擇）A.對工會提出的合理請求予以積極回應的義務 B.支持工會依法開展工作的義務

C.不得侵占、挪用和任意調(diào)撥工會的財產(chǎn)、經(jīng)費和國家撥給工會使用的不動產(chǎn)的義務 D.善意談判的義務

E.禁止從事“不當勞動行為”的義務 用人單位團體與單一用人單位權(quán)利、義務的內(nèi)容基本一致，但我國由于用人單位團體缺位，故立法上尚未對用人單位團體的權(quán)利、義務作出具體規(guī)定

第四章勞動就業(yè)法 第三節(jié)公平就業(yè)

1.就業(yè)平等權(quán)（權(quán)利義務）

就業(yè)平等權(quán)又稱平等就業(yè)權(quán)，是指公民平等獲得就業(yè)機會的權(quán)利

用人單位依法享有自主用人的權(quán)利。用人單位應當依照《就業(yè)促進法》以及其他法律、法規(guī)的規(guī)定，保障勞動者的合法權(quán)益 就業(yè)平等權(quán)對應的國家義務

A.政府具有提供公平就業(yè)環(huán)境的義務（立法不得違背公平就業(yè)原則；自己在錄用人員時應做到公平平等；有義務進行廣泛、深入的法治宣傳）B.政府具有消除就業(yè)歧視的義務

C.政府具有扶持和援助就業(yè)困難人員的義務 2.就業(yè)歧視的界定

沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權(quán)（1）直接歧視

如果非因工作內(nèi)在需要，用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構(gòu)成直接歧視

（2）間接歧視

如果一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群，用人單位對該人和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核、報酬等涉及勞動權(quán)利的程序或條件，而結(jié)果將不利于該群體則構(gòu)成間接歧視

（3）就業(yè)歧視行為的主體 用人單位，職業(yè)中介機構(gòu)（4）法律責任和救濟程序

就業(yè)歧視主體應倉單法律責任，勞動者可以向人民法院提起訴訟 3.禁止就業(yè)歧視（1）禁止性別歧視 A.用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準

B.用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容（2）禁止民族歧視和對少數(shù)民族人員就業(yè)的特殊保障 各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，應當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧

（3）禁止殘疾歧視和對殘疾人就業(yè)的特殊保障（注意比例，選擇題）

用人單位應當按照一定比例安排殘疾人就業(yè)，并為其提供適當?shù)墓しN、崗位。用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5% 用人單位安排殘疾人就業(yè)達不到其所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定比例的，應當繳納殘疾人就業(yè)保障金

集中使用殘疾人的用人單位中從事全日制工作的殘疾人職工，應當占本單位在職職工總數(shù)的25%以上

（4）禁止健康歧視

用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作（5）禁止戶籍歧視

農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制

第五章勞動合同法 第一節(jié)勞動合同法概述

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議 2.勞動合同法的適用范圍（兩類主體）（1）直接適用勞動合同法的用人單位

企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，包括依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會

（2）依照《勞動合同法》執(zhí)行的國家機關、事業(yè)單位、社會團體 A.國家機關招用工勤人員時

B.參照實行公務員制度的事業(yè)單位招用工勤人員時 C.實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位

D.一般事業(yè)單位在招用工勤人員時

E.法律、行政法規(guī)、國務院未有其他規(guī)定時，一般事業(yè)單位在招用工作人員時 F.社會團體招用工勤人員時

G.非黨派團體、非人民團體、非群眾團體的社會團體（3）用人單位的分支機構(gòu)

勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同（4）勞動者

A.在法定勞動年齡內(nèi)（男16至60歲，女16至55歲）企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待業(yè)人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理 B.具有勞動能力 a.精神正常

b.具有勞動所必需的身體機能

不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，沒有勞動能力，完全喪失勞動能力的殘疾人也沒有勞動能力

對間歇性精神病人，在試用期的，用人單位可立即解除合同，在醫(yī)療期內(nèi)、非試用期內(nèi)不能解除

c.自然人（選擇）

不適用《勞動合同法》的自然人包括：公務員和比照實行公務員制度的事業(yè)單位和社會團體的人員，農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務工、經(jīng)商的農(nóng)民除外），現(xiàn)役軍人，家庭保姆，利用業(yè)余時間勤工助學的在校生 3.勞動合同的分類

（1）固定期限勞動合同（定期勞動合同）

指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同（2）無固定期限勞動合同（不定期勞動合同）

指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同

A.有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： a.勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的

b.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的

c.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的

B.用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資 第二節(jié)勞動合同的訂立

1.勞動合同的訂立原則（簡答）（1）合法原則

要求主體合法——雙方具有勞動法主體資格；內(nèi)容合法——合同中確立的權(quán)利、義務不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定（2）公平原則

勞動合同的內(nèi)容應當公平合理，在符合法律規(guī)定的前提下，勞動合同雙方當事人公正、合理地確立雙方的權(quán)利和義務（3）平等自愿原則

平等原則——締約雙方具有平等的法律地位，適用同樣的法律規(guī)則，享有同等的法律保護 自愿原則——勞動合同當事人不受他人干涉，根據(jù)個人意志自主決定是否訂立合同、與誰訂立合同以及合同的具體內(nèi)容（4）協(xié)商一致原則

用人單位與勞動者要對合同的內(nèi)容達成一致意見（5）誠實信用原則

雙方當事人在訂立勞動合同過程中要誠實，講信用，并按照誠信原則履行自己基于合同或者法律規(guī)定而對對方所承擔的各種義務 2.勞動合同的形式（小題）

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立 未訂立書面勞動合同的后果

（1）1個月寬限期內(nèi)，用人單位不訂立不違法，勞動者不訂立，用人單位書面通知解除合同，不必支付補償金

（2）1個月至1年以內(nèi)，用人單位不訂立的支付雙倍工資，勞動者不訂立的，用人單位書面通知解除，應當支付補償金

（3）一年內(nèi)未訂立的，視為用工之日起滿1年的當日已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，應立即補訂書面合同，1個月至1年的時間內(nèi)，應支付雙倍工資 3.勞動合同的內(nèi)容（約定條款為重）（1）必備條款

勞動法對勞動合同內(nèi)容的一般要求

A.用人單位名稱、住所和法定代表人或者主要負責人

B.勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼 C.勞動合同期限

D.工作內(nèi)容和工作地點 E.工作時間和休息休假 F.勞動報酬 G.社會保險

H.勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護

I.法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項

無必備條款的，提供勞動合同文本的用人單位應負法律責任 缺少某些必備條款的并不必然無效

約定不明確，引發(fā)爭議的，重新協(xié)商，協(xié)商不成的，適用集體合同，無集體合同或集體合同未規(guī)定報酬的，實行同工同酬，無集體合同或集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，實行同工同酬

（2）約定條款

用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項 A.試用期

指包括勞動合同期限內(nèi)，勞動關系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限 a.只能約定一次試用期

b.勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不超過1個月，；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月，3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月的

c.以完成一定的工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期

d.試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，只約定試用期的，試用期不成立，為勞動合同期限

e.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準 f.除勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1、2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，解除的，應當向勞動者說明理由

g.違法約定試用期，責令改正，已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金 B.培訓和服務期

培訓指用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓

服務期指用人單位出資招用、培訓（專業(yè)技術(shù)培訓）或提供特殊待遇后，經(jīng)雙方協(xié)商一致的服務期限

勞動者違反服務期約定的，應支付不超過培訓費用的違約金

勞動合同期滿，服務期未到期的，合同順延至服務期滿，另有約定從約定 C.保守秘密和競業(yè)禁止 a.須有存在必要性

b.限用于高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務的人員 c.限于商業(yè)秘密

d.競業(yè)限制條款具有合理性（勞動合同終止后，競業(yè)禁止期限不得超過2年）e.競業(yè)限制的補償

D.補充保險和福利待遇

用人單位根據(jù)自身實力，為勞動者建立的輔助性保險 用人單位和勞動者可以約定對勞動者的福利待遇（3）限制約定的勞動合同條款

A.第二職業(yè)條款——勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可解除勞動合同

B.違約金和賠償金條款——只有服務期條款和競業(yè)限制條款可約定違約金和賠償條款（4）禁止約定的勞動合同條款 A.歧視條款 B.生死條款

C.保證金條款（押金條款）——不得扣押勞動者任何證件，不得要求勞動者提供擔保或以其他名義向勞動者收取財物

第三節(jié)勞動合同的履行和變更 1.勞動合同的履行

當事人按照合同約定完成各自義務的行為（1）履行原則——全面履行 A.實際履行

用人單位和勞動者必須依據(jù)勞動合同的約定實際履行各自的義務 B.親自履行

當事人雙方必須以自己的行為履行勞動合同約定的義務，不得由他人代理 C.協(xié)作履行

當事人在履行合同過程中應當互相給予對方必要的協(xié)作（2）勞動者權(quán)利的保護

A.勞動報酬的保護——用人單位應及時、足額支付，拖欠或者未足額支付的，勞動者有權(quán)申請支付令

B.休息休假權(quán)的保護——不得強迫或變相強迫加班，安排加班的，應支付加班費 C.安全衛(wèi)生權(quán)的保護——勞動者有權(quán)拒絕違章指揮和冒險作業(yè)，有權(quán)對惡劣衛(wèi)生條件提出批評、檢舉和控告（3）特殊情形下勞動合同的履行

A.用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行 B.用人單位發(fā)生合并、分離等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務的用人單位繼續(xù)履行

C.勞動合同履行地和用人單位注冊地不一致時，勞動標準按照勞動合同履行地有關規(guī)定執(zhí)行，用人單位注冊地標準高于履行地標準，且用人單位與勞動者約定適用注冊地標準的，從其約定

2.勞動合同的變更

勞動合同依法訂立以后，在合同尚未履行或者尚未履行完畢之前，經(jīng)用人單位和勞動者雙方當事人協(xié)商同意，對勞動合同內(nèi)容作部分修改、補充或者刪減的法律行為（1）變更的原則

自愿、協(xié)商一致原則，合法、公平原則，誠實信用原則（2）變更的形式

書面形式，雙方簽字、蓋章后生效

第四節(jié)勞動合同的解除和終止（案例）1.勞動合同的解除和終止概述

（1）解除——解除條件具備，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同向?qū)硐麥?A.單方解除——解除權(quán)人行使解除權(quán)，不必經(jīng)過對方同意 B.協(xié)議解除——雙方當事人協(xié)商同意解除合同

（2）終止——勞動合同的法律效力被消滅，勞動關系終結(jié) 勞動合同終止的情形 A.勞動合同期滿的

B.勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的 C.勞動者死亡，或被法院宣告死亡或宣告失蹤的 D.用人單位被依法宣告破產(chǎn)的

E.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的 F.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

用人單位和勞動者不得在以上終止情形之外約定其他的終止條件 2.勞動者解除勞動合同的情形

（1）當事人雙方協(xié)商一致解除，條件是 A.勞動合同依法成立且生效

B.解除在生效之后、尚未全部履行之前 C.自愿、平等協(xié)商達成一致意見 D.雙方均有權(quán)提出

用人單位提出，應支付經(jīng)濟補償金，勞動者提出，不必支付經(jīng)濟補償金（2）勞動者單方面解除勞動合同

A.勞動者提前30日書面通知解除和試用期提前3日通知解除（預告解除）B.勞動者無須向用人單位預告就可以隨時通知解除勞動合同（即時辭職）a.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的 b.用人單位未及時、足額支付勞動報酬的 c.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的

d.用人單位的規(guī)章、制定違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的

e.用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的 f.用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者的權(quán)利和用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的

g.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形（3）立即解除勞動合同

不需要事先通知用人單位即可解除合同

A.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動 B.用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全 3.用人單位解除勞動合同的情形（1）雙方協(xié)商一致解除

（2）用人單位單方解除勞動合同

A.因勞動者過錯，用人單位單方解除勞動合同 無須向?qū)Ψ筋A告就可隨時通知解除勞動合同

a.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的（應說明理由）b.勞動者嚴重違反用人單位規(guī)章制度的

c.勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的

d.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的

e.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同的

f.勞動者被依法追究刑事責任的（包括勞動教養(yǎng)，免于起訴不屬于）B.勞動者無過失，用人單位解除勞動合同

須提前30日通知，或者額外支付勞動者1個月的工資

a.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

b.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位的，仍不能勝任工作的

c.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的 C.經(jīng)濟性裁員

a.用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進行重整 b.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難

c.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員 d.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的情形

D.不得解除勞動合同的情形

a.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康調(diào)查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學觀察期間的

b.在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的 c.患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的 d.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的

e.在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足五年的 f.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 不適用于用人單位單方隨時解除 4.經(jīng)濟補償金和賠償金

（1）經(jīng)濟補償金的適用情形 A.勞動者隨時解除勞動合同和立即解除勞動合同的情形 B.雙方協(xié)商一致解除勞動合同 C.用人單位無過失性解除勞動合同 D.經(jīng)濟性裁員

E.勞動合同期滿后而終止固定期限勞動合同的情形

F.用人單位破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同

G.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

H.以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的（2）經(jīng)濟補償金計算方法

按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付，六個月以上不滿一年的，按一年算，不滿六個月的，支付半個月工資 勞動者工資高于本地區(qū)職工平均工資三倍的，標準按三倍支付，支付補償?shù)哪晗薏怀^十二年

工資指勞動者的平均工資（3）賠償金

用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同時，勞動者可以請求用人單位按照經(jīng)濟補償標準的2倍支付賠償金

用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應當支付其差額部分，逾期不支付的，責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金

A.未按照勞動合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的 B.低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的 C.安排加班不支付加班費的

D.解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?5.解除或終止勞動合同的附隨義務

（1）用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)（2）勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接

（3）用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本、至少保存2年備查 第五節(jié)勞務派遣和非全日制用工（法條、小題）1.勞務派遣

勞務派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關系，并將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監(jiān)督下從事勞動的新型用工形式（1）特征

A.勞動者的雇用與使用相分離

B.具有三個主體——勞動者、派遣單位、用工單位 C.存在一組合同

（2）勞務派遣單位的設立要求

采取公司形式，注冊資本不少于50萬元（3）勞務派遣單位的用人單位地位 A.其是用人單位

B.應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同（4）勞務派遣協(xié)議 勞務派遣單位與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議（5）勞務派遣單位對被派遣勞動者的義務

應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用

（6）跨地區(qū)派遣勞動者的特殊規(guī)定

被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行（7）以非全日制用工形式招用被派遣勞動者的禁止（8）勞務派遣單位的法律責任

違反規(guī)定，責令改正，情節(jié)嚴重，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并吊銷執(zhí)照，造成勞動者損害的，與用工單位承擔連帶責任（9）用工單位的義務

