第一篇：律師在土地項目轉(zhuǎn)讓過程中進(jìn)行盡職調(diào)查的實務(wù)操作

律師在土地項目轉(zhuǎn)讓過程中進(jìn)行盡職調(diào)查的實務(wù)操作

北京盈科律師事務(wù)所閆擁軍 律師

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今年以來不少中小企業(yè)，因為債務(wù)關(guān)系或是信貸趨緊等政策因素，需要利用公司名下的土地，進(jìn)行建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。在轉(zhuǎn)讓之前，有必要對土地進(jìn)行法律盡職調(diào)查。

盡職調(diào)查也稱審慎重調(diào)查（Due Diligence)，通常是指在收購過程中一方對目標(biāo)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、經(jīng)營、財務(wù)狀況、法律關(guān)系以及目標(biāo)公司所面臨的機(jī)會和潛在的風(fēng)險等進(jìn)行的一系列調(diào)查。完整的盡職調(diào)查包括法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查和人力資源盡職調(diào)查、經(jīng)營和技術(shù)盡職調(diào)查。

盡職調(diào)查可以自行進(jìn)行也可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，例如委托律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、投資咨詢公司等。筆者是專業(yè)從事土地投資法律事務(wù)的律師，筆者認(rèn)為作為律師接受客戶委托進(jìn)行盡職調(diào)查，務(wù)必審慎審查，因為律師的專業(yè)調(diào)查分析和判斷已成為企業(yè)決策的前提和重要依據(jù)，而這些需要調(diào)查的項目往往涉及標(biāo)的金額巨大，如果調(diào)查報告不能充分提示風(fēng)險或可能存在的問題，將誤導(dǎo)客戶決策從而給客戶帶來巨額損失。因此，盡職調(diào)查在土地法律事務(wù)中是非常重要的工作，是土地投資者進(jìn)行交易的決策基礎(chǔ)。

根據(jù)《華人民共和國土地管理法》規(guī)定，按照土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。本文是對建設(shè)用地的使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時的盡職調(diào)查展開的論述，不涉及到農(nóng)用地和未利用地。

建設(shè)用地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。

一、律師在建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓盡職調(diào)查的范圍和重點。

建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，律師應(yīng)當(dāng)進(jìn)行土地權(quán)屬前期調(diào)查，主要包括以下內(nèi)容：

1、轉(zhuǎn)讓方的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證（含附件《設(shè)計要點》和《紅線圖》）、建設(shè)用地批準(zhǔn)書。

主要調(diào)查土地的容積率、密度、商業(yè)比例、綠化率、車位、設(shè)施配套等和土地所有權(quán)性質(zhì)、土地用途、出讓方式。

2、建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機(jī)關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。

3、轉(zhuǎn)讓方是否是建設(shè)用地使用權(quán)證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人。

4、轉(zhuǎn)讓方擬轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式，是出讓還是劃撥。

5、調(diào)查《國有土地使用權(quán)出讓合同》及繳納地價款、契稅等費用的單據(jù)，是否符合出讓合同的有關(guān)約定：

(1)是否已經(jīng)支付全部土地出讓金。

(2)是否已經(jīng)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)：屬于房屋建設(shè)工程的，是否已經(jīng)完成開發(fā)投資總額的25％以上；屬于成片開發(fā)土地的，是否已經(jīng)依照規(guī)劃對土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施的建設(shè)，達(dá)到場地平整，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

6、以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)的出讓年限。

7、調(diào)查轉(zhuǎn)讓方關(guān)于項目的工程進(jìn)度及投資情況的說明及相關(guān)證明文件，是否已按出讓合同的約定對土地進(jìn)行了開發(fā)建設(shè)，是否屬于閑置土地。

8、轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，是否按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

9、擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)登記情況。

10、建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。如已出租，承租人有優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)先征得承租人的同意。如地上建筑物、其他附著物已經(jīng)出租，租賃合同尚未解除且承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)的，建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)移后不影響原租賃合同的效力，新的建設(shè)用地使用權(quán)人及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原租賃合同。

