第一篇：勞動法復(fù)習(xí)重點筆記

勞動法復(fù)習(xí)綱要

一、勞動法的起源

(一)勞動法作為一個獨門的法律部門，形成較晚，一般認(rèn)為“20世紀(jì)初”。

(二)1862年，英國議會通過《學(xué)徒工作與道德法》，它是第一部限制勞動者工作時間的法律，是資產(chǎn)階級工廠法的開端，公認(rèn)為現(xiàn)在意義上勞動法產(chǎn)生的標(biāo)志。

二、我國勞動法的起源和發(fā)展

(一)中國歷史上第一部勞動法是北洋政府農(nóng)商部頒布的《暫行工廠通則》（1923年）。

(二)第二次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭時期，革命根據(jù)地——中華蘇維埃共和國頒布《中華蘇維埃共和國勞動法》（1931年）。

(三)新中國以來勞動法的發(fā)展：１、1949年～1957年：發(fā)展階段；

２、1957年～1976年：低谷時期；

３、1976年至今：恢復(fù)發(fā)展時期；

４、1982年頒布《中華人民共和國企業(yè)職工獎懲條例》（現(xiàn)廢止）； ５、1988年7月21日頒布《中華人民共和國女職工勞動保護(hù)規(guī)定》； ６、1994年頒布《中華人民共和國勞動法》（1995年1月1日執(zhí)行）； ７、2008年：勞動法制年，3部勞動法律、法規(guī)頒布（《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》）；

８、我國成立勞務(wù)派遣公司，注冊資金最低不低于50萬元。

(四)香港地區(qū)調(diào)整勞資關(guān)系的基本法是《雇傭條例》。

(五)澳門地區(qū)首部《勞工法》頒布于1984年8月。

(六)1984年6月，臺灣當(dāng)局頒布了《勞動基準(zhǔn)法》，是臺灣立法史的重要法律。

三、國際勞動立法概述

(一)國際勞動立法思想起源于19世紀(jì)上半葉，代表人物：英國空想社會主義者歐文，法國社會活動家李格蘭。

(二)1880年，瑞士政府首倡國際勞動立法，這次會議雖沒舉行，但是官方第一次正式提出了國際勞動立法倡議。

(三)1890年3月由瑞士政府倡議，世界上第一次由各國政府（共15國）派代表參加的國際勞動立法會議在柏林召開，這次會議形式上通過了一些規(guī)定，但內(nèi)容空泛。會后幾乎沒有國家付諸行動。因此最后宣告失敗。

(四)1906年由瑞士政府召開有15個國家參加者的國際勞動立法會議，會上講座通過了兩個勞工公約即《關(guān)于禁止工廠女工夜間工作的公約》和《關(guān)于禁止火柴制造中使用白（黃）磷的公約》（又稱《伯爾尼公約》）。這是世界上最早的國際勞工公約。

(五)1919年6月，國際勞工組織正式成立，中國是其創(chuàng)始會員國。1944年，中國成為國際勞動組織的常任理事國，國際勞動組織機(jī)構(gòu)有：國際勞工大會，理事會，國際勞工局。

(六)1944年6月，在美國費城召開的第26屆勞工大會，通過了《費城宣言》和十項原則，這是國際勞工組織戰(zhàn)后各項活動組織的主要依據(jù)。特別是制定國際勞動公約和建議書所應(yīng)遵循的基本原則。

(七)1983年6月，我國正式恢復(fù)了在國際勞工組織的活動，派代表團(tuán)第一次出席了在日內(nèi)瓦召開的第69屆國際勞工大會。

(八)1987年9月，我國第六屆全國人民代表大會根據(jù)國務(wù)院的建議批準(zhǔn)了《殘疾人職業(yè)康復(fù)和就業(yè)公約》，這是新中國批準(zhǔn)的第一個國際勞動公約，截至目前，由我國批準(zhǔn)的國際公約有4個，重新承認(rèn)的有14個，不予承認(rèn)的有23個。

(九)國際勞動公約與國際勞動建議書，都是國際勞動立法的主要形式，但內(nèi)容不同：前者是關(guān)于問題的具體規(guī)定，而后者則是補充說明；前者對批準(zhǔn)的國家有約束力，而后者僅供參考。

四、勞動法律關(guān)系

(一)勞動關(guān)系的含義：在實現(xiàn)社會勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間為實現(xiàn)勞動目的而發(fā)生的勞動者

與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合形成的社會關(guān)系。

(二)勞動法律關(guān)系的含義：勞動者與用人單位依據(jù)勞動法規(guī)范，在實現(xiàn)社會勞動過程中形成的勞動權(quán)利

義務(wù)關(guān)系，它是勞動關(guān)系在法律上的表現(xiàn)，是勞動關(guān)系為勞動法律規(guī)范調(diào)整的結(jié)果。

(三)勞動法律關(guān)系的特征： １、勞動法律關(guān)系的雙方具有平等性與隸屬性。主體雙方權(quán)利義務(wù)是對立的；

２、勞動法律關(guān)系以國家意志為主導(dǎo)，以當(dāng)事人意志為主體；

３、具有在社會勞動過程中形成或?qū)崿F(xiàn)的特性，勞動者必須參加到用人單位

中去，并且成為其中一員，擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種工作；

４、勞動者必須遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)范與各種規(guī)章制度（三要件：內(nèi)

容合法、按民主程序制定、必須公示）。

(四)勞動法律關(guān)系的主體：實現(xiàn)社會勞動過程中依法享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。一方是勞動者，一

方是用人單位。

(五)勞動法律關(guān)系的客體：勞動法律關(guān)系主體雙方的權(quán)利與義務(wù)共同指向的對象。

(六)勞動者的勞動權(quán)利能力：依法享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的資格或能力，它是依照法律建立勞動

法律關(guān)系的前提。

(七)勞動者的勞動行為能力：能夠以自己的行為依法行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

(八)勞動法律關(guān)系的內(nèi)容：指勞動法律關(guān)系主體雙方依法享有的勞動權(quán)利和承擔(dān)的勞動義務(wù)。二者有統(tǒng)一性和對立性，它是勞動法律關(guān)系的基本要素，是連接勞動法律主體與客體的媒介、實質(zhì)與核心。

(九)勞動者的基本勞動權(quán)利與基本勞動義務(wù)：

１、基本勞動權(quán)利：（1）平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利；

（2）取得勞動報酬的權(quán)利；

（3）休息休假的權(quán)利；

（4）獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利；

（5）接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利；

（6）享受社會保險和福利的權(quán)利；

（7）提請勞動爭議處理的權(quán)利。

２、其他勞動權(quán)利：（1）民主管理企業(yè)的權(quán)利；

（2）與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商的權(quán)利；

（3）與企業(yè)簽訂集體合同的權(quán)利；

（4）享有依法參加工會和組建工會的權(quán)利；

（5）享有依法應(yīng)當(dāng)獲得的其他權(quán)利。

３、基本勞動義務(wù)：（1）積極完成勞動任務(wù)；

（2）不斷提高勞動技能；

（3）認(rèn)真執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程；

（4）嚴(yán)格遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德。

４、其他勞動義務(wù)：依勞動者的層次不同，根據(jù)其他單行法律來進(jìn)行規(guī)定。

(十)勞動法律關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別：１、含義不同；

２、性質(zhì)不同：勞動法律關(guān)系是意志關(guān)系，屬于上層建筑范疇，勞動關(guān)系是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分，屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)范疇；

３、形成前提不同：勞動法律關(guān)系形成的前提是相應(yīng)的勞動法的存在，它發(fā)生在勞動法調(diào)整勞動關(guān)系的范圍內(nèi)，勞動關(guān)系形

成的前提是勞動，發(fā)生在實現(xiàn)勞動的過程中；

４、勞動法律關(guān)系反映工人階級和廣大勞動人民的意志，我國勞

動法是調(diào)整社會主義制度下的各種勞動關(guān)系，只有符合人民

利益，反映工人和人民意志的勞動法律關(guān)系，勞動法才予以

保護(hù)；

５、內(nèi)容不同：勞動法律關(guān)系內(nèi)容是法定的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)，勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動；

６、勞動關(guān)系比勞動法律關(guān)系的范圍廣泛，勞動法調(diào)整的僅僅是

一部分勞動關(guān)系，并不是全部勞動關(guān)系由勞動法來調(diào)整。

五、促進(jìn)就業(yè)

(一)促進(jìn)就業(yè)的概念：國家為保障公民勞動權(quán)利所采取的創(chuàng)造就業(yè)條件，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會，實施積極的就

業(yè)措施的總稱。

(二)促進(jìn)就業(yè)的目標(biāo)：實現(xiàn)充分就業(yè)（具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力并有就業(yè)愿望的絕大多數(shù)勞動

者都能就業(yè)）。

(三)勞動就業(yè)的概念：具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，在法定規(guī)范范圍內(nèi)，自愿從事有一定

勞動報酬或經(jīng)營收入的社會職業(yè)。

(四)勞動就業(yè)的法律特征：１、勞動者具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力；

２、勞動者從事的社會職業(yè)必須具有一定的勞動報酬和經(jīng)營收入；

３、勞動者從事的社會職業(yè)必須被國家和社會承認(rèn)；

４、勞動者就業(yè)必須以自愿為前提。

(五)勞動就業(yè)的基本原則：１、平等的就業(yè)原則（就業(yè)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會）；

２、相互選擇原則；

３、競爭就業(yè)原則；

４、照顧特殊群體原則；

５、禁止未滿16周歲的未成年人就業(yè)的原則。

(六)勞動就業(yè)服務(wù)：１、求職登記 ２、職業(yè)指導(dǎo) ３、職業(yè)介紹 ４、職業(yè)訓(xùn)練 ５、推動勞動就業(yè)

服務(wù)企業(yè)的發(fā)展 ６、開展生產(chǎn)自救和以工代賑 ７、失業(yè)保護(hù) ８、境外就業(yè)服務(wù)

(七)失業(yè)：在法定勞動年齡內(nèi)具有勞動能力的公民要求就業(yè)而無業(yè)可就或曾經(jīng)就業(yè)而又失去工作崗位的狀態(tài)。

(八)下崗：與“上崗”相對應(yīng)的概念，是指勞動力與勞動崗位相剝離的狀態(tài)。

下崗人員指勞動合同期限未滿，因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營原因而下崗，但尚未與企業(yè)解除勞動關(guān)系，沒有在社會找到其他工作的人員。

(九)就業(yè)與再就業(yè)工程的概念：綜合運用經(jīng)濟(jì)、法律、政策的手段，對就業(yè)市場中的困難群體人員提供

相應(yīng)的服務(wù)和管理，幫助其創(chuàng)造條件，方便就業(yè)，促使其盡快實現(xiàn)就業(yè)

與在就業(yè)的系統(tǒng)工程。

(十)就業(yè)與再就業(yè)工程的意義：１、實現(xiàn)公民勞動權(quán)利的重要措施；

２、勞動就業(yè)法律保障的具體化；

３、為各地制定就業(yè)法規(guī)、政策提供依據(jù)；

４、市場經(jīng)濟(jì)條件下，穩(wěn)定勞動力、市場秩序，建立和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的保障；

５、充分開發(fā)和利用勞動力資源的重要政策；

６、為勞動者競爭就業(yè)提供有利條件。

六、勞動合同

(一)《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者實行傾斜保護(hù)的原因：

１、地位較弱——在市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，勞動者一般處于事實上的相對弱

者地位，在勞動力供過于求的時候更是如此；

２、生命消耗——在具有人身性和隸屬性的勞動關(guān)系中，用人單位支配和使用的勞動力是勞動者生

命里的主要內(nèi)容，存在著勞動者的生存權(quán)，勞動力的消耗過程，實質(zhì)上就是勞動者生命的實現(xiàn)過程，在該過程當(dāng)中，對勞動力的任何損害都直接危及勞動者。

(二)實行傾斜保護(hù)的主要表現(xiàn)：

１、法律勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，偏重于規(guī)定勞動者的權(quán)利與用人單位的義務(wù)； ２、法律對勞動者的利益與強行性規(guī)范只準(zhǔn)提高而不準(zhǔn)降低的最低標(biāo)準(zhǔn)，使其得到最基本的保護(hù)。

而對用人單位的利益沒有這種保護(hù)性規(guī)定；

３、法律對用人單位單方解除勞動關(guān)系實行嚴(yán)格限制，它不僅規(guī)定了必備的許可條件，而且規(guī)定了

禁止性條件和限制性條件；

４、在勞動監(jiān)察制度當(dāng)中，監(jiān)察對象一般只限于或者主要是用人單位遵守勞動法的行為，而不監(jiān)察

勞動者遵守勞動法的行為，許多國家都無此規(guī)定（體現(xiàn)了權(quán)力制約權(quán)力的原則）。

(三)《勞動法》和《勞動合同法》在立法中堅持的三個原則：

１、勞動既是公民權(quán)利又是公民義務(wù)的原則；

２、保護(hù)勞動者合法權(quán)益原則；

３、勞動力資源合理配置原則。

(四)含義：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系明確雙方的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的協(xié)議。

(五)法律特征：１、主體具有特征性，勞動者與用人單位、支配與被支配、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系；

２、內(nèi)容具有權(quán)利和義務(wù)的對立性，一方的勞動權(quán)利就是另一方的勞動義務(wù)；

３、客體具有單一性，即勞動行為；

４、簽訂勞動合同是為了建立勞動法律關(guān)系，規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)；

５、勞動者在簽訂勞動合同的過程中，地位具有二重性：勞動者與用人單位簽訂勞動合同時，法律地位平等，但是勞動合同履行中，勞動者必須參加到用人單位中去，擔(dān)

任一定職務(wù)或者從事一定工作，要服從用人單位的領(lǐng)導(dǎo)和指揮，遵守紀(jì)律、內(nèi)部勞

動規(guī)則和各項規(guī)章制度，同時享受勞動保險、工資、福利待遇；

６、具有諾成、有償、雙務(wù)合同的特征；

７、往往涉及第三人的物質(zhì)利益關(guān)系；

８、此外，勞動合同被稱為射幸合同。

(六)訂立：勞動者與用人單位之間為建立勞動關(guān)系，依法就雙方的權(quán)利義務(wù)協(xié)商一致，設(shè)立勞動關(guān)系的法律行為。

(七)訂立原則：１、平等自愿、協(xié)商一致原則

２、合法原則（簽訂主體合法、簽訂內(nèi)容合法、程序和形式合法）

(八)內(nèi)容：１、勞動合同法定必備條款：（１）用人單位的名稱、住所，以及法定代表人或主要負(fù)責(zé)人

（２）勞動者的姓名、住址、居民身份證或其他有效證件號碼

（３）勞動合同期限

（４）工作內(nèi)容及地點

（５）工作時間和休息、休假

（６）勞動報酬

（７）社會保險

（８）勞動保護(hù)條件和職業(yè)危害防護(hù)

（９）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他情形

注：與《勞動法》相比，增加了（１）、（２）、（４）、（５），取消了勞動紀(jì)律條款、勞動合同終止條件條款、違法勞

動合同的責(zé)任條款。

２、勞動合同法定可約定條款：試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項

(九)試用期：同人單位和勞動者雙方為相互了解，選擇而約定的不超過六個月的考察期。

試用期不是勞動合同的必備條款，雙方當(dāng)事人協(xié)商決定。

(十)試用期的具體規(guī)定：１、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；

三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月；

２、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；

３、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；

４、試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（十一）履行：勞動合同的雙方當(dāng)事人按照合同約定完成各自義務(wù)的行為

（十二）履行原則：１、各自履行原則 ２、權(quán)利義務(wù)一致原則

３、全面履行原則 ４、協(xié)作履行原則

（十三）無效：勞動當(dāng)事人違反法律規(guī)定，訂立的不具有法律效力的勞動合同，它從訂立之時起即無法

律效力。

（十四）無效的情形：１、主體不合法 ２、合同內(nèi)容不合法 ３、合同形式不合法

４、訂立程序不完善 ５、意思表示不真實

（十五）確認(rèn)無效的機(jī)關(guān)：１、勞動爭議仲裁委員會 ２、人民法院

（十六）變更：當(dāng)事人雙方對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所做出的修改與調(diào)整，僅限于內(nèi)容變

更或改變，不包括當(dāng)事人變更。

（十七）變更原則：平等自愿，協(xié)商一致

（十八）終止：勞動合同規(guī)定期限已經(jīng)屆滿，或者雙方當(dāng)事人約定的終止條件已經(jīng)成就，勞動合同的法

律效力歸于消滅

（十九）解除：勞動者與用人單位在勞動合同履行期限屆滿之前，以雙方協(xié)議或一方的意思表示，提前

終止勞動合同的執(zhí)行，解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律行為。

七、集體合同

(一)含義：又稱集體協(xié)議、團(tuán)體協(xié)約、勞資合約，是指工會組織與用人單位或者其團(tuán)體為規(guī)范勞動而訂

立的，為全體勞動者的共同利益為中心內(nèi)容的書面協(xié)議。

(二)與勞動合同的關(guān)系：１、聯(lián)系：二者都屬于勞動法律體系的重要組成部分，都是調(diào)整勞動關(guān)系的方

法和手段，是在勞動關(guān)系當(dāng)事人之間貫徹平等協(xié)商原則的兩種法律

形式。二者相互彌補，相輔相成。

２、區(qū)別：（１）主體不同（２）簽訂合同的目的不同（３）內(nèi)容不同

（４）訂立合同的程序不同（５）適用范圍不同

（６）法律效力不同（７）形式、期限、糾紛的處理方式不同

(三)工作時間的概念：工作時間又稱勞動時間，指勞動者根據(jù)國家規(guī)定在一晝夜內(nèi)或在一周內(nèi)必須完成本職工作的時間。

(四)延長工作時間的概念：超過正常工作時間長度的，包括加班（單位行政根據(jù)法律、法規(guī)或行政命令

規(guī)定，經(jīng)過法定批準(zhǔn)手續(xù)，要求職工在法定節(jié)日或公休日從事生產(chǎn)或工作）、加點（單位經(jīng)過法定批準(zhǔn)手續(xù)要求職工超過正常工作時間以外延長工作的時