A.執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護 B.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬

C.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇 D.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓 E.連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制

F.用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位（10）被派遣勞動者的權(quán)利

同工同酬的權(quán)利，無同類崗位的，參照用工單位所在地相同或相近崗位 有權(quán)在勞務派遣單位或用工單位依法參加和組織工會（11）勞務派遣適用范圍的限制

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施（12）自設勞務派遣單位的禁止

用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者下屬單位派遣勞動者 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，是不得設立的勞務派遣單位 2.非全日制用工（1）界定

以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作累計不超過24小時的用工形式

勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立合同（2）合同形式

可以訂立口頭協(xié)議，也可訂立書面合同（3）非全日制勞動合同的內(nèi)容 A.禁止約定試用期

B.小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準 結(jié)算支付周期最長不超過15日（4）合同的終止

任何一方隨時通知對方終止 用人單位不支付經(jīng)濟補償

第六章集體合同法 第四節(jié)集體合同的效力 1.集體合同的效力范圍（簡答）（1）對人效力

集體合同對什么人具有拘束力 A.工會組織和用人單位或其團體 B.勞動者和用人單位（2）時間效力

在多長的時間內(nèi)具有拘束力

A.當期效力——在其存續(xù)期間內(nèi)具有拘束力

B.溯及效力——可追溯到對其成立前已簽訂的勞動合同發(fā)生效力

C.余后效力——合同終止后對依其訂立并仍然存續(xù)的勞動合同還有拘束力（3）空間效力

在那些地域、產(chǎn)業(yè)（職業(yè)）發(fā)生效力

A.全國或地方集體合同分別在全國或特定行政區(qū)域范圍內(nèi)有效 B.產(chǎn)業(yè)集體合同對特定產(chǎn)業(yè)的用人單位及其職工有效 C.職業(yè)集體合同對從事特定職業(yè)的職工及其用人單位有效 2.集體合同的效力形式（1）準法規(guī)效力

集體合同的標準性條款和單個勞動關系運行規(guī)則條款對其關系人（單個勞動關系當事人）具有相當于法律規(guī)范的效力 A.不可貶低效力

集體合同所規(guī)定的標準是勞動者利益的最低標準 B.補充效力

一定情況下成為勞動合同的補充（2）債權(quán)效力（3）組織效力

3.集體合同與勞動基準、勞動合同的效力關系 勞動基準是用人單位必須遵守的強制性規(guī)范

集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低于當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標準 集體合同的效力高于勞動合同的效力

第七章工作時間和休息休假法 第一節(jié)工作時間

1.工作時間的概念和性質(zhì)（1）概念

指法律規(guī)定的勞動者從事生產(chǎn)或者工作的時間，包括工作日和工作周 A.工作日

勞動者每天應工作的時數(shù) B.工作周

勞動者每周應工作的天數(shù)

工作時間以工作日為其主要形式（2）性質(zhì)

具有勞動基準的性質(zhì) 3.工作時間的種類（1）標準工作時間 由法律規(guī)定的，勞動者在正常情況下從事工作的時間 我國為每日工作8小時，每周工作40小時（2）特殊工作時間

A.縮短工作時間（適用之人）

法律規(guī)定在特殊情形下實行的工作時間少于標準工作時間長度的工時制度，即勞動者每天工作時數(shù)少于8小時或者每周工作時數(shù)少于40小時

a.從事特定崗位的勞動者（礦山井下、高山、有毒有害、特別繁重和過度緊張的體力勞動的勞動者）

b.從事夜班工作的勞動者 c.在哺乳期工作的女職工 B.不定時工作時間 針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，無法按標準工作時間衡量或需要激動作業(yè)的職工所采用的一種工時

a.企業(yè)中的高級管理人員、外勤、推銷、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工

b.企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員，以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工

c.其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工 C.綜合計算工作時間

采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，平均日、周工作時間和標準工作時間基本相同

a.交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工 b.地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工 c.其他適合實行綜合計算工時工作制的職工 D.計件工作時間

勞動者完成一定勞動定額為計酬標準的工作時間制度 E.非全日制工作時間

勞動者每日、每周少于標準工作時數(shù)的工作時間

一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時 第三節(jié)延長工作時間及其限制 3.延長工作時間的補償（1）補休

適用于用人單位安排勞動者在休息日延長工作時間的情形

應首先安排補休，時間等同于加班時間，不能補休時，支付不低于工資的200%的報酬（2）支付延長工作時間工資

A.用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，支付勞動者不低于其本人小時工資標準150%的工資報酬

B.用人單位安排勞動者在休息日工作又不能安排補休的，支付勞動者不低于其本人日或小時工資標準300%的工資報酬

C.用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，支付勞動者不低于其本人日或小時工資標準的300%的工資報酬 D.計件工資勞動者，依照上述原則，支付不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%的報酬

E.綜合計算工時制勞動者，超過法定標準工作時間的部分，支付不低于其工資150%的報酬，法定休假日安排的，支付300%的工資報酬

第八章工資法

第二節(jié)最低工資制度 2.最低工資標準的制定

最低工作標準是單位勞動時間內(nèi)的最低工資數(shù)額

具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案（1）確定最低工資標準依據(jù)和參考的因素（重點）A.勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費用 B.社會平均工資水平C.勞動生產(chǎn)率 D.就業(yè)狀況

E.地區(qū)之間經(jīng)濟發(fā)展水平差異（2）最低工資標準的制定程序

A.初步擬定——人民政府勞動保障行政部門會同同級工會、企業(yè)聯(lián)合會或者企業(yè)間協(xié)會研究擬定，報送人力資源和社會保障部

B.征求意見——人力資源和社會保障部征求全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/企業(yè)家協(xié)會的意見

C.批準、發(fā)布和備案

D.調(diào)整——每兩年至少調(diào)整一次

第九章勞動保護法

第二節(jié)勞動保護法律制度 2.職業(yè)病防治法律制度

職業(yè)病指企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟組織的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等因素而引起的疾病

（1）建設項目竣工驗收時，其職業(yè)病防護設施經(jīng)衛(wèi)生行政部門驗收合格后，方可投入正式生產(chǎn)和使用

（2）用人單位應當實施由專人負責的職業(yè)病危害因素日常監(jiān)測

發(fā)現(xiàn)工作場所職業(yè)病危害因素不符合國家職業(yè)衛(wèi)生標準和衛(wèi)生要求時，用人單位應當立即采取相應治理措施，仍然達不到國家職業(yè)衛(wèi)生標準和衛(wèi)生要求的，必須停止存在職業(yè)病危害因素的作業(yè)

（3）用人單位違反規(guī)定的，勞動者有權(quán)拒絕從事存在職業(yè)病危害的作業(yè)，用人單位不得因此解除或者終止與勞動者所訂立的勞動合同

（4）用人單位應當為勞動者建立職業(yè)健康監(jiān)護檔案，并按照規(guī)定的期限妥善保存

（5）當事人對職業(yè)病診斷有異議的，在接到職業(yè)病診斷證明書之日起30日內(nèi)，可以向作出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)所在地設區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門申請鑒定 當事人對設區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定結(jié)論不服的，在接到職業(yè)病診斷鑒定書之日起15日內(nèi)，可以向原鑒定機構(gòu)所在地省級衛(wèi)生行政部門申請再鑒定。省級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定為最終鑒定

第三節(jié)女職工和未成年工的特殊勞動保護 2.女職工的特殊勞動保護

（1）女職工禁忌從事的勞動范圍 A.礦山井下作業(yè) B.第四級體力勞動強度的作業(yè)

C.連續(xù)負重（每小時負重次數(shù)在6次以上）每次負重超過20公斤，間斷負重每次負重超過25公斤的作業(yè)

（2）女職工在月經(jīng)期禁忌從事的勞動 A.食品冷凍庫內(nèi)及冷水等低溫作業(yè) B.第三級體力勞動強度的作業(yè)

C.《高出作業(yè)分級》第二級以上的作業(yè)（3）懷孕女職工禁忌從事某些勞動

（4）女職工在產(chǎn)期享受不少于90天的產(chǎn)假（產(chǎn)后假不少于83天）（5）女職工在哺乳期（哺乳未滿1周歲的嬰兒時）禁止從事某些工作

第十章勞動監(jiān)察法

第二節(jié)我國勞動監(jiān)察制度的基本內(nèi)容 1.勞動監(jiān)察的主體

（1）勞動保障行政部門設置勞動保障監(jiān)察機構(gòu)，在一些行業(yè)還設置有專業(yè)勞動監(jiān)察部門 縣級、設區(qū)的市級人民政府勞動保障行政部門還可以委托符合監(jiān)察執(zhí)法條件的組織實施勞動保障監(jiān)察

（2）勞動監(jiān)察員——具體執(zhí)行勞動保障監(jiān)察的專職或兼職人員 5.勞動監(jiān)察主體的職責、職權(quán)和義務（選擇）（1）職責

A.宣傳法律，督促執(zhí)行 B.檢查遵守法律情況

C.受理對違法行為的舉報、投訴 D.依法糾正和查處違法行為（2）職權(quán)

A.進入勞動場所進行檢查 B.詢問有關人員

C.要求用人單位提供文件資料，并作解釋和說明，必要時發(fā)調(diào)查詢問書 D.采取多種方式收集情況資料 E.委托會計師事務所進行審計 F.法律、法規(guī)規(guī)定的其他措施（3）義務

A.出示證件、佩戴標志、秉公執(zhí)法，不徇私情 B.保守商業(yè)秘密 C.為舉報人保密

第十一章勞動爭議處理法 第一節(jié)勞動爭議處理概述 3.勞動爭議的受案范圍

（1）因確認勞動關系發(fā)生的爭議

（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議

（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議（6）法律法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議 企業(yè)改制引發(fā)的爭議中，如果是政府主導的企業(yè)改制而非企業(yè)自主進行的改制，法院不予受理

未經(jīng)勞動部門責令用人單位限期支付的，勞動者直接主張加付賠償金，不予受理 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應按勞務關系處理 4.勞動爭議處理的原則（1）著重調(diào)解原則

（2）合法、公正、及時原則（3）三方原則

勞動者、用人單位、政府（勞資政）共同參與有關勞動爭議的處理，共同參與勞動關系運行 第三節(jié)勞動爭議仲裁

5.勞動爭議仲裁的程序（選擇）（1）申請和受理

書面申請，仲裁委員會應自收到仲裁申請之日起5日內(nèi)決定受理，并通知申請人（2）開庭準備

受理后5日內(nèi)將申請書副本送達被申請人，被申請人10日內(nèi)答辯，5日內(nèi)將答辯狀送交申請人

受理后5日內(nèi)將將仲裁庭的組成情況通知當事人，開庭5日前將開庭日期、地點書面通知當事人

當事人有正當理由的，開庭3日前請求延期開庭（3）審理

勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果（4）裁決

仲裁庭在審理后，應當先行調(diào)解，調(diào)解達成協(xié)議的，應制作調(diào)解書，經(jīng)雙方簽收后，發(fā)生法律效力，任何一方不得反悔

一方當事人反悔，提起訴訟的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴

自受理申請之日起45日內(nèi)應當結(jié)案，經(jīng)勞動仲裁爭議委員會主任批準，可延期并書面通知當事人，但延長期限不得超過15日，逾期未裁決的，當事人可起訴 第四節(jié)勞動爭議訴訟 4.勞動爭議訴訟的當事人

（1）用人單位與其他單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，以合并后的單位為當事人（2）用人單位分離為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，以分立后的實際用人單位為當事人

（3）用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。

原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人 原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告

（4）勞動者因履行勞務派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴的，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告

（5）當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏人為訴訟當事人

第十三章社會保險法概論 第四節(jié)社會保險基金 1.社會保險基金概述

（1）社會保險基金的特點（選擇）A.強制性 B.儲備性 C.互濟性

（2）職工基本養(yǎng)老保險金

職工個人繳納比例，1997年不低于本人繳費工資的4%，1998年起每兩年提高一個百分點，最終達到本人繳費工資的8% 自愿參保的無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員的繳費率為20%（3）基本醫(yī)療保險金

城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位職工按照本人工資的1%繳納 招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納（4）失業(yè)保險基金

職工繳費率一般為本人工資收入的2%（5）工傷保險基金、生育保險基金 職工個人不繳納

第十四章養(yǎng)老保險法

第四節(jié)農(nóng)村居民養(yǎng)老保險制度 1.進城務工的農(nóng)村居民的養(yǎng)老保險

（1）農(nóng)民合同制職工在男年滿60周歲、女年滿55周歲時，累計繳費年限滿15年以上的，可按規(guī)定領取基本養(yǎng)老金

累計繳費年限不滿15年的，其個人賬戶全部儲存額一次性支付給本人（2）進城務工的農(nóng)村居民可在用人單位所在地參加職工基本養(yǎng)老保險（3）進城務工的農(nóng)村居民可在戶籍所在地參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險 3.被征地農(nóng)民的養(yǎng)老保險

（1）戶口仍然在農(nóng)村，未進城務工的，參見新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險

（2）戶口變更至城市，則參加城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，或職工基本養(yǎng)老保險

第十五章醫(yī)療保險法 第一節(jié)醫(yī)療保險法概述 3.醫(yī)療保險法律關系

涉及多方主體，產(chǎn)生了多對主體之間的權(quán)利義務關系（1）政府

政府承擔的醫(yī)療保險法上的義務來源于憲法中國家對生存權(quán)的保障

國家是公民醫(yī)療保障權(quán)的首要的義務承擔者，國家保障公民健康，首先要發(fā)展衛(wèi)生事業(yè)，保障公民的醫(yī)療衛(wèi)生需求（2）醫(yī)療保險機構(gòu)

承擔的主要義務是負責醫(yī)療保險基金的籌集、管理和支付（3）醫(yī)療服務機構(gòu) 即定點醫(yī)療機構(gòu)，與社會保險經(jīng)辦機構(gòu)簽訂合同，為基本醫(yī)療保險參保人員提供醫(yī)療服務并承擔相應責任的醫(yī)療機構(gòu)（4）被保險人

既是享受醫(yī)療服務的權(quán)利主體，也是承擔繳納醫(yī)療保險費的義務主體（5）用人單位

用人單位只負有強制性的繳費義務

第十六章工傷保險法

第一節(jié)工傷保險與工傷保險法 4.工傷保險法的適用范圍

（1）企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織及其職工和有雇工的個體工商戶及其雇工

對《工傷保險條例》作出了修改，擴大了工傷保險的適用范圍，將不參照《公務員法》管理的事業(yè)單位、社會團體，以及民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織也納入了工傷保險的適用范圍

