第一篇：經(jīng)濟合同法與經(jīng)濟糾紛的預防實務講座

經(jīng)濟合同法與經(jīng)濟糾紛的預防實務講座

一、合同一般基本內(nèi)容

1.當事人名稱、姓名、住所(必頇)

2.標的(必頇)

3.數(shù)量(必頇)。

4.質(zhì)量(無約定者，依以下順序逐次選擇適用標準)

國家標準 ?行業(yè)標準?通常標準

沒法約定者，設質(zhì)保期

(質(zhì)保期設定頇明確，所謂的產(chǎn)品到達後經(jīng)驗收後付款這是只是付款約定，而非質(zhì)保期約定。)

5.價款或報酬(必頇)

6.履行期限、地點、方式(無約定者，合同法上有說明)

7.違約責任(無約定者，合同法上有說明)

8.解決爭議方式(協(xié)商、仲裁、起訴)

二、授權(quán)與代理

1.合約簽署：

(1)公司公章是最有效力的簽署工具

(2)合約簽署範例：

合約抬頭為A公司與B公司，簽字者為A公司採購C與B公司業(yè)務D，由於C、D是算履行職務，所以此份合約當事者是A公司與B公司。

2.授權(quán)與代理問題

舉例：

甲公司為乙公司加工，每次訂單乙方會以蓋章方式回傳給甲方。某次乙方訂單由乙方主管簽字即回傳給甲方，後來該批產(chǎn)品被乙方主管帶走，此次糾紛該如何處理？

法院判定方式：

(1)合約是否有約定授權(quán)或代理人員

(2)依之前雙方訂單來往的慣例判決：由於之前訂單來往都是蓋章

確認，本次只有乙方主管簽字確認，故不認定該主管可代理乙公司開立訂單，故甲公司無權(quán)向乙公司追討此筆貨款。

3.表見代理

(1)定義：為無權(quán)代理的一種，但如果相對人有理由相信行為人之代理行

為，該代理視同有效。

(2)舉例：乙方承包甲方工程60萬元，其中甲方應乙方工頭要求將其中

10萬元以匯票方式開立給乙方配合之外包商丙，其餘款項以現(xiàn)金支付給乙公司，後因乙方工頭拿該匯票以甲公司名義跟丙公

司簽訂合同購買材料送至甲公司，貨款並未完全支付，故丙方

向甲公司要求付款。

判決：雖然乙方工頭並未有權(quán)代理甲公司與丙方簽訂合同，但由於匯

票以甲公司名義開立給丙方，且送貨地點在甲方，故法院認定

此代理行為有效甲方頇承擔負款給丙方的責任。

(3)法人代表代理

法人代表超過公司設定權(quán)限代理公司簽署各項協(xié)議，出非相對人確實知道，否則該代理行為視同有效。

4.主體變更

(1)案例：甲為乙代工，乙丙為關聯(lián)企業(yè)，甲、乙、丙三方協(xié)議將乙方債

權(quán)債務轉(zhuǎn)讓丙，故甲無權(quán)再向乙方追索債務。

(2)當事人經(jīng)對方同意，可將權(quán)利義務轉(zhuǎn)給第三方

5.律師建議注意事項：

(1)當事者名稱不得有誤，頇與公章名稱一致。

(2)合同簽訂最好是加蓋公章或業(yè)務章，如果是以代理人方式簽署合同，應附上代理人授權(quán)委託書。

(3)代理人名字不得寫在當事人一欄

(4)標的頇明確約定(名稱、規(guī)格、型號、數(shù)量)

三、質(zhì)量標準

(1)案例：甲方向乙方購買燃料油並簽署購銷合同，某天甲方向乙方購買

煤塊，但因質(zhì)量問題，甲方要求乙方承擔責任

判決：該合約是以油品作為標的，而非煤塊，故煤塊之買賣不受到油

品買賣合同之約束。

對策：訂單註明受油品合同約束。

(2)質(zhì)量無約定之依循：

國家標準 ?行業(yè)標準?通常標準

(3)質(zhì)量應明確約定，無法約定者，應設質(zhì)保期

(4)“產(chǎn)品入廠後經(jīng)買方驗收後付款”