間）。

(五)休息休假的基本概念：是指按照法律規(guī)定，勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間，不必從事勞動或工作而可

以自行支配的活動時間。

八、工資

(一)含義：又稱薪金，有廣義和狹義之分，從廣義上講，是指職工的勞動報酬，是指在勞動關(guān)系當(dāng)中，勞動者履行義務(wù)而獲得的，由用人單位給予的物質(zhì)補助。從狹義上講，僅指勞動報酬中的基本工資。

(二)特征：１、是職工因勞動關(guān)系所獲得的勞動報酬；

２、是用人單位對職工履行勞動義務(wù)的物質(zhì)補償；

３、工資額的確定應(yīng)按法律、法規(guī)、政策、合同為依據(jù)；

４、必須以法定方式支付，包括一般只能以法定貨幣支付，并持續(xù)、按期支付。

(三)范圍：一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼與補貼、延長工作時間的工資報酬、特殊情況下

支付的工資。

(四)不屬于工資的范疇：１、單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用；

２、勞動保護(hù)方面的費用；

３、按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬已其他工資收入。

(五)最低工資標(biāo)準(zhǔn)：勞動者在法定或約定時間內(nèi)提供正常勞動的前提下，其所在用人單位應(yīng)支付的最低

勞動報酬。

九、勞動安全衛(wèi)生

(一)含義：國家為了保護(hù)勞動者在勞動過程中的安全和健康而指定的各種法律規(guī)范的總稱，包括勞動安

全技術(shù)規(guī)程、勞動衛(wèi)生規(guī)程、企業(yè)安全衛(wèi)生管理制度等。

(二)任務(wù)與方針：安全第一，預(yù)防為主，預(yù)防重于治理

十、女職工與未成年工的特殊勞動保護(hù)

(一)女職工：一切以工資收入為主要生活來源的女性職工。

(二)女職工特殊保護(hù)：根據(jù)女職工身體結(jié)構(gòu)、生理機(jī)能的特點以及撫育子女的特殊需要，在勞動方面對

婦女特殊權(quán)益的法律保障。

(三)女職工特殊保護(hù)的主要內(nèi)容：１、對婦女勞動就業(yè)方面的保護(hù)

２、實行男女同工同酬

３、合理安排女職工的工種和工作

４、對女職工實行四期保護(hù)（經(jīng)期保護(hù)、孕期保護(hù)、產(chǎn)期保護(hù)、哺乳

期保護(hù)）

５、女職工特殊保護(hù)設(shè)施和保健設(shè)施的規(guī)定

(四)未成年工：年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。

(五)未成年工特殊保護(hù)：國家為維護(hù)未成年工的合法權(quán)益，在勞動方面對未成年工的特殊權(quán)益給予的法

律保護(hù)。

(六)未成年工特殊保護(hù)主要內(nèi)容：１、最低就業(yè)年齡的規(guī)定

２、未成年工在勞動過程中的保護(hù)

３、對未成年工進(jìn)行定期健康檢查

４、對未成年工的使用和特殊保護(hù)實施登記制度

十一、社會保險

(一)社會保險：勞動者因年老、傷病、殘疾、生育、死亡造成勞動能力喪失會失去就業(yè)崗位等客觀情況，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)困難，而從國家、社會獲得物質(zhì)補償與幫助。國家通過立法強制征集資金。

(二)勞動風(fēng)險：在勞動過程中，存在著各種不確定因素，致使勞動者蒙受經(jīng)濟(jì)損失的可能性。

(三)社會保險基金：國家為了舉辦社會保險事業(yè)，支付給喪失勞動能力或勞動機(jī)會的勞動者各項社會保

險費用而需要設(shè)立的基金，它是社會保險制度的核心。

(四)社會保險基金統(tǒng)籌：國家通過法律形式在全社會范圍內(nèi)對社會保險基金的各種來源和用途作出統(tǒng)一

規(guī)定、規(guī)劃和安排，并據(jù)此對社會保險基金進(jìn)行統(tǒng)一的收支、管理和運營，以

保障其收支平衡、合理使用與安全、保值增值，充分發(fā)揮其社會保障職能。

(五)工齡：又稱為工作年限，指勞動者以工資收入為生活資料的全部或主要來源的按年計算的工作時間，分為總工齡和連續(xù)工齡。

(六)總工齡：又稱為一般工齡，指勞動者以工資收入為生活資料的全部或主要來源的，按年計算的全部

工作時間。

(七)連續(xù)工齡：又稱為本單位工齡，是指勞動者在一個用人單位連續(xù)不間斷的工作時間。

(八)國家基本保險：是由國家統(tǒng)一建立并強制實行的，為全體勞動者平等提供基本生活保障的社會保險，它屬于基本組成部分。

(九)國家基本保險的特點：１、使用具有普遍性、持續(xù)性、強制性；

２、實行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；

３、為勞動者提供基本生活保障；

４、一般要求用人單位、勞動者和國家合理分擔(dān)費用，其中用人單位負(fù)擔(dān)費

用屬于勞動力再生產(chǎn)費用。

十二、勞動爭議的處理

(一)勞動爭議調(diào)解：勞動爭議調(diào)解組織對企業(yè)單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，以國家的勞動法律、法規(guī)

為準(zhǔn)繩，以民主協(xié)商的方式，使雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，消除紛爭。

(二)勞動爭議仲裁舉證責(zé)任：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計

算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。（《關(guān)

于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（一）》）。

(三)勞動者申請勞動仲裁的時效：根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動者申請勞

動仲裁的時效為1年（《勞動法》為60日）。

(四)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》重點法條：

第四十七條 下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生

法律效力：

（一）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)

十二個月金額的爭議；

（二）因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。

第四十八條 勞動者對本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日

內(nèi)向人民法院提起訴訟。

第四十九條 用人單位有證據(jù)證明本法第四十七條規(guī)定的仲裁裁決有下列情形之一，可以自收到仲裁

裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

（一）適用法律、法規(guī)確有錯誤的；

（二）勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；

（三）違反法定程序的；

（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；

（五）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；

（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。

人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。

仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該

勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。

十三、違反勞動法的法律責(zé)任：行政、經(jīng)濟(jì)、刑事

第二篇：勞動法復(fù)習(xí)重點

勞動法復(fù)習(xí)重點

法條分析

1、《勞動法》與《勞動合同法》中對于事實勞動關(guān)系的差異。

勞動法對于什么是事實勞動關(guān)系、事實勞動關(guān)系的特征、事實勞動關(guān)系有哪些情形均沒有明確的規(guī)范，事實勞動關(guān)系主要包括以下幾種情形：

1、應(yīng)簽而未簽訂的勞動合同;

2、以口頭協(xié)議代替的書面勞動合同;

3、以其他合同形式代替勞動合同，即在其它合同中規(guī)定了勞動者的權(quán)力、義務(wù)條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中規(guī)定了職工的使用、安置和待遇等問題，這就有了作為事實勞動關(guān)系存在的依據(jù);

4、勞動合同期滿沒有終止也沒有續(xù)簽而形成的事實延續(xù)的勞動關(guān)系;

5、勞動合同構(gòu)成要件或者相關(guān)條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，但是雙方依照這一合同規(guī)定已經(jīng)建立勞動關(guān)系。

未簽訂書面合同的“事實勞動關(guān)系”的效力評判及法律規(guī)則

合同本質(zhì)上是當(dāng)事人之間的一種合意，這種合意可以以書面、口頭甚至默示的方式表達(dá)出來。在現(xiàn)實生活中，書面合同固然可以反映勞動者和用人單位之間的契約關(guān)系，但在許多情況下，非書面的方式同樣也能反映勞動者與用人單位的勞動關(guān)系。當(dāng)勞動者事實上以用人單位雇員身份從事勞動，并從用人單位獲得勞動報酬時，除被強制勞動之外，實際上就已經(jīng)和用人單位形成合意或者說這是一種合意的結(jié)果，只不過這種合意是以口頭和默示的方式表示出來，因此未簽訂書面合同的事實勞動關(guān)系本質(zhì)上是一種口頭或默示勞動合同關(guān)系。對于口頭或默示的勞動合同關(guān)系的效力研究，筆者分兩種情況討論：第一種情況是主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實的口頭的或默示的勞動合同關(guān)系；第二種情況是主體不合格或內(nèi)容不合法或意思表示不真實即不符合勞動合同生效的實質(zhì)要件的口頭或默示的勞動合同關(guān)系。第二種情況屬效力待定、可撤銷和無效勞動合同范疇。

從合同的主體上看，事實勞動關(guān)系的一方必須是用人單位。即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或個體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動者個人；從用工雙方的關(guān)系上看，事實勞動關(guān)系中的勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位的管理，遵守用人單位的規(guī)章制度（如考勤、考核等）；從平等主體之間的關(guān)系看，勞動者只是按事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排；從支付報酬的形式上看，事實勞動關(guān)系支付報酬的方式多以工資的方式定期支付（一般是按月支付），有規(guī)律性；從法律的適用上來看，事實勞動關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛是用人單位與勞動者之間的糾紛，應(yīng)由勞動法來調(diào)整；從關(guān)系的穩(wěn)定上看，事實勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間的關(guān)系較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系。

認(rèn)定事實勞動關(guān)系的基本條件是：勞動關(guān)系雙方已經(jīng)履行或正在履行各自的勞動權(quán)利與義務(wù)。事實勞動關(guān)系的認(rèn)定，一般應(yīng)具備下列條件：第一，用人單位向勞動者支付勞動報酬。第二，勞動者付出勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理約束。第三，用人單位為勞動者發(fā)放“工作證”或“服務(wù)證”等身份證件，或填寫“登記表”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內(nèi)必須是能被視為用人單位的一員的，對外能代表用人單位的，雙方才能存在雇傭關(guān)系；第四，勞動者在用人單位工作必須達(dá)到一定的期限。第五，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定的，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，勞動者和原用人單位之間存在的是一種事實上的勞動關(guān)系，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為終止事實上的勞動關(guān)系。

按照勞動法及其它有關(guān)法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，簽訂勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，用人單位既然違反該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。用人單位不得以不簽訂合同來主張可以隨時解除事實勞動關(guān)系且不支付經(jīng)濟(jì)補償金。如果該理論成立的話，用人單位都將采取不簽訂勞動合同來規(guī)避其支付經(jīng)濟(jì)補償金的義務(wù)，這既對勞動者不公平，更是違反了勞動法保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法精神。

2、勞動合同法對于在試用期解除勞動合同的特殊保護(hù)。（第21條）

（1）、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制

試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

5、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

6、被依法追究刑事責(zé)任的。

7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期解除勞動合同。

(2)、用人單位在試用期解除勞動合同負(fù)有舉證義務(wù)，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，否則，需承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補償金兩倍的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。值得注意的是，用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第四十條第一項、第二項解除勞動合同，需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，并且需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。

（3）、試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據(jù)勞動部辦公廳對《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)〔1995〕1號）的有關(guān)規(guī)定，如果勞動者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。

（4）、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序

法律雖賦予了用人單位依法在試用期內(nèi)解除勞動合同的權(quán)利，但也需遵循相關(guān)的程序規(guī)定，不得隨意為之。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)定：

1、用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。

2、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。

3、用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達(dá)給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

3、無固定期限勞動合同。（第14條）

【解讀】 本條是關(guān)于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律責(zé)任的規(guī)定。

一、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的

為了切實貫徹勞動合同制，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，1994年，我國制定出臺了勞動法，其中第十條就有規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。”“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。”同時，勞動合同法第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”根據(jù)上述規(guī)定，如果用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這里包括三層含義：一是用人單位自用工之日起一個月內(nèi)必須與勞動者訂立勞動合同；二是勞動合同必須以書面形式訂立，如果在一個月的時間內(nèi)訂立的是口頭的勞動合同，則也是違法的，要依法承擔(dān)法律責(zé)任；三是如果用人單位自用工之日起超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，直接適用無固定期限勞動合同的有關(guān)規(guī)定。

二、用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的 根據(jù)本法的規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”當(dāng)前，我國勞務(wù)就業(yè)市場上出現(xiàn)了勞動合同短期化現(xiàn)象，對勞動關(guān)系的穩(wěn)定和諧、收入分配制度及職工相關(guān)權(quán)益落實都產(chǎn)生了消極影響，從長遠(yuǎn)的觀點來看，對企業(yè)、勞動者，對政府而言都是不利的，最終將影響到國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)、協(xié)調(diào)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。因此，為維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，在勞動合同法中采取措施遏制勞動合同短期化是非常必要的。本法第十四條對訂立無固定期限勞動合同作出了明確規(guī)定。本條中“違反本法規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的”主要就是指用人單位違反本法第十四條第二款的規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的行為，主要包括以下三種情形：

（一）續(xù)延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡十年以內(nèi)的，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；

（三）連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同后續(xù)簽的，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，而用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同。

三、用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的法律責(zé)任 對于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，以及用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的違法行為，本條規(guī)定了一種懲罰性的民事賠償責(zé)任即：應(yīng)當(dāng)向勞動者支付二倍的月工資。

（一）懲罰性的民事賠償責(zé)任 我國一直以來采用大陸法系的立場，堅持賠償采用實際損失原則，勞動合同法為了更好地保護(hù)作為弱者一方的勞動者的合法權(quán)益，維護(hù)勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”這樣一個懲罰性的賠償制度，用于懲罰用人單位的違法行為，同時也是督促用人單位盡快依法與勞動者簽訂勞動合同。本條的“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日”應(yīng)當(dāng)理解為勞動合同法第十四條第二款、第三款規(guī)定的四種情形到來之日：包括：（1）勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年之日的次日（2）在勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的情況下，用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同的日子。（3）勞動者與企業(yè)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且該勞動者沒有勞動合同法第三十九條規(guī)定的情形，在此情況下，雙方續(xù)訂勞動合同的日子。（4）用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年后的第一天為“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日”。

（二）追究賠償責(zé)任的途徑

對于用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年不與勞動者訂立書面合同的，以及違反本法規(guī)定不予勞動者簽訂無固定期限勞動合同的違法行為，勞動者可以通過以下途徑追究用人單位的賠償責(zé)任：

（一）向當(dāng)?shù)貏趧有姓块T進(jìn)行舉報。

（二）向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。

（三）向人民法院提起訴訟。

論述題

4、高校畢業(yè)就業(yè)協(xié)議問題。（性質(zhì)、效力）

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書是高校畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方簽訂的、明確三方在就業(yè)擇業(yè)過程中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議, 即我們俗稱的 三方協(xié)議。在我國當(dāng)前的就業(yè)體制下, 就業(yè)協(xié)議是教育部門制定就業(yè)計劃的依據(jù), 是進(jìn)行畢業(yè)生派遣的根據(jù), 是確認(rèn)就業(yè)意向和勞動需求的憑證, 也是進(jìn)行就業(yè)率統(tǒng)計的重要依據(jù)。而在實踐中, 這張關(guān)乎每年幾百萬畢業(yè)生和眾多用人單位的一紙協(xié)議卻存在著諸多問題, 在畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校間產(chǎn)生了許多矛盾和糾紛。我國對于就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)尚無立法上的明確規(guī)定。首先，我們必須明確的是就業(yè)協(xié)議具有法律效力。但是就業(yè)協(xié)議不是勞動合同。第一, 主體不同。勞動合同主體是勞動者和用人單位, 畢業(yè)生的培養(yǎng)單位(學(xué)校)不是勞動合同主體;就業(yè)協(xié)議的主體有三方即畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校。雖然學(xué)校并沒有實際的參與畢業(yè)生與用人單位的雙向選擇, 但如果沒有學(xué)校的簽字蓋章, 此協(xié)議是不發(fā)生法律效力的。第二, 內(nèi)容不同。勞動合同應(yīng)具備以下條款:(1)勞動合同期限;(2)工作內(nèi)容;(3)勞動保護(hù)和勞動條件;(4)勞動報酬;(5)勞動紀(jì)律;(6)勞動合同終止的條件;(7)違反勞動合同的責(zé)任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外,當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。而就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容只是表明雙方自愿達(dá)成的乙方到甲方工作的意思表示。至于勞動合同的期限、勞動報酬等內(nèi)容是很少涉及的。第三, 兩者依據(jù)不同。勞動合同的依據(jù)是1995 年頒布實施的華人民共和國勞動, 屬于國家的基本法律。而就業(yè)協(xié)議的依據(jù)是1989 年3 月2 日教育部頒布的等學(xué)校畢業(yè)生分配制度改革方案 和1997 年國家教委制定的通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定, 屬于部頒規(guī)章, 部門規(guī)章的法律效力低于國家勞動基本法律。第四,簽訂階段不同。就業(yè)協(xié)議簽訂于學(xué)生畢業(yè)前,一經(jīng)簽訂具有法律約束力, 一旦畢業(yè)生到單位報到, 協(xié)議自動失效。而勞動合同簽訂于學(xué)生畢業(yè)到用人單位報到后。第五, 產(chǎn)生糾紛的法律適用不同。勞動者和用人單位因為勞動合同的簽訂、履行產(chǎn)生糾紛屬于典型的勞動爭議,適用勞動法及其相關(guān)的配套法規(guī)。而學(xué)生和用人單位因為就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生糾紛, 則不能適用勞動法的相關(guān)規(guī)定, 只能適用民法及教育部和地方政府的部門規(guī)章。綜上所述, 就業(yè)協(xié)議根本不是勞動合同, 不能作為確定學(xué)生和單位建立勞動關(guān)系的依據(jù)。筆者認(rèn)為, 就業(yè)協(xié)議只是我國的就業(yè)體制從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡過程中,對高校畢業(yè)生就業(yè)的一種管理方式。建國以來大學(xué)生就業(yè)制度經(jīng)歷了完全計劃型就業(yè)階段、計劃為主導(dǎo)、市場為輔階段和以市場為主導(dǎo)、但仍留有計劃經(jīng)濟(jì)痕跡的階段。在后一階段,國家提出了高校畢業(yè)生在就業(yè)時要與用人單位 雙向選擇, 自主擇業(yè), 而按照現(xiàn)行規(guī)定, 在校生是不能建立勞動關(guān)系的, 只有畢業(yè)后才有資格簽訂勞動合同。但找工作必須在畢業(yè)前進(jìn)行, 否則畢業(yè)時無單位接受, 畢業(yè)生就無從派遣(主要涉及到學(xué)生戶口、檔案的接收)。于是在從指令分配向雙向選擇轉(zhuǎn)變的過程中教育部門定制了就業(yè)協(xié)議, 產(chǎn)生了 介于國家分配(派遣)和市場尋找(勞動合同)之間的就業(yè)協(xié)議, 用以解決存在的時間差問題, 我們也自然地在這份協(xié)議中看到了畢業(yè)生、用人單位以及學(xué)校三方主體, 就業(yè)協(xié)議也因此被俗稱為三方協(xié)議。由此可見, 由于制度上的需求才產(chǎn)生了就業(yè)協(xié)議這一 四不象 的產(chǎn)物, 從而在實踐中產(chǎn)生了諸多的困惑和難解之題。