11、擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無設(shè)置抵押等他項權(quán)利。

12、凡需在簽訂建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應(yīng)為書面形式。

13、審查擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)有無下列禁止轉(zhuǎn)讓的情形：

(1)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的；

(2)已被國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的；

(3)權(quán)屬有爭議的；

(4)未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

(5)以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

14、劃撥方式取得建設(shè)用地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓建設(shè)用地使用權(quán)時，屬于下列情形之一的，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以不辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓手續(xù)，但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

(1)經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)，轉(zhuǎn)讓的土地用于建設(shè)《城市房地產(chǎn)管理法》

第24條規(guī)定的項目的。

(2)私有住宅轉(zhuǎn)讓后仍用于居住的。

(3)按照國務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的。

(4)同一宗土地上部分房屋轉(zhuǎn)讓而建設(shè)用地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的。

(5)暫時難以確定建設(shè)用地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的。

(6)根據(jù)城市規(guī)劃建設(shè)用地使用權(quán)不宜出讓的。

(7)縣級以上人民政府規(guī)定暫時無法或不需要采取建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的其他情形。

在律師對土地的權(quán)屬作出調(diào)查后，律師還應(yīng)對轉(zhuǎn)(受)讓方主體資格進(jìn)行調(diào)查

1、擬轉(zhuǎn)(受)讓建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)(受)讓人屬于有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查公司董事會、股東會審議同意的書面文件。

2、擬轉(zhuǎn)(受)讓建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)(受)讓人屬于國有公司的，律師應(yīng)當(dāng)審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。

二、律師在土地盡職調(diào)查中的方法

1、與委托人的公司、對方的有關(guān)人員會面和交談，初步了解公司的具體情況。

2、根據(jù)公司情況設(shè)計盡職調(diào)查《文件清單》和《問卷表》，向公司提供盡職調(diào)查《文件清單》和《問卷表》，索要文件和資料，審閱文件、資料與信息。

3、到公司所在地工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢，了解境內(nèi)公司的成立日期、存續(xù)時間、公司性質(zhì)、公司章程、公司的注冊資本和股東、公司的法定代表人等情況以便判斷公司是否合法成立、有效存續(xù)。

4、從房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)了解公司的土地房產(chǎn)權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔(dān)保和抵押、限制性保證等情況。

5、實地察看

6、要求公司及其管理層出具的、表明其提供文件和資料內(nèi)容屬實且無重大遺漏的聲明書，它是防范自身風(fēng)險的重要方式。

7、考慮相關(guān)法律、政策、程序及實際操作

第二篇：土地項目盡職調(diào)查提綱

律師在土地項目轉(zhuǎn)讓過程中進(jìn)行的盡職調(diào)查

一、為完成土地使用權(quán)交易需進(jìn)行的前期調(diào)查工作

（一）、對土地使用權(quán)權(quán)屬的調(diào)查

1、審查《國有土地使用權(quán)證》，了解使用權(quán)的取得方式、使用權(quán)的出讓年限等情況；

2、建設(shè)用地使用權(quán)證的內(nèi)容與土地登記機(jī)關(guān)的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致；

3、轉(zhuǎn)讓方是否是建設(shè)用地使用權(quán)證上載明的建設(shè)用地使用權(quán)人；

4、轉(zhuǎn)讓方擬轉(zhuǎn)讓的建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式，是出讓還是劃撥；

5、調(diào)查《國有土地使用權(quán)出讓合同》及繳納地價款、契稅等費用的單據(jù)，是否符合出讓合同的有關(guān)約定；

6、調(diào)查轉(zhuǎn)讓方關(guān)于項目的工程進(jìn)度及投資情況的說明及相關(guān)證明文件，是否已按出讓合同的約定對土地進(jìn)行了開發(fā)建設(shè)，是否屬于閑置土地；

8、擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物有無設(shè)置抵押等他項權(quán)利。

9、審查擬受讓的建設(shè)用地使用權(quán)有無下列禁止轉(zhuǎn)讓的情形：

(1)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物權(quán)利的；

(2)已被國家有關(guān)機(jī)關(guān)依法收回建設(shè)用地使用權(quán)的；(3)權(quán)屬有爭議的；

(4)未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；

(5)以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，未按照國務(wù)院的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。