（2）國家機關及公務員和參照《公務員法》管理的事業(yè)單位、社會團體及其工作人員（3）非法用工單位造成職工傷害的，按照不低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇的標準向職工或死亡職工的近親屬給予一次性補償，包括治療期間的費用和一次性賠償金 第二節(jié)工傷認定（選擇、判斷，工傷與視同工傷）1.工傷范圍（1）典型工傷

A.在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的

B.工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的 C.在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的 D.患職業(yè)病的

E.因公外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的

F.在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的

G.法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形（2）視同工傷

A.在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的 B.在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的

C.職工原在軍隊服役，因站、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的

（3）不得認定為工傷或視同工傷的情形 A.因故意犯罪受到傷害的 B.因醉酒或吸毒受到傷害的 C.自殘或者自殺的

第三節(jié)勞動能力鑒定與工傷保險待遇 2.工傷保險待遇

（1）職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病，需要暫停工作，接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，除享受工傷醫(yī)療待遇外，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付（2）生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責（3）一至四級傷殘待遇

職工因工傷致殘被鑒定為一至四級工傷待遇的，視為完全喪失勞動能力，用人單位應當與其保留勞動關系，除非職工具有過錯，用人單位不得與其解除勞動合同（4）五級、六級傷殘待遇 視為大部分喪失勞動能力，工傷職工保留與用人單位的勞動關系，并由用人單位安排適當工作

由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定（5）七至十級傷殘待遇

由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定（6）工亡補助金

一次性工亡補助金標準為上一全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍（7）停止享受工傷保險待遇情形 A.喪失享受待遇條件的 B.拒不接受勞動能力鑒定的 C.拒絕治療的

第十七章失業(yè)保險法

第三節(jié)失業(yè)保險待遇的給付 1.失業(yè)保險待遇的給付條件（1）資格期

失業(yè)人員領取失業(yè)保險金的，須失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險滿1年（不要求連續(xù)，可累計）

（2）非自愿中斷就業(yè)

（3）失業(yè)者必須有就業(yè)能力

（4）已經(jīng)進行失業(yè)登記，并有求職要求

第三篇：勞動法考試重點

勞動法考試重點

1.名詞解釋（12個）

1、勞動法律關系：是指勞動者與用人單位依據(jù)勞動法的規(guī)范在實現(xiàn)社會勞動過程中所形成的權(quán)利與義務的關系。

2、勞動者：是指達到法定年齡具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。

3、勞動就業(yè)：指具有勞動權(quán)利和勞動行為能力，并有就業(yè)愿望的公民，從事某種由勞動報酬的社會勞動。

4、勞動合同：是指勞動者與用人單位之間確立勞動關系，明確雙方的權(quán)利與義務的協(xié)議、它是確立勞動關系的法律形式。

5、集體合同：是指工會或工會團體與用人單位或其團體為規(guī)范勞動關系而定立的，以工會或工會團體所代表的全體勞動者的共同利益為中心內(nèi)容的書面協(xié)議。

6、工作時間：是指依照法律規(guī)定，勞動者在一晝夜或一周之內(nèi)，用于完成本職工作的勞動時間。

7、加班加點：（1）加班：是指勞動者按照用人單位的要求，在法定節(jié)日或公休假日從事生產(chǎn)和工作、通常以工作日計算。（2）加點：指勞動者按照用人單位的要求，在工作日以外繼續(xù)從事生產(chǎn)和工作、這叫加點。

8、工資：是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以及勞動者提供的質(zhì)量和數(shù)量，以貨幣形式直接支付給本單位的勞動者勞動報酬。

9、勞動法：是調(diào)整勞動關系以及勞動關系密切聯(lián)系的其他社會關系的法律規(guī)范的總和。

10、勞動權(quán)利能力：是指依法享有勞動權(quán)利和承擔勞動義務的資格或能力。

11、勞動合同的訂立：是指勞動者和用人單位經(jīng)過互相選擇和平等協(xié)商就勞動合同條款打定協(xié)議，從而確定勞動關系和明確權(quán)利義務的法律行為。

12、平等就業(yè)：是指勞動者享有平等的就業(yè)權(quán)利和就業(yè)機會。一是勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。二是勞動者享有平等的就業(yè)機會。2.簡答題（8題）

1、勞動關系與勞務關系的區(qū)別？

答：

1、勞動關系的客體是勞動力，勞務關系的客體是勞務。

2、勞動要與其他生產(chǎn)要素相結(jié)合，勞務提供者提供的是作為產(chǎn)品的勞務。

3、工資是勞動力的生產(chǎn)費用，勞務費則是經(jīng)營收入；工資一般按月支付，勞務費是一次性支付。

2、勞動法的調(diào)整對象? 答：(1)狹義勞動關系（細節(jié)內(nèi)容太多自己添加）

（2）調(diào)整與勞動關系密切相關的其他聯(lián)系（1、勞動力管理方面的關系

2、社會保險方面的關系

3、監(jiān)督勞動法律執(zhí)行方面的關系

4、工會活動方面的關系

5、處理勞動爭議方面的關系）

3、勞動合同的特征？

答：

1、勞動合同主體具有特定性

2、勞動合同內(nèi)容具有權(quán)利與義務的統(tǒng)一性、對應性。

3、勞動合同雙方當事人具有職責上的從屬關系。

4、勞動合同具有具有時間的繼續(xù) 性。

5、勞動合同具有諾成、有償、雙方合同的特點。

4、集體合同的特點？

答：

1、集體合同是特定的當事人之間的協(xié)議。

2、勞動標準是集體合同的核心內(nèi)容。

3、集體合同的雙方當事人的權(quán)利與義務不均衡。

4、集體合同采取要事合同的形式需要報送勞動行政部門登記、審查、備案方能有效。

5、勞動法律關系的構(gòu)成要素？

答：

1、勞動法律關系的主體（勞動者、用人單位、勞動行政主體、勞動團體、勞動服務主體）

2、勞動法律關系的內(nèi)容（即勞動權(quán)利與義務的內(nèi)容）

3、勞動法律關系的客體（即勞動）

6、休息休假的內(nèi)容？

答：

1、工間休息（午休和用膳時間一般為1至2小時、特殊情況下不得少于半小時）

2、兩個工作日之間的休息（兩個工作日之間的休息時間一般不少于16個小時）

3、周休息時間

4、法定假日（1、國家法定節(jié)假日總天數(shù)為11天、2、允許周末上移下錯與法定節(jié)假日形成連休）

5、年休假（細節(jié)內(nèi)容太多、自己添加吧！）7、勞動者的基本權(quán)利? 答：1.平等就業(yè)和選擇職業(yè)權(quán)

2、取得勞動報酬權(quán)

3、獲得勞動安全衛(wèi)生保護權(quán)

4、休息休假權(quán)、5、接受職業(yè)培訓權(quán)

6、享有社會保險福利權(quán)

7、享有提請勞動爭議處理權(quán)、8、其他勞動權(quán)利

8、特殊情況下工資支付的情況？（簡略回答）答：

1、加班加點工資

2、休假期間工資

3、停工停產(chǎn)期間的工資

4、依法參加社會勞動期間的工資

5、破產(chǎn)時勞動者工資的支付

3.論述題（3個）

1.勞動合同的解除與終止？（內(nèi)容太多,自己添加吧?。?/p>

答案 {在筆記本上的*第五章勞動合同制度*……第6小節(jié) 勞動合同的解除與終止} 2.勞動合同的內(nèi)容？

答：

一、法定必備條款和法定協(xié)商條款（1.勞動合同期限

2、工作內(nèi)容

3、勞動保護和勞動條件

4、勞動報酬

5、勞動紀律

6、合同終止條件

7、違約責任）

二、設定協(xié)商條款（內(nèi)容太多自己添加）3.我國勞動法的體系架構(gòu)？

答：

1、促進就業(yè)方面的法律制度。

2、勞動合同和集體合同方面的法律制度。

3、勞動標準方面的法律制度。

4、職業(yè)培訓的法律制度。

5、社會保險和福利方面的法律制度。

6、勞動爭議處理方面的法律制度。

7、工會和職工民主監(jiān)督方面的法律制度。

8、監(jiān)督檢查方面的法律制度。

第四篇：勞動法復習重點

勞動法復習重點

法條分析

1、《勞動法》與《勞動合同法》中對于事實勞動關系的差異。

勞動法對于什么是事實勞動關系、事實勞動關系的特征、事實勞動關系有哪些情形均沒有明確的規(guī)范，事實勞動關系主要包括以下幾種情形：

1、應簽而未簽訂的勞動合同;

2、以口頭協(xié)議代替的書面勞動合同;

3、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權(quán)力、義務條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關系存在的依據(jù);

4、勞動合同期滿沒有終止也沒有續(xù)簽而形成的事實延續(xù)的勞動關系;

5、勞動合同構(gòu)成要件或者相關條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規(guī)定已經(jīng)建立勞動關系。

未簽訂書面合同的“事實勞動關系”的效力評判及法律規(guī)則

合同本質(zhì)上是當事人之間的一種合意，這種合意可以以書面、口頭甚至默示的方式表達出來。在現(xiàn)實生活中，書面合同固然可以反映勞動者和用人單位之間的契約關系，但在許多情況下，非書面的方式同樣也能反映勞動者與用人單位的勞動關系。當勞動者事實上以用人單位雇員身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經(jīng)和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結(jié)果，只不過這種合意是以口頭和默示的方式表示出來，因此未簽訂書面合同的事實勞動關系本質(zhì)上是一種口頭或默示勞動合同關系。對于口頭或默示的勞動合同關系的效力研究，筆者分兩種情況討論：第一種情況是主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實的口頭的或默示的勞動合同關系；第二種情況是主體不合格或內(nèi)容不合法或意思表示不真實即不符合勞動合同生效的實質(zhì)要件的口頭或默示的勞動合同關系。第二種情況屬效力待定、可撤銷和無效勞動合同范疇。

從合同的主體上看，事實勞動關系的一方必須是用人單位。即機關、企事業(yè)單位、社會團體或個體經(jīng)濟組織，另一方是勞動者個人；從用工雙方的關系上看，事實勞動關系中的勞動者與用人單位有隸屬關系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等）；從平等主體之間的關系看，勞動者只是按事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排；從支付報酬的形式上看，事實勞動關系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性；從法律的適用上來看，事實勞動關系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應由勞動法來調(diào)整；從關系的穩(wěn)定上看，事實勞動關系的當事人之間的關系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關系。

認定事實勞動關系的基本條件是：勞動關系雙方已經(jīng)履行或正在履行各自的勞動權(quán)利與義務。事實勞動關系的認定，一般應具備下列條件：第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬。第二，勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理約束。第三，用人單位為勞動者發(fā)放“工作證”或“服務證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內(nèi)必須是能被視為用人單位的一員的，對外能代表用人單位的，雙方才能存在雇傭關系；第四，勞動者在用人單位工作必須達到一定的期限。第五，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定的，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關系，應認定為終止事實上的勞動關系。

按照勞動法及其它有關法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，用人單位既然違反該義務，就應當承擔相應的法律后果。用人單位不得以不簽訂合同來主張可以隨時解除事實勞動關系且不支付經(jīng)濟補償金。如果該理論成立的話，用人單位都將采取不簽訂勞動合同來規(guī)避其支付經(jīng)濟補償金的義務，這既對勞動者不公平，更是違反了勞動法保護勞動者合法權(quán)益的立法精神。

2、勞動合同法對于在試用期解除勞動合同的特殊保護。（第21條）

（1）、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制

試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責任的。

7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期解除勞動合同。

(2)、用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當按照經(jīng)濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。值得注意的是，用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第四十條第一項、第二項解除勞動合同，需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，并且需向勞動者支付經(jīng)濟補償。

（3）、試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據(jù)勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函（勞辦發(fā)〔1995〕1號）的有關規(guī)定，如果勞動者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關機構(gòu)確認患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。

（4）、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人單位依法在試用期內(nèi)解除勞動合同的權(quán)利，但也需遵循相關的程序規(guī)定，不得隨意為之。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應當遵守如下程序規(guī)定：

1、用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

2、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

3、用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

3、無固定期限勞動合同。（第14條）

【解讀】 本條是關于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律責任的規(guī)定。

一、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的

為了切實貫徹勞動合同制，維護勞動者的合法權(quán)益，1994年，我國制定出臺了勞動法，其中第十條就有規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同?！薄耙呀趧雨P系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！蓖瑫r，勞動合同法第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”根據(jù)上述規(guī)定，如果用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同，就要承擔相應的法律責任。這里包括三層含義：一是用人單位自用工之日起一個月內(nèi)必須與勞動者訂立勞動合同；二是勞動合同必須以書面形式訂立，如果在一個月的時間內(nèi)訂立的是口頭的勞動合同，則也是違法的，要依法承擔法律責任；三是如果用人單位自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，直接適用無固定期限勞動合同的有關規(guī)定。

二、用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的 根據(jù)本法的規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同?！碑斍埃覈鴦趧站蜆I(yè)市場上出現(xiàn)了勞動合同短期化現(xiàn)象，對勞動關系的穩(wěn)定和諧、收入分配制度及職工相關權(quán)益落實都產(chǎn)生了消極影響，從長遠的觀點來看，對企業(yè)、勞動者，對政府而言都是不利的，最終將影響到國民經(jīng)濟的持續(xù)、協(xié)調(diào)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。因此，為維護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動關系的和諧穩(wěn)定，在勞動合同法中采取措施遏制勞動合同短期化是非常必要的。本法第十四條對訂立無固定期限勞動合同作出了明確規(guī)定。本條中“違反本法規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的”主要就是指用人單位違反本法第十四條第二款的規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的行為，主要包括以下三種情形：

（一）續(xù)延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡十年以內(nèi)的，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；

（三）連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后續(xù)簽的，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，而用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同。

三、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律責任 對于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，本條規(guī)定了一種懲罰性的民事賠償責任即：應當向勞動者支付二倍的月工資。

（一）懲罰性的民事賠償責任 我國一直以來采用大陸法系的立場，堅持賠償采用實際損失原則，勞動合同法為了更好地保護作為弱者一方的勞動者的合法權(quán)益，維護勞動關系的和諧穩(wěn)定。規(guī)定了“應當向勞動者每月支付二倍的工資”這樣一個懲罰性的賠償制度，用于懲罰用人單位的違法行為，同時也是督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同。本條的“應當訂立無固定期限勞動合同之日”應當理解為勞動合同法第十四條第二款、第三款規(guī)定的四種情形到來之日：包括：（1）勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年之日的次日（2）在勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同的日子。（3）勞動者與企業(yè)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形，在此情況下，雙方續(xù)訂勞動合同的日子。（4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年后的第一天為“應當訂立無固定期限勞動合同之日”。