高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)淺析

2004年我們?nèi)珖母咝．厴I(yè)生總數(shù)有280萬人，2005年大概有338萬人，根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定，這些大學(xué)生就業(yè)必須與用人單位簽訂《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，即我們俗稱的“三方協(xié)議”。所謂三方，一方是畢業(yè)生、一方是用人單位，第三方是學(xué)位。“三方協(xié)議”內(nèi)容大概包含三部分。第一部分主要規(guī)定的是三方當(dāng)事人的基本情況，包括甲方用人單位的名稱、性質(zhì)及接收畢業(yè)生的使用安排意圖；乙方畢業(yè)生的基本情況；丙方畢業(yè)生所在學(xué)校的名稱、聯(lián)系人等。第二部分主要規(guī)定的是協(xié)議的基本內(nèi)容，包括甲方和乙方均已相互了解，自愿達(dá)成協(xié)議，丙方經(jīng)審核同意乙方到甲方工作；三方中有一方要變動協(xié)議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔(dān)違約責(zé)任，向另兩方交納違約金（數(shù)額在5000元以內(nèi)）；所有未盡事宜及甲乙丙三方的其他承諾應(yīng)附材料注明，視為協(xié)議書的一部分。第三部分主要是三方的簽名和蓋章。就是這樣的一份內(nèi)容簡單的協(xié)議書，對大學(xué)生的就業(yè)卻起著至關(guān)重要的作用。同時，三方協(xié)議在實踐中也產(chǎn)生了很多問題。諸如，用人單位利用三方協(xié)議簡單、原則的特點，待大學(xué)生來本單位報到后，他的工作崗位、工資、住房等福利待遇與先前的承諾大相徑庭，使得大學(xué)生有一種被欺騙的感覺為此而產(chǎn)生爭議。但此種爭議的解決往往又很難尋求法律依據(jù)來維護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益等等。因此，非常有必要明確三方協(xié)議書的法律性質(zhì)到底如何？一方承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)到底是什么？

第一，三方協(xié)議不是勞動合同。根據(jù)《勞動法》及其相關(guān)規(guī)定，勞動合同是勞動者和用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責(zé)任。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。三方協(xié)議從表面來看，似乎與勞動合同非常接近。有三方當(dāng)事人、書面的形式和當(dāng)事人自愿協(xié)商達(dá)成等等。但三方協(xié)議仍然不是勞動合同。一方面，三方協(xié)議的內(nèi)容只是表明雙方自愿達(dá)成的乙方到甲方工作的意思表示。至于勞動合同的期限、勞動報酬等內(nèi)容是不涉及的。盡管，三方協(xié)議中允許將諸如此類的事項在備注部分講明。但事實上，在當(dāng)今就業(yè)壓力比較大的情況下，幾乎沒有畢業(yè)生有機(jī)會將他們比較關(guān)心的這類事項寫明。另一方面，三方協(xié)議在畢業(yè)生到用人單位報到后，就自動失效。由用人單位和畢業(yè)生簽訂勞動合同來取而代之。所以，三方協(xié)議根本不是勞動合同，它只是國家在計劃經(jīng)濟(jì)體制下對高校就業(yè)工作的一種管理手段，充其量是勞動者和用人單位簽訂勞動合同過程中的一個階段。

第二，既然三方協(xié)議不是勞動合同，為什么一方當(dāng)事人不按照協(xié)議內(nèi)容履行還要承擔(dān)責(zé)任呢？承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是什么呢？

在實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)某一大學(xué)生與某用人單位簽訂了三方協(xié)議后，又聯(lián)系了一個新的用人單位。于是，他想解除與前單位的協(xié)議而和后單位簽訂協(xié)議。在這種情況下，原單位就依三方協(xié)議要求大學(xué)生承擔(dān)違約責(zé)任，支付違約金?；蛘叽髮W(xué)生到用人單位報到后，用人單位沒有兌現(xiàn)先前雙方達(dá)成的協(xié)議，為此而產(chǎn)生糾紛。我們說，雖然三方協(xié)議不是勞動合同，但它是勞動者和用人單位在締結(jié)合同的過程中達(dá)成的一個確認(rèn)書。雙方一旦進(jìn)入締約階段，尤其是簽訂確認(rèn)書階段，相互之間就產(chǎn)生了先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)是指在訂立合同的過程中，合同成立之前，所發(fā)生的由締約雙方當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)。主要是依據(jù)誠實信用原則所發(fā)展的諸如用人單位應(yīng)誠實的發(fā)布招聘信息，合理的確定面試者和實際招聘人數(shù)的比例及面試地點等；應(yīng)聘者應(yīng)誠實地提供真實的學(xué)歷證書、工作簡歷，不得偽造等等。如果勞動合同締約人故意或者過失的違反先合同義務(wù)時依法承擔(dān)的責(zé)任被稱為締約過失責(zé)任。具體在大學(xué)生就業(yè)中，體現(xiàn)在：用人單位由于信賴與勞動者簽訂的三方協(xié)議而沒有再繼續(xù)招聘其他人員，一旦勞動者不履行三方協(xié)議，用人單位不僅損失了時間、差旅費還喪失了與其他大學(xué)生簽訂協(xié)議的機(jī)會。同理，大學(xué)生由于信賴與用人單位簽訂的三方協(xié)議能夠得以實現(xiàn)，他停止了繼續(xù)尋找工作的活動。一旦用人單位不能履行他的承諾，大學(xué)生已錯過了就業(yè)的最佳時期。無論哪種情況，對雙方當(dāng)事人的可得利益都是一種嚴(yán)重的損害。因此，要求對方承擔(dān)責(zé)任是無可厚非的。只不過，這里一方當(dāng)事人所承擔(dān)的是締約過失責(zé)任而不是違約責(zé)任。因為這時，真正意義上的“約”還未真正締結(jié)。

第三，學(xué)校作為第三方在三方協(xié)議中的角色有待重新認(rèn)識。三方協(xié)議中規(guī)定如果一方想要變更協(xié)議，要向其他兩方承擔(dān)違約責(zé)任。假如大學(xué)生違約，他不僅要向用人單位承擔(dān)責(zé)任還要向培養(yǎng)他的學(xué)校承擔(dān)責(zé)任。同理，假如用人單位違約，它既要向大學(xué)生承擔(dān)責(zé)任又要向?qū)W校承擔(dān)責(zé)任。而學(xué)校是不可能出現(xiàn)違約的情況的。這就會產(chǎn)生一種現(xiàn)象，即學(xué)校只享有權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)。我想，這與協(xié)議制訂者的初衷是大相徑庭的。協(xié)議制定者將學(xué)校作為三方協(xié)議的一方是為了維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，因為學(xué)生相對用人單位來說處于弱勢地位。而在現(xiàn)實中，學(xué)校根本沒起到這樣一個作用。而且，很多學(xué)校還借三方協(xié)議的這一規(guī)定，大發(fā)就業(yè)財，產(chǎn)生權(quán)力尋租，導(dǎo)致腐敗。國家和地方各級教育行政部門已經(jīng)意識到了學(xué)校在三方協(xié)議中的尷尬地位。廣東省教育廳已出臺《廣東省2004年高校畢業(yè)生就業(yè)工作意見》，其中明確表示，2004年《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》只需畢業(yè)生與用人單位雙方簽訂，以前作為第三方的高校則只作為協(xié)議鑒證登記方，以確保畢業(yè)生和用人單位的雙向選擇，讓就業(yè)選擇更為市場化。

三方協(xié)議變?yōu)閮煞皆谀撤N程度上能夠體現(xiàn)畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書的本質(zhì)，但并不能完全解決就業(yè)協(xié)議書在實踐中產(chǎn)生的不足。要想規(guī)范就業(yè)協(xié)議書還要在締結(jié)程序、協(xié)議內(nèi)容等諸多方面進(jìn)一步完善。

5、勞動合同法的立法背景（關(guān)于避免勞動合同短期化方面）

勞動合同短期化現(xiàn)象普遍，全國人大常委會勞動法執(zhí)法檢查組通過對各地用工市場的調(diào)查表明：有60%以上的用人單位與員工簽訂的勞動合同是短期合同，合同期限大都在1年之內(nèi)。2005年全國人大常委會開展的勞動法執(zhí)法檢查也發(fā)現(xiàn)，企業(yè)勞動合同不僅簽訂率低，而且大部分勞動合同期限在1年以內(nèi)，勞動合同短期化傾向明顯。

1、規(guī)避法定義務(wù)，盡可能地降低解雇成本，避免因解除勞動合同而支付對方A 原因：○經(jīng)濟(jì)補償金，是許多用人單位不愿與員工簽訂書面勞動合同或長期合同的主要原因。

2、用人單位出于用工成本低廉的考慮，普遍傾向與勞動者簽訂短期勞動合同 ○3勞動者缺乏職業(yè)安全感，同時由于勞動者缺乏職業(yè)安全感，對企業(yè)沒有歸屬感，對企業(yè)的○忠誠度低，員工流動率過高。

B 后果：如果任由勞動合同短期化現(xiàn)象蔓延，損害的將不只是勞動者的合法權(quán)益，而是勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，企業(yè)自身發(fā)展也最終會受到影響。用人單位與勞動者簽訂短期勞動合同，使勞動者缺乏職業(yè)安全感對企業(yè)沒有歸屬感，對企業(yè)的忠誠度低，短期用工的結(jié)果也會影響企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展，同時對國家拉動內(nèi)需促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也不利。

C 解決措施： 《勞動合同法》為解決勞動合同短期化進(jìn)行了多方面的規(guī)定，其中最重要的是把住了這幾個關(guān)鍵點：

一是強調(diào)書面勞動合同的重要性，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，同時規(guī)定，一年以上不簽書面合同的，就視為簽訂了無固定期限勞動合同；

二是規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同續(xù)訂合同的就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同； 三是規(guī)定終止合同時用人單位一般情況下應(yīng)當(dāng)按照每年一個月的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償，經(jīng)濟(jì)補償最高不超過十二個月；

四是明確規(guī)定在某些特殊情形下(如在該單位連續(xù)工作滿十年又續(xù)訂勞動合同的)，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

6、評析過失性解雇制度。

一般來說，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)?！秳趧臃ā?、《勞動合同法》在賦予勞動合同法律約束力的同時，也賦予了勞動合同當(dāng)事人有條件的單方解除和協(xié)商解除勞動合同的權(quán)利，同時還明確規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。

一、過失性解雇制度的解雇理由

過失性解除勞動合同是指由于勞動者的過錯而賦予用人單位不必依法提前預(yù)告而立即解除勞動合同的行為?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定了四種情形，《勞動合同法》第39條在此基礎(chǔ)上增加了兩種情形，使過失性解除勞動合同擴(kuò)大到了六種情形：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。在試用期間，用人單位對勞動者從各個方面進(jìn)一步作全面的嚴(yán)格的考查，發(fā)現(xiàn)有不符合合同條款或有關(guān)規(guī)定，如身體條件、文化程度、個人專業(yè)、個人文化修養(yǎng)等不符合錄用約定條件的，或是經(jīng)試用期培訓(xùn)后仍不能勝任其工作崗位要求的，用人單位有權(quán)解除勞動合同?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝坏倪@一權(quán)利作出了一定的限制，《勞動合同法》第21條的規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由”?？梢姡萌藛挝辉谠囉闷趦?nèi)解除勞動合同，除提供不符合錄用條件的證據(jù)之外，還要向勞動者說明理由。

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度。勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，影響生產(chǎn)、工作秩序，嚴(yán)重違反操作規(guī)程，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失等，用人單位都有權(quán)根據(jù)本單位的規(guī)章制度解除其勞動合同。但是，用人單位據(jù)以解除勞動合同的規(guī)章制度必須是合法有效的，即在制定主體、內(nèi)容、程序上都是合法的，只有合法有效的規(guī)章制度才是用人單位與勞動者雙方所必須遵守的。如果規(guī)章制度不合法，即便是勞動者有嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情況，也不能解除勞動合同。

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的。勞動者堅守工作崗位，盡心盡責(zé)地工作，按照勞動合同的約定完成工作任務(wù)是勞動合同的實質(zhì)所在。勞動者擅離崗位，工作上玩忽職守，損公肥私，給用人單位經(jīng)濟(jì)上造成巨大損失的，用人單位有權(quán)解除勞動合同。

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。實踐中，勞動者兼職現(xiàn)象是非常普遍的，因此《勞動合同法》基于這一客觀需要，對兼職現(xiàn)象作出了規(guī)定，即“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的?！笨梢姡欠裨试S兼職，由勞動者與用人單位雙方?jīng)Q定，如果雙方對這一行為予以認(rèn)可，兼職則可以合法存在；如果對勞動者履行勞動義務(wù)，完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，則將解除勞動合同的權(quán)利賦予用人單位。

（五）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同致使勞動合同無效的。以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立勞動合同的，該勞動合同無效或部分無效。即勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背其真實意義的情況下訂立勞動合同而致使勞動合同無效的，用人單位具有解除該勞動合同的權(quán)利，這是對用人單位的自由用工權(quán)的保護(hù)，也是公平正義原則的體現(xiàn)。

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。勞動者本人被依法追究刑事責(zé)任，人身自由、民主權(quán)利等方面都可能受到極大的限制，這將影響勞動合同正確、及時、有效履行。勞動者的犯罪行為本身也可能違反勞動合同的約定和用人單位的勞動紀(jì)律、規(guī)章制度，并給用人單位的聲譽造成不良影響。立法考慮到了這些因素，因此規(guī)定勞動者在被依法追究刑事責(zé)任的情形下，用人單位可以單方解除勞動合同。

二、過失性解雇制度存在的問題

用人單位行使過失性解除勞動合同權(quán)，事前不必經(jīng)得勞動者的同意，也不需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償金，法律對上述六種過失性解雇理由以嚴(yán)厲的方式進(jìn)行了限制。同時，為防止用人單位濫用這項權(quán)利，勞動合同法第48條、第87條明確規(guī)定了用人單位違法解除勞動者勞動合同的處罰措施。這無疑體現(xiàn)了《勞動合同法》“向勞動者傾斜，向弱者傾斜”的法治精神，但對過失性解除勞動合同的規(guī)定也存在以下弊端。

（一）試用期內(nèi)，對用人單位解除勞動合同的規(guī)定過于嚴(yán)格?！秳趧雍贤ā返?1條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。《勞動合同法》第40條明確規(guī)定在三種情況下用人單位可解除勞動合同，但第21條規(guī)定用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同又排除了第三項的適用，即“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”。這明顯是自相矛盾的。

根據(jù)《勞動合同法》第19條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期內(nèi)，試用期是勞動合同期限的一部分。當(dāng)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位可解除勞動合同。立法規(guī)定用人單位遇此情形可以解除合同，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括在試用期內(nèi)遇此情形也可以解除勞動合同，而不應(yīng)當(dāng)是適用除外，否則，用人單位試用期內(nèi)解除勞動合同，規(guī)定得過于嚴(yán)格，不符合法理和客觀實際需求。這是因為，一是“客觀情況發(fā)生重大變化”完全有可能正好發(fā)生在試用期內(nèi)；二是試用期本身就是勞動合同期限的一部分；三是“正式期”用人單位可依據(jù)第40條第三項解除勞動合同，那么，雙方仍處于互相考察階段的“試用期”有什么理由不能夠依據(jù)該項規(guī)定解除勞動合同呢？

（二）解雇理由較為抽象、籠統(tǒng)，客觀標(biāo)準(zhǔn)不明確?！皣?yán)重違紀(jì)”標(biāo)準(zhǔn)如何規(guī)定，“嚴(yán)重失職”的標(biāo)準(zhǔn)以什么來衡量，“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，兼職行為對本單位造成嚴(yán)重影響，何謂“嚴(yán)重影響”。從司法實踐來看，用人單位既是客觀標(biāo)準(zhǔn)的制定者，也是客觀標(biāo)準(zhǔn)的衡量者，勞動者處于十分被動的地位。從原勞動部的相關(guān)規(guī)定中可見，該條中的“嚴(yán)重違紀(jì)”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”都由用人單位根據(jù)其具體情況在內(nèi)部規(guī)章制度中進(jìn)行規(guī)定，并且可以成為解除勞動合同甚至是仲裁委員會及人民法院處理勞動爭議案件的依據(jù)。用人單位的規(guī)章制度具有如此重要的地位，對勞動者的利益關(guān)涉如此之大，盡管《勞動合同法》在第4條明確規(guī)定了“勞動規(guī)章制度”的內(nèi)容及程序，但在我國現(xiàn)行勞動監(jiān)察不力的情況下，用人單位很容易濫用這一權(quán)利，侵害勞動者的利益。