10、從房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)了解公司的土地房產(chǎn)權(quán)利、合同、各種物權(quán)擔(dān)保和抵押、限制性保證等情況；

（二）、對轉(zhuǎn)(受)讓方主體資格調(diào)查

1、到工商登記機(jī)關(guān)進(jìn)行查詢，了解交易雙方公司是否合法成立、是否有效存續(xù)；

2、審查轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)受讓方的法人資格證書或執(zhí)照；

二、為完成土地使用權(quán)交易需進(jìn)行的后期具體工作

1、擬定轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；

2、協(xié)助轉(zhuǎn)讓方出具無法院查封的證明以及房地部門出具的未預(yù)售、未設(shè)定抵押等他項權(quán)利的證明文件并對相關(guān)文件加以審查；

3、審查關(guān)于轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)價值的評估報告；

4、協(xié)助交易雙方前往公證處簽署轉(zhuǎn)讓合同,并對公證處簽署的轉(zhuǎn)讓合同加以審查；

5、擬定土地使用權(quán)交易過程中需公司準(zhǔn)備的決議文件；

6、準(zhǔn)備土地使用權(quán)交易過程需提交政府部門的相關(guān)文件；

7、協(xié)助交易雙方辦理土地使用權(quán)交易的整個過程。

農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)程序

第一，接受委托，律師接受委托，根據(jù)委托人提供信息，起草準(zhǔn)備調(diào)查程序。

第二，盡職調(diào)查。調(diào)查核實當(dāng)事人主體資格信息，土地信息，開展系列盡職調(diào)查，出具流轉(zhuǎn)可行性研究分析報告。第三，簽訂合同。土地流轉(zhuǎn)可行，組織雙方洽談一致后，在律師指導(dǎo)下簽訂規(guī)范的流轉(zhuǎn)合同，并履行相應(yīng)的土地流轉(zhuǎn)程序法律要件。

第四，審核發(fā)證。提醒并幫助委托人及時備案，登記過戶，避免一切法律風(fēng)險。辦理農(nóng)村集體土地使用權(quán)法務(wù)操作指引 為規(guī)范本所律師依法辦理與土地相關(guān)的訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)、提高律師承辦土地法律業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、關(guān)司法解釋、全國律協(xié)的指導(dǎo)意見，結(jié)合本人土地法律服務(wù)實務(wù)經(jīng)驗制定，供本所律師及相關(guān)人士參考、借鑒。

從事土地法律實務(wù)的非訴訟法律服務(wù)，盡職調(diào)查、參與談判、受托起草、修改有關(guān)合同以及代辦有關(guān)登記備案手續(xù)等；本指引旨在向本所律師提供辦理土地法律業(yè)務(wù)方面的經(jīng)驗，而非強(qiáng)制性規(guī)定，供律師在實踐中參考。

本指引根據(jù)2010年之前國家頒布實施的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋及其他相關(guān)文件的規(guī)定制定。若法律、法規(guī)發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律、法規(guī)及為依據(jù)。

法律依據(jù)

1《土地管理法》

2《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》 3《關(guān)于2005年深化經(jīng)濟(jì)體制改革的意見》 農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)

取得條件

1鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)基本建設(shè)用地。

1.1農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可依法對用于本集體經(jīng)濟(jì)組織公益性活動的非農(nóng)用地享有土地使用權(quán)。

1.2農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法設(shè)立的學(xué)校等公益性組織也可對用于其從事公益性活動的非農(nóng)用地享有土地使用權(quán)。

2農(nóng)村興辦的鄉(xiāng)(村)企業(yè)或聯(lián)營企業(yè)用地。3根據(jù)《擔(dān)保法》，使用農(nóng)村集體用地抵押權(quán)實現(xiàn)的時候，可以允許使用農(nóng)村土地。4農(nóng)民宅基地。