?此條文是付款約定，而非質(zhì)保期約定

四、合同的履行

1.分期付款協(xié)議建議：若乙方任何一期款項逾期不付，甲方可就本協(xié)議內(nèi)所

有款項提前請求支付。

五、違約責任

1.違約責任承擔條件

(1)違約

(2)不考慮是否有過失責任

例外：贈與合同、運輸中旅客行李損失、保管合同、儲存合同、有償?shù)奈毢贤?/p>

(3)是否造成損失不是所有責任的必然要素

2.定金、違約金、損害賠償金適用關係

(1)收取定金之一方如違反合同，頇雙倍返還定金 ?此為擔保法規(guī)定

(2)約定效力 > 法定效力

定金、違約金之適用優(yōu)先於損害賠償

違約金 < 損失 ? 可要求增加差額部份

違約金 > 損失(過分大於)? 可要求減少差額部份

違約金 >= 損失(損失30%)? 依違約金之規(guī)定

六、糾紛解決方法

1.仲裁

(1)一裁終局：仲裁結(jié)果為最終結(jié)果，可避免訴訟的反覆上訴。

(2)仲裁地區(qū)不受雙方所在地或其他限制，故可約定任意的仲裁委員會。

(3)頇有明確的仲裁協(xié)議。

2.法院訴訟

(1)訴訟地區(qū)限定：

a.被告住所地

b.合約履行地：頇明確註明才行

c.合同簽定地

d.原告住所地

e.標地物所在地

(2)加工承攬合同：合同履行地未約定者，以加工行為地默認為合同履行

地。

七、合同法其他問題

1.對帳：

(1)對帳只頇加蓋財務章，但如有扣款事項也頇列入在對帳中。

(2)對帳可作為截止點，如果發(fā)生雙方最後應付餘額有差異導致糾紛時，可依對帳後(雙方帳目核對一致之時點)提供相關帳款資料即可，否則將會有不斷追溯要求佐證的問題產(chǎn)生。

2.傳真件及複印件如未有其他相關的資料作為佐證，一概視同無效。

3.律師費並非訴訟過程中必要花費，除非雙方在合同中有約定，否則律師費用各自負擔。

例外：商標訴訟、專利權(quán)訴訟等

八、其他最新法律法規(guī)

1.沒有產(chǎn)權(quán)正也能當業(yè)主

例如：買房交屋後尚未取得房產(chǎn)證

2.專有與共有區(qū)域明確劃分

專有定義：

(1)構(gòu)造之獨立性

(2)利用之獨立性

(3)能夠登記為特定業(yè)主所有權(quán)(頇在規(guī)劃時就先申請劃分出來)

3.住改商要修改房屋頇經(jīng)整棟業(yè)主同意

4.房屋空置也頇交物業(yè)費

5.物業(yè)未獲續(xù)聘無權(quán)收費

第二篇：合同法與擔保法實務(練習題)

合同法與擔保法實務 練習題

判斷題：

1、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，無需征得債務人的同意。

A、對

B、錯

題目解析：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的，無需征得債務人的同意,只要當事人與受讓人之間達成意識達成合意,并通知債務人即可。

2、執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價。

A、對

B、錯

題目解析：《合同法》第六十三條

執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執(zhí)行;價格下降時,按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執(zhí)行;價格下降時,按照原價格執(zhí)行。

3、一方以脅迫手段訂立的合同，該合同無效。

A、對

B、錯

題目解析：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效。

4、留置形式的擔保，可適用于一切形式的合同。只要對方不履行合同義務，當事人一方即可變賣扣留的財產(chǎn)，用于清償對方所欠自己的債務。

A、對

B、錯

題目解析：留置適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。

5、同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押，抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償。

A、對

B、錯

題目解析：《擔保法》規(guī)定：抵押合同是以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，則各債權(quán)人按照各自債權(quán)比例分配抵押物價值。

6、故意不履行合同的，應當承擔違約責任；過失不履行的，應當減免責任。

A、對

B、錯

題目解析：《合同法》規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

7、當事人約定違約金的，一旦違約，就應當嚴格按照約定的數(shù)額予以追償。

A、對

B、錯

題目解析：《合同法》規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

8、由于商業(yè)廣告是向不特定的人發(fā)出的，所以均應視為要約邀請。

A、對

B、錯 題目解析：商品廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，則視為要約，而不一定都是要約邀請

9、租賃期限六個月以上的租賃合同，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，出租人或承租人均可隨時提出解除合同。

A、對

B、錯

題目解析：我國合同法第215條規(guī)定，租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。合同法第232條規(guī)定，不定期租賃，當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。

10、提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

A、對

B、錯

題目解析：《合同法》規(guī)定，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。需要指出的是，某個或者某些格式條款的無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

單選題：

1、定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的（）。

A、5%

B、10%

C、20%

D、25%

題目解析：《擔保法》第九十一條規(guī)定：定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。

2、甲、乙公司經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議，雙方法定代表人均在合同文本上簽了字，但都未加蓋公章或合同專用章。不久甲開始分批交貨，乙收貨后付款。后因貨物質(zhì)量問題發(fā)生爭議，訴至法院。請問應如何認定和處理？（）

A、協(xié)議無效，已履行部分雙方返還

B、協(xié)議有效，已履行部分不再返還

C、合同未成立，已履行部分雙方返還

D、合同已成立但未生效，已履行部分雙方返還

題目解析：根據(jù)《合同法》第37條的規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

3、在保證擔保的方式中，一般保證與連帶責任保證最主要的區(qū)別是（）。

A、一般保證的保證范圍為主債權(quán)，連帶責任保證的保證范圍為全部債權(quán)

B、一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責任擔保的保證人不享有這一權(quán)利

C、一般保證的保證期間六個月，連帶責任保證的保證期間為兩年

D、一般保證可以由各類企業(yè)提供，連帶責任保證只能由公司提供

題目解析：一般保證中的保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責任保證中的債務人沒有先訴抗辯權(quán)，即不能以債權(quán)人是否催告主債務人作為是否履行保證義務的抗辯理由。