（三）勞動合同無效作為勞動合同解除情形，沒有法理依據(jù)，造成條款之間沖突，實踐中也不便操作。根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，因該法第26條規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，即以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立勞動合同的，用人單位不需要提前預(yù)告，可以隨時解除勞動合同。此種情形值得商榷，按照勞動合同法的理論，勞動合同的解除是以勞動合同的有效為前提的，自解除之日起失去法律效力。但是，勞動合同無效則是自始就不發(fā)生法律效力。另外，《勞動合同法》第26條第二款規(guī)定，“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)”。按照我國勞動爭議處理的現(xiàn)行體制，勞動合同的無效，首先由勞動行政部門或勞動爭議仲裁委員會確認(rèn)，在當(dāng)事人不服勞動行政部門或勞動爭議仲裁委員會的確認(rèn)而依法提起訴訟的情況下，才由人民法院確認(rèn)。而第39條規(guī)定屬于用人單位可以隨時解除的情形，此種規(guī)定存在矛盾，實踐中也無法操作。

（四）依法被追究刑事責(zé)任可即時解除的規(guī)定不盡合理。根據(jù)原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第29條對勞動法第25條第（四）項的解釋，“被追究刑事責(zé)任”是指“被人民檢察院免于起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院根據(jù)〈中華人民共和國刑法〉第32條免于刑事處分的”，并特別規(guī)定“勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同”。這種做法不妥。從勞動者的資格看，只要達(dá)到法定的就業(yè)年齡，具有勞動權(quán)利和勞動行為能力的都可稱為勞動者，都有勞動權(quán)利和作為公民的基本生存權(quán)。那些未被限制人身自由被判處管制、罰金、剝奪政治權(quán)利及緩刑的公民依然具有在用人單位勞動的行為能力，該條等于剝奪了犯罪但并未失去人身自由的人的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)，進(jìn)而剝奪了其作為公民的基本生存權(quán)。這無異于雪上加霜，影響社會的和諧和穩(wěn)定。

三、過失性解雇制度的完善建議

（一）在立法技術(shù)上，應(yīng)綜合采用列舉和概括兩種方式。我國對過失性解雇理由，立法上采取了列舉式的方式加以規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，在規(guī)定過失性解雇的理由時，單純運用列舉或概括式均無法適應(yīng)紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實社會生活。概括式雖然靈活、適應(yīng)性強，但卻過于籠統(tǒng)、抽象，難以操作。此種立法模式賦予了法官或勞動行政部門較大的自由裁量權(quán)，要求執(zhí)法人員具有較高的法律素質(zhì)，這對于我國目前法官的素質(zhì)和行政部門的執(zhí)法水平來說尚顯得超前；列舉式明確、規(guī)范、易于操作，但又因難以對未來事務(wù)進(jìn)行充分預(yù)見而流于疏漏，因其僵化而滯后于現(xiàn)實生活的需要。因此，我們有必要借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，采用列舉與概括并行的方式規(guī)定過失性解雇理由，對“嚴(yán)重違紀(jì)”、“重大損害”、“嚴(yán)重影響”也可適當(dāng)列舉幾種常見的情形，以指導(dǎo)用人單位規(guī)章制度的制定，至于如何斷定是否達(dá)到過失性解除的條件，則可借鑒法國、德國、日本等國家的規(guī)定，授權(quán)勞動爭議仲裁委員會的仲裁員和法官根據(jù)法律予以判斷，將立法考量和司法考量相結(jié)合。

（二）在執(zhí)法方面，應(yīng)加大對用人單位勞動規(guī)章制度的監(jiān)察力度。“嚴(yán)重違紀(jì)”、“嚴(yán)重失職”、“重大損害”、“嚴(yán)重影響”，從這些解雇理由來看，《勞動合同法》賦予用人單位的規(guī)章制度來加以規(guī)定，并以此作為解除勞動合同的依據(jù)。為防止用人單位濫用規(guī)章制度來解除勞動合同，應(yīng)完善勞動合同監(jiān)察制度，加大勞動行政部門對用人單位制定勞動規(guī)章制度情況監(jiān)察力度，包括以下幾種情況：（1）已制定勞動規(guī)章制度的種類；（2）已制定勞動規(guī)章制度的內(nèi)容是否合法；（3）已制定勞動規(guī)章制度的程序是否合法；（4）勞動規(guī)章制度的遵守情況；（5）是否存在需要進(jìn)一步完善或者更改。另外，是否達(dá)到嚴(yán)重、重大的程度，則可借鑒發(fā)達(dá)國家的做法，發(fā)揮仲裁委員會或人民法院的作用。否則，法律上的漏洞就為用人單位濫施權(quán)利，隨意解除勞動合同留下了隱患。

（三）今后在修改《勞動合同法》時，應(yīng)對部分條款進(jìn)行調(diào)整。首先應(yīng)把《勞動合同法》第40條第三項解除勞動合同情形，即“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”納入第21條規(guī)定，把它變?yōu)樵囉闷趦?nèi)用人單位遇此情形也可以解除勞動合同。把試用期納入也適用，一方面更符合情理，合乎邏輯，另一方面在試用期難免會出現(xiàn)此種情形，不必要等到試用期后的正式期才來解除，就可直接適用。其次，對第39條第五項規(guī)定的無效勞動合同的解除應(yīng)給予調(diào)整，建議將該款從該條刪除，或者把該款與第28條合并，或者作為特殊情形單列成一條文，但不作為隨時解除情形。

（四）建立健全工會參與協(xié)調(diào)勞動關(guān)系機(jī)制，注重發(fā)揮工會組織在構(gòu)建和諧勞動關(guān)系中的作用。要充分開拓并發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責(zé)的重點轉(zhuǎn)移到維護(hù)勞動者權(quán)益上來。單位在行使這一解雇權(quán)時，要充分聽取并重視工會的意見?！叭綑C(jī)制”寫進(jìn)了《勞動合同法》，填補了法律上的空白，標(biāo)志著我國勞動關(guān)系協(xié)調(diào)工作進(jìn)入了一個新發(fā)展階段。有條件組建工會的企業(yè)，應(yīng)該加大組建工會的力度；已經(jīng)建立工會的企業(yè)，應(yīng)健全工會參與協(xié)調(diào)勞動關(guān)系機(jī)制，注重發(fā)揮工會組織在構(gòu)建和諧勞動關(guān)系中的作用。國家也應(yīng)進(jìn)一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，保證工會放心大膽地同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護(hù)職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成勞資抗衡機(jī)制。

（五）修改被追究刑事責(zé)任可以即時解除的規(guī)定。根據(jù)我國憲法和我國批準(zhǔn)加入的一系列人權(quán)公約，即使是犯罪人也享有公民的基本權(quán)利，包括政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利，其工作權(quán)、勞動保護(hù)權(quán)和公平報酬權(quán)等生存權(quán)受到保障。勞動權(quán)具有人權(quán)的屬性，是憲法賦予的權(quán)利，被追究刑事責(zé)任的公民，其勞動權(quán)不因被追究刑事責(zé)任而被剝奪。再者，過失性解除勞動合同應(yīng)當(dāng)與其勞動行為的過失相關(guān)聯(lián)，如果勞動者的犯罪行為是職務(wù)行為，或與其工作有關(guān)，或在工作場所發(fā)生，用人單位可解除合同，但如果沒有關(guān)聯(lián)，用人單位以此解除勞動合同就不妥當(dāng)。因此，有些國家和地區(qū)在規(guī)定即時解除勞動合同時都以被追究刑事責(zé)任時被判處有期徒刑并失去人身自由為限，如我國臺灣地區(qū)、古巴等。這體現(xiàn)了對公民人權(quán)的尊重和保障。我國應(yīng)當(dāng)借鑒這一規(guī)定，對現(xiàn)行立法予以修訂。

7、如何理解勞動法律關(guān)系。

（注：這題實在是沒有什么好的資料。老師當(dāng)時是讓我們從主體、客體、和內(nèi)容上來分析的。由于這個主體問題有各家觀點還不如就用書上的觀點。所以關(guān)于主體和內(nèi)容部分請參見P60 和P71，書上沒有客體的，我找了些資料。）

勞動法律關(guān)系客體：對于勞動法律關(guān)系是否存在客體，我國勞動法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認(rèn)為不必提勞動法律關(guān)系客體的問題。隨著法律關(guān)系三要素的盛行，學(xué)者開始探討勞動法律關(guān)系客體問題，但各家所持觀點仍是有很大差異。十四屆三中全會的報告將我國曾長期流行的“勞務(wù)市場”的稱謂更名為“勞動力市場”。在此基礎(chǔ)上張文顯提出“勞動法律關(guān)系的客體是勞動力”的觀點。具體觀點如下：

勞動法律關(guān)系的客體是勞動權(quán)利和勞動義務(wù)指向的對象。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，勞動力市場的發(fā)展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當(dāng)人生產(chǎn)某種使用價值時就運用的體力和智力的總和?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第 23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關(guān)系是因勞動者有償讓渡勞動力使用權(quán)而產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動者作為勞動力所有權(quán)者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創(chuàng)造社會財富，雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的對象就是那種蘊含在勞動者體內(nèi)，只有在勞動過程中才會發(fā)揮出作用的勞動力。

作為勞動法律關(guān)系的客體，勞動力具有如下特征：（1）勞動力存在的人身性。勞動力存在于勞動者身體內(nèi)，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現(xiàn)過程。這使勞動法律關(guān)系成為一種人身關(guān)系。（2）勞動力形成的長期性。勞動力生產(chǎn)和再生產(chǎn)的周期比較長，一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負(fù)擔(dān)的。（3）勞動力存續(xù)的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。勞動力僅是生產(chǎn)過程的一個要素，只有與生產(chǎn)資料相結(jié)合才能發(fā)揮作用。勞動力的這些特征要求國家對勞動力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發(fā)揮，又能使勞動者不受傷害。明確勞動法律關(guān)系的客體是勞動力，將對勞動法學(xué)體系的建立產(chǎn)生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經(jīng)濟(jì)意義上分離決定了勞動法律關(guān)系是具有私法因素的契約關(guān)系；而勞動力與其物質(zhì)載體-勞動者在自然狀態(tài)上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關(guān)系在運行過程中須以國家干預(yù)為特征，具有公法因素。

勞動法律關(guān)系應(yīng)該具備三個法律待征：（1）它的主體 雙方具有平等性和隸屬性；（2）它具有國家意志為主導(dǎo)、當(dāng)事人意志為主體的特征；（3）它具有在社會勞動過程中形成和實現(xiàn)的特征。（關(guān)于勞動合同法法律關(guān)系特征課本P56也有相關(guān)內(nèi)容）

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

勞動關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，但只要雙方實際履行了上述權(quán)利義務(wù)，即形成事實上的勞動關(guān)系。事實上的勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關(guān)系的成立。

勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系。

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：

1、兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的具有整分合一性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。

2、適用的法律不同。勞務(wù)關(guān)系主要由民法、合同法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動關(guān)系則由勞動法和勞動合同法規(guī)范調(diào)整。

3、主體資格不同。勞動關(guān)系的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動關(guān)系的主體不能同時都是自然人，也不能同時都是法人或組織；勞務(wù)關(guān)系的主體雙方當(dāng)事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。

4、主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動關(guān)系的雙方主體間不僅存在著財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度（如考勤、考核等）等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)關(guān)系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等。這是勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。

5、是以誰的名義實施工作以及由誰承擔(dān)責(zé)任不同。事實勞動關(guān)系是勞動者以用人單位的名義進(jìn)行工作，勞動者屬于用人單位的職員，其提供勞動的行為屬于職務(wù)行為，構(gòu)成用人單位整體行為的一部分，由用人單位承擔(dān)法律責(zé)任，與勞動者本人沒有關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是提供勞務(wù)的一方以本人的名義從事勞務(wù)活動，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。如果在提供勞務(wù)過程中純粹是由于自身的過錯給第三人的人身或財產(chǎn)造成損害的，該損害與雇主無關(guān)?！睹穹ㄍ▌t》第43條：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第58條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

6、合同內(nèi)容受國家干預(yù)程度不同。勞動合同的條款及內(nèi)容，國家常以強制性法律規(guī)范來規(guī)定。如勞動合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，除違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

7、內(nèi)部規(guī)章制度的約束力不同。勞動合同是一種特殊的雇傭契約或者說從屬的雇傭契約。企業(yè)對職工遵守內(nèi)部規(guī)章制度的情況有進(jìn)行獎懲的單方權(quán)力。用人單位經(jīng)職工大會或者職工代表大會通過的規(guī)章制度，或未設(shè)職工代表大會的用人單位經(jīng)股東大會、董事會等權(quán)力機(jī)構(gòu)或依相應(yīng)民主程序制定的規(guī)章制度，只要不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并盡到告知義務(wù)的，一旦發(fā)生勞動爭議，這些規(guī)章制度將和勞動合同一起作為處理問題的依據(jù)。而勞務(wù)合同雙方發(fā)生爭議，只有勞務(wù)合同本身可以作為解決爭議的依據(jù)，任何一方的內(nèi)部規(guī)章制度不能成為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

8、勞動力的支配權(quán)不同。在勞動關(guān)系中，勞動力的支配權(quán)，歸掌握生產(chǎn)資料的用人單位行使，雙方形成管理者與被管理者的隸屬關(guān)系；在勞務(wù)關(guān)系中則由勞務(wù)提供方自行組織和指揮勞動過程。

9、參與經(jīng)營管理的權(quán)利不同。作為勞動關(guān)系中的職工，有權(quán)通過工會、職工大會、職工代表大會、監(jiān)事會等途徑參與企業(yè)的民主管理，就高級管理人員的任免、經(jīng)營決策、職工獎懲、工資制度、生活福利、勞動保護(hù)和保險等事項行使批準(zhǔn)、提議或發(fā)表意見等權(quán)力。但是，作為勞務(wù)合同關(guān)系中的勞務(wù)提供者，則不是企業(yè)的內(nèi)部員工，不享有上述權(quán)力，無權(quán)干涉或者過問企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。

《勞動法》第8條：“勞動者依照法律規(guī)定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商。”

10、作息時間的規(guī)定不同。在勞動合同中，用人單位必須嚴(yán)格按照《勞動法》和國家有關(guān)規(guī)定合理安排勞動者的工作時間和休息休假，如用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日，如果用人單位要求勞動者在法定休息休假時間勞動的，必須按照法律規(guī)定支付額外的加班工資，等等。用人單位不得通過合同形式排除勞動者的上述權(quán)利，否則相關(guān)條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。對于勞務(wù)合同而言，除雙方另有約定以外，勞務(wù)提供者可以自行安排提供勞務(wù)的時間。至于是否在法定節(jié)假日提供勞務(wù)，每天提供多少時間的勞務(wù)等問題，雙方可以自行約定；雙方?jīng)]有約定的，可以根據(jù)《合同法》第62條之規(guī)定處理。勞務(wù)報酬的數(shù)量，由雙方直接在勞務(wù)合同中約定，不因勞務(wù)提供的具體時間而改變。即使每天提供勞務(wù)的時間超過了八小時，或者每周超過四十小時，或者在法定節(jié)假日期間提供勞務(wù)的，勞務(wù)提供者不得據(jù)此要求額外的報酬。

11、工具、設(shè)備等等物質(zhì)的提供不同。在勞動關(guān)系中，用人單位必須具備一定的廠房和辦公場所、儀器、設(shè)備等物質(zhì)條件，為勞動者的勞動提供必要的安全衛(wèi)生保障和防護(hù)設(shè)備。這也是用人單位從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的前提，是其招用職工從事生產(chǎn)活動的基本條件。勞動者僅僅負(fù)責(zé)提供勞動力。在勞務(wù)關(guān)系中，工具、設(shè)備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應(yīng)由勞務(wù)提供者提供。因為勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者的義務(wù)主要是提供符合約定的勞務(wù)成果，至于勞務(wù)的提供方式，由勞務(wù)提供者自行決定。

12、職業(yè)技能培訓(xùn)的義務(wù)不同。在勞動關(guān)系中，根據(jù)《勞動法》第68條之規(guī)定，用人單位對勞動者負(fù)有進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)的義務(wù)，以增強勞動者的技能；在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者技能的提高，當(dāng)其本身的義務(wù)，對方當(dāng)事人只管接受其提供的勞務(wù)，不干涉其職業(yè)培訓(xùn)事宜。

13、主體的待遇不同。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

14、用人單位的義務(wù)不同。勞動合同的履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，《勞動法》給用人單位強制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動者交納社會保險、用人單位支付勞動者的工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

15、報酬的性質(zhì)和支付方式不同。因勞動合同的履行而產(chǎn)生的勞動報酬，具有分配性質(zhì)，體現(xiàn)按勞分配的原則，不完全和不直接隨市場供求情況的變動，其支付形式往往特定化為一種持續(xù)、定期的工資支付（一般是按月支付，有規(guī)律性）；因勞務(wù)合同而取得的勞動報酬，按等價有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，是商品價格的一次性支付（多為一次性的即時清結(jié)或按階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律），商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。勞動合同關(guān)系中，工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付，報酬的支付方式以貨幣形式和按月支付為顯著特征。勞務(wù)合同關(guān)系中，報酬可以以貨幣、實物或有價證券等方式支付，可以分期支付，也可以一次性支付。

16、獲取報酬的優(yōu)先程度不同。在勞動關(guān)系中，勞動者獲取的報酬表現(xiàn)為工資；在勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者獲取的報酬為勞務(wù)費，屬于一般債權(quán).17、違反合同產(chǎn)生的法律責(zé)任不同。勞動合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任，如用人單位支付勞動者的工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動行政部門責(zé)令用人單位限期補足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的工資，拒絕支付的勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任——違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政上的責(zé)任。

18、保護(hù)時效不同。作為一般民事案件，勞務(wù)爭議當(dāng)事人請求人民法院保護(hù)的時效適用《民法通則》第135條之規(guī)定，即兩年

19、糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動機(jī)關(guān)的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。