操作提示

1根據(jù)我國現(xiàn)行的《土地管理法》，使用農(nóng)村集體土地，法律規(guī)定只有上述四種情況是合法使用農(nóng)村土地的形式。除此以外，都是國家現(xiàn)行法律不允許的。

2目前有的地方性法規(guī)已經(jīng)打破這一局面，實際操作中要具體問題具體分析。

鄉(xiāng)(鎮(zhèn))建設(shè)用地使用原則

1應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃。鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃是村莊、集鎮(zhèn)及其他村鎮(zhèn)設(shè)施建設(shè)用地的最高規(guī)劃，一切鄉(xiāng)村建設(shè)都必須服從。按照《土地管理法》的規(guī)定，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃將劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)和農(nóng)村村民建住宅，都應(yīng)當(dāng)使用土地利用總體規(guī)劃的村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)域內(nèi)的土地，農(nóng)村道路、水利設(shè)施等需要使用村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)域外的土地的，應(yīng)當(dāng)符合土地用途的要求，否則將被視為違反土地利用總體規(guī)劃，是不允許的。

2符合土地利用計劃。國家將每年下達(dá)土地利用計劃，控制建設(shè)用地的總量，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)，農(nóng)村村民建設(shè)住宅，也不能突破土地利用計劃確定的控制指標(biāo)。

3符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃。根據(jù)國務(wù)院頒布的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》的規(guī)定，村莊是指農(nóng)村村民居住和從事各種生產(chǎn)的聚居點，集鎮(zhèn)是指鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)人民政府所在地和經(jīng)縣級人民政府確認(rèn)的由集市發(fā)展而成的，作為農(nóng)村一定區(qū)域經(jīng)濟(jì)、文化和生活服務(wù)中心的非建制鎮(zhèn)。在村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)區(qū)內(nèi)的建設(shè)都應(yīng)當(dāng)服從村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，并取得村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃行政主管部門的同意，方可申請用地。4堅持合理布局，綜合開發(fā)，配套建設(shè)。

4.1合理布局，是指通過土地利用總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃對各項設(shè)施的用地進(jìn)行合理安排，使土地利用趨于合理，提高土地利用率，改善村莊和集鎮(zhèn)的功能。

4.2綜合開發(fā)，是指村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)內(nèi)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))公共設(shè)施、公益事業(yè)和農(nóng)村住宅建設(shè)應(yīng)當(dāng)由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村統(tǒng)一組織開發(fā)，統(tǒng)一安排用地，主要利用現(xiàn)有建設(shè)用地。

4.3配套建設(shè)，是指農(nóng)村的住宅與公共設(shè)施、公益設(shè)施等應(yīng)當(dāng)同步建設(shè)，使其能發(fā)揮村莊和集鎮(zhèn)應(yīng)有的功能，方便生活，改善環(huán)境，形成完善的生產(chǎn)和生活服務(wù)體系。

5涉及農(nóng)用地的，依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和用地審批。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施、公益事業(yè)和農(nóng)村村民建住宅必須依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，涉及占用農(nóng)用地的，還必須辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。

農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

常見的流轉(zhuǎn)形式

1以建設(shè)用地使用權(quán)為條件的聯(lián)營和入股。

1.1農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以通過符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃的非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)作價人股或出資及聯(lián)營的形式與其他單位、個人設(shè)立公司、合伙等企業(yè)，土地使用權(quán)由該企業(yè)享有，由此產(chǎn)生農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。但屬于非法人聯(lián)營企業(yè)的，土地使用權(quán)仍由該集體經(jīng)濟(jì)組織享有。

1.2非上述農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的企業(yè)，不得申請取得或者繼受取得非農(nóng)經(jīng)營用地使用權(quán)，應(yīng)依法取得或者繼受取得國有土地使用權(quán)。2以集體建設(shè)用地使用權(quán)為條件的房屋出租