4、甲、乙兩公司訂立貨物買賣合同，甲公司為了保障實現(xiàn)其債權(quán)，要求乙公司找人作保證人。以下可以成為甲、乙之間合同的保證人的合格主體是（）。

A、某市財政局

B、某名牌大學

C、某公司銷售部

D、某國有企業(yè)

題目解析：《擔保法》規(guī)定：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

5、J省的甲公司與H省的乙公司簽訂木條供貨合同。合同約定，甲供應乙木條1000打，每根木條單價10元。但合同未明確木條總量和總價款。此后，乙按當?shù)亓晳T每打50根如期向甲發(fā)運木條1000打，共5萬根。此時，甲以民間每打應為12根而非50根為由，只同意收取12000根木條，主張變更合同，遭乙反對，由此雙方發(fā)生糾紛。對此糾紛應如何處理？（）

A、可變更、可撤銷合同處理

B、按有效合同處理

C、按效力待定合同處理

D、按無效合同處理

題目解析：《合同法》規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。6、2009年3月1日甲與乙訂立合同，規(guī)定甲應于８月１日交貨，乙應于收貨后一周內(nèi)即８月8日之前付款。７月下旬，甲發(fā)現(xiàn)乙財產(chǎn)狀況惡化，并得知其已拖欠丙公司的貨款已兩個多月，遂提出終止合同，但乙未允。基于上述因素，甲于８月1日未按約定交貨。依據(jù)合同法原理，有關該案的正確表述是（）。

A、甲有權(quán)終止合同，不履行交貨義務

B、甲無權(quán)不履行交貨義務，但可以要求乙提供相應的擔保

C、甲無權(quán)不按合同約定的時間交貨，但可以先交付部分貨物

D、甲應嚴格按合同約定的時間交貨，否則應承擔違約責任

題目解析：《合同法》規(guī)定應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴重惡化，可以中止履行。中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

7、甲公司采取提供虛假財務資料的方式騙得乙銀行的信任，訂立了貸款100萬元的合同。后甲的財務狀況繼續(xù)惡化，僅還乙銀行貸款本金30萬元。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙之間的此貸款合同應認定為（）。

A、有效合同

B、無效合同

C、可變更、可撤銷合同

D、效力待定合同

題目解析：《合同法》第五十三條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

8、張某是甲公司的銷售人員，隨身攜帶蓋有該公司公章的空白合同書，以便對外簽約。后張某因收取回扣被甲公司除名，但空白合同書未被收回。某日張某隱瞞真相，用一份空白合同書以甲公司的名義與乙公司簽訂買賣合同。后乙公司因發(fā)貨后一直未收到貨款找甲公司付款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該合同對于甲公司而言應認定為（）。

A、不成立

B、無效

C、有效

D、可撤銷

題目解析：《合同法》規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

9、合同當事人就有關價款約定不明確，經(jīng)協(xié)商不成，則應（）履行。

A、按照訂立合同時合同簽訂地的市場價格

B、按照履行合同時合同簽訂地的市場價格

C、按照訂立合同時履行地的市場價格履行 D、按照履行合同時履行地的市場價格

題目解析：《合同法》規(guī)定：當事人合同價款或者報酬約定不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

10、甲商場向乙企業(yè)發(fā)出購買100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場總經(jīng)理辦公室，但恰逢總經(jīng)理外出。5月9日，總經(jīng)理知悉了該信內(nèi)容，遂于5月10日電傳告知乙收到承諾。則該合同的生效日期為（）。

A、5月1日

B、5月8日

C、5月9日

D、5月10日 題目解析：《合同法》規(guī)定，要約到達受要約人時生效。因此5月8日為要約生效日期。

第三篇：合同法理論與實務讀書筆記

合同法理論與實務讀書筆記

通過本學期對合同法理論與實務的學習，讀書筆記如下：

一、合同與合同法概述

（一）合同，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議、使用其他法律規(guī)定。

合同的法律特征：

1、合同是一種民事法律行為

2、合同是兩個或者兩個以上當事人的民事法律行為

3、合同是以設立、變更、終止民事權(quán)利義務為目的的民事法律行為

4、合同是當事人意思表示一致的民事法律行為

合同關系，是當事人通過訂立合同所形成的彼此之間的合同權(quán)利與義務的關系。它與其他民事法律關系一樣，由主體、內(nèi)容、客體三個要素組成。

合同的分類：

1、有名合同與無名合同

2、雙務合同與單務合同

3、有償合同與無償合同

4、諾成合同與實踐合同

5、要式合同與不要式合同

6、主合同與從合同

7、一時性合同與持續(xù)性合同

8、確定合同與射幸合同

（二）合同法，是調(diào)整平等主體之間合同關系法律規(guī)范的總稱

合同法的實用范圍，《合同法》是適用范圍是指《合同法》對哪些合同具有約束力。根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定，《合同法》主要適用于平等主體之間的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權(quán)利義務關系的協(xié)議。

合同法的基本原則：

1、平等原則

2、自愿原則

3、公平原則

4、誠實信用原則

5、遵守法律和維護社會道德原則

6、法律保護原則

二、合同的訂立

（一）合同訂立的主體資格，合同訂立時合同當事人在平等基礎上，為實現(xiàn)一定目的，就相互間的權(quán)利、義務關系進行協(xié)商，并達成一致意見的過程。