20、履行合同中的傷亡事故處理不同。根據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的規(guī)定，作為勞動者的職工在為用人單位工作過程中發(fā)生傷亡事故的，只要不是勞動者的故意行為造成的傷害，即使是勞動者過失違章行為所致，都應(yīng)認(rèn)定為工傷。工傷事故的損害賠償，適用的是無過錯原則。也就是說，即使用人單位沒有過錯，仍然應(yīng)當(dāng)對遭受工傷的勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞務(wù)關(guān)系不適用工傷事故處理的有關(guān)規(guī)定。勞務(wù)提供者在提供勞務(wù)過程中遭受人身損害的，只能按照《民法通則》的規(guī)定由過錯方來承擔(dān)賠償責(zé)任，即過錯原則。也就是說，損害事故的發(fā)生，全部是由于勞務(wù)提供者的過錯（包括故意和過失）產(chǎn)生的，則由勞務(wù)提供者自己承擔(dān)責(zé)任；勞務(wù)關(guān)系雙方對事故的發(fā)生都有過錯的，由雙方按照各自的過錯程度承擔(dān)賠償責(zé)任；對于事故的發(fā)生沒有過錯的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三篇：勞動法學(xué)習(xí)筆記

勞動法學(xué)習(xí)筆記

第二章勞動法歷史發(fā)展

一、歷程

勞動法的發(fā)展經(jīng)歷了三個過程：

勞動法規(guī)：所謂的勞動法規(guī)主要內(nèi)容有兩點：

1、保證資本主義手工工廠中勞動力的來源。

2、強迫雇傭勞動者接受延長工時、限制最高工資等苛刻的勞動條件。

因此所謂的勞動法規(guī)從開始就是本著剝削勞動者并將工資雇傭關(guān)系處于對立的勞動立法。

工廠法：又稱為工場法其主要內(nèi)容是限制資本家對工人無限制的剝削，一定程度上改善了勞動者的勞動條件。

最早的工廠法是1802年英國議會批準(zhǔn)通過的《學(xué)徒健康和道德法》。

勞動法：世界進(jìn)入20世紀(jì)后，資本主義逐漸發(fā)展成壟斷資本主義，勞資矛盾日益突出，一些國家開始著手指定勞動法，最早的勞動法是1911年法國的〈勞動法典〉1927年正式完成，而且勞動法逐漸脫離民法而發(fā)展成為一個完整的法律體系，他的出現(xiàn)標(biāo)志著勞動法作為獨立部門法地位的確立。二次世界大戰(zhàn)后，各個國家普遍開始制定勞動法，原先的工廠法內(nèi)容逐漸為勞動法所代替。

二、產(chǎn)生的原因

1、工人階級長期斗爭的產(chǎn)物

2、國家對勞資關(guān)系干預(yù)的結(jié)果

3、對民法的超越

三、勞動法的特點

1、法典式勞動法已經(jīng)成為許多國家調(diào)整勞動關(guān)系的基本法律

2、勞動法適用范圍不斷擴(kuò)大

3、勞動法已經(jīng)成為完整而系統(tǒng)的法律體系

4、確認(rèn)勞動法的責(zé)任條款忽然勞動糾紛處理機(jī)構(gòu)

5、規(guī)定各項最低勞動標(biāo)準(zhǔn)

6、國際勞動立法對各國勞動理發(fā)影響加深

四、中國的勞動立法

中國的勞動立法經(jīng)歷了三個階段：

中華民國階段、革命根據(jù)地階段和中華人民共和國階段，新中國的勞動法立法相對前兩個階段而言取得了一定的成績，但是還有很多不足的地方值得探討。

五、國際勞動立法

國際勞動立法從1900年開始就沒有中斷過，在這個過程中逐步確立了以國際勞工組織為首的，官方性組織，并由該組織牽頭發(fā)布國際勞工公約和國際勞工建議書成為主要的國際勞動立法。

從勞動法的立法過程來看，經(jīng)歷了一個從無到有，從有到優(yōu)的立法過程，從最早的勞動法規(guī)和工廠法是解決了沒有立法的問題，而經(jīng)過長期的斗爭和不斷的努力，到20世紀(jì)初形成了勞動法獨立的部門法體系，解決了從有到優(yōu)的轉(zhuǎn)變，特別是二次大戰(zhàn)后，各個國家普遍立法和國際勞動立法的進(jìn)一步加強更加深了勞動法作為獨立的部門法存在的意義和價值。

第六章勞動就業(yè)和職業(yè)培訓(xùn)

一、勞動就業(yè)和失業(yè)

勞動就業(yè)的概念和特征：

勞動就業(yè)的概念：指具備了勞動資格和就業(yè)愿望的人，通過一定的程序，獲得有合法勞動收入的職業(yè)的活動。

勞動就業(yè)有以下特征：

1、具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力

2、有就業(yè)需求

3、獲得了有合法收入的職業(yè)

失業(yè)的概念：失業(yè)是指有就業(yè)愿望并具備了法定勞動資格的人無法就業(yè)的狀況。

失業(yè)的分類：

失業(yè)分為兩類：

1、新進(jìn)入勞動年齡的人無法就業(yè)

2、有就業(yè)經(jīng)歷的人失去就業(yè)

二、勞動就業(yè)的政策、方針和基本原則

勞動就業(yè)政策

根據(jù)我國〈就業(yè)促進(jìn)法〉第2條規(guī)定，我國實施積極的就業(yè)政策，積極的就業(yè)政策包含兩個方面：

1、主要以擴(kuò)大就業(yè)來解決失業(yè)問題，而不是通過救濟(jì)手段來解決。

2、改變片面追求經(jīng)濟(jì)增長效果的做法，將擴(kuò)大就業(yè)放在更加突出的地位成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)之

一，把經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展有機(jī)的結(jié)合起來。

勞動就業(yè)方針

我國實施勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)和政府促進(jìn)就業(yè)的勞動就業(yè)方針。

勞動就業(yè)的基本原則

我國的勞動就業(yè)有以下四個原則：

1、公平就業(yè)原則

2、自主就業(yè)原則

3、市場化就業(yè)原則

4、就業(yè)保障原則

三、勞動服務(wù)

勞動服務(wù)是指勞動就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為勞動力市場提供雙方實現(xiàn)各自的目的所提供的有償或無償?shù)姆?wù)活動。勞動就業(yè)服務(wù)是推動勞動力市場運作，滿足勞動力資源合理配置實現(xiàn)促進(jìn)就業(yè)目標(biāo)不可缺少的環(huán)節(jié)。

四、職業(yè)培訓(xùn)

職業(yè)培訓(xùn)指以一定標(biāo)準(zhǔn)對勞動者進(jìn)行旨在使其獲得職業(yè)準(zhǔn)入資格或提高勞動技能的教育和訓(xùn)練活動。職業(yè)培訓(xùn)分為三種：

1、就業(yè)前培訓(xùn)

（1）勞動預(yù)備制培訓(xùn)

（2）再就業(yè)培訓(xùn)

2、就業(yè)后培訓(xùn)

五、職業(yè)技能鑒定

職業(yè)技能鑒定是一項基于職業(yè)技能水平的考核活動，是國家職業(yè)資格證書的重要組成部分。

綜上所述，就業(yè)和職業(yè)培訓(xùn)是促進(jìn)就業(yè)的重要步驟，根據(jù)我國〈促進(jìn)就業(yè)法〉的規(guī)定我國實行的是積極的促進(jìn)就業(yè)政策，那么就業(yè)和職業(yè)培訓(xùn)的重要性就體現(xiàn)在促進(jìn)就業(yè)上，職業(yè)培訓(xùn)和就業(yè)工作是否做的好直接影響到促進(jìn)就業(yè)工作的成功與否。

第十二章職業(yè)紀(jì)律

一、職業(yè)紀(jì)律的概念和特征

職業(yè)紀(jì)律的概念：職業(yè)紀(jì)律是勞動者在從業(yè)過程中必須遵守的從業(yè)規(guī)則和程序，它是保證勞動者執(zhí)行職務(wù)、履行職責(zé)、完成自己承擔(dān)的工作任務(wù)的行為規(guī)則。

職業(yè)紀(jì)律的概念和特征：

1、職業(yè)性、2、安全性

4、制約性

二、職業(yè)紀(jì)律的調(diào)整范圍

職業(yè)紀(jì)律調(diào)整的范圍是整個勞動過程以及與勞動過程有關(guān)的一切方面，包括工作時、勞動態(tài)度、執(zhí)行生產(chǎn)、安全、技術(shù)、衛(wèi)生等規(guī)程要求以及服從管理等方面的全部內(nèi)容。

職業(yè)紀(jì)律與職業(yè)道德關(guān)系密切，兩者相輔相成，共同保證社會主義生產(chǎn)的正常運行，同時為了保障職業(yè)紀(jì)律的實施，我國規(guī)定了職工獎懲制度。

從以上內(nèi)容可以看出，職業(yè)紀(jì)律調(diào)整的范圍和產(chǎn)生的調(diào)整結(jié)果影響到勞動者以及勞動關(guān)系的全過程，貫穿勞動法的實施全程，是勞動法部門法體系中比較關(guān)鍵的一個環(huán)節(jié)。

第十三章工會和職工民主管理

一、工會立法的產(chǎn)生和發(fā)展

我國工會立法最早是在1924年11月，孫中山以大元帥的名義公布的〈工會條例〉，這是我國最早的工會立法，新中國建國后，1950年6月29日，我國實施〈中華人民共和國工會法〉1992年4月3日公布實施新的〈中華人民共和國工會法〉，2001年10月27日通過了〈中華人民共和國工會法〉修正案。

二、我國工會的性質(zhì)和特征

我國工會的性質(zhì)：

我國工會是職工自愿組織的工人階級的群眾組織。

我國工會的特征：

我國工會有以下特征：

1、工會的階級性

2、工會的群眾性

3、公會的自愿性

三、工會的法律地位和職能

我國工會的法律地位（1）職工享有組織和參加工會的自由和權(quán)利，工會以憲法為根本活動準(zhǔn)則，按照工會章程獨立自主地開展工作。

（2）工會是人民民主專政的國家政權(quán)的社會支柱。工會教育并組織職工維護(hù)憲法、法律，協(xié)助政府開展工作，鞏固工人階級領(lǐng)導(dǎo)的人民政權(quán)。

（3）參加管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)；參加企業(yè)、事業(yè)單位的民主管理。

（4）代表和維護(hù)職工的合法權(quán)益。工會在民主管理、勞動報酬、勞動保護(hù)、社會保障、工會時間與休息時間、勞動爭議等方面有權(quán)代表和維護(hù)職工合法權(quán)益，從而確立了工會作為職工代表者的法律地位。

（5）工會是對職工進(jìn)行教育的學(xué)校。工會對職工進(jìn)行愛國主義、集體主義、社會主義教育，民主、法制、紀(jì)律教育，以及科學(xué)、文化、技術(shù)教育，使職工成為“四有”勞動者。

我國工會的職能

我國工會有以下職能：

1、維護(hù)職能、2、建設(shè)職能

3、參與職能

4、教育職能

其中，維護(hù)職能是工會的核心職能，〈工會法〉中規(guī)定了維護(hù)職能的權(quán)力和地位，規(guī)定了工會實現(xiàn)維權(quán)職能的基礎(chǔ)條件。

四、工會的權(quán)利和義務(wù)

根據(jù)〈工會法〉我國工會有以下權(quán)利：

1、代表權(quán)、2、維護(hù)權(quán)

3、參與權(quán)

5、協(xié)商談判權(quán)

根據(jù)〈工會法〉我國工會有以下義務(wù)：

1、維護(hù)國家主權(quán)

2、支持協(xié)助企事業(yè)行政工作

3、動員和組織參加社會主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)

4、教育職工，提高職工素質(zhì)

五、職工民主管理

民主管理的形式：

民主管理主要是指職工以勞動者的身份參與企業(yè)內(nèi)部決策。

民主管理的形式包括：

1、職工代表大會

2、平等協(xié)商制度和集體合同制度

3、企業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)職工代表制度

通過本章內(nèi)容的敘述，大致對工會和職工民主管理有了一定的認(rèn)識和了解，但是我國的現(xiàn)狀中十分突出的是工會建立制度上的缺失，包括眾多小型企業(yè)沒有建立工會制度，已經(jīng)建立了工會的形同虛設(shè)等等，怎么樣通過立法和司法程序解決這些實際問題并讓工會制度在實際中發(fā)揮更大的作用是我們應(yīng)該思考的。

第四篇：勞動法重點整理

勞動法重點整理

第一章勞動法的基礎(chǔ)理論 第一節(jié)勞動法概述

2.勞動法的概念和調(diào)整對象（1）勞動法中“勞動”的特征 A.勞動具有“從屬性” B.勞動具有“契約性”

C.勞動具有“職業(yè)性”——長期性、持續(xù)性、穩(wěn)定性 D.勞動具有“有償性”

E.勞動目的具有“社會性”——提供勞動的目的不是單純?yōu)榱藵M足自己及家庭成員的生活需要，而是為了實現(xiàn)雇主的經(jīng)濟(jì)目的，滿足社會需要

F.勞動實現(xiàn)方式具有“社會性”——勞動者提供勞動，雇主提供生產(chǎn)資料，二者結(jié)合的過程具有社會性

（2）勞動法的概念

調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的一切社會關(guān)系的法律（3）勞動關(guān)系

勞動者與用人單位之間在勞動過程中發(fā)生的，一方提供勞動力、另一方提供勞動報酬的社會關(guān)系

勞動關(guān)系的特點

A.人身性與財產(chǎn)性的兼容：形式上的財產(chǎn)性，實質(zhì)上的人身屬性 勞動關(guān)系在形式上是勞動力的使用權(quán)和雇主的財產(chǎn)所有權(quán)的交換，在形式上是商品買賣，具有財產(chǎn)屬性

但勞動力的存在與勞動者的人身不可分離，且勞動力所有權(quán)交換過程以及交換的目的具有人身保障性，故勞動關(guān)系具有實質(zhì)上的人身屬性

B.從屬性與平等性的兼容：形式上的平等性，實質(zhì)上的從屬性 a.平等性表現(xiàn)為：

a1.作為交易標(biāo)的的勞動力具有一般商品的特性，其被轉(zhuǎn)化為一般的勞動力，最后勞動者獲得一般等價物

a2.且勞動力商品的交換形式具有契約性

b.從屬性表現(xiàn)為（人身屬性決定了勞動關(guān)系實質(zhì)的從屬性）： b1.人格從屬性

雇主通過支付勞動報酬獲得勞動力的使用權(quán)，負(fù)有給付義務(wù)的勞動者基于用人單位明示、默示或依勞動的本質(zhì)，在約定期限內(nèi)，對自己的生活內(nèi)容和時間不能自行支配 b1.1勞務(wù)給付的具體內(nèi)容不是由勞動者而是由用人單位決定

b1.2勞動者進(jìn)入雇主的經(jīng)濟(jì)組織和生產(chǎn)場所，從而在生活空間方面不能自行支配 b2.經(jīng)濟(jì)從屬性

勞動者納入雇主的組織結(jié)構(gòu)，勞動者不是為自己勞動，而是從屬于他人，為該人之目的而勞動，表明了經(jīng)濟(jì)上的不獨立性：勞動者既不是用自己的生產(chǎn)工具從事勞動，也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)造性的方法對自己所從事的工作加以影響（4）與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他社會關(guān)系 A.勞動關(guān)系的相關(guān)主體

是指與勞動關(guān)系當(dāng)事人具有密切聯(lián)系的其他社會主體，包括 a.勞動行政機(jī)構(gòu) b.社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu) c.勞動市場服務(wù)機(jī)構(gòu) d.勞動團(tuán)體

e.勞動爭議處理機(jī)構(gòu)

B.勞動法所調(diào)整的其他社會關(guān)系包括 a.勞動行政關(guān)系 b.社會保險關(guān)系 c.勞動市場服務(wù)關(guān)系 d.勞動團(tuán)體關(guān)系 e.勞動爭議處理關(guān)系

C.與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他社會關(guān)系的特征

a.附隨關(guān)系的當(dāng)事人通常一方是勞動者或用人單位，另一方是勞動關(guān)系的相關(guān)人，或者雙方均為勞動關(guān)系的相關(guān)人

b.通常存在于勞動關(guān)系運行過程前后或者過程中，其目的是促使勞動關(guān)系的建立、履行或者勞動關(guān)系爭議的妥善處理等 3.勞動法的基本原則（1）勞動權(quán)平等原則

是憲法的平等原則以及勞動權(quán)的規(guī)范性在勞動法中的具體體現(xiàn) A.在就業(yè)促進(jìn)法領(lǐng)域，勞動權(quán)平等原則體現(xiàn)為平等就業(yè)

關(guān)鍵在反就業(yè)歧視，指勞動者應(yīng)該獲得平等的就業(yè)機(jī)會，不因性別、年齡、種族和宗教信仰等方面的不同而受到差別待遇 a.國家應(yīng)創(chuàng)造公平就業(yè)環(huán)境 b.國家應(yīng)促進(jìn)就業(yè)

c.用人單位以及勞動市場服務(wù)機(jī)構(gòu)不得實施就業(yè)歧視 B.在勞動基準(zhǔn)法領(lǐng)域，勞動權(quán)平等原則體現(xiàn)為待遇均等 勞動基準(zhǔn)法是有關(guān)勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總和 待遇均等主要指報酬平等或同工同酬

a.勞動者的勞動報酬應(yīng)該與其勞動給付相當(dāng)

b.給付相同勞動的勞動者之間，應(yīng)該享有相等的待遇

C.在勞動保護(hù)法領(lǐng)域，勞動權(quán)平等原則體現(xiàn)為勞動條件平等 勞動條件的平等指勞動者的工作環(huán)境以及勞動保護(hù)平等 a.勞動條件應(yīng)根據(jù)具體的工作崗位來確定

b.針對特定的勞動者群體，其勞動條件也應(yīng)該采取不同的規(guī)定（2）勞動自由原則

不是契約自由原則，是法律自由價值在勞動法中的體現(xiàn) A.在勞動合同法領(lǐng)域，勞動自由原則體現(xiàn)為契約自由

a.勞動者的締約自由——是否與用人單位建立勞動關(guān)系的自由 b.勞動者的辭職自由——可自主決定是否繼續(xù)履行勞動合同，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金