（二）追究賠償責任的途徑

對于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同的，以及違反本法規(guī)定不予勞動者簽訂無固定期限勞動合同的違法行為，勞動者可以通過以下途徑追究用人單位的賠償責任：

（一）向當?shù)貏趧有姓块T進行舉報。

（二）向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。

（三）向人民法院提起訴訟。

論述題

4、高校畢業(yè)就業(yè)協(xié)議問題。（性質(zhì)、效力）

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書是高校畢業(yè)生、用人單位和學校三方簽訂的、明確三方在就業(yè)擇業(yè)過程中權(quán)利義務關系的書面協(xié)議, 即我們俗稱的 三方協(xié)議。在我國當前的就業(yè)體制下, 就業(yè)協(xié)議是教育部門制定就業(yè)計劃的依據(jù), 是進行畢業(yè)生派遣的根據(jù), 是確認就業(yè)意向和勞動需求的憑證, 也是進行就業(yè)率統(tǒng)計的重要依據(jù)。而在實踐中, 這張關乎每年幾百萬畢業(yè)生和眾多用人單位的一紙協(xié)議卻存在著諸多問題, 在畢業(yè)生、用人單位和學校間產(chǎn)生了許多矛盾和糾紛。我國對于就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)及責任承擔尚無立法上的明確規(guī)定。首先，我們必須明確的是就業(yè)協(xié)議具有法律效力。但是就業(yè)協(xié)議不是勞動合同。第一, 主體不同。勞動合同主體是勞動者和用人單位, 畢業(yè)生的培養(yǎng)單位(學校)不是勞動合同主體;就業(yè)協(xié)議的主體有三方即畢業(yè)生、用人單位和學校。雖然學校并沒有實際的參與畢業(yè)生與用人單位的雙向選擇, 但如果沒有學校的簽字蓋章, 此協(xié)議是不發(fā)生法律效力的。第二, 內(nèi)容不同。勞動合同應具備以下條款:(1)勞動合同期限;(2)工作內(nèi)容;(3)勞動保護和勞動條件;(4)勞動報酬;(5)勞動紀律;(6)勞動合同終止的條件;(7)違反勞動合同的責任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外,當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。而就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容只是表明雙方自愿達成的乙方到甲方工作的意思表示。至于勞動合同的期限、勞動報酬等內(nèi)容是很少涉及的。第三, 兩者依據(jù)不同。勞動合同的依據(jù)是1995 年頒布實施的華人民共和國勞動, 屬于國家的基本法律。而就業(yè)協(xié)議的依據(jù)是1989 年3 月2 日教育部頒布的等學校畢業(yè)生分配制度改革方案 和1997 年國家教委制定的通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定, 屬于部頒規(guī)章, 部門規(guī)章的法律效力低于國家勞動基本法律。第四,簽訂階段不同。就業(yè)協(xié)議簽訂于學生畢業(yè)前,一經(jīng)簽訂具有法律約束力, 一旦畢業(yè)生到單位報到, 協(xié)議自動失效。而勞動合同簽訂于學生畢業(yè)到用人單位報到后。第五, 產(chǎn)生糾紛的法律適用不同。勞動者和用人單位因為勞動合同的簽訂、履行產(chǎn)生糾紛屬于典型的勞動爭議,適用勞動法及其相關的配套法規(guī)。而學生和用人單位因為就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生糾紛, 則不能適用勞動法的相關規(guī)定, 只能適用民法及教育部和地方政府的部門規(guī)章。綜上所述, 就業(yè)協(xié)議根本不是勞動合同, 不能作為確定學生和單位建立勞動關系的依據(jù)。筆者認為, 就業(yè)協(xié)議只是我國的就業(yè)體制從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡過程中,對高校畢業(yè)生就業(yè)的一種管理方式。建國以來大學生就業(yè)制度經(jīng)歷了完全計劃型就業(yè)階段、計劃為主導、市場為輔階段和以市場為主導、但仍留有計劃經(jīng)濟痕跡的階段。在后一階段,國家提出了高校畢業(yè)生在就業(yè)時要與用人單位 雙向選擇, 自主擇業(yè), 而按照現(xiàn)行規(guī)定, 在校生是不能建立勞動關系的, 只有畢業(yè)后才有資格簽訂勞動合同。但找工作必須在畢業(yè)前進行, 否則畢業(yè)時無單位接受, 畢業(yè)生就無從派遣(主要涉及到學生戶口、檔案的接收)。于是在從指令分配向雙向選擇轉(zhuǎn)變的過程中教育部門定制了就業(yè)協(xié)議, 產(chǎn)生了 介于國家分配(派遣)和市場尋找(勞動合同)之間的就業(yè)協(xié)議, 用以解決存在的時間差問題, 我們也自然地在這份協(xié)議中看到了畢業(yè)生、用人單位以及學校三方主體, 就業(yè)協(xié)議也因此被俗稱為三方協(xié)議。由此可見, 由于制度上的需求才產(chǎn)生了就業(yè)協(xié)議這一 四不象 的產(chǎn)物, 從而在實踐中產(chǎn)生了諸多的困惑和難解之題。

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)淺析

2004年我們?nèi)珖母咝．厴I(yè)生總數(shù)有280萬人，2005年大概有338萬人，根據(jù)國家的相關規(guī)定，這些大學生就業(yè)必須與用人單位簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，即我們俗稱的“三方協(xié)議”。所謂三方，一方是畢業(yè)生、一方是用人單位，第三方是學位。“三方協(xié)議”內(nèi)容大概包含三部分。第一部分主要規(guī)定的是三方當事人的基本情況，包括甲方用人單位的名稱、性質(zhì)及接收畢業(yè)生的使用安排意圖；乙方畢業(yè)生的基本情況；丙方畢業(yè)生所在學校的名稱、聯(lián)系人等。第二部分主要規(guī)定的是協(xié)議的基本內(nèi)容，包括甲方和乙方均已相互了解，自愿達成協(xié)議，丙方經(jīng)審核同意乙方到甲方工作；三方中有一方要變動協(xié)議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔違約責任，向另兩方交納違約金（數(shù)額在5000元以內(nèi)）；所有未盡事宜及甲乙丙三方的其他承諾應附材料注明，視為協(xié)議書的一部分。第三部分主要是三方的簽名和蓋章。就是這樣的一份內(nèi)容簡單的協(xié)議書，對大學生的就業(yè)卻起著至關重要的作用。同時，三方協(xié)議在實踐中也產(chǎn)生了很多問題。諸如，用人單位利用三方協(xié)議簡單、原則的特點，待大學生來本單位報到后，他的工作崗位、工資、住房等福利待遇與先前的承諾大相徑庭，使得大學生有一種被欺騙的感覺為此而產(chǎn)生爭議。但此種爭議的解決往往又很難尋求法律依據(jù)來維護大學生的合法權(quán)益等等。因此，非常有必要明確三方協(xié)議書的法律性質(zhì)到底如何？一方承擔責任的性質(zhì)到底是什么？

第一，三方協(xié)議不是勞動合同。根據(jù)《勞動法》及其相關規(guī)定，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關系、明確雙方權(quán)利和義務的協(xié)議。勞動合同應當以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。三方協(xié)議從表面來看，似乎與勞動合同非常接近。有三方當事人、書面的形式和當事人自愿協(xié)商達成等等。但三方協(xié)議仍然不是勞動合同。一方面，三方協(xié)議的內(nèi)容只是表明雙方自愿達成的乙方到甲方工作的意思表示。至于勞動合同的期限、勞動報酬等內(nèi)容是不涉及的。盡管，三方協(xié)議中允許將諸如此類的事項在備注部分講明。但事實上，在當今就業(yè)壓力比較大的情況下，幾乎沒有畢業(yè)生有機會將他們比較關心的這類事項寫明。另一方面，三方協(xié)議在畢業(yè)生到用人單位報到后，就自動失效。由用人單位和畢業(yè)生簽訂勞動合同來取而代之。所以，三方協(xié)議根本不是勞動合同，它只是國家在計劃經(jīng)濟體制下對高校就業(yè)工作的一種管理手段，充其量是勞動者和用人單位簽訂勞動合同過程中的一個階段。

第二，既然三方協(xié)議不是勞動合同，為什么一方當事人不按照協(xié)議內(nèi)容履行還要承擔責任呢？承擔責任的性質(zhì)是什么呢？

在實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)某一大學生與某用人單位簽訂了三方協(xié)議后，又聯(lián)系了一個新的用人單位。于是，他想解除與前單位的協(xié)議而和后單位簽訂協(xié)議。在這種情況下，原單位就依三方協(xié)議要求大學生承擔違約責任，支付違約金?；蛘叽髮W生到用人單位報到后，用人單位沒有兌現(xiàn)先前雙方達成的協(xié)議，為此而產(chǎn)生糾紛。我們說，雖然三方協(xié)議不是勞動合同，但它是勞動者和用人單位在締結(jié)合同的過程中達成的一個確認書。雙方一旦進入締約階段，尤其是簽訂確認書階段，相互之間就產(chǎn)生了先合同義務。所謂先合同義務是指在訂立合同的過程中，合同成立之前，所發(fā)生的由締約雙方當事人承擔的義務。主要是依據(jù)誠實信用原則所發(fā)展的諸如用人單位應誠實的發(fā)布招聘信息，合理的確定面試者和實際招聘人數(shù)的比例及面試地點等；應聘者應誠實地提供真實的學歷證書、工作簡歷，不得偽造等等。如果勞動合同締約人故意或者過失的違反先合同義務時依法承擔的責任被稱為締約過失責任。具體在大學生就業(yè)中，體現(xiàn)在：用人單位由于信賴與勞動者簽訂的三方協(xié)議而沒有再繼續(xù)招聘其他人員，一旦勞動者不履行三方協(xié)議，用人單位不僅損失了時間、差旅費還喪失了與其他大學生簽訂協(xié)議的機會。同理，大學生由于信賴與用人單位簽訂的三方協(xié)議能夠得以實現(xiàn)，他停止了繼續(xù)尋找工作的活動。一旦用人單位不能履行他的承諾，大學生已錯過了就業(yè)的最佳時期。無論哪種情況，對雙方當事人的可得利益都是一種嚴重的損害。因此，要求對方承擔責任是無可厚非的。只不過，這里一方當事人所承擔的是締約過失責任而不是違約責任。因為這時，真正意義上的“約”還未真正締結(jié)。

第三，學校作為第三方在三方協(xié)議中的角色有待重新認識。三方協(xié)議中規(guī)定如果一方想要變更協(xié)議，要向其他兩方承擔違約責任。假如大學生違約，他不僅要向用人單位承擔責任還要向培養(yǎng)他的學校承擔責任。同理，假如用人單位違約，它既要向大學生承擔責任又要向?qū)W校承擔責任。而學校是不可能出現(xiàn)違約的情況的。這就會產(chǎn)生一種現(xiàn)象，即學校只享有權(quán)利不承擔義務。我想，這與協(xié)議制訂者的初衷是大相徑庭的。協(xié)議制定者將學校作為三方協(xié)議的一方是為了維護學生的合法權(quán)益，因為學生相對用人單位來說處于弱勢地位。而在現(xiàn)實中，學校根本沒起到這樣一個作用。而且，很多學校還借三方協(xié)議的這一規(guī)定，大發(fā)就業(yè)財，產(chǎn)生權(quán)力尋租，導致腐敗。國家和地方各級教育行政部門已經(jīng)意識到了學校在三方協(xié)議中的尷尬地位。廣東省教育廳已出臺《廣東省2004年高校畢業(yè)生就業(yè)工作意見》，其中明確表示，2004年《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》只需畢業(yè)生與用人單位雙方簽訂，以前作為第三方的高校則只作為協(xié)議鑒證登記方，以確保畢業(yè)生和用人單位的雙向選擇，讓就業(yè)選擇更為市場化。

三方協(xié)議變?yōu)閮煞皆谀撤N程度上能夠體現(xiàn)畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的本質(zhì)，但并不能完全解決就業(yè)協(xié)議書在實踐中產(chǎn)生的不足。要想規(guī)范就業(yè)協(xié)議書還要在締結(jié)程序、協(xié)議內(nèi)容等諸多方面進一步完善。

5、勞動合同法的立法背景（關于避免勞動合同短期化方面）

勞動合同短期化現(xiàn)象普遍，全國人大常委會勞動法執(zhí)法檢查組通過對各地用工市場的調(diào)查表明：有60%以上的用人單位與員工簽訂的勞動合同是短期合同，合同期限大都在1年之內(nèi)。2005年全國人大常委會開展的勞動法執(zhí)法檢查也發(fā)現(xiàn)，企業(yè)勞動合同不僅簽訂率低，而且大部分勞動合同期限在1年以內(nèi)，勞動合同短期化傾向明顯。

1、規(guī)避法定義務，盡可能地降低解雇成本，避免因解除勞動合同而支付對方A 原因：○經(jīng)濟補償金，是許多用人單位不愿與員工簽訂書面勞動合同或長期合同的主要原因。

2、用人單位出于用工成本低廉的考慮，普遍傾向與勞動者簽訂短期勞動合同 ○3勞動者缺乏職業(yè)安全感，同時由于勞動者缺乏職業(yè)安全感，對企業(yè)沒有歸屬感，對企業(yè)的○忠誠度低，員工流動率過高。

B 后果：如果任由勞動合同短期化現(xiàn)象蔓延，損害的將不只是勞動者的合法權(quán)益，而是勞動關系的和諧穩(wěn)定，企業(yè)自身發(fā)展也最終會受到影響。用人單位與勞動者簽訂短期勞動合同，使勞動者缺乏職業(yè)安全感對企業(yè)沒有歸屬感，對企業(yè)的忠誠度低，短期用工的結(jié)果也會影響企業(yè)長遠發(fā)展，同時對國家拉動內(nèi)需促進經(jīng)濟發(fā)展也不利。

C 解決措施： 《勞動合同法》為解決勞動合同短期化進行了多方面的規(guī)定，其中最重要的是把住了這幾個關鍵點：

一是強調(diào)書面勞動合同的重要性，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資，同時規(guī)定，一年以上不簽書面合同的，就視為簽訂了無固定期限勞動合同；

二是規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同續(xù)訂合同的就應當訂立無固定期限勞動合同； 三是規(guī)定終止合同時用人單位一般情況下應當按照每年一個月的標準向勞動者支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償最高不超過十二個月；

四是明確規(guī)定在某些特殊情形下(如在該單位連續(xù)工作滿十年又續(xù)訂勞動合同的)，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

6、評析過失性解雇制度。

一般來說，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務?！秳趧臃ā?、《勞動合同法》在賦予勞動合同法律約束力的同時，也賦予了勞動合同當事人有條件的單方解除和協(xié)商解除勞動合同的權(quán)利，同時還明確規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。