合同能力，又稱締約能力，是指當事人締約合同的主體資格，根據(jù)《合同法》規(guī)定，當事人訂立合同，應當具備相應的民事權(quán)利和民事行為能力。

合同代理，是指本人不便或者不能親自實施民事法律行為時，通過他人以本人名義代為實施的一項民事法律制度。

（二）合同訂立的內(nèi)容和形式

合同的內(nèi)容，內(nèi)容是基于合同而產(chǎn)生的合同權(quán)利和合同義務，具體表現(xiàn)為當事人協(xié)商一致所形成的合同條款。合同條款是合同內(nèi)容的具體體現(xiàn)。

合同條款的種類：

1、主要條款和普通條款

2、格式條款和非格式條款

3、實體條款和程序條款

4、有則條款和免責條款

合同的形式：

1、口頭形式

2、書面形式3其他形式

（三）合同定訂立的程序：1一般程序，是合同法對雙方當事人進行協(xié)商，取得一致意見，達成協(xié)議過程中具有實質(zhì)價值因素加以抽象概括出來的一般過程范式。一般需經(jīng)過要約和承諾兩個步驟。

2、特殊程序，競爭締約、強制締約、建議締約

（四）合同成立的時間和地點

合同成立一般要件有三個：

1、締約人主體資格合格

2、當事人的意思表示一致

3、實現(xiàn)了合同訂立的過程

合同成立的時間，是和同當事人通過要約、承諾等方式確立債權(quán)債務關系的時間 合同成立的地點，是指當事人完成合同訂立程序的地點。

（五）締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，故意或者過失實施違反誠實信用原則導致合同不能成立，被確認無效或被撤銷時，給對方當事人造成損害而應承擔的法律責任。締約過失責任的構(gòu)成要件

1、締約一方違反先合同義務

2、對方當事人受到損失

3、違反先合同義務與該損失之間的因果關系

4、違反先合同義務者有過錯。

締約過失責任的類型：

1、假借訂立合同，惡意進行磋商

2、故意隱瞞事實或者提供虛假情況

3、泄露或不正當使用商業(yè)機密

4、其他違反城市信用原則的行為

三、合同的效力

（一）合同的生效要件，是指已經(jīng)成立的合同因符合法定的生效要件，從而產(chǎn)生法律效力。合同生效的要件：

1、合同生效的一般要件：（1）行為人具有相應的締約能力（2）意思表示真實（3）不違反法律和社會公共利益

2、合同生效的特別要件是指合同除應具備一般生效要件外，還需要具備法律、行政法規(guī)定或者當事人約定的其他特定條件才能生效的合同要件。合同生效時間：

1、合同自成立時生效

2、合同自批準、登記時生效

3、當事人約定生效條件，合同自條件具備時生效

4、當事人約定生效期限，合同自期限屆至時生效。

（二）附條件合同和附期限合同

附條件合同，是指合同當事人約定的，以將來客觀上不確定的事實，決定合同效力發(fā)生或者消滅的合同特別條款

附期限合同，是指合同當事人約定的，以將來客觀確定到來的事實，作為決定合同效力發(fā)生終止的合同附加條款

（三）無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，而不產(chǎn)生法律效力的合同。

無效合同類型：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益

3、以合法形式掩蓋非法目的4、損害社會公共利益

5、違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定

合同中的無效免責條款：

1、造成對方人身傷害的免責條款

2、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)的免責條款

（四）可撤銷合同，是指合同已經(jīng)生效，但因其意思表示有瑕、疵，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)對其予以撤銷或變更的合同

可撤銷合同的類型：

1、因重大誤解訂立的合同

2、顯失公平的合同

3、因欺詐、脅迫訂立的合同

4、乘人之危訂立的合同

（五）效力待定合同，是指合同成立時是否發(fā)生效力尚不能確定沒有帶與其他行為才能使

之確定的合同。

效力合同的類型：

1、限制民事行為能力人訂立的合同

2、無權(quán)代理人訂立的合同

3、無處分權(quán)人訂立的合同

效力待定合同的效力確定：

1、追認和拒絕

2、催告和撤銷

四、合同的履行

（一）合同履行的原則和概念，是指當事人按照合同約定的內(nèi)容全面完成各自承擔的義務實現(xiàn)合同全力的行為過程。

合同行的原則：

1、全面履行原則

2、協(xié)作履行原則

3、情變更原則

（二）合同履行的法定原則

合同空缺款的履行原則：

1、合同空缺條款的協(xié)議補正2同空缺款的規(guī)則補正

3、合同空缺款的律補正

合同履行的其他履行規(guī)則

1、提前履行

2、部分履行

（三）合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件時當事人一方對抗對方當事人的履行請求權(quán)暫時拒絕履行其債務的權(quán)利。