B.在集體合同法領(lǐng)域，勞動自由原則體現(xiàn)為結(jié)社自由與團(tuán)體自治 a.結(jié)社自由

a1.積極結(jié)社權(quán)——勞動者享有積極地組建和參加工會組織的自由

a2.消極結(jié)社權(quán)——勞動者享有不參加工會組織或者退出工會組織的自由 b.團(tuán)體自治（以公民結(jié)社自由的基本權(quán)利為前提）b1.工會團(tuán)體的人格獨立

獨立于國家，獨立于雇主，我國工會為社團(tuán)法人 b2.工會團(tuán)體的行動自治

工會團(tuán)體享有基于自身職能的履行，依照法定程序自主采取維護(hù)勞動者合法權(quán)益的集體行動的自由

C.在勞動保護(hù)法領(lǐng)域，勞動自由原則體現(xiàn)為禁止強迫勞動 人身屬性決定不可強迫

我國法律中禁止強迫勞動的規(guī)定主要針對勞動力使用者，不同于國外主要針對國家（3）傾斜保護(hù)原則

勞動法傾斜保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

A.在勞動者和用人單位之間，傾斜保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

B.在一般勞動者與特殊勞動者之間，傾斜保護(hù)特殊勞動者的權(quán)益 C.在勞動合同法中，傾斜保護(hù)原則主要體現(xiàn)為解雇保護(hù)

單方限制用人單位的解除權(quán)是勞動法的傾斜保護(hù)原則的具體體現(xiàn) D.在勞動基準(zhǔn)法中，傾斜保護(hù)原則主要體現(xiàn)為基準(zhǔn)法定 國家對用人單位基于強勢地位可能的肆意行為的限制，傾斜保護(hù)勞動者，以確保勞動者的生存

E.在勞動爭議調(diào)解仲裁法中，傾斜保護(hù)原則主要體現(xiàn)為對于勞動者的救濟(jì)保障 a.勞動爭議仲裁免費 b.舉證責(zé)任倒置

c.有限的一裁終局——只有勞動者在不服裁決時可向法院起訴 第二節(jié)勞動權(quán)（非論述）2.勞動權(quán)的性質(zhì)與體系（1）勞動權(quán)的性質(zhì)

勞動權(quán)首先是憲法所確認(rèn)的基本人權(quán)，接著才是社會權(quán)和受益權(quán)（2）勞動權(quán)的體系

勞動權(quán)非單個權(quán)利，而是權(quán)利束 A.憲法中的勞動權(quán)

a.個體勞動權(quán)——公民個人享有的自主擇業(yè)權(quán)（自由權(quán)屬性）、平等就業(yè)權(quán)（社會權(quán)屬性）、勞動保護(hù)權(quán)

b.集體勞動權(quán)——勞動者團(tuán)體享有的，團(tuán)結(jié)權(quán)、團(tuán)體協(xié)商權(quán)以及爭議權(quán)（勞動三權(quán)）團(tuán)體協(xié)商權(quán)是核心，團(tuán)結(jié)權(quán)是前提，爭議權(quán)是保障

個體勞動權(quán)是核心，集體勞動權(quán)是作為實現(xiàn)個體勞動權(quán)的保障手段存在 B.勞動法中的勞動權(quán)

憲法中勞動權(quán)的具體化，與憲法中勞動權(quán)的聯(lián)系區(qū)別在于 a.憲法中的勞動權(quán)與勞動法中的勞動權(quán)存在位階關(guān)系

b.勞動法中的勞動權(quán)利主要是勞動者針對用人單位所享有的私權(quán)，以勞動關(guān)系存續(xù)為基礎(chǔ)，義務(wù)主體主要是用人單位，憲法中的勞動權(quán)是人們基于公民身份針對國家所享有的，不以勞動關(guān)系存續(xù)為基礎(chǔ)，義務(wù)主體主要是國家 第三節(jié)勞動法的體系與地位 2.勞動法的地位

（1）勞動法的部門法地位（小題，判斷）勞動法應(yīng)為獨立的部門法

勞動法有獨特的調(diào)整對象——從屬勞動關(guān)系以及與從屬勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系，既不同于隸屬性的行政法律關(guān)系，也不同于平等性的民事法律關(guān)系（2）勞動法的法域地位

既不屬于公法，也不屬于私法，是具有公私兼容屬性的社會法 理由在于

A.勞動法的調(diào)整模式具有公私兼容的屬性 B.勞動法以社會利益為本位

（3）勞動法與民法的關(guān)系（簡答）

A.勞動法源自民法，與傳統(tǒng)民法之間有傳承關(guān)系

a.勞動法（尤其是勞動合同法和集體合同法）中的制度設(shè)置源自傳統(tǒng)民法中的債法 b.作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系源自屬于傳統(tǒng)民法調(diào)整對象的雇用關(guān)系 B.勞動法不僅僅傳承了傳統(tǒng)民法，更超越了傳統(tǒng)民法

a.傳統(tǒng)民法以形式平等為價值追求，勞動法則以實質(zhì)平等為價值追求 b.傳統(tǒng)民法的調(diào)整對象為平等主體之間的人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系，勞動法的調(diào)整對象則是形式上平等的財產(chǎn)關(guān)系而實質(zhì)上從屬的人身關(guān)系

c.傳統(tǒng)民法對民事關(guān)系的調(diào)整主要采取自治的調(diào)整模式，而勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整模式具有自治與強制的兼容性

（4）勞動法與行政法的關(guān)系（選擇）A.勞動法與行政法之間具有密切聯(lián)系 a.勞動關(guān)系是行政法具體實施的領(lǐng)域之一

b.行政法則對勞動關(guān)系的調(diào)整以及勞動法的實現(xiàn)起到了保障和協(xié)助作用 B.勞動法與行政法的區(qū)別體現(xiàn)在

a.行政法具有單方性和主動性，一定程度上突出效率價值，勞動法則以實質(zhì)公平為主要價值追求

b.調(diào)整模式方面的差異，內(nèi)部行政關(guān)系以上下級管理為主，外部行政法律關(guān)系以行政職權(quán)的強制主導(dǎo)，勞動法的調(diào)整模式具有兼容性，綜合運用個體自治、團(tuán)體自治以及國家強制的調(diào)整模式

c.代表的利益不同，行政法主要以國家利益為本位，勞動法以社會利益為本位（5）勞動法與社會保障法的關(guān)系（選擇）A.聯(lián)系體現(xiàn)在

a.勞動法和社會保障法的產(chǎn)生背景是相同的，都是由于工業(yè)勞動社會化導(dǎo)致社會關(guān)系變化而產(chǎn)生的

b.從二者產(chǎn)生的歷史來看，勞動法產(chǎn)生在前，社會保障法產(chǎn)生在后

c.二者都是社會法，調(diào)整模式上都具有公私兼容的屬性，勞動法傾斜保護(hù)勞動者，社會保障法主要是通過“社會連帶”來保障老弱病殘的基本生存 B.區(qū)別主要體現(xiàn)在

a.二者功能不同，勞動法主要是協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的運行，社會保障法主要是為了預(yù)防工業(yè)勞動所導(dǎo)致的社會風(fēng)險，以及補償由于社會風(fēng)險所致的損害

b.二者的調(diào)整模式不同，勞動法以個體自治的調(diào)整模式為主，以團(tuán)體自治和國家干預(yù)為輔，社會保障法以國家干預(yù)為主，以個體自治和社會團(tuán)體自治為輔

第三章勞動法律關(guān)系 第二節(jié)勞動法律關(guān)系主體 勞動關(guān)系主體的范圍： A.第一類主體： 企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位（包括依法成立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和基金會）與其全體人員 B.第二類主體：

國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體與其工勤人員，實行企業(yè)化的事業(yè)單位與其全體人員，參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位和一般事業(yè)單位與其工勤人員，一般事業(yè)單位在法律、行政法規(guī)未規(guī)定且國務(wù)院無另外規(guī)定的情形下與它的工作人員 C.不適用勞動法的主體 a.國家機(jī)關(guān)與其公務(wù)員

b.參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位、社會團(tuán)體與其工作人員 c.軍隊與其現(xiàn)役軍人 d.家庭與家庭傭人

e.農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員 2.勞動者

（1）勞動者的界定和范圍

勞動者指達(dá)到法定就業(yè)年齡、具有勞動能力并與用人單位建立勞動關(guān)系的公民 確立勞動者身份的共同判斷標(biāo)準(zhǔn)——從屬性 從屬性的內(nèi)容（簡答、判斷說明）： A.人格從屬性

勞動者必須被納入用人單位的組織體系之中，成為用人單位的一名成員，勞動者基于勞動契約，在一定期間內(nèi)，對自己的勞動行為不能自主支配

a.拘束性——勞動行為的具體內(nèi)容、時間、地點、方式及規(guī)程由用人單位指定或管理 b.無替代性——勞動者須親自履行勞動義務(wù)

c.服從性——聽從指揮、無權(quán)拒絕，違反時接受監(jiān)督、處罰 B.經(jīng)濟(jì)從屬性

勞動者必須為他人提供勞動，勞動者與用人單位之間存在者經(jīng)濟(jì)上的依賴關(guān)系，或勞動者被納入用人單位經(jīng)濟(jì)組織與生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)，為他人目的而勞動 a.生產(chǎn)組織體系屬于用人單位所有

b.勞動工具、勞動條件由用人單位提供 c.原材料由用人單位供應(yīng)

d.由用人單位承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和危險負(fù)擔(dān)責(zé)任 《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立 a.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格

b.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動

c.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分

（2）公民的勞動權(quán)利能力（公民享有參加勞動的機(jī)會，并領(lǐng)受勞動報酬的資格）和勞動行為能力（公民能夠以自己的行為行使勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)的能力）的特征： a.勞動權(quán)利能力和勞動行為能力同時產(chǎn)生，是統(tǒng)一而不可分割的

b.只有年滿法定最低就業(yè)年齡的公民才可以取得勞動權(quán)利能力和勞動行為能力 c.勞動權(quán)利能力和勞動行為能力只能由勞動者本人依法享有和行使 d.一部分公民的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力之享有和行使，在某些崗位或者工種是受到限制的

（3）勞動者的資格要素（只要求理解）公民成為勞動者必須具備的若干資格要素 a.年齡——法定年齡

b.健康——主要看勞動者是否具有與其履行勞動義務(wù)相適應(yīng)的身體狀況 c.智力——文化條件、從業(yè)條件

d.支配自由——能否自由地支配自己的勞動力 e.就業(yè)愿望

f.其他要素——包括道德風(fēng)紀(jì)、任職回避、職數(shù)（勞動者同時從事職業(yè)的數(shù)目）、勞動內(nèi)容（合法的職業(yè)性勞動）3.勞動者團(tuán)體（工會）

勞動者團(tuán)體，通常即工會，即職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織（1）工會的特征（選擇）A.階級性——工人階級成員

B.群眾性——勞動者不分種族、信仰等都有權(quán)參加和組織工會，區(qū)別于中國共產(chǎn)黨 C.自愿性——參加工會是職工的權(quán)利

（2）我國工會的法律地位（選擇、判斷）A.工會具有相對獨立性

B.工會是職工利益的代表者和職工合法權(quán)益的依法維護(hù)者 C.工會依法取得法人資格 4.用人單位

即雇主、雇傭人，指在勞動法律關(guān)系中相對于勞動者（雇員）而存在的另一方主體，即招收錄用勞動者，使用勞動者的勞動能力，并且按照勞動者提供的勞動量支付工資和其他待遇的一方主體

用人單位的外延

企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織（事業(yè)單位）、社會團(tuán)體等類型（包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等）

第三節(jié)勞動法律關(guān)系內(nèi)容

3.集體勞動法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)（1）集體勞動權(quán)的內(nèi)容

集體勞動權(quán)，又稱勞動者的集體權(quán)利，是指由勞動者集體享有，并由勞動者的代表——工會來行使的權(quán)利，主要指“勞動三權(quán)” A.團(tuán)結(jié)權(quán)

組織和參加工會的權(quán)利

B.集體談判權(quán)或稱團(tuán)體交涉權(quán)

由工會代表勞動者與雇主進(jìn)行集體談判簽訂集體合同的權(quán)利 C.集體爭議權(quán)或稱團(tuán)體行動權(quán)

主要指勞動者通過工會組織罷工的權(quán)利，我國未規(guī)定（2）工會在集體勞動法律關(guān)系中的權(quán)利（簡答、選擇）A.維護(hù)職工的合法權(quán)益

B.幫助、指導(dǎo)職工簽訂勞動合同 C.參與企業(yè)的民主管理

D.參與檢查和監(jiān)督勞動法的貫徹實施情況 F.參與勞動爭議或與勞動有關(guān)事件的處理工作

（3）工會在集體勞動法律關(guān)系中的義務(wù)（簡答、選擇）A.工會動員和組織職工積極參加經(jīng)濟(jì)建設(shè)，努力完成生產(chǎn)任務(wù)和工作任務(wù)

B.工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)辦好職工集體福利事業(yè)，做好工資、勞動安全衛(wèi)生和社會保險工作

C.工會會同企業(yè)、事業(yè)單位教育職工以國家主人翁態(tài)度對待勞動 D.工會應(yīng)當(dāng)支持企業(yè)、事業(yè)單位依法行使經(jīng)營管理權(quán)（4）用人單位在集體勞動法律關(guān)系中的權(quán)利（選擇）結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商和簽訂集體合同權(quán)等權(quán)利

（5）用人單位在集體勞動法律關(guān)系中的義務(wù)（選擇）A.對工會提出的合理請求予以積極回應(yīng)的義務(wù) B.支持工會依法開展工作的義務(wù)

C.不得侵占、挪用和任意調(diào)撥工會的財產(chǎn)、經(jīng)費和國家撥給工會使用的不動產(chǎn)的義務(wù) D.善意談判的義務(wù)

E.禁止從事“不當(dāng)勞動行為”的義務(wù) 用人單位團(tuán)體與單一用人單位權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容基本一致，但我國由于用人單位團(tuán)體缺位，故立法上尚未對用人單位團(tuán)體的權(quán)利、義務(wù)作出具體規(guī)定

第四章勞動就業(yè)法 第三節(jié)公平就業(yè)

1.就業(yè)平等權(quán)（權(quán)利義務(wù)）

就業(yè)平等權(quán)又稱平等就業(yè)權(quán)，是指公民平等獲得就業(yè)機(jī)會的權(quán)利

用人單位依法享有自主用人的權(quán)利。用人單位應(yīng)當(dāng)依照《就業(yè)促進(jìn)法》以及其他法律、法規(guī)的規(guī)定，保障勞動者的合法權(quán)益 就業(yè)平等權(quán)對應(yīng)的國家義務(wù)

A.政府具有提供公平就業(yè)環(huán)境的義務(wù)（立法不得違背公平就業(yè)原則；自己在錄用人員時應(yīng)做到公平平等；有義務(wù)進(jìn)行廣泛、深入的法治宣傳）B.政府具有消除就業(yè)歧視的義務(wù)

C.政府具有扶持和援助就業(yè)困難人員的義務(wù) 2.就業(yè)歧視的界定

沒有合法的目的和原因，基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取的任何區(qū)別、排斥、限制或者給予優(yōu)惠，其目的或作用在于取消或損害勞動者的就業(yè)平等權(quán)（1）直接歧視

如果非因工作內(nèi)在需要，用人單位給予一人比在相似條件下的其他人不利的待遇則構(gòu)成直接歧視

（2）間接歧視

如果一人屬于具有法定前述某一典型特征的人群，用人單位對該人和其他不屬于該群體的人適用相同的招聘、選拔、考核、報酬等涉及勞動權(quán)利的程序或條件，而結(jié)果將不利于該群體則構(gòu)成間接歧視

（3）就業(yè)歧視行為的主體 用人單位，職業(yè)中介機(jī)構(gòu)（4）法律責(zé)任和救濟(jì)程序

就業(yè)歧視主體應(yīng)倉單法律責(zé)任，勞動者可以向人民法院提起訴訟 3.禁止就業(yè)歧視（1）禁止性別歧視 A.用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)

B.用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容（2）禁止民族歧視和對少數(shù)民族人員就業(yè)的特殊保障 各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利。用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)依法對少數(shù)民族勞動者給予適當(dāng)照顧

（3）禁止殘疾歧視和對殘疾人就業(yè)的特殊保障（注意比例，選擇題）

用人單位應(yīng)當(dāng)按照一定比例安排殘疾人就業(yè)，并為其提供適當(dāng)?shù)墓しN、崗位。用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5% 用人單位安排殘疾人就業(yè)達(dá)不到其所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定比例的，應(yīng)當(dāng)繳納殘疾人就業(yè)保障金

集中使用殘疾人的用人單位中從事全日制工作的殘疾人職工，應(yīng)當(dāng)占本單位在職職工總數(shù)的25%以上

（4）禁止健康歧視

用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作（5）禁止戶籍歧視

農(nóng)村勞動者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制

第五章勞動合同法 第一節(jié)勞動合同法概述

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議 2.勞動合同法的適用范圍（兩類主體）（1）直接適用勞動合同法的用人單位

企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，包括依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會

（2）依照《勞動合同法》執(zhí)行的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體 A.國家機(jī)關(guān)招用工勤人員時

B.參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位招用工勤人員時 C.實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位

D.一般事業(yè)單位在招用工勤人員時

E.法律、行政法規(guī)、國務(wù)院未有其他規(guī)定時，一般事業(yè)單位在招用工作人員時 F.社會團(tuán)體招用工勤人員時

G.非黨派團(tuán)體、非人民團(tuán)體、非群眾團(tuán)體的社會團(tuán)體（3）用人單位的分支機(jī)構(gòu)

勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同（4）勞動者

A.在法定勞動年齡內(nèi)（男16至60歲，女16至55歲）企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待業(yè)人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理 B.具有勞動能力 a.精神正常

b.具有勞動所必需的身體機(jī)能

不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，沒有勞動能力，完全喪失勞動能力的殘疾人也沒有勞動能力

對間歇性精神病人，在試用期的，用人單位可立即解除合同，在醫(yī)療期內(nèi)、非試用期內(nèi)不能解除

c.自然人（選擇）

不適用《勞動合同法》的自然人包括：公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)單位和社會團(tuán)體的人員，農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外），現(xiàn)役軍人，家庭保姆，利用業(yè)余時間勤工助學(xué)的在校生 3.勞動合同的分類

（1）固定期限勞動合同（定期勞動合同）

指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同（2）無固定期限勞動合同（不定期勞動合同）

指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同

A.有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： a.勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的

b.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的

c.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的

B.用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資 第二節(jié)勞動合同的訂立

1.勞動合同的訂立原則（簡答）（1）合法原則

要求主體合法——雙方具有勞動法主體資格；內(nèi)容合法——合同中確立的權(quán)利、義務(wù)不得違背法律、法規(guī)的規(guī)定（2）公平原則

勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平合理，在符合法律規(guī)定的前提下，勞動合同雙方當(dāng)事人公正、合理地確立雙方的權(quán)利和義務(wù)（3）平等自愿原則

平等原則——締約雙方具有平等的法律地位，適用同樣的法律規(guī)則，享有同等的法律保護(hù) 自愿原則——勞動合同當(dāng)事人不受他人干涉，根據(jù)個人意志自主決定是否訂立合同、與誰訂立合同以及合同的具體內(nèi)容（4）協(xié)商一致原則

用人單位與勞動者要對合同的內(nèi)容達(dá)成一致意見（5）誠實信用原則

雙方當(dāng)事人在訂立勞動合同過程中要誠實，講信用，并按照誠信原則履行自己基于合同或者法律規(guī)定而對對方所承擔(dān)的各種義務(wù) 2.勞動合同的形式（小題）

建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同 已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立 未訂立書面勞動合同的后果

（1）1個月寬限期內(nèi)，用人單位不訂立不違法，勞動者不訂立，用人單位書面通知解除合同，不必支付補償金

（2）1個月至1年以內(nèi)，用人單位不訂立的支付雙倍工資，勞動者不訂立的，用人單位書面通知解除，應(yīng)當(dāng)支付補償金

（3）一年內(nèi)未訂立的，視為用工之日起滿1年的當(dāng)日已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)立即補訂書面合同，1個月至1年的時間內(nèi)，應(yīng)支付雙倍工資 3.勞動合同的內(nèi)容（約定條款為重）（1）必備條款

勞動法對勞動合同內(nèi)容的一般要求

A.用人單位名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人

B.勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼 C.勞動合同期限

D.工作內(nèi)容和工作地點 E.工作時間和休息休假 F.勞動報酬 G.社會保險

H.勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)

I.法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項

無必備條款的，提供勞動合同文本的用人單位應(yīng)負(fù)法律責(zé)任 缺少某些必備條款的并不必然無效

約定不明確，引發(fā)爭議的，重新協(xié)商，協(xié)商不成的，適用集體合同，無集體合同或集體合同未規(guī)定報酬的，實行同工同酬，無集體合同或集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，實行同工同酬

（2）約定條款

用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項 A.試用期

指包括勞動合同期限內(nèi)，勞動關(guān)系還處于非正式狀態(tài)，用人單位對勞動者是否合格進(jìn)行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進(jìn)行了解的期限 a.只能約定一次試用期

b.勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不超過1個月，；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月，3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月的

c.以完成一定的工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期

d.試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，只約定試用期的，試用期不成立，為勞動合同期限

e.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn) f.除勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1、2項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，解除的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由

g.違法約定試用期，責(zé)令改正，已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金 B.培訓(xùn)和服務(wù)期

培訓(xùn)指用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)

服務(wù)期指用人單位出資招用、培訓(xùn)（專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)）或提供特殊待遇后，經(jīng)雙方協(xié)商一致的服務(wù)期限

勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)支付不超過培訓(xùn)費用的違約金

勞動合同期滿，服務(wù)期未到期的，合同順延至服務(wù)期滿，另有約定從約定 C.保守秘密和競業(yè)禁止 a.須有存在必要性

b.限用于高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員 c.限于商業(yè)秘密

d.競業(yè)限制條款具有合理性（勞動合同終止后，競業(yè)禁止期限不得超過2年）e.競業(yè)限制的補償

D.補充保險和福利待遇

用人單位根據(jù)自身實力，為勞動者建立的輔助性保險 用人單位和勞動者可以約定對勞動者的福利待遇（3）限制約定的勞動合同條款

A.第二職業(yè)條款——勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可解除勞動合同

B.違約金和賠償金條款——只有服務(wù)期條款和競業(yè)限制條款可約定違約金和賠償條款（4）禁止約定的勞動合同條款 A.歧視條款 B.生死條款

C.保證金條款（押金條款）——不得扣押勞動者任何證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛞云渌x向勞動者收取財物

第三節(jié)勞動合同的履行和變更 1.勞動合同的履行

當(dāng)事人按照合同約定完成各自義務(wù)的行為（1）履行原則——全面履行 A.實際履行

用人單位和勞動者必須依據(jù)勞動合同的約定實際履行各自的義務(wù) B.親自履行

當(dāng)事人雙方必須以自己的行為履行勞動合同約定的義務(wù)，不得由他人代理 C.協(xié)作履行

當(dāng)事人在履行合同過程中應(yīng)當(dāng)互相給予對方必要的協(xié)作（2）勞動者權(quán)利的保護(hù)

A.勞動報酬的保護(hù)——用人單位應(yīng)及時、足額支付，拖欠或者未足額支付的，勞動者有權(quán)申請支付令

B.休息休假權(quán)的保護(hù)——不得強迫或變相強迫加班，安排加班的，應(yīng)支付加班費 C.安全衛(wèi)生權(quán)的保護(hù)——勞動者有權(quán)拒絕違章指揮和冒險作業(yè)，有權(quán)對惡劣衛(wèi)生條件提出批評、檢舉和控告（3）特殊情形下勞動合同的履行

A.用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或投資人等事項，不影響勞動合同的履行 B.用人單位發(fā)生合并、分離等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行

C.勞動合同履行地和用人單位注冊地不一致時，勞動標(biāo)準(zhǔn)按照勞動合同履行地有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，用人單位注冊地標(biāo)準(zhǔn)高于履行地標(biāo)準(zhǔn)，且用人單位與勞動者約定適用注冊地標(biāo)準(zhǔn)的，從其約定

2.勞動合同的變更

勞動合同依法訂立以后，在合同尚未履行或者尚未履行完畢之前，經(jīng)用人單位和勞動者雙方當(dāng)事人協(xié)商同意，對勞動合同內(nèi)容作部分修改、補充或者刪減的法律行為（1）變更的原則

自愿、協(xié)商一致原則，合法、公平原則，誠實信用原則（2）變更的形式

書面形式，雙方簽字、蓋章后生效

第四節(jié)勞動合同的解除和終止（案例）1.勞動合同的解除和終止概述

（1）解除——解除條件具備，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同向?qū)硐麥?A.單方解除——解除權(quán)人行使解除權(quán)，不必經(jīng)過對方同意 B.協(xié)議解除——雙方當(dāng)事人協(xié)商同意解除合同

（2）終止——勞動合同的法律效力被消滅，勞動關(guān)系終結(jié) 勞動合同終止的情形 A.勞動合同期滿的

B.勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的 C.勞動者死亡，或被法院宣告死亡或宣告失蹤的 D.用人單位被依法宣告破產(chǎn)的

E.用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的 F.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

用人單位和勞動者不得在以上終止情形之外約定其他的終止條件 2.勞動者解除勞動合同的情形

（1）當(dāng)事人雙方協(xié)商一致解除，條件是 A.勞動合同依法成立且生效

B.解除在生效之后、尚未全部履行之前 C.自愿、平等協(xié)商達(dá)成一致意見 D.雙方均有權(quán)提出

用人單位提出，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補償金，勞動者提出，不必支付經(jīng)濟(jì)補償金（2）勞動者單方面解除勞動合同

A.勞動者提前30日書面通知解除和試用期提前3日通知解除（預(yù)告解除）B.勞動者無須向用人單位預(yù)告就可以隨時通知解除勞動合同（即時辭職）a.用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的 b.用人單位未及時、足額支付勞動報酬的 c.用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的

d.用人單位的規(guī)章、制定違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的

e.用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的 f.用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利和用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的

g.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形（3）立即解除勞動合同

不需要事先通知用人單位即可解除合同

A.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動 B.用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全 3.用人單位解除勞動合同的情形（1）雙方協(xié)商一致解除

（2）用人單位單方解除勞動合同

A.因勞動者過錯，用人單位單方解除勞動合同 無須向?qū)Ψ筋A(yù)告就可隨時通知解除勞動合同

a.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的（應(yīng)說明理由）b.勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的

c.勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的

d.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的

e.勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下訂立或者變更勞動合同的

f.勞動者被依法追究刑事責(zé)任的（包括勞動教養(yǎng)，免于起訴不屬于）B.勞動者無過失，用人單位解除勞動合同

須提前30日通知，或者額外支付勞動者1個月的工資

a.勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

b.勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的，仍不能勝任工作的

c.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的 C.經(jīng)濟(jì)性裁員

a.用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行重整 b.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難

c.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員 d.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的情形

D.不得解除勞動合同的情形

a.從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康調(diào)查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的

b.在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動能力的 c.患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的 d.女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的

e.在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足五年的 f.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 不適用于用人單位單方隨時解除 4.經(jīng)濟(jì)補償金和賠償金

（1）經(jīng)濟(jì)補償金的適用情形 A.勞動者隨時解除勞動合同和立即解除勞動合同的情形 B.雙方協(xié)商一致解除勞動合同 C.用人單位無過失性解除勞動合同 D.經(jīng)濟(jì)性裁員

E.勞動合同期滿后而終止固定期限勞動合同的情形

F.用人單位破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同

G.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形

H.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的（2）經(jīng)濟(jì)補償金計算方法

按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付，六個月以上不滿一年的，按一年算，不滿六個月的，支付半個月工資 勞動者工資高于本地區(qū)職工平均工資三倍的，標(biāo)準(zhǔn)按三倍支付，支付補償?shù)哪晗薏怀^十二年

工資指勞動者的平均工資（3）賠償金

用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同時，勞動者可以請求用人單位按照經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金

用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分，逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金

A.未按照勞動合同約定或國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的 B.低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的 C.安排加班不支付加班費的

D.解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?5.解除或終止勞動合同的附隨義務(wù)

（1）用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)（2）勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定，辦理工作交接

（3）用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本、至少保存2年備查 第五節(jié)勞務(wù)派遣和非全日制用工（法條、小題）1.勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，并將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監(jiān)督下從事勞動的新型用工形式（1）特征

A.勞動者的雇用與使用相分離

B.具有三個主體——勞動者、派遣單位、用工單位 C.存在一組合同

（2）勞務(wù)派遣單位的設(shè)立要求

采取公司形式，注冊資本不少于50萬元（3）勞務(wù)派遣單位的用人單位地位 A.其是用人單位

B.應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同（4）勞務(wù)派遣協(xié)議 勞務(wù)派遣單位與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議（5）勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者的義務(wù)

應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用

（6）跨地區(qū)派遣勞動者的特殊規(guī)定

被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行（7）以非全日制用工形式招用被派遣勞動者的禁止（8）勞務(wù)派遣單位的法律責(zé)任

違反規(guī)定，責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并吊銷執(zhí)照，造成勞動者損害的，與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任（9）用工單位的義務(wù)

A.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù) B.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬

C.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇 D.對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必須的培訓(xùn) E.連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制

F.用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位（10）被派遣勞動者的權(quán)利

同工同酬的權(quán)利，無同類崗位的，參照用工單位所在地相同或相近崗位 有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加和組織工會（11）勞務(wù)派遣適用范圍的限制

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施（12）自設(shè)勞務(wù)派遣單位的禁止

用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者下屬單位派遣勞動者 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，是不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位 2.非全日制用工（1）界定

以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作累計不超過24小時的用工形式

勞動者可以與一個或一個以上的用人單位訂立合同（2）合同形式

可以訂立口頭協(xié)議，也可訂立書面合同（3）非全日制勞動合同的內(nèi)容 A.禁止約定試用期

B.小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn) 結(jié)算支付周期最長不超過15日（4）合同的終止

任何一方隨時通知對方終止 用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補償

第六章集體合同法 第四節(jié)集體合同的效力 1.集體合同的效力范圍（簡答）（1）對人效力

集體合同對什么人具有拘束力 A.工會組織和用人單位或其團(tuán)體 B.勞動者和用人單位（2）時間效力

在多長的時間內(nèi)具有拘束力

A.當(dāng)期效力——在其存續(xù)期間內(nèi)具有拘束力

B.溯及效力——可追溯到對其成立前已簽訂的勞動合同發(fā)生效力

C.余后效力——合同終止后對依其訂立并仍然存續(xù)的勞動合同還有拘束力（3）空間效力

在那些地域、產(chǎn)業(yè)（職業(yè)）發(fā)生效力

A.全國或地方集體合同分別在全國或特定行政區(qū)域范圍內(nèi)有效 B.產(chǎn)業(yè)集體合同對特定產(chǎn)業(yè)的用人單位及其職工有效 C.職業(yè)集體合同對從事特定職業(yè)的職工及其用人單位有效 2.集體合同的效力形式（1）準(zhǔn)法規(guī)效力

集體合同的標(biāo)準(zhǔn)性條款和單個勞動關(guān)系運行規(guī)則條款對其關(guān)系人（單個勞動關(guān)系當(dāng)事人）具有相當(dāng)于法律規(guī)范的效力 A.不可貶低效力

集體合同所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是勞動者利益的最低標(biāo)準(zhǔn) B.補充效力

一定情況下成為勞動合同的補充（2）債權(quán)效力（3）組織效力

3.集體合同與勞動基準(zhǔn)、勞動合同的效力關(guān)系 勞動基準(zhǔn)是用人單位必須遵守的強制性規(guī)范

集體合同中勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn) 集體合同的效力高于勞動合同的效力

第七章工作時間和休息休假法 第一節(jié)工作時間

1.工作時間的概念和性質(zhì)（1）概念

指法律規(guī)定的勞動者從事生產(chǎn)或者工作的時間，包括工作日和工作周 A.工作日

勞動者每天應(yīng)工作的時數(shù) B.工作周

勞動者每周應(yīng)工作的天數(shù)

工作時間以工作日為其主要形式（2）性質(zhì)

具有勞動基準(zhǔn)的性質(zhì) 3.工作時間的種類（1）標(biāo)準(zhǔn)工作時間 由法律規(guī)定的，勞動者在正常情況下從事工作的時間 我國為每日工作8小時，每周工作40小時（2）特殊工作時間

A.縮短工作時間（適用之人）

法律規(guī)定在特殊情形下實行的工作時間少于標(biāo)準(zhǔn)工作時間長度的工時制度，即勞動者每天工作時數(shù)少于8小時或者每周工作時數(shù)少于40小時

a.從事特定崗位的勞動者（礦山井下、高山、有毒有害、特別繁重和過度緊張的體力勞動的勞動者）

b.從事夜班工作的勞動者 c.在哺乳期工作的女職工 B.不定時工作時間 針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量或需要激動作業(yè)的職工所采用的一種工時

a.企業(yè)中的高級管理人員、外勤、推銷、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量的職工

b.企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員，以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動作業(yè)的職工

c.其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工 C.綜合計算工作時間

采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度，平均日、周工作時間和標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同

a.交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工 b.地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工 c.其他適合實行綜合計算工時工作制的職工 D.計件工作時間

勞動者完成一定勞動定額為計酬標(biāo)準(zhǔn)的工作時間制度 E.非全日制工作時間

勞動者每日、每周少于標(biāo)準(zhǔn)工作時數(shù)的工作時間

一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時 第三節(jié)延長工作時間及其限制 3.延長工作時間的補償（1）補休

適用于用人單位安排勞動者在休息日延長工作時間的情形

應(yīng)首先安排補休，時間等同于加班時間，不能補休時，支付不低于工資的200%的報酬（2）支付延長工作時間工資

A.用人單位依法安排勞動者在日法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，支付勞動者不低于其本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)150%的工資報酬

B.用人單位安排勞動者在休息日工作又不能安排補休的，支付勞動者不低于其本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)300%的工資報酬

C.用人單位依法安排勞動者在法定休假日工作的，支付勞動者不低于其本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%的工資報酬 D.計件工資勞動者，依照上述原則，支付不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%的報酬

E.綜合計算工時制勞動者，超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間的部分，支付不低于其工資150%的報酬，法定休假日安排的，支付300%的工資報酬

第八章工資法

第二節(jié)最低工資制度 2.最低工資標(biāo)準(zhǔn)的制定

最低工作標(biāo)準(zhǔn)是單位勞動時間內(nèi)的最低工資數(shù)額

具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務(wù)院備案（1）確定最低工資標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)和參考的因素（重點）A.勞動者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費用 B.社會平均工資水平C.勞動生產(chǎn)率 D.就業(yè)狀況

E.地區(qū)之間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異（2）最低工資標(biāo)準(zhǔn)的制定程序

A.初步擬定——人民政府勞動保障行政部門會同同級工會、企業(yè)聯(lián)合會或者企業(yè)間協(xié)會研究擬定，報送人力資源和社會保障部

B.征求意見——人力資源和社會保障部征求全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/企業(yè)家協(xié)會的意見