一、過失性解雇制度的解雇理由

過失性解除勞動合同是指由于勞動者的過錯而賦予用人單位不必依法提前預告而立即解除勞動合同的行為?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定了四種情形，《勞動合同法》第39條在此基礎上增加了兩種情形，使過失性解除勞動合同擴大到了六種情形：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。在試用期間，用人單位對勞動者從各個方面進一步作全面的嚴格的考查，發(fā)現(xiàn)有不符合合同條款或有關規(guī)定，如身體條件、文化程度、個人專業(yè)、個人文化修養(yǎng)等不符合錄用約定條件的，或是經(jīng)試用期培訓后仍不能勝任其工作崗位要求的，用人單位有權(quán)解除勞動合同。《勞動合同法》對用人單位的這一權(quán)利作出了一定的限制，《勞動合同法》第21條的規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由”?？梢?，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，除提供不符合錄用條件的證據(jù)之外，還要向勞動者說明理由。

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度。勞動者嚴重違反勞動紀律，影響生產(chǎn)、工作秩序，嚴重違反操作規(guī)程，給用人單位造成經(jīng)濟損失等，用人單位都有權(quán)根據(jù)本單位的規(guī)章制度解除其勞動合同。但是，用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度必須是合法有效的，即在制定主體、內(nèi)容、程序上都是合法的，只有合法有效的規(guī)章制度才是用人單位與勞動者雙方所必須遵守的。如果規(guī)章制度不合法，即便是勞動者有嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情況，也不能解除勞動合同。

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的。勞動者堅守工作崗位，盡心盡責地工作，按照勞動合同的約定完成工作任務是勞動合同的實質(zhì)所在。勞動者擅離崗位，工作上玩忽職守，損公肥私，給用人單位經(jīng)濟上造成巨大損失的，用人單位有權(quán)解除勞動合同。

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。實踐中，勞動者兼職現(xiàn)象是非常普遍的，因此《勞動合同法》基于這一客觀需要，對兼職現(xiàn)象作出了規(guī)定，即“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的?！笨梢?，是否允許兼職，由勞動者與用人單位雙方?jīng)Q定，如果雙方對這一行為予以認可，兼職則可以合法存在；如果對勞動者履行勞動義務，完成工作任務造成嚴重影響，則將解除勞動合同的權(quán)利賦予用人單位。

（五）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同致使勞動合同無效的。以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立勞動合同的，該勞動合同無效或部分無效。即勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背其真實意義的情況下訂立勞動合同而致使勞動合同無效的，用人單位具有解除該勞動合同的權(quán)利，這是對用人單位的自由用工權(quán)的保護，也是公平正義原則的體現(xiàn)。

（六）被依法追究刑事責任的。勞動者本人被依法追究刑事責任，人身自由、民主權(quán)利等方面都可能受到極大的限制，這將影響勞動合同正確、及時、有效履行。勞動者的犯罪行為本身也可能違反勞動合同的約定和用人單位的勞動紀律、規(guī)章制度，并給用人單位的聲譽造成不良影響。立法考慮到了這些因素，因此規(guī)定勞動者在被依法追究刑事責任的情形下，用人單位可以單方解除勞動合同。

二、過失性解雇制度存在的問題

用人單位行使過失性解除勞動合同權(quán)，事前不必經(jīng)得勞動者的同意，也不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，法律對上述六種過失性解雇理由以嚴厲的方式進行了限制。同時，為防止用人單位濫用這項權(quán)利，勞動合同法第48條、第87條明確規(guī)定了用人單位違法解除勞動者勞動合同的處罰措施。這無疑體現(xiàn)了《勞動合同法》“向勞動者傾斜，向弱者傾斜”的法治精神，但對過失性解除勞動合同的規(guī)定也存在以下弊端。

（一）試用期內(nèi)，對用人單位解除勞動合同的規(guī)定過于嚴格?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?！秳趧雍贤ā返?0條明確規(guī)定在三種情況下用人單位可解除勞動合同，但第21條規(guī)定用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同又排除了第三項的適用，即“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”。這明顯是自相矛盾的。

根據(jù)《勞動合同法》第19條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期內(nèi)，試用期是勞動合同期限的一部分。當勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位可解除勞動合同。立法規(guī)定用人單位遇此情形可以解除合同，當然應當包括在試用期內(nèi)遇此情形也可以解除勞動合同，而不應當是適用除外，否則，用人單位試用期內(nèi)解除勞動合同，規(guī)定得過于嚴格，不符合法理和客觀實際需求。這是因為，一是“客觀情況發(fā)生重大變化”完全有可能正好發(fā)生在試用期內(nèi)；二是試用期本身就是勞動合同期限的一部分；三是“正式期”用人單位可依據(jù)第40條第三項解除勞動合同，那么，雙方仍處于互相考察階段的“試用期”有什么理由不能夠依據(jù)該項規(guī)定解除勞動合同呢？

（二）解雇理由較為抽象、籠統(tǒng)，客觀標準不明確?！皣乐剡`紀”標準如何規(guī)定，“嚴重失職”的標準以什么來衡量，“重大損害”的標準如何確定，兼職行為對本單位造成嚴重影響，何謂“嚴重影響”。從司法實踐來看，用人單位既是客觀標準的制定者，也是客觀標準的衡量者，勞動者處于十分被動的地位。從原勞動部的相關規(guī)定中可見，該條中的“嚴重違紀”、“嚴重失職”、“重大損害”都由用人單位根據(jù)其具體情況在內(nèi)部規(guī)章制度中進行規(guī)定，并且可以成為解除勞動合同甚至是仲裁委員會及人民法院處理勞動爭議案件的依據(jù)。用人單位的規(guī)章制度具有如此重要的地位，對勞動者的利益關涉如此之大，盡管《勞動合同法》在第4條明確規(guī)定了“勞動規(guī)章制度”的內(nèi)容及程序，但在我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察不力的情況下，用人單位很容易濫用這一權(quán)利，侵害勞動者的利益。

（三）勞動合同無效作為勞動合同解除情形，沒有法理依據(jù)，造成條款之間沖突，實踐中也不便操作。根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，因該法第26條規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立勞動合同的，用人單位不需要提前預告，可以隨時解除勞動合同。此種情形值得商榷，按照勞動合同法的理論，勞動合同的解除是以勞動合同的有效為前提的，自解除之日起失去法律效力。但是，勞動合同無效則是自始就不發(fā)生法律效力。另外，《勞動合同法》第26條第二款規(guī)定，“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認”。按照我國勞動爭議處理的現(xiàn)行體制，勞動合同的無效，首先由勞動行政部門或勞動爭議仲裁委員會確認，在當事人不服勞動行政部門或勞動爭議仲裁委員會的確認而依法提起訴訟的情況下，才由人民法院確認。而第39條規(guī)定屬于用人單位可以隨時解除的情形，此種規(guī)定存在矛盾，實踐中也無法操作。

（四）依法被追究刑事責任可即時解除的規(guī)定不盡合理。根據(jù)原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第29條對勞動法第25條第（四）項的解釋，“被追究刑事責任”是指“被人民檢察院免于起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院根據(jù)〈中華人民共和國刑法〉第32條免于刑事處分的”，并特別規(guī)定“勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同”。這種做法不妥。從勞動者的資格看，只要達到法定的就業(yè)年齡，具有勞動權(quán)利和勞動行為能力的都可稱為勞動者，都有勞動權(quán)利和作為公民的基本生存權(quán)。那些未被限制人身自由被判處管制、罰金、剝奪政治權(quán)利及緩刑的公民依然具有在用人單位勞動的行為能力，該條等于剝奪了犯罪但并未失去人身自由的人的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)，進而剝奪了其作為公民的基本生存權(quán)。這無異于雪上加霜，影響社會的和諧和穩(wěn)定。

三、過失性解雇制度的完善建議

（一）在立法技術(shù)上，應綜合采用列舉和概括兩種方式。我國對過失性解雇理由，立法上采取了列舉式的方式加以規(guī)定。應當說，在規(guī)定過失性解雇的理由時，單純運用列舉或概括式均無法適應紛繁復雜的現(xiàn)實社會生活。概括式雖然靈活、適應性強，但卻過于籠統(tǒng)、抽象，難以操作。此種立法模式賦予了法官或勞動行政部門較大的自由裁量權(quán)，要求執(zhí)法人員具有較高的法律素質(zhì)，這對于我國目前法官的素質(zhì)和行政部門的執(zhí)法水平來說尚顯得超前；列舉式明確、規(guī)范、易于操作，但又因難以對未來事務進行充分預見而流于疏漏，因其僵化而滯后于現(xiàn)實生活的需要。因此，我們有必要借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，采用列舉與概括并行的方式規(guī)定過失性解雇理由，對“嚴重違紀”、“重大損害”、“嚴重影響”也可適當列舉幾種常見的情形，以指導用人單位規(guī)章制度的制定，至于如何斷定是否達到過失性解除的條件，則可借鑒法國、德國、日本等國家的規(guī)定，授權(quán)勞動爭議仲裁委員會的仲裁員和法官根據(jù)法律予以判斷，將立法考量和司法考量相結(jié)合。

（二）在執(zhí)法方面，應加大對用人單位勞動規(guī)章制度的監(jiān)察力度。“嚴重違紀”、“嚴重失職”、“重大損害”、“嚴重影響”，從這些解雇理由來看，《勞動合同法》賦予用人單位的規(guī)章制度來加以規(guī)定，并以此作為解除勞動合同的依據(jù)。為防止用人單位濫用規(guī)章制度來解除勞動合同，應完善勞動合同監(jiān)察制度，加大勞動行政部門對用人單位制定勞動規(guī)章制度情況監(jiān)察力度，包括以下幾種情況：（1）已制定勞動規(guī)章制度的種類；（2）已制定勞動規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法；（3）已制定勞動規(guī)章制度的程序是否合法；（4）勞動規(guī)章制度的遵守情況；（5）是否存在需要進一步完善或者更改。另外，是否達到嚴重、重大的程度，則可借鑒發(fā)達國家的做法，發(fā)揮仲裁委員會或人民法院的作用。否則，法律上的漏洞就為用人單位濫施權(quán)利，隨意解除勞動合同留下了隱患。

（三）今后在修改《勞動合同法》時，應對部分條款進行調(diào)整。首先應把《勞動合同法》第40條第三項解除勞動合同情形，即“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”納入第21條規(guī)定，把它變?yōu)樵囉闷趦?nèi)用人單位遇此情形也可以解除勞動合同。把試用期納入也適用，一方面更符合情理，合乎邏輯，另一方面在試用期難免會出現(xiàn)此種情形，不必要等到試用期后的正式期才來解除，就可直接適用。其次，對第39條第五項規(guī)定的無效勞動合同的解除應給予調(diào)整，建議將該款從該條刪除，或者把該款與第28條合并，或者作為特殊情形單列成一條文，但不作為隨時解除情形。

（四）建立健全工會參與協(xié)調(diào)勞動關系機制，注重發(fā)揮工會組織在構(gòu)建和諧勞動關系中的作用。要充分開拓并發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責的重點轉(zhuǎn)移到維護勞動者權(quán)益上來。單位在行使這一解雇權(quán)時，要充分聽取并重視工會的意見。“三方機制”寫進了《勞動合同法》，填補了法律上的空白，標志著我國勞動關系協(xié)調(diào)工作進入了一個新發(fā)展階段。有條件組建工會的企業(yè)，應該加大組建工會的力度；已經(jīng)建立工會的企業(yè)，應健全工會參與協(xié)調(diào)勞動關系機制，注重發(fā)揮工會組織在構(gòu)建和諧勞動關系中的作用。國家也應進一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，保證工會放心大膽地同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成勞資抗衡機制。

（五）修改被追究刑事責任可以即時解除的規(guī)定。根據(jù)我國憲法和我國批準加入的一系列人權(quán)公約，即使是犯罪人也享有公民的基本權(quán)利，包括政治權(quán)利、經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，其工作權(quán)、勞動保護權(quán)和公平報酬權(quán)等生存權(quán)受到保障。勞動權(quán)具有人權(quán)的屬性，是憲法賦予的權(quán)利，被追究刑事責任的公民，其勞動權(quán)不因被追究刑事責任而被剝奪。再者，過失性解除勞動合同應當與其勞動行為的過失相關聯(lián)，如果勞動者的犯罪行為是職務行為，或與其工作有關，或在工作場所發(fā)生，用人單位可解除合同，但如果沒有關聯(lián)，用人單位以此解除勞動合同就不妥當。因此，有些國家和地區(qū)在規(guī)定即時解除勞動合同時都以被追究刑事責任時被判處有期徒刑并失去人身自由為限，如我國臺灣地區(qū)、古巴等。這體現(xiàn)了對公民人權(quán)的尊重和保障。我國應當借鑒這一規(guī)定，對現(xiàn)行立法予以修訂。

7、如何理解勞動法律關系。

（注：這題實在是沒有什么好的資料。老師當時是讓我們從主體、客體、和內(nèi)容上來分析的。由于這個主體問題有各家觀點還不如就用書上的觀點。所以關于主體和內(nèi)容部分請參見P60 和P71，書上沒有客體的，我找了些資料。）

勞動法律關系客體：對于勞動法律關系是否存在客體，我國勞動法學界最初持否定態(tài)度，認為不必提勞動法律關系客體的問題。隨著法律關系三要素的盛行，學者開始探討勞動法律關系客體問題，但各家所持觀點仍是有很大差異。十四屆三中全會的報告將我國曾長期流行的“勞務市場”的稱謂更名為“勞動力市場”。在此基礎上張文顯提出“勞動法律關系的客體是勞動力”的觀點。具體觀點如下：

勞動法律關系的客體是勞動權(quán)利和勞動義務指向的對象。隨著經(jīng)濟體制改革，勞動力市場的發(fā)展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產(chǎn)某種使用價值時就運用的體力和智力的總和。”（注：《馬克思恩格斯全集》第 23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關系是因勞動者有償讓渡勞動力使用權(quán)而產(chǎn)生的法律關系。勞動者作為勞動力所有權(quán)者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創(chuàng)造社會財富，雙方權(quán)利義務共同指向的對象就是那種蘊含在勞動者體內(nèi)，只有在勞動過程中才會發(fā)揮出作用的勞動力。

作為勞動法律關系的客體，勞動力具有如下特征：（1）勞動力存在的人身性。勞動力存在于勞動者身體內(nèi)，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現(xiàn)過程。這使勞動法律關系成為一種人身關系。（2）勞動力形成的長期性。勞動力生產(chǎn)和再生產(chǎn)的周期比較長，一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續(xù)的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。勞動力僅是生產(chǎn)過程的一個要素，只有與生產(chǎn)資料相結(jié)合才能發(fā)揮作用。勞動力的這些特征要求國家對勞動力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發(fā)揮，又能使勞動者不受傷害。明確勞動法律關系的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產(chǎn)生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經(jīng)濟意義上分離決定了勞動法律關系是具有私法因素的契約關系；而勞動力與其物質(zhì)載體-勞動者在自然狀態(tài)上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關系在運行過程中須以國家干預為特征，具有公法因素。