2.1農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織一方自行申報用地建設(shè)的各項手續(xù)，自行建造或由承租方出資建造房屋，將房屋及其場地使用權(quán)租給承租人使用。出資方先注入資金啟動土地拆遷、平整工作，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織一方則負(fù)責(zé)申報用地手續(xù)取得規(guī)劃用地許可權(quán)，從而以此為條件，由出資一方蓋好房屋，產(chǎn)權(quán)不變，此類房屋承租年限較長，一般期滿后續(xù)租。租賃期滿，如雙方不再續(xù)租，則出資蓋房一方騰退房屋交還場地使用權(quán)。2.2操作提示

(1)以房屋租賃方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地使用權(quán)的應(yīng)當(dāng)是非農(nóng)建設(shè)用地；

(2)房屋不能是違章建筑，否則，占用農(nóng)地興建違章建筑出租為法律所禁止。3以集體房屋場地同時作為抵押所導(dǎo)致的流轉(zhuǎn)。

3.1農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，以其所有的房屋作抵押，當(dāng)?shù)盅浩跐M后，抵押權(quán)人依法行使抵押權(quán)，將房屋連同相應(yīng)的土地使用權(quán)變更到自己名下，從而產(chǎn)生農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。3.2操作提示

(1)被抵押的房屋應(yīng)當(dāng)具備規(guī)劃和建設(shè)用地的各項手續(xù)；(2)應(yīng)當(dāng)在政府主管部門辦理抵押登記手續(xù)；

(3)多次抵押的，其抵押總額一般不應(yīng)超過房屋價值，當(dāng)事人有約定的除外；(4)此種流轉(zhuǎn)一般要改變土地性質(zhì)，由農(nóng)村集體所有變?yōu)閲小?/p>

4農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織與他人聯(lián)營、入股的企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)清算，導(dǎo)致集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的。5城中村改造中與他人聯(lián)建房屋所發(fā)生的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。

6地方性法規(guī)允許的農(nóng)村集體建設(shè)用地公開“招、拍、掛”所發(fā)生的流轉(zhuǎn)。7操作提示

7.1當(dāng)承租和出租的不是農(nóng)村現(xiàn)有房屋場地，而是正在新建、改擴(kuò)建后的房屋租賃時。應(yīng)注意：

(1)只有當(dāng)用地、建房手續(xù)齊全，工程竣工，房屋租賃合同才可履行，否則可能意味著合同自始至終無效或不能繼續(xù)履行。

(2)合同履行前期出資方(一般是承租人)的風(fēng)險較大，其應(yīng)對用地項目的審批情況認(rèn)真考察，審慎抉擇。出租方則要考慮如遇國家征地拆遷，出租收益與拆遷補(bǔ)償?shù)睦嫫胶鈫栴}，應(yīng)在合同條款中約定清楚相關(guān)補(bǔ)償?shù)臍w屬，避免事后發(fā)生沖突。

7.2當(dāng)出現(xiàn)上述3、4、5情形下的流轉(zhuǎn)時，目前大部分城市是先將農(nóng)村集體土地征為國有，然后由土地使用人(非農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織一方)簽訂國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓協(xié)議，從而完成土地使用權(quán)的各項手續(xù)。

7.3律師在處理不同地區(qū)的涉農(nóng)土地業(yè)務(wù)時，要注意不同地方的法律規(guī)范性文件，因地制宜，靈活掌握。

(1)目前出現(xiàn)的農(nóng)村集體建設(shè)用地直接進(jìn)入一級市場，公開進(jìn)行“招、拍、掛”的地方性試點情況，有地方法規(guī)為依據(jù)，雖然也是農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但并不發(fā)生土地所有權(quán)性質(zhì)的改變。

(2)對出現(xiàn)的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后不改變農(nóng)村集體所有性質(zhì)的，應(yīng)注意集體成員和相應(yīng)的集體組織之間的關(guān)聯(lián)性和共有關(guān)系、權(quán)利的承繼問題。非農(nóng)建設(shè)用地

非農(nóng)用地使用權(quán)人的權(quán)益及法律適用

1對土地享有占有權(quán)、使用權(quán)，其收益權(quán)適用有關(guān)公司法、合伙企業(yè)法、合同法的規(guī)定。2對法律沒有