同時履行抗辯權(quán)：

1、同時履行抗辯權(quán)的概念

2、同時履行抗辯權(quán)的適用條件

3、同時履行抗辯權(quán)的適用范圍及其效力

后履行抗辯權(quán)：

1、后履行抗辯權(quán)的概念

2、后履行抗辯權(quán)的適用條件

3、后履行抗辯權(quán)的效力

不安抗辯權(quán)，是指雙務合同中應當先履行一方有確切證據(jù)證明后履行一方財產(chǎn)狀況惡化喪失或者可能喪失履約能力時，在后履行一方?jīng)]有履行或者沒有提供擔保前享有終止履行自己債務的權(quán)利

不安抗辯權(quán)的適用條件：

1、合同義務履行時間有先后順序

2、先履行一方以屆履行期

3、有證據(jù)證明后履行一方喪失或者可能喪失履約能力

4、后履行一方為提供適當擔保

不安抗辯權(quán)的效力，不安抗辯權(quán)具備其成立要件時先履行一方在后履行一方未為對待給付或提供適當擔保前有權(quán)拒絕自己的給付

（四）合同債權(quán)保全

合同債權(quán)保全，是指合同債權(quán)人在合同債務人財產(chǎn)不當減少或者應當增加而未增加給當事人危害時發(fā)展給予債權(quán)人用以保證其債權(quán)實現(xiàn)的法律制度

債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債權(quán)人怠于行使其到期債權(quán)，給債權(quán)人造成損害，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，向人民法院請求，以自己的名義代位行使債權(quán)的權(quán)利

債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件：

1、債權(quán)人與債務人之間存在合法的債權(quán)債務關系

2、債務人對第三人享有權(quán)利

3、債務人怠于行使其債券

4、債權(quán)人有保全的必要

債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指債權(quán)人對于債務人所為的有害債券行為，可以人民法院予以撤銷的權(quán)利。

五、合同的變更和轉(zhuǎn)讓

（一）合同的變更，是指合同內(nèi)容的變更，即合同成為后，尚未完全履行前，基于當事人的約定或者法律的直接規(guī)定，不改變合同關系主體，僅就合同關系的內(nèi)容所做出的修改或者增刪。