勞動法律關系應該具備三個法律待征：（1）它的主體 雙方具有平等性和隸屬性；（2）它具有國家意志為主導、當事人意志為主體的特征；（3）它具有在社會勞動過程中形成和實現(xiàn)的特征。（關于勞動合同法法律關系特征課本P56也有相關內(nèi)容）

勞動關系和勞務關系的區(qū)別

勞動關系是指機關、企事業(yè)單位、社會團體和個體經(jīng)濟組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產(chǎn)生的法律關系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象相當普遍，但只要雙方實際履行了上述權(quán)利義務，即形成事實上的勞動關系。事實上的勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。

勞務關系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。

勞動關系和勞務關系主要有以下區(qū)別：

1、兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同。勞動關系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關系；勞務關系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的具有整分合一性質(zhì)的權(quán)利義務關系，一般應當認為是勞動關系而不是勞務關系。

2、適用的法律不同。勞務關系主要由民法、合同法、經(jīng)濟法調(diào)整，而勞動關系則由勞動法和勞動合同法規(guī)范調(diào)整。

3、主體資格不同。勞動關系的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動關系的主體不能同時都是自然人，也不能同時都是法人或組織；勞務關系的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。

4、主體性質(zhì)及其關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在著財產(chǎn)關系即經(jīng)濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務關系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關系，即經(jīng)濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區(qū)別。

5、是以誰的名義實施工作以及由誰承擔責任不同。事實勞動關系是勞動者以用人單位的名義進行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務行為，構(gòu)成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔法律責任，與勞動者本人沒有關系；勞務關系是提供勞務的一方以本人的名義從事勞務活動，獨立承擔法律責任。如果在提供勞務過程中純粹是由于自身的過錯給第三人的人身或財產(chǎn)造成損害的，該損害與雇主無關。《民法通則》第43條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第58條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。”

6、合同內(nèi)容受國家干預程度不同。勞動合同的條款及內(nèi)容，國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動合同的解除，除雙方當事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規(guī)定的條件等。勞務合同受國家干預程度低，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，除違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當事人自由協(xié)商確定。

7、內(nèi)部規(guī)章制度的約束力不同。勞動合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企業(yè)對職工遵守內(nèi)部規(guī)章制度的情況有進行獎懲的單方權(quán)力。用人單位經(jīng)職工大會或者職工代表大會通過的規(guī)章制度，或未設職工代表大會的用人單位經(jīng)股東大會、董事會等權(quán)力機構(gòu)或依相應民主程序制定的規(guī)章制度，只要不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并盡到告知義務的，一旦發(fā)生勞動爭議，這些規(guī)章制度將和勞動合同一起作為處理問題的依據(jù)。而勞務合同雙方發(fā)生爭議，只有勞務合同本身可以作為解決爭議的依據(jù)，任何一方的內(nèi)部規(guī)章制度不能成為雙方權(quán)利義務的依據(jù)。

8、勞動力的支配權(quán)不同。在勞動關系中，勞動力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，雙方形成管理者與被管理者的隸屬關系；在勞務關系中則由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。

9、參與經(jīng)營管理的權(quán)利不同。作為勞動關系中的職工，有權(quán)通過工會、職工大會、職工代表大會、監(jiān)事會等途徑參與企業(yè)的民主管理，就高級管理人員的任免、經(jīng)營決策、職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等事項行使批準、提議或發(fā)表意見等權(quán)力。但是，作為勞務合同關系中的勞務提供者，則不是企業(yè)的內(nèi)部員工，不享有上述權(quán)力，無權(quán)干涉或者過問企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。

《勞動法》第8條：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權(quán)益與用人單位進行平等協(xié)商?！?/p>

10、作息時間的規(guī)定不同。在勞動合同中，用人單位必須嚴格按照《勞動法》和國家有關規(guī)定合理安排勞動者的工作時間和休息休假，如用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日，如果用人單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的，必須按照法律規(guī)定支付額外的加班工資，等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權(quán)利，否則相關條款應當認定為無效。對于勞務合同而言，除雙方另有約定以外，勞務提供者可以自行安排提供勞務的時間。至于是否在法定節(jié)假日提供勞務，每天提供多少時間的勞務等問題，雙方可以自行約定；雙方?jīng)]有約定的，可以根據(jù)《合同法》第62條之規(guī)定處理。勞務報酬的數(shù)量，由雙方直接在勞務合同中約定，不因勞務提供的具體時間而改變。即使每天提供勞務的時間超過了八小時，或者每周超過四十小時，或者在法定節(jié)假日期間提供勞務的，勞務提供者不得據(jù)此要求額外的報酬。

11、工具、設備等等物質(zhì)的提供不同。在勞動關系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場所、儀器、設備等物質(zhì)條件，為勞動者的勞動提供必要的安全衛(wèi)生保障和防護設備。這也是用人單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的前提，是其招用職工從事生產(chǎn)活動的基本條件。勞動者僅僅負責提供勞動力。在勞務關系中，工具、設備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應由勞務提供者提供。因為勞務關系中，勞務提供者的義務主要是提供符合約定的勞務成果，至于勞務的提供方式，由勞務提供者自行決定。

12、職業(yè)技能培訓的義務不同。在勞動關系中，根據(jù)《勞動法》第68條之規(guī)定，用人單位對勞動者負有進行職業(yè)培訓的義務，以增強勞動者的技能；在勞務關系中，勞務提供者技能的提高，當其本身的義務，對方當事人只管接受其提供的勞務，不干涉其職業(yè)培訓事宜。

13、主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務關系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

14、用人單位的義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預，為了保護勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當?shù)刈畹凸べY標準等，這些必須履行的法定義務，不得協(xié)商變更。勞務合同的雇主一般沒有上述義務，當然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

15、報酬的性質(zhì)和支付方式不同。因勞動合同的履行而產(chǎn)生的勞動報酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求情況的變動，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付（一般是按月支付，有規(guī)律性）；因勞務合同而取得的勞動報酬，按等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當事人協(xié)商確定，是商品價格的一次性支付（多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律），商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。勞動合同關系中，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，報酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為顯著特征。勞務合同關系中，報酬可以以貨幣、實物或有價證券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

16、獲取報酬的優(yōu)先程度不同。在勞動關系中，勞動者獲取的報酬表現(xiàn)為工資；在勞務關系中，勞務提供者獲取的報酬為勞務費，屬于一般債權(quán).17、違反合同產(chǎn)生的法律責任不同。勞動合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責任不僅有民事上責任，而且還有行政上的責任，如用人單位支付勞動者的工資低于當?shù)氐淖畹凸べY標準，勞動行政部門責令用人單位限期補足低于標準部分的工資，拒絕支付的勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務合同所產(chǎn)生的責任只有民事責任——違約責任和侵權(quán)責任，不存在行政上的責任。

18、保護時效不同。作為一般民事案件，勞務爭議當事人請求人民法院保護的時效適用《民法通則》第135條之規(guī)定，即兩年

19、糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發(fā)生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當事人協(xié)商解決。

20、履行合同中的傷亡事故處理不同。根據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的規(guī)定，作為勞動者的職工在為用人單位工作過程中發(fā)生傷亡事故的，只要不是勞動者的故意行為造成的傷害，即使是勞動者過失違章行為所致，都應認定為工傷。工傷事故的損害賠償，適用的是無過錯原則。也就是說，即使用人單位沒有過錯，仍然應當對遭受工傷的勞動者承擔賠償責任。

勞務關系不適用工傷事故處理的有關規(guī)定。勞務提供者在提供勞務過程中遭受人身損害的，只能按照《民法通則》的規(guī)定由過錯方來承擔賠償責任，即過錯原則。也就是說，損害事故的發(fā)生，全部是由于勞務提供者的過錯（包括故意和過失）產(chǎn)生的，則由勞務提供者自己承擔責任；勞務關系雙方對事故的發(fā)生都有過錯的，由雙方按照各自的過錯程度承擔賠償責任；對于事故的發(fā)生沒有過錯的，不承擔賠償責任。

第五篇：勞動法總結(jié)重點

概述

勞動力【為人所具有的，并在生產(chǎn)使用價值時運用的體力和腦力的總和】——人身性、儲蓄性、儲存短期性、不可間斷性、不可分割性、可重復和不可收回

勞動的分類：1職業(yè)勞動【報酬是主要來源除外：義工，無償工】 2受雇勞動【受雇人的身份】 3集體勞動【由雇主組織指揮，以雇主的名義從事的勞動】 4從屬性勞動【受雇主約束，從屬地位，意志受雇主支配】 5自由勞動【雖受雇主支配，但具有人身自由】 勞動關系【勞動力所有者和勞動力使用者，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合】——認定標志：實質(zhì)：勞動力與用人單位生產(chǎn)資料相結(jié)合的關系，即勞動力由用人單位使用的關系形式：勞動合同，工作證，員工名冊等

勞動關系

勞動關系和勞務關系的區(qū)別：1勞動關系的客體是作為生產(chǎn)要素的勞動力，勞務關系的客體是作為產(chǎn)品的勞務 2勞動關系屬于生產(chǎn)要素組織關系，勞務關系屬于產(chǎn)品交換關系 3勞動關系中用人單位和組織成員有組織上的從屬關系，在勞務關系中勞務提供方不是勞務接受方的成員，在組織上無從屬關系。4勞動關系中，勞動者有義務轉(zhuǎn)讓勞動力的使用權(quán)，表現(xiàn)為給付勞動行為，有權(quán)獲得勞動力再生產(chǎn)的條件，勞務提供者有義務給付勞務行為的成果或使用價值，有權(quán)獲得勞務費

——勞動合同法7條規(guī)定【用人單位自用工之日起即與勞動者訂立勞動合同】

——勞動合同法10條規(guī)定【建立勞動關系，應當訂立書面的勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當在用工之日起一個月內(nèi)起訂。勞動者與用人單位在用工之日前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立】

——勞動合同法11條規(guī)定【勞動合同未規(guī)定勞動者工資的，按集體合同。集體合同未訂立的或集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬】

勞動法調(diào)整勞動關系的范圍：1企業(yè)，個體經(jīng)濟組織，民辦企業(yè)單位 2國家機關，社會團體，事業(yè)組織從，除公務員以外的勞動關系 3國家機關，事業(yè)組織，社會團體非合同勞動關系 特殊的勞動關系法律適用：1退休人員勞動關系的適用【勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇是勞動合同的終止條件】 2不合格勞動主體【童工等不合格的勞動者的勞動關系應當適用勞動法】

——勞動法15條規(guī)定【禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。文藝體育特種工藝單位招用未成年人的，必須按照國家相關規(guī)定，履行審批程序，保障其受教育的權(quán)利】

勞動法地位：1勞動法是憲法統(tǒng)帥下與行政法、民法并列的一個獨立法律部門 2勞動法是經(jīng)濟體系中的一個組成部分 3勞動法是憲法統(tǒng)帥下與民法、經(jīng)濟法和行政法并列的一個獨立法律部門

基本特征：1公法和私法的兼容【公法私法化】2勞動者保護法與勞動者管理法的統(tǒng)一 3勞動關系協(xié)調(diào)法和勞動關系標準法的結(jié)合 4實體法和程序法的配套

基本原則：1勞動既是公民的權(quán)利也是義務 2保護勞動者合法權(quán)益的原則 3勞動力資源合理配置原則

形式：

一、規(guī)范性文件：憲法，法律，行政法規(guī)，部門規(guī)章，地方性法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，地方規(guī)章，國際法律文件

二、準規(guī)范性文件：勞動政策，勞動標準，抽象勞動行政行為，工會規(guī)章，規(guī)范性勞動法規(guī)解釋，集體合同 勞動法律關系【是勞動者與用人單位之間，依據(jù)勞動法律規(guī)范所形成的實現(xiàn)勞動過程的權(quán)利和義務的關系。】

勞動法律事實【勞動法所確認的能夠引起勞動關系的發(fā)生，延續(xù)，變更，暫?；蚪K止的客觀情況——1因果關系 2以勞動法為根據(jù)】 勞動行政法律關系【是勞動行政主體與勞動行政相對人之間，為實現(xiàn)勞動關系而依據(jù)勞動法律規(guī)范和有關行政法律規(guī)范所形成的權(quán)利和義務的關系】 勞動服務法律關系【是勞動服務主體與勞動者和用人單位之間，在勞動服務過程中依據(jù)勞動法律規(guī)范和有關民事法律法規(guī)所形成的勞務法律關系?！?/p>

勞動法的主體【享有和承擔勞動法所規(guī)定的權(quán)利和義務的公民、組織和機關】——特征：1主體范圍廣 2主體資格雙重或多重性

——勞動合同法37條規(guī)定【勞動者在提前30天內(nèi)通知用人單位，可以解除勞動合同。試用期內(nèi)的，提前三天通知】

——勞動合同法38條規(guī)定【勞動者可以解除勞動合同的情形：1未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的 2未及時足額支付勞動報酬的 3未依法為勞動者繳納社會保險費的 4用人單位違反法律法規(guī)侵害勞動者合法權(quán)益的 5第二十六條規(guī)定的情形 6其他】 ——勞動合同法39條規(guī)定【用人單位可以解除勞動合同的情形（過失性辭退）：1試用期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)不符合條件 2嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的 3嚴重失職，營私舞弊，造成巨大損害的 4勞動者與其他用人單位形成勞動關系，對完成本單位任務造成嚴重影響的，經(jīng)用人單位的提出，拒不改正的 5二十六條第一款的情形 6被追究刑事責任的】

——勞動合同法40條規(guī)定【無過失性辭退：用人單位提前30天內(nèi)以書面形式通知勞動者，或者額外支付勞動者一個月工資。1勞動者患病或者因工傷不能從事勞動也不能從事用人單位安排的勞動的 2勞動者經(jīng)培訓人不能勝任工作的 3勞動合同訂立的客觀情況發(fā)生重大的變化的】

——勞動合同法41條規(guī)定【經(jīng)濟性裁員：裁員二十人以上或者不到二十人但占企業(yè)職工總?cè)藬?shù)的10%以上的，用人單位在提前三十天內(nèi)向工會或者全體職工說明情況?！?/p>