C.批準(zhǔn)、發(fā)布和備案

D.調(diào)整——每兩年至少調(diào)整一次

第九章勞動保護(hù)法

第二節(jié)勞動保護(hù)法律制度 2.職業(yè)病防治法律制度

職業(yè)病指企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害物質(zhì)等因素而引起的疾病

（1）建設(shè)項目竣工驗收時，其職業(yè)病防護(hù)設(shè)施經(jīng)衛(wèi)生行政部門驗收合格后，方可投入正式生產(chǎn)和使用

（2）用人單位應(yīng)當(dāng)實施由專人負(fù)責(zé)的職業(yè)病危害因素日常監(jiān)測

發(fā)現(xiàn)工作場所職業(yè)病危害因素不符合國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生要求時，用人單位應(yīng)當(dāng)立即采取相應(yīng)治理措施，仍然達(dá)不到國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生要求的，必須停止存在職業(yè)病危害因素的作業(yè)

（3）用人單位違反規(guī)定的，勞動者有權(quán)拒絕從事存在職業(yè)病危害的作業(yè)，用人單位不得因此解除或者終止與勞動者所訂立的勞動合同

（4）用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者建立職業(yè)健康監(jiān)護(hù)檔案，并按照規(guī)定的期限妥善保存

（5）當(dāng)事人對職業(yè)病診斷有異議的，在接到職業(yè)病診斷證明書之日起30日內(nèi)，可以向作出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)所在地設(shè)區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門申請鑒定 當(dāng)事人對設(shè)區(qū)的市級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定結(jié)論不服的，在接到職業(yè)病診斷鑒定書之日起15日內(nèi)，可以向原鑒定機(jī)構(gòu)所在地省級衛(wèi)生行政部門申請再鑒定。省級職業(yè)病診斷鑒定委員會的鑒定為最終鑒定

第三節(jié)女職工和未成年工的特殊勞動保護(hù) 2.女職工的特殊勞動保護(hù)

（1）女職工禁忌從事的勞動范圍 A.礦山井下作業(yè) B.第四級體力勞動強度的作業(yè)

C.連續(xù)負(fù)重（每小時負(fù)重次數(shù)在6次以上）每次負(fù)重超過20公斤，間斷負(fù)重每次負(fù)重超過25公斤的作業(yè)

（2）女職工在月經(jīng)期禁忌從事的勞動 A.食品冷凍庫內(nèi)及冷水等低溫作業(yè) B.第三級體力勞動強度的作業(yè)

C.《高出作業(yè)分級》第二級以上的作業(yè)（3）懷孕女職工禁忌從事某些勞動

（4）女職工在產(chǎn)期享受不少于90天的產(chǎn)假（產(chǎn)后假不少于83天）（5）女職工在哺乳期（哺乳未滿1周歲的嬰兒時）禁止從事某些工作

第十章勞動監(jiān)察法

第二節(jié)我國勞動監(jiān)察制度的基本內(nèi)容 1.勞動監(jiān)察的主體

（1）勞動保障行政部門設(shè)置勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)，在一些行業(yè)還設(shè)置有專業(yè)勞動監(jiān)察部門 縣級、設(shè)區(qū)的市級人民政府勞動保障行政部門還可以委托符合監(jiān)察執(zhí)法條件的組織實施勞動保障監(jiān)察

（2）勞動監(jiān)察員——具體執(zhí)行勞動保障監(jiān)察的專職或兼職人員 5.勞動監(jiān)察主體的職責(zé)、職權(quán)和義務(wù)（選擇）（1）職責(zé)

A.宣傳法律，督促執(zhí)行 B.檢查遵守法律情況

C.受理對違法行為的舉報、投訴 D.依法糾正和查處違法行為（2）職權(quán)

A.進(jìn)入勞動場所進(jìn)行檢查 B.詢問有關(guān)人員

C.要求用人單位提供文件資料，并作解釋和說明，必要時發(fā)調(diào)查詢問書 D.采取多種方式收集情況資料 E.委托會計師事務(wù)所進(jìn)行審計 F.法律、法規(guī)規(guī)定的其他措施（3）義務(wù)

A.出示證件、佩戴標(biāo)志、秉公執(zhí)法，不徇私情 B.保守商業(yè)秘密 C.為舉報人保密

第十一章勞動爭議處理法 第一節(jié)勞動爭議處理概述 3.勞動爭議的受案范圍

（1）因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議

（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議

（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的爭議（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金等發(fā)生的爭議（6）法律法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議 企業(yè)改制引發(fā)的爭議中，如果是政府主導(dǎo)的企業(yè)改制而非企業(yè)自主進(jìn)行的改制，法院不予受理

未經(jīng)勞動部門責(zé)令用人單位限期支付的，勞動者直接主張加付賠償金，不予受理 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理 4.勞動爭議處理的原則（1）著重調(diào)解原則

（2）合法、公正、及時原則（3）三方原則

勞動者、用人單位、政府（勞資政）共同參與有關(guān)勞動爭議的處理，共同參與勞動關(guān)系運行 第三節(jié)勞動爭議仲裁

5.勞動爭議仲裁的程序（選擇）（1）申請和受理

書面申請，仲裁委員會應(yīng)自收到仲裁申請之日起5日內(nèi)決定受理，并通知申請人（2）開庭準(zhǔn)備

受理后5日內(nèi)將申請書副本送達(dá)被申請人，被申請人10日內(nèi)答辯，5日內(nèi)將答辯狀送交申請人

受理后5日內(nèi)將將仲裁庭的組成情況通知當(dāng)事人，開庭5日前將開庭日期、地點書面通知當(dāng)事人

當(dāng)事人有正當(dāng)理由的，開庭3日前請求延期開庭（3）審理

勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供。用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果（4）裁決

仲裁庭在審理后，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解，調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解書，經(jīng)雙方簽收后，發(fā)生法律效力，任何一方不得反悔

一方當(dāng)事人反悔，提起訴訟的，法院不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴

自受理申請之日起45日內(nèi)應(yīng)當(dāng)結(jié)案，經(jīng)勞動仲裁爭議委員會主任批準(zhǔn)，可延期并書面通知當(dāng)事人，但延長期限不得超過15日，逾期未裁決的，當(dāng)事人可起訴 第四節(jié)勞動爭議訴訟 4.勞動爭議訴訟的當(dāng)事人

（1）用人單位與其他單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，以合并后的單位為當(dāng)事人（2）用人單位分離為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，以分立后的實際用人單位為當(dāng)事人

（3）用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。

原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人 原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告

（4）勞動者因履行勞務(wù)派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴的，以派遣單位為被告；爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告

（5）當(dāng)事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認(rèn)為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依法追加遺漏人為訴訟當(dāng)事人

第十三章社會保險法概論 第四節(jié)社會保險基金 1.社會保險基金概述

（1）社會保險基金的特點（選擇）A.強制性 B.儲備性 C.互濟(jì)性

（2）職工基本養(yǎng)老保險金

職工個人繳納比例，1997年不低于本人繳費工資的4%，1998年起每兩年提高一個百分點，最終達(dá)到本人繳費工資的8% 自愿參保的無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員的繳費率為20%（3）基本醫(yī)療保險金

城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位職工按照本人工資的1%繳納 招用的農(nóng)民合同制工人本人不繳納（4）失業(yè)保險基金

職工繳費率一般為本人工資收入的2%（5）工傷保險基金、生育保險基金 職工個人不繳納

第十四章養(yǎng)老保險法

第四節(jié)農(nóng)村居民養(yǎng)老保險制度 1.進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民的養(yǎng)老保險

（1）農(nóng)民合同制職工在男年滿60周歲、女年滿55周歲時，累計繳費年限滿15年以上的，可按規(guī)定領(lǐng)取基本養(yǎng)老金

累計繳費年限不滿15年的，其個人賬戶全部儲存額一次性支付給本人（2）進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民可在用人單位所在地參加職工基本養(yǎng)老保險（3）進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村居民可在戶籍所在地參加新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險 3.被征地農(nóng)民的養(yǎng)老保險

（1）戶口仍然在農(nóng)村，未進(jìn)城務(wù)工的，參見新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險

（2）戶口變更至城市，則參加城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，或職工基本養(yǎng)老保險

第十五章醫(yī)療保險法 第一節(jié)醫(yī)療保險法概述 3.醫(yī)療保險法律關(guān)系

涉及多方主體，產(chǎn)生了多對主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（1）政府

政府承擔(dān)的醫(yī)療保險法上的義務(wù)來源于憲法中國家對生存權(quán)的保障

國家是公民醫(yī)療保障權(quán)的首要的義務(wù)承擔(dān)者，國家保障公民健康，首先要發(fā)展衛(wèi)生事業(yè)，保障公民的醫(yī)療衛(wèi)生需求（2）醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)

承擔(dān)的主要義務(wù)是負(fù)責(zé)醫(yī)療保險基金的籌集、管理和支付（3）醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu) 即定點醫(yī)療機(jī)構(gòu)，與社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)簽訂合同，為基本醫(yī)療保險參保人員提供醫(yī)療服務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的醫(yī)療機(jī)構(gòu)（4）被保險人

既是享受醫(yī)療服務(wù)的權(quán)利主體，也是承擔(dān)繳納醫(yī)療保險費的義務(wù)主體（5）用人單位

用人單位只負(fù)有強制性的繳費義務(wù)

第十六章工傷保險法

第一節(jié)工傷保險與工傷保險法 4.工傷保險法的適用范圍

（1）企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織及其職工和有雇工的個體工商戶及其雇工

對《工傷保險條例》作出了修改，擴(kuò)大了工傷保險的適用范圍，將不參照《公務(wù)員法》管理的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以及民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等組織也納入了工傷保險的適用范圍

（2）國家機(jī)關(guān)及公務(wù)員和參照《公務(wù)員法》管理的事業(yè)單位、社會團(tuán)體及其工作人員（3）非法用工單位造成職工傷害的，按照不低于《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇的標(biāo)準(zhǔn)向職工或死亡職工的近親屬給予一次性補償，包括治療期間的費用和一次性賠償金 第二節(jié)工傷認(rèn)定（選擇、判斷，工傷與視同工傷）1.工傷范圍（1）典型工傷

A.在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的

B.工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的 C.在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的 D.患職業(yè)病的

E.因公外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的

F.在上下班途中，受到非本人主要責(zé)任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的

G.法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形（2）視同工傷

A.在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的 B.在搶險救災(zāi)等維護(hù)國家利益、公共利益活動中受到傷害的

C.職工原在軍隊服役，因站、因公負(fù)傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復(fù)發(fā)的

（3）不得認(rèn)定為工傷或視同工傷的情形 A.因故意犯罪受到傷害的 B.因醉酒或吸毒受到傷害的 C.自殘或者自殺的

第三節(jié)勞動能力鑒定與工傷保險待遇 2.工傷保險待遇

（1）職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病，需要暫停工作，接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，除享受工傷醫(yī)療待遇外，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付（2）生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)（3）一至四級傷殘待遇

職工因工傷致殘被鑒定為一至四級工傷待遇的，視為完全喪失勞動能力，用人單位應(yīng)當(dāng)與其保留勞動關(guān)系，除非職工具有過錯，用人單位不得與其解除勞動合同（4）五級、六級傷殘待遇 視為大部分喪失勞動能力，工傷職工保留與用人單位的勞動關(guān)系，并由用人單位安排適當(dāng)工作

由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定（5）七至十級傷殘待遇

由工傷保險基金支付一次性工傷醫(yī)療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定（6）工亡補助金

一次性工亡補助金標(biāo)準(zhǔn)為上一全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍（7）停止享受工傷保險待遇情形 A.喪失享受待遇條件的 B.拒不接受勞動能力鑒定的 C.拒絕治療的

第十七章失業(yè)保險法

第三節(jié)失業(yè)保險待遇的給付 1.失業(yè)保險待遇的給付條件（1）資格期

失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險金的，須失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險滿1年（不要求連續(xù)，可累計）

（2）非自愿中斷就業(yè)

（3）失業(yè)者必須有就業(yè)能力

（4）已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記，并有求職要求

第五篇：勞動法考試重點

勞動法考試重點

1.名詞解釋（12個）

1、勞動法律關(guān)系：是指勞動者與用人單位依據(jù)勞動法的規(guī)范在實現(xiàn)社會勞動過程中所形成的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。

2、勞動者：是指達(dá)到法定年齡具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。

3、勞動就業(yè)：指具有勞動權(quán)利和勞動行為能力，并有就業(yè)愿望的公民，從事某種由勞動報酬的社會勞動。

4、勞動合同：是指勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議、它是確立勞動關(guān)系的法律形式。

5、集體合同：是指工會或工會團(tuán)體與用人單位或其團(tuán)體為規(guī)范勞動關(guān)系而定立的，以工會或工會團(tuán)體所代表的全體勞動者的共同利益為中心內(nèi)容的書面協(xié)議。

6、工作時間：是指依照法律規(guī)定，勞動者在一晝夜或一周之內(nèi)，用于完成本職工作的勞動時間。

7、加班加點：（1）加班：是指勞動者按照用人單位的要求，在法定節(jié)日或公休假日從事生產(chǎn)和工作、通常以工作日計算。（2）加點：指勞動者按照用人單位的要求，在工作日以外繼續(xù)從事生產(chǎn)和工作、這叫加點。

8、工資：是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以及勞動者提供的質(zhì)量和數(shù)量，以貨幣形式直接支付給本單位的勞動者勞動報酬。

9、勞動法：是調(diào)整勞動關(guān)系以及勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

10、勞動權(quán)利能力：是指依法享有勞動權(quán)利和承擔(dān)勞動義務(wù)的資格或能力。

11、勞動合同的訂立：是指勞動者和用人單位經(jīng)過互相選擇和平等協(xié)商就勞動合同條款打定協(xié)議，從而確定勞動關(guān)系和明確權(quán)利義務(wù)的法律行為。

12、平等就業(yè)：是指勞動者享有平等的就業(yè)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會。一是勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。二是勞動者享有平等的就業(yè)機(jī)會。2.簡答題（8題）

1、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別？

答：

1、勞動關(guān)系的客體是勞動力，勞務(wù)關(guān)系的客體是勞務(wù)。

2、勞動要與其他生產(chǎn)要素相結(jié)合，勞務(wù)提供者提供的是作為產(chǎn)品的勞務(wù)。

3、工資是勞動力的生產(chǎn)費用，勞務(wù)費則是經(jīng)營收入；工資一般按月支付，勞務(wù)費是一次性支付。

2、勞動法的調(diào)整對象? 答：(1)狹義勞動關(guān)系（細(xì)節(jié)內(nèi)容太多自己添加）

（2）調(diào)整與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他聯(lián)系（1、勞動力管理方面的關(guān)系

2、社會保險方面的關(guān)系

3、監(jiān)督勞動法律執(zhí)行方面的關(guān)系

4、工會活動方面的關(guān)系

5、處理勞動爭議方面的關(guān)系）

3、勞動合同的特征？

答：

1、勞動合同主體具有特定性

2、勞動合同內(nèi)容具有權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性、對應(yīng)性。

3、勞動合同雙方當(dāng)事人具有職責(zé)上的從屬關(guān)系。

4、勞動合同具有具有時間的繼續(xù) 性。

5、勞動合同具有諾成、有償、雙方合同的特點。

4、集體合同的特點？

答：

1、集體合同是特定的當(dāng)事人之間的協(xié)議。

2、勞動標(biāo)準(zhǔn)是集體合同的核心內(nèi)容。

3、集體合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)不均衡。

4、集體合同采取要事合同的形式需要報送勞動行政部門登記、審查、備案方能有效。

5、勞動法律關(guān)系的構(gòu)成要素？

答：

1、勞動法律關(guān)系的主體（勞動者、用人單位、勞動行政主體、勞動團(tuán)體、勞動服務(wù)主體）

2、勞動法律關(guān)系的內(nèi)容（即勞動權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容）

3、勞動法律關(guān)系的客體（即勞動）

6、休息休假的內(nèi)容？

答：

1、工間休息（午休和用膳時間一般為1至2小時、特殊情況下不得少于半小時）

2、兩個工作日之間的休息（兩個工作日之間的休息時間一般不少于16個小時）

3、周休息時間

4、法定假日（1、國家法定節(jié)假日總天數(shù)為11天、2、允許周末上移下錯與法定節(jié)假日形成連休）

5、年休假（細(xì)節(jié)內(nèi)容太多、自己添加吧?。?、勞動者的基本權(quán)利? 答：1.平等就業(yè)和選擇職業(yè)權(quán)

2、取得勞動報酬權(quán)

3、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)權(quán)

4、休息休假權(quán)、5、接受職業(yè)培訓(xùn)權(quán)

6、享有社會保險福利權(quán)

7、享有提請勞動爭議處理權(quán)、8、其他勞動權(quán)利

8、特殊情況下工資支付的情況？（簡略回答）答：

1、加班加點工資

2、休假期間工資

3、停工停產(chǎn)期間的工資

4、依法參加社會勞動期間的工資

5、破產(chǎn)時勞動者工資的支付

3.論述題（3個）

1.勞動合同的解除與終止？（內(nèi)容太多,自己添加吧?。?/p>

答案 {在筆記本上的*第五章勞動合同制度*……第6小節(jié) 勞動合同的解除與終止} 2.勞動合同的內(nèi)容？

答：

一、法定必備條款和法定協(xié)商條款（1.勞動合同期限

2、工作內(nèi)容

3、勞動保護(hù)和勞動條件

4、勞動報酬

5、勞動紀(jì)律

6、合同終止條件

7、違約責(zé)任）

二、設(shè)定協(xié)商條款（內(nèi)容太多自己添加）3.我國勞動法的體系架構(gòu)？

答：

1、促進(jìn)就業(yè)方面的法律制度。

2、勞動合同和集體合同方面的法律制度。

3、勞動標(biāo)準(zhǔn)方面的法律制度。

4、職業(yè)培訓(xùn)的法律制度。

5、社會保險和福利方面的法律制度。

6、勞動爭議處理方面的法律制度。

7、工會和職工民主監(jiān)督方面的法律制度。

8、監(jiān)督檢查方面的法律制度。