合同變更的條件：

1、須存在有效的合同關系

2、需當事人協(xié)商一致

3、須合同內(nèi)容發(fā)生變化

4、須遵守法定的變更形式。

合同變更的效力：

1、合同變更后，修改后的合同替代了原有的合同內(nèi)容。

2、合同變更沒有溯及力

3、合同成立后如果發(fā)生變更，有時會給一方當事人造成損失，但不能影響當事人要求賠償損失的權(quán)利。

4、合同的變更不影響當事人請求損害賠償?shù)臋?quán)利。

（二）合同的轉(zhuǎn)讓，是指當事人依法將合同的權(quán)利義務全部或部分讓與第三人的民事法律行為。

合同轉(zhuǎn)讓類型：

1、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

2、合同義務轉(zhuǎn)讓

3、合同權(quán)利義務概括轉(zhuǎn)讓。

合同轉(zhuǎn)讓的條件：

1、存在合法有效的合法關系

2、轉(zhuǎn)讓人與受讓人成轉(zhuǎn)讓協(xié)議

3、經(jīng)合同向?qū)Ψ疆斒氯?/p>

4、合同本身具有可轉(zhuǎn)讓性

（三）合同當事人合并、分立后權(quán)利義務的承擔

合并，是指兩個或者兩個以上的組織，通過一定的程序組成一個新的組織行為

分立，是指一個組織依照一定的程序，分為兩個或者兩個以上組織的行為。

六、合同的權(quán)利義務終止

（一）清償，是指當事人按照合同約定履行債務、實現(xiàn)債權(quán)目的，致使合同權(quán)利義務終止的行為。

代為清償，是指第三人為清償人的清償。

清償費用，是指清償時所需的必要費用，但不包括合同必要標的本身的價值。

清償?shù)殖洌莻鶆諢彡犕粋鶆杖素摀鷶?shù)宗同種債務，債務人的履行不足以清償全部債務時，決定該履行抵充何種債務的行為。

（二）合同解除，是在合同有效期間，因具備解除條件，依當事人一方的意思表示使得合同關系消滅的行為

合同解除：

1、事前約定解除

2、事后協(xié)商解除

法定解除：

1、法定事由解除

2、法定任意解除

（三）抵消，是指當事人雙方互負債務時，以各自所享有的債券相互抵償各自的債務，使得當事人之間的債務對等額內(nèi)相互消滅的行為。

法定抵消：

1、當事人雙方相互享有債券、負有債務

2、抵消的標的物種類、品質(zhì)相同

3、當事人互負的債務均已屆清償期

4、當事人互負的債務具有可抵消性

合意抵消，是雙方當事人協(xié)商一致將各自的的債務相互抵消的債務

抵消權(quán)的行使，當事人主張抵消應當向?qū)Ψ阶鞒龅窒囊馑急硎荆诒硎局忻鞔_主張抵消債權(quán)與債務的情況，表明抵消目的。

抵消的效力，使當事人在具備法定或者約定條件下，按照規(guī)定的方式行使抵消權(quán)而發(fā)生的法

律效果。

（四）提存，是指由于債權(quán)人的原因，債務人在無法履行或者難以履行債務的情況下，將標的物交由提存機保存，以終止合同權(quán)利義務關系的行為。

提存要件：

1、提存主體合格

2、有合法的提存原因

3、提存標的物符合要求

提存的效力：

1、債務人與債權(quán)人的效力

2、提存人與提存機關的效力

3、債權(quán)人與提存機關的效力

（五）免除和混合合同

免除，是指債權(quán)人以消滅債務人為目的而拋棄債務的意思表示

免除的要件：

1、免除的意思表示應向債務人作出

2、債權(quán)人須具有處分能力

3、免除不得算還第三人利益

混同，是指債務和債權(quán)同時歸于一人，致使合同關系歸于消滅的事實。

混同的原因，實踐中，導致混同的兩種原因主要有兩種，即概括承受和特定承受。

第四篇：合同法實務論文

論情事變更原則

11土木3班 林海龍 241190101關鍵詞：情事變更

適用條件

案例分析

摘要：所謂情事變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責于當事人的原因，使合同賴以成立的基礎或環(huán)境發(fā)生當事人預料不到的重大變化，若繼續(xù)維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當事人有權(quán)請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同的法律制度。

情勢變更原則的適用條件 第一 須有情勢變更之事實。

這是適用情勢變更的前提條件。所謂“情勢”，系指作為合同法律行為基礎或環(huán)境的一切客觀事實。包括政治，經(jīng)濟、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，具體如：國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價、幣值，國內(nèi)和國際市場運行狀況等等。所謂“變更”，乃指這種情勢在客觀上發(fā)生異常變動。這種變更可以是經(jīng)濟的如通貨膨脹、幣值貶值等；也可以非經(jīng)濟因素的變動，如戰(zhàn)爭即導致的封鎖、禁運等。該事實是否構(gòu)成情勢變更，應以是否導致合同賴以成立的基礎喪失，是否導致當事人目的不能實現(xiàn)，以及是否造成對價關系障礙為判斷標準。

第二 情勢變更須發(fā)生在合同成立以后，履行終止之前。

這是適用情勢變更原則的時間要件。只有情勢的變更發(fā)生在合同成立之后，合同關系消滅之前，才能適用情勢變更原則。在訂約時，如發(fā)生情勢的變更，當事人不得主張適用情勢變更原則，這一點與英美法上的合同落空原則所要求的情勢不同，落空原則所要求的情勢，可發(fā)生訂約之時。若情勢的變更發(fā)生在合同履行期間，又在履行過程中歸于消滅，一般也不得適用情勢變更原則，因為履行合同的基礎已恢復至原狀。若債務人遲延履行合同債務，在遲延期間發(fā)生了情勢變更，則債務人不得主張適用情勢變更原則，因為債務人如按合同規(guī)定履行不會發(fā)生情勢變更。

第三 情勢變更須是當事人所不能預見的，且有不可預見之性質(zhì)。

這是適用情勢變更原則主觀要件的一個方面。情勢變更是否屬于不可預見，應根據(jù)當時的客觀實際情

況及商業(yè)習慣等作判斷標準。當事人事實上雖然沒有預見，但法律規(guī)定應當預見或者客觀上應當預見，則不能適用情勢變更，因為當事人對自己的主觀過錯應當承擔責任；如僅有一方當事人不可預見，則僅該當事人可主張情勢變更。如果當事人在訂約時對于某種情勢已有預見，則表明當事人考慮到這種因素并自愿承擔該情勢發(fā)生的風險，自不應適用情勢變更原則。但對于發(fā)生機率很低的某種情況，如飛機失事等，盡管當事人在訂約時會預見這些情況可能發(fā)生，但仍應依情勢變更原則處理。情勢變更須因不可歸責于雙方當事人之事由而發(fā)生。這是適用情勢變更原則主觀要件的另一方面。雙方當事人在訂立合同時對情勢的變更無法預見和防止，因此雙方當事人在主觀上無過錯。如情勢的變更由可歸責于一方當事人或第三人的事由而發(fā)生，則有過錯的一方當事人或第三人應承擔責任，不適用情勢變更原則。

第四 因情勢變更而使原合同的履行顯失公平。

這是適用情勢變更原則的實質(zhì)要件。情勢變更發(fā)生以后，如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務，將會對一方當事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。適用情勢變更原則是為了平衡當事人之間的利

益，消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦于一方當事人變更或解除合同的權(quán)利。梁慧星先生認為此顯失公平應依一般人看法，包括債務人履行困難和債權(quán)人受領不足及其履行對債權(quán)人無利益。是否顯失公平，以下幾點可作為判斷標準：