——勞動合同法44條規(guī)定【勞動合同的終止：1期滿 2勞動者開始享受養(yǎng)老保險 3死亡，宣告死亡或失蹤

4用人單位依法宣布破產(chǎn) 5吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的 6其他】

勞動合同法46,47條規(guī)定【經(jīng)濟補償：36,38,40,41第一款，44條第一款（除勞動者拒絕用人單位提出的更高的待遇的合同外）和44條第四和第五款規(guī)定的經(jīng)濟補償計算：滿一年的向勞動者支付一個月的工資，六個月以上不滿一年的按一年計算。不滿六個月的向勞動者支付半個月的工資。勞動者的工資高于職工平均工資三倍的，用人單位按平均職工工資的三倍向勞動者經(jīng)濟補償，最高不得超過12年】

勞動法3條規(guī)定【勞動者的權(quán)利：1平等就業(yè)和選擇職業(yè) 2取得勞動報酬 3休息休假 4獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利 5接受職業(yè)技能培訓的權(quán)利 6享受社會保險和福利 7提請勞動爭議處理的權(quán)利】

種類：1勞動者 2用人單位 3勞動行政主體，即勞動管理人員 4勞動團體，工會，用人單位團體等 5勞動服務主體，如職業(yè)培訓機構(gòu)，職業(yè)介紹機構(gòu)等

勞動合同【勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權(quán)利義務的協(xié)議】——特征：1諾成合同【雙方當事人意思表示一致即可成立】 2附和合同【雙方就勞動合同內(nèi)容達成一致的過程】 3雙務合同【雙方都負有義務】 4有償合同【一方勞動，一方傭金】

與民事合同相比較的法律特征：

1從屬合同【遵守單位要求，為單位勞動，納入經(jīng)濟組織和生產(chǎn)系統(tǒng)中】 2有限自由合同【勞動者享有充分的意思自治】 3最大誠信合同

4繼續(xù)性合同【在勞動關系存續(xù)之間持續(xù)存在】

5不完全合同【不確定因素難以預料，條款多彈性】

6關系性合同【目的在于確立關系，不在于明確雙方的勞動權(quán)利義務】

——勞動法18條規(guī)定【無效的勞動合同：1違反法律行政法規(guī)的合同 2采取欺詐威脅等手段訂立的合同無效的勞動合同，至始無效，部分無效的不影響其余部分。合同的無效由勞動仲裁委員會或人民法院確認】

——勞動合同法26條規(guī)定【勞動合同的無效：1以欺詐脅迫乘人之危的方法，使勞動者在違背真實的意思情況下訂立或變更勞動合同 2用人單位免除自己的責任，排除勞動者的權(quán)利的 3違反法律行政法規(guī)的其他】

——勞動合同法28條規(guī)定【勞動合同無效的，應當支付勞動報酬】

勞動合同與勞務合同的區(qū)別【1勞動合同無人格組織上的從屬性，后者有 2后者勞務物化，前者提供行為 3后者自行提供生產(chǎn)資料，自擔風險，前者不用 4勞務報酬約等于商品交換的價款】

勞動合同的種類：1按主題分 2按期限分 3按合同目的分

勞動合同形式的種類：1允許一般勞動合同采用口頭形式，對于特定的勞動采用書面形式 2要求勞動合同一般采用書面，特殊的采用口頭 3要求所有的勞動合同都是書面的

勞動合同的內(nèi)容：

一、一般規(guī)定：1法定必備條款——勞動合同法17條

2約定必備條款——勞動合同法17條，可約定試用期，保密，補充保險，培訓，福利待遇等 關于試用期：勞動合同法19條、20條、70條、83條

——勞動法21條規(guī)定【用人單位可以約定試用期，最長不得超過6個月】

——勞動法26條規(guī)定【非過失性辭退：1勞動者不能勝任此工作的 2勞動者患病或因公負傷的，醫(yī)療期滿后也不能從事工作的 3勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化】

——勞動法29條規(guī)定【用人單位不得解除勞動合同的情形：1患職業(yè)病的或負工傷的，喪失或者部分喪失勞動力的 2患病或工傷，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)的 3女職工在孕期產(chǎn)期哺乳期的 4其他】

——勞動法31條規(guī)定【勞動者解除勞動合同的應當在三十日內(nèi)以書面的形式通知用人單位】 ——勞動法32條規(guī)定【勞動者可隨時解除的情形：1試用期內(nèi)的 2用人單位暴力威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的 3用人單位未按照勞動合同支付勞動報酬或提供勞動條件的】

——勞動合同法14條規(guī)定【無固定期限的勞動合同：無終止期限的勞動合同，除勞動者要求訂立固定期限的勞動合同之外，可以訂立無固定期限的勞動合同的：1勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的 2用人單位初次實行勞動合同制度過著國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的且距法定退休年齡不足十年的 3連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的，且無39,40一二款規(guī)定的情形的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已經(jīng)訂立無固定期限的勞動合同的】 ——勞動合同法19條規(guī)定【勞動合同三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月，勞動合同一年以上不滿三年的，試用期不得超過2個月，勞動合同三年以上至無固定期限的勞動合同的，試用期不得超過六個月。用人單位與同一個勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的或勞動合同不超過三個月的不得訂立試用期?！?——勞動合同法20條規(guī)定【試用期工資不得低于最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%】

關于服務期：勞動合同法22條

關于保密條款：保密義務的客體，僅限于商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關的保密事項。商業(yè)秘密【不被公眾熟知的，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息】——勞動合同法23條，保密條款或協(xié)議可以約定的事項：1保密義務人 2保密內(nèi)容 3保密措施 4保密待遇 5違反保密義務的責任 關于競業(yè)限制的條款——勞動合同法23,24,90條

——勞動合同法23條規(guī)定【保密義務是指商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關的內(nèi)容。用人單位可以與勞動者約定競業(yè)限制條款，在勞動者解除或終止勞動合同后，用人單位在競業(yè)期限內(nèi)按月定期向勞動者支付經(jīng)濟補償。勞動者違反條款的，應向用人單位支付違約金。】

——勞動合同法24條規(guī)定【競業(yè)限制的范圍：1高管 2高級技術(shù)人員 3其他期限：不得超過兩年】

關于保證金條款【勞動者向用人單位繳納貨幣或者其他財物而在有特定的違約或者解約行為時不予退還，并由此作為締約勞動關系的前提】——兩種情形1勞動合同法第9條 2允許繳納保證金

關于賠償金和違約金的條款——勞動合同法25條 關于限制工資權(quán)的條款【即允許用人單位扣除工資，要求勞動者部分放棄工資支配自由等限制勞動工資權(quán)的合同條款】

關于歧視條款——我國立法明令禁止 關于生死條款【用人單位對勞動者在勞動過程中的傷亡意外情況免除或者減輕責任的條款——違反了用人單位保護勞動者安全健康的法定義務?！?/p>

勞動合同的訂立原則：1合法原則 2平等原則 3自愿原則 4誠實信用原則

締約告知義務：勞動合同法第8條，是指勞動合同錄用過程中，尤其是招工錄用階段，用人單位和勞動者依法承擔的相互如實告知滿足對方信息需求的義務——是屬于先合同義務，在成立前的義務，不屬于勞動合同義務

違反告知義務的后果——勞動合同法26條

訂立不定期勞動合同的條件——勞動合同法14條

勞動合同的效力：成立——雙方就勞動合同的內(nèi)容達成一致，表明合同已經(jīng)存在。生效——即發(fā)生了當事人所預期的法律效果，對當事人雙方具有約束力，雙方當事人應當履行合同約定的義務

勞動合同法16條的是屬于成立即生效的一般情況。

勞動關系建立的標志——開始用工【勞動合同法第7、10條】勞動合同生效的含義及表現(xiàn)形式——勞動合同法第3條，合同生效 勞動合同有效的要件：1合同主體適格 2意思表示真實 3合同內(nèi)容合法 4合同形式合法【應該書面形式，簽字蓋章生效】5訂立的程序合法

勞動合同無效——勞動合同法26條：1意思表示不真實 2用人單位免除自己的法定責任，排除勞動者的權(quán)利 3違反法律、行政法法規(guī)的強制性規(guī)定。

勞動合同訂立至勞動合同確認無效之間的法律后果——勞動合同法28條，應當支付報酬 勞動合同一旦被確立無效，其所確立的勞動合同關系即為事實勞動關系，38、39條，賠償責任86、93條

勞動合同的履行【當事人完成合同所規(guī)定的義務】——原則29條，全面履行 勞動合同履行的特殊規(guī)則：1履行不明確的條款規(guī)則

2地方勞動條件基準選擇的規(guī)則 3向第三人履行的規(guī)則 4履行約定之外的勞動給付的規(guī)則 5勞動合同中止的規(guī)則 勞動合同的變更【是指當事人雙方或單方依法修改或補充勞動合同內(nèi)容的行為】——變更對象：1是尚未履行或者尚未完全履行的條款 2依法可變更的 3是引起合同變更的原因所指向的條款

用人單位變動【勞動合同法 33、34】分為組織變更和非組織變更 勞動合同解除是勞動合同效力的消滅，終止是勞動合同關系消滅 勞動合同解除的分類：1協(xié)議解除 2單方解除【預告辭職，即時辭職，即時辭退，預告辭退，裁員】 3法定解除 4約定解除 5過錯解除 6無過錯解除

勞動合同終止事由：1合同期滿 2勞動者依法享受養(yǎng)老保險 3勞動者死亡，宣告死亡或宣告失蹤 4用人單位依法被宣告破產(chǎn) 5用人單位被吊銷執(zhí)照，責令關閉，撤銷或者用人單位決定提前解散6其他

延期終止：1危害作業(yè)，未進行健康檢查的2因公負傷，喪失部分勞動力 3患病或負傷，在醫(yī)療期內(nèi)的 4孕期，產(chǎn)期，哺乳期 5連續(xù)工作滿15年 6其他 勞務派遣【派遣單位按照用工單位或勞動力市場的需要招收勞動者并與之訂立勞動合同，按照其與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議將勞動者派遣到用工單位勞動，勞動單位由用工單位管理，工資和社會保險等項待遇由用工單位提供給派遣單位，再由派遣單位支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險登記和繳費等事務，用工單位向派遣單位就提供的服務支付勞務費】 適用范圍：1崗位限制 2非全日制限制 派遣勞動者的權(quán)利：1平等待遇權(quán) 2團結(jié)權(quán)

非全日制勞動【勞動者可以與多個雇主建立勞動關系的一種就業(yè)制度】 非全日制用工【以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般只提供非全日工時的勞動用工形式】——合同訂立的特殊規(guī)則：1可以用口頭的方式訂立合同 2勞動者可以與一個以上的用工單位訂立非全日制的勞動合同 3不得約定試用期合同終止的特殊規(guī)則：1任何一方都可以，無需同意 2任何一方都可以隨時通知，無需預告 3任何一方終止勞動合同不需要任何實體條件 4終止合同，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償 勞動基準法的適用：勞動合同法72條 非全日制用工小時最低工資標準的確定：【（月最低工資標準/月平均計薪工作日/8）X(1+單位應當繳納的基本保險費和基本醫(yī)療保險費比例之和)】X（1+浮動系數(shù)）

集體合同【工會與用人單位或其團體為規(guī)范勞動關系而建立的，以全體勞動者的共同利益為中心內(nèi)容的書面協(xié)議】——意義：1集體合同可以彌補勞動立法的不足【集體合同可以作出高于約定法定最低標準的約定】 2集體合同可以彌補勞動合同的不足【工會為主體可以改善勞動者在勞動關系中的地位利于平等協(xié)商、保障勞動者權(quán)利與義務的平等、簡化勞動合同程序內(nèi)容】

——勞動合同法67條規(guī)定【用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者】

——勞動法33條規(guī)定【企業(yè)職工一方可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，簽訂集體合同，集體合同應該提交職工代表大會或者勞動者全體討論通過】

——勞動法34條規(guī)定【集體合同簽訂后應該報送勞動行政部門，勞動行政合同自收到集體合同文本之日起15天內(nèi)未提出異議的，集體合同即時生效】

——勞動法35條規(guī)定【集體合同對企業(yè)和職工都具有約束力。職工對于與企業(yè)訂立的勞動合同中的勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規(guī)定】

集體合同的內(nèi)容結(jié)構(gòu)：1標準性條款 2目標性條款 3勞動關系運行條款 集體合同訂立的原則：1合法原則 2平等合作原則 3協(xié)商一致原則 4兼顧國家、企業(yè)、職工利益原則 5維護公共秩序原則

程序主要環(huán)節(jié)：1確定集體協(xié)商代表 2集體協(xié)商 3職代會討論通過

集體勞動合同效力形式：1準法規(guī)效力 2債權(quán)效力 3組織效力【設定組織】 勞動基準【法定最低勞動標準】 集體勞動合同高于勞動合同的效力。先于集體合同訂立的勞動合同，其約定的勞動者利益若低于集體合同規(guī)定的標準，應當根據(jù)集體合同作出相應的調(diào)整，否則以集體合同的規(guī)定為準 勞動規(guī)章制度【用人單位為制定主體，只在本單位范圍內(nèi)適用，是職工與用人單位在勞動過程中的行為規(guī)則，是用工自主權(quán)和職工民主管理權(quán)結(jié)合的產(chǎn)物】 勞動規(guī)章制度的內(nèi)容——勞動合同法第4條

用人單位制定的勞動規(guī)章制度的程序：1職工參與 2報送審查備案 3公告或告知勞動者 勞動定員【是根據(jù)企業(yè)既定的生產(chǎn)經(jīng)營方向及其規(guī)模所指定的，在一定時期和一定技術(shù)組織條件下，企業(yè)機構(gòu)的設置和企業(yè)各機構(gòu)配備各類人員的數(shù)量界限】 勞動定額【是指為規(guī)范的確定勞動任務而制定的，在一定技術(shù)組織條件下勞動者完成單位合格產(chǎn)品或工作所需的勞動消耗量】

優(yōu)化勞動組合的規(guī)則【即用擇優(yōu)的方法，對企業(yè)的勞動組織進行在構(gòu)造，使企業(yè)的勞動力配置得以合理化】

懲戒權(quán)【用人單位依法對違反勞動紀律的勞動者實施紀律處分的權(quán)利】 職工代表大會【是經(jīng)過職工民主選舉產(chǎn)生的職工代表組成的，代表全體職工行使民主管理權(quán)的機構(gòu)，是企業(yè)實行民主管理的基本形式】——民意機構(gòu)，不具最高效力，企業(yè)內(nèi)部最高效力是股東代表大會。

職工代表大會職權(quán)：1審議建議權(quán) 2審議通過權(quán) 3審議決定權(quán)

平等協(xié)商制度【職工方與企業(yè)方就有關企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和職工利益的事務，平等的交涉、對話和商討，以實現(xiàn)相互理解和合作，并在可能的條件下達成一定協(xié)議的合作】