一 是否符合誠實信用原則，公平合理原則；

二 顯先公平的事實須存在于合同雙方當事人或其中一方；

三 顯失公平的結(jié)果，使雙方利益關系發(fā)生重大變動，危害交易安全；

四 主張適用的一方因不適用而遭受的損失，一般要遠大于適用時對方所遭受的損失。

2、適用情勢變更原則的法律效力

情勢變更原則的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平的結(jié)果，使合同在公平的基礎上得到履行或解除合同。其法律效力通常表現(xiàn)在以下兩個方面：一是重新協(xié)商，又稱“再交涉義務”，即一方當事人可以要求對方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商。二是訴請人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同，變更合同就是在原合同的基礎上，僅就合同不公正之點予以變更，使其雙方的權(quán)利義務趨于平衡。如增減給付、延期或分期履行、拒絕先為履行，變更標的物等；解除合同即使合同關系自始消滅。但通過何種步驟和方式實現(xiàn)這一價值，各國立法和判例一般基于這樣的考慮：從契約嚴守的立場出發(fā)，法律首先傾向于最大限度地維持既有的法律關系。對于不公平的后果首先應著眼于在維持原有法律關系的基礎上調(diào)整當事人雙方的權(quán)利義務，使之趨于平衡。只有在通過變更合同仍不足以排除不公平的后果時，擴張采取終止或消滅原合同關系的措施。

案列分析：2000年10月盛志斌與吳方風簽訂農(nóng)田轉(zhuǎn)包合同，約定吳方風將其承包經(jīng)營的320畝農(nóng)田以每畝50元的價款轉(zhuǎn)包給盛志斌，轉(zhuǎn)包期為2001年1月至2010年12月，頭年的12月給付下年承包費。

2004年，國家對農(nóng)村進行政策性傾斜，免除農(nóng)業(yè)各種稅費，對農(nóng)業(yè)實行適量補貼，農(nóng)村出現(xiàn)了農(nóng)戶種糧由原來的微利轉(zhuǎn)為大利的新情景，農(nóng)田轉(zhuǎn)包價普遍已升至每畝200元。

2004年10月，吳方風拒收盛志斌依約預繳的2005年承包費，并稱承包價要上調(diào)至每畝200元，否則終止承包合同。

雙方協(xié)商未果，2005年2月，盛志斌訴至法院，要求吳方風履約。法院在審理此案時，適用了情勢變更的民法原則，依據(jù)民法通則第4條規(guī)定(公平原則)，判決除承包費由原來的每畝50元上調(diào)為180元外，合同其他條款仍然有效。

[評析]本案是農(nóng)田轉(zhuǎn)包合同。通常情況下，農(nóng)業(yè)承包合同依法成立即具有法律效力，合同各方都必須嚴格遵守，不得擅自變更和解除。

一些國家的基本做法或另一原則是對合同履行中的異常變化的情形允許當事人重新協(xié)商或通過審判機關裁判的干預，以公平理念對法律中無法預見缺乏正義的情形作出調(diào)整，以體現(xiàn)社會形勢的發(fā)展對個人的公正和公平對待，這是道德觀念在不同的時代不同反映，這就是情勢變更原則存在的大環(huán)境。

如果不是出于當事人的責任而是客觀情況發(fā)生了異常變化，導致繼續(xù)履行合同會造成當事人的利益嚴重失衡，并使其中一方可以預計的經(jīng)濟能力和家庭生活水平發(fā)展前景出現(xiàn)較大的問題，否則是不得適用情勢變更原則。情勢變更原則的淵源是誠實信用原則。情勢變更原則的基礎是公平原則。我國對公平原則的法律適用有嚴格限制。

從本案來看，當事人在履約過程中已發(fā)生了國家免除農(nóng)業(yè)稅費，并對農(nóng)業(yè)實行適量補貼，農(nóng)戶種田由原來的微利轉(zhuǎn)為大利的顯著變化，國家政策對農(nóng)村土地轉(zhuǎn)包的影響這種變化就可以在民法理論上適用情勢變更情形。合同簽訂后，履行終止前，出現(xiàn)了當事人無法預見和難以克服的情況，使法律關系的成立基礎發(fā)生了異常變化。一方當事人在大形勢的變化后可期待利益有所上升，如果繼續(xù)履行合同，當事人之間的利益就會產(chǎn)生重大失衡。因此，應允許當事人變更或解除。但適用情勢變更原則必須符合以下四個條件：

一、客觀事實有異常變化;

二、客觀事實的異常變化發(fā)生在訂立合同后，履行終止前;

三、客觀事實的異常變化是當事人不能預防和不能克服的;

四、情勢變更后，如果繼續(xù)履行合同會對另一方當事人顯失公平。

本案中，作為具有依賴農(nóng)村土地生存的耕田大戶吳方風來說，農(nóng)田之上的利益因素對其影響與一般的市場經(jīng)濟利益明顯不同。農(nóng)業(yè)稅費的免除是一種國家行為，與市場經(jīng)濟中的智力投資、風險投資、合理囤積、勞力調(diào)動等因素反映的經(jīng)營思維和風險變化的成立方式不同。作為束縛在田地上的耕作人，轉(zhuǎn)包價格如果不變更對吳方風的生活來說比較同時期他人的同樣轉(zhuǎn)包同等價格水平將發(fā)生可以估量的降低趨勢。為響應中央政策，法院調(diào)整承包費依法有據(jù)，是有機運作農(nóng)田之上的利益，將承包戶利益科學調(diào)整到農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展必然方向上。

第五篇：勞動合同法實務

勞動合同法實施對企業(yè)的影響

今年6月29日通過的《勞動合同法》（下稱新法）于2008年1月1日實施，該法案的出臺，旨在完善勞動合同制度，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。新法的實施卻對企業(yè)人力資源管理理念、方式，對企業(yè)的行政管理制度制定、修改、公布、實施，對工會的管理、運作、日常事務管理都將產(chǎn)生深遠影響。這對于企業(yè)來說將必須更加謹慎地處理好相關的勞動人事和行政管理事務。稍有不慎將會陷入很被動，產(chǎn)生勞動糾紛，帶來不良后果。把握新法精神實質(zhì)，提高依法管理、自覺守法的能力，預先應對，順勢而為，用好用足新法，實現(xiàn)勞資雙方互利雙贏的和諧氛圍很有必要。

一、新法實施后，對企業(yè)人力資源的影響

企業(yè)依法用工時代來臨，企業(yè)用工、違法成本在增加，而在新形勢下，企業(yè)間的競爭歸根到底是人才的競爭、也是人才人事政策的競爭。而新法實施導致合同長期化對人力資源的管理也將產(chǎn)生深遠影響，或許幾年后企業(yè)中將有90%的員工都是無固定期限的員工，這樣進出兩難的局面，對于企業(yè)來說相對被動。而員工離職的成本卻在減少，擇業(yè)自由度更高，如何減少高端人才流動率，合理安排和配置員工，開辟職務及職稱兩個晉升平臺，確立輪崗制度，建立人才成長、學習、培訓機制，打造學習型組織，確立“人才第一、戰(zhàn)略第二、運營第三”的用人理念，始終保持企業(yè)生機活力顯得很有必要。

二、新法實施后，企業(yè)應更重視企業(yè)制度體系建設。

公司法是賦予了股東可以依法自主經(jīng)營管理企業(yè)的權(quán)利，基礎性的制度要經(jīng)過董事會制定或通過既可以實施，一般的規(guī)章只要經(jīng)理辦公會通過就可以實施。而新法明確規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)工會討論、提出方案和意見、與工會平等協(xié)商確定。規(guī)章制度制定后公司有告知公布義務。在規(guī)章制度的執(zhí)行實施階段，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)章制度出現(xiàn)問題，勞動者和工會有權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商作出修改完善。規(guī)章制度違法的，勞動者有權(quán)解除勞動合同，同時用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

嚴格按照法律的規(guī)定制定規(guī)章制度，建立協(xié)商機制、公示辦法的重要性不言而喻。而一個在內(nèi)容或程序不合法的規(guī)章制度不僅無效，而且成為勞動者維護自己權(quán)益的工具，企業(yè)還要承擔勞動者隨時走人和支付經(jīng)濟補償金的風險，給勞動者造成損失了還要承擔賠償責任。而正確運用法律賦予企業(yè)對內(nèi)容的制定權(quán)。企業(yè)可以在內(nèi)容及程序合法的前提下自由設定勞動紀律，對勞動者的行為進行必要的約束。一個企業(yè)的規(guī)章制度就像這個企業(yè)的小法律，在不違反大法的前提下，應當盡可能完善小法律，這樣企業(yè)才會有更多的自主權(quán)。還有就是員工在嚴重違反規(guī)章制度、嚴重失職等情況，用人單位可以解除勞動合同，但要說明理由和處理的依據(jù)，因此單位應事先建立和完善自己的規(guī)章制度顯得很有必要。否則在員工違規(guī)時處理依據(jù)不夠，不能無故解除合同，也會造成很被動的局面。

二、新法施行后，工會職能作用將會更大，日常事務會增多。在新法中共有九十八個條款中，共有十一條涉及到了工會。因此，如何處理企業(yè)中的工會問題，是一件可以影響企業(yè)勞資關系的關鍵一點。我認為工會職能作用應該會更大，具體的事務也將增多?？擅鎸Ψ森h(huán)璄的變化如何進行運作也值得探討。

現(xiàn)在很多企業(yè)建立工會之后卻對其缺少管理，久而久之，工會成了擺設，起不到真正的作用。工會是一個有效的信息上傳下達與事件解決平臺，應使其發(fā)揮相應的作用。結(jié)合勞動合同法來說，企業(yè)制定規(guī)章制度需要聽取工會意見，協(xié)商一致、審議通過才具有效力。而經(jīng)過工會審議后的企業(yè)規(guī)章制度事實上是作為全體工人與管理層書面承諾的形式出現(xiàn)，具有事實上的法律效力。在發(fā)生勞動爭議的時，可以直接作為證據(jù)和處理依據(jù)，這樣就可以合理規(guī)避很多風險。因此，通過工會來建立一套更具權(quán)威性的規(guī)章制度，不失為一個好的方法。最后是工會的日常工作將會變的更多。既然勞動合同法對工會賦予了很大權(quán)力，工會的作用也不能忽視。我想《勞動合同法》已經(jīng)為我們羅列了夠多的事情要做，員工的辭退、公司行政管理制度的審議、處理員工糾紛和搜集員工意見等等，還有就是通過工會與政府的相關行政部門做好溝通是相當必要的事情。工會不再只是為了檢查而搞的擺設，其實工會應發(fā)揮應有的作用。