——勞動法36條規(guī)定【每日工作時間不得超過8小時，平均周工作時間不得超過40小時】 ——勞動法38條規(guī)定【用人單位應該保證勞動者每周至少休息一日】

——勞動法41條規(guī)定【工作時間的延長限制，與工會協(xié)商后每日可延長一小時，特殊情況的不得超過三小時，每月不得超過三十六小時】 ——勞動法42條規(guī)定【延長工作時間的限制例外：1自然災害，事故發(fā)生需要緊急處理的 2生產(chǎn)設備，公共設施和交通運輸路線發(fā)生故障的，需要及時搶修的】 ——勞動法44條規(guī)定【1安排延長工作時間的，支付不得低于工資的150%

2休息日安排勞動者工作的，且不安排補休的，應當支付不低于200%的報酬

3法定節(jié)假日的，不低于工資的300%】

——勞動法45條規(guī)定【勞動者連續(xù)工作一年以上的，可以享受帶薪休假】 工作時間和休息休假

工作時間的表現(xiàn)形式：工作小時，工作日，工作周 最高工時標準【又稱法定最長工時，是指法律規(guī)定的在一定自然時間內(nèi)工作時間的最長限度】——標準和不標準的

非標準的工作形式【1縮短工作日及適用范圍：礦山井下、高山作業(yè)、嚴重毒害、特別繁重的過度緊張的體力勞動的特定崗位。夜班，少一個小時。哺乳期女工。未成年工和懷孕女工 2延長工作日及適用范圍——自然或技術(shù)條件制約的 3不定時工作日——高管，長途運輸?shù)?4連續(xù)工作日——交通，鐵路，郵電，水運等】 休假：1法定節(jié)假日 2年休假【連續(xù)工作一年以上的可以享受年假】3探親假【工作滿一年，與配偶或父母不在一起居住的。看望配偶的，每年一次，一次30天。未婚職工看望父母的，原則上一年一次，一次20天】

延長工作時間——1加班【在法定節(jié)假日或者公休日進行工作】 2加點【在標準工作日以外延長時間進行工作，提前上班或推遲下班】

加班加點工資標準：1加點不低于正常工資的150% 2周休日加班不低于正常工資的200% 3法定節(jié)假日加班不低于正常工資的300% 工資【職工勞動報酬】——特征：1基于勞動關系所得 2履行勞動義務的補償 3以法規(guī)政策合同為依據(jù) 4以法定的方式支付

工資的職能：1分配職能 2保障職能 3激勵職能 4杠桿職能

工資立法的原則：1按勞分配的原則 2工資水平隨經(jīng)濟發(fā)展而提高的原則 3工資總量宏觀調(diào)控原則

工資權(quán)【1取得權(quán) 2支配權(quán) 3保障權(quán) 4參與權(quán)】 用人單位工資分配自主權(quán)——勞動法47條

工資的構(gòu)成：1基本工資【勞動者在法定或約定的時間內(nèi)提供正常勞動所得的報酬】 2輔助工資【1獎金 2津貼補貼】

工資形式：1計時工資：實行周40小時工作制的21.16天（21.75），小時工資標準是日工資/8的商。2日工資=月工資/21.75 3年薪【一般適用于企業(yè)高級職員，目前僅適用于企業(yè)經(jīng)營者】

最低工資保障【國家依法規(guī)定的，當職工在法定的工作時間或者依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位在最低限度內(nèi)應當支付的足以維持職工及其平均供養(yǎng)人口基本生活需要的勞動報酬】 最低工資標準的制定——勞動法48條，49條

最低工資標準的測算方法：1比重法 2恩格爾系數(shù) 工資支付的一般規(guī)則：1貨幣支付規(guī)則

2直接支付規(guī)則 3足額支付規(guī)則 4定期支付規(guī)則 5定地支付 6優(yōu)先支付 7緊急支付

勞動保護【針對勞動者的生命和健康及各項其他因素的保護】 勞動安全衛(wèi)生技術(shù)規(guī)程：【是防止和消除勞動過程中傷亡事故的技術(shù)規(guī)則為基本內(nèi)容，旨在保護勞動者安全的法律規(guī)范】——工廠，建筑工地，礦山 勞動衛(wèi)生技術(shù)規(guī)程：1防止有毒物質(zhì) 2防止粉塵 3防止噪聲和強光 4防止電磁輻射 5防暑降溫，防凍取暖和防潮濕 6通風和照明 7衛(wèi)生保障

安全衛(wèi)生設施“三同時”制度——勞動安全衛(wèi)生措施必須與主體工程同時設計，同時施工，同時投產(chǎn)和使用的一種勞動保護制度

安全生產(chǎn)責任制度【企業(yè)各級負責人、職能科室人員、工程技術(shù)人員和生產(chǎn)工人在勞動過程中，對各自職務或業(yè)務范圍內(nèi)的安全生產(chǎn)負責的制度】

職業(yè)病防治管理制度——1申報制度 2建設項目危害預評價制度 3工作場所危害因素監(jiān)測、檢測和評價制度 4職業(yè)病告知制度【作業(yè)場所危害告知、設備、材料危害告知、勞動合同告知】5職業(yè)健康監(jiān)護制度 6急性職業(yè)病危害事故救援和控制制度

女職工的特殊勞動保護：1禁止安排從事有害婦女健康的勞動【礦上井下、森林采伐、四級強度、高處作業(yè)、連續(xù)負重】 2四期的保護【經(jīng)期，孕期，哺乳期，產(chǎn)期】 未成年工【16-18的勞動者】——勞動禁忌，健康檢查，特殊保護登記

——勞動法59條規(guī)定【女職工禁忌的勞動范圍：1礦山井下 2四級體力勞動】 ——勞動法60條規(guī)定【女職工的經(jīng)期保護：高出低溫冷水等三級強度】 ——勞動法61條規(guī)定【女職工的孕期保護：1三級勞動強度和其余禁忌的 2懷孕7個月以上的不得安排夜間和延長工時的勞動】

——勞動法62條規(guī)定【女職工產(chǎn)假不得少于90天（98）】

——勞動法63條規(guī)定【女職工哺乳期的保護：1三級體力勞動以及哺乳期禁止事項 2不得安排延長工時和夜班勞動】

——勞動法64條規(guī)定【不得安排未成年工從事：1礦山井下 2有毒有害 3四級勞動】

勞動就業(yè)

就業(yè)法的原則：1平等就業(yè)原則 2市場調(diào)節(jié)與宏觀調(diào)控相結(jié)合的原則 3城鄉(xiāng)統(tǒng)籌就業(yè)原則 4照顧特殊全體就業(yè)原則 勞動者的就業(yè)權(quán)：1就業(yè)競爭權(quán) 2平等就業(yè)權(quán) 3自由擇業(yè)權(quán) 4職業(yè)安定權(quán) 5公共就業(yè)保障權(quán)

公平就業(yè)【是指勞動者享有公平的就業(yè)機會，既包括形式公平意義上的反就業(yè)歧視，已形成公平競爭就業(yè)的環(huán)境，又包括實質(zhì)公平意義上的對待就業(yè)群體以扶植、援助和保護，彌補特殊就業(yè)群體獲取就業(yè)機會對待不足?！浠疽笫牵Ｕ蟿趧诱呦碛衅降染蜆I(yè)和自主就業(yè)的權(quán)利】——基本原則：1機會均等 2同工同酬

反就業(yè)歧視——勞動法12條規(guī)定【范圍僅限于民族歧視、種族歧視、性別歧視和宗教信仰的歧視】

反就業(yè)歧視適用舉證責任倒置的原則

特殊的就業(yè)保障【針對婦女、殘疾人、少數(shù)民族、退役軍人等特殊群體所采取的特殊保障措施】

職業(yè)培訓【是指根據(jù)社會職業(yè)的需求和勞動者從業(yè)的意愿及條件，按照一定的標準，對勞動者進行的旨在培養(yǎng)和提高其職業(yè)技能的教育訓練活動】——1服從社會職業(yè)需求 2滿足勞動者從業(yè)意愿 3職業(yè)培訓應適應勞動者的從業(yè)條件 4符合職業(yè)化的要求

立法原則：1先陪后用原則 2按需培訓的原則 3培訓費用合理分擔 4培訓效益責任原則 5學用一致原則

培訓形式：1學徒培訓 2就業(yè)訓練 3技工學校培訓 4勞動預備制培訓 5職工培訓

社會保險【是與勞動風險相對的一個概念，為了確保勞動者的生存和勞動力的再生產(chǎn)，國家和社會對因喪失勞動能力和勞動機會而不能勞動或者暫停終止勞動的勞動者，采取的通過一定物質(zhì)幫助，使其至少能維持基本生活需要的制度】——基本屬性：1社會性 2強制性 3互濟性 4福利性 5補償性 6差別性

社會保險制度的基本要素

保險人的職責：1基金收藏 2待遇給付 3基金管理 4日常服務 5不得牟利 社會保險結(jié)構(gòu)：1國家基本保險 2用人單位補充保險 3個人儲蓄保險

社會保險待遇的計算依據(jù)：1工資 2工齡 3保險費 4特殊貢獻 5經(jīng)濟社會政策

養(yǎng)老保險【指勞動者在因年老或者病殘而喪失勞動能力的情況下，退出勞動領域，定期領取生活費用的一種社會保險制度】

職工養(yǎng)老保險的三種形式：1退休 2離休 3退職 養(yǎng)老保險待遇的享受條件：1退休年齡條件 2退休工齡條件 3其他 4離休和離職 5權(quán)利喪失條件

退休待遇的內(nèi)容：1退休金 2醫(yī)療待遇和死亡待遇與在職職工相同 3其他 離休待遇：1辦法干部榮譽證，提高干部級別 2原工資+補貼 3保健醫(yī)療 4補助費，護理費 5其他

退職：1按月發(fā)放原工資一定比例的退職生活費2醫(yī)療待遇和死亡待遇

失業(yè)保險【是指勞動者在失業(yè)期間，由國家和社會給予一定的物質(zhì)幫助，以保障其生活并促進其再就業(yè)的一種社會保險制度】——1不包括自愿失業(yè) 2失業(yè)救濟金，組織生產(chǎn)自救和專業(yè)訓練等其他物質(zhì)幫助形式 3保障基本生活和再就業(yè)

失業(yè)待遇享受條件：1失業(yè)者依法參加失業(yè)保險，用人單位和個人交滿12個月的 2非本人意愿中斷就業(yè) 3已經(jīng)辦理失業(yè)登記，并有求職要求

工傷保險【又稱職業(yè)傷害賠償保險，指職工因工而至傷、病、殘、死亡，依法獲得經(jīng)濟賠償和物質(zhì)幫助的一種社會保險制度】 醫(yī)療保險【指保障勞動者及其供養(yǎng)親屬非因公患病或負傷后在醫(yī)療上獲得物質(zhì)幫助的社會保險制度】——保險事故僅限于職業(yè)病意外患病和工傷以外負傷，以及該病傷所致殘廢 醫(yī)療保險待遇的內(nèi)容：1醫(yī)療期待遇 2疾病津貼 3醫(yī)療待遇

生育保險【是指保障女職工因懷孕和分娩而從社會上獲得物質(zhì)幫助的一種社會保險制度?！俊獙ο螅?生育保險只對已婚婦女勞動者實行的經(jīng)濟幫助 2只適用于達到法定結(jié)婚年齡的已婚女職工，并且還須符合國家計劃生育的規(guī)定

生育保險待遇的給付：屬于短期性的補助。1醫(yī)療服務 2產(chǎn)假 3生育津貼 死亡保險【是指保障被保險人供養(yǎng)親屬在被保險人死亡后，或者被保險人在其供養(yǎng)親屬死亡后，從社會上獲得物質(zhì)幫助的一種社會保險制度】

職工福利【又稱職業(yè)福利或勞動福利，是指用人單位和有關社會服務機構(gòu)為滿足勞動者生活的共同需要和特殊需要，在工資和社會保險之外向職工及親屬提供一定貨幣、實物、服務等形式的物質(zhì)幫助】——1補償性 2均等性 3補充性 4集體性 5差別性

——勞動法70條規(guī)定【國家發(fā)展社會主義保險制度，保險基金和保險事業(yè)，使勞動者在患病，工傷，生育，年老，失業(yè)的情況下獲得幫助和補償】

勞動爭議調(diào)解組織：1企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會【是在企業(yè)內(nèi)部依法設立的，負責調(diào)解本單位勞動爭議的組織】 2基層人民調(diào)解組織 3鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道勞動爭議調(diào)解組織 調(diào)解程序：1申請 2爭議受理 3調(diào)解前準備 4實施調(diào)解 5協(xié)議效力

——勞動法77條規(guī)定【用人單位和勞動者發(fā)生爭議，可以調(diào)節(jié)，協(xié)商，仲裁和訴訟】 ——勞動法79條規(guī)定【勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位的勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，調(diào)解不成的，一方當事人要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議調(diào)解委員會申請仲裁，對仲裁判決不服的，可以向人民法院起訴】 ——勞動法83條規(guī)定【當事人對仲裁協(xié)議不服的，可自收到仲裁書之日起15天內(nèi)提起訴訟，一方當事人不履行仲裁判決也不起訴的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行】 勞動爭議仲裁【是指勞動爭議仲裁機構(gòu)對當事人請求解決的勞動爭議，依法居中公斷的執(zhí)法行為，包括對勞動爭議依法審理并進行調(diào)解、裁決的一系列活動】

勞動爭議仲裁機構(gòu)：1勞動爭議仲裁委員會 2勞動爭議仲裁委員會辦事機構(gòu) 3勞動爭議仲裁庭 4勞動爭議仲裁員 5勞動爭議仲裁的參加人 管轄：1地域 2級別 3移送 4制定 勞動訴訟【是指法院在勞動爭議雙方當事人和其他訴訟參與人的參加下，依法審理和解決勞動爭議案件的活動】

1工傷認定的舉證責任——用人單位 2職業(yè)病認定的舉證責任——勞動者不負舉證責任 3工資拖欠案件的舉證責任——勞動者只需要證明其履行了勞動義務即可 勞動監(jiān)督【是指法定監(jiān)督主體為保護勞動者合法權(quán)益，依法對用人單位和勞動服務主體遵守勞動法的情況，實行檢查監(jiān)督糾偏處罰一系列監(jiān)督活動】

——勞動法91條規(guī)定【用人單位侵犯勞動者合法權(quán)益的，勞動行政部門可以責令其支付工資報酬，經(jīng)濟補償和賠償金。1克扣或無故拖欠勞動者工資報酬的 2拒不支付勞動者延長工作時間的勞動報酬的 3低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的 4解除勞動合同后未給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

——勞動合同法91條規(guī)定【用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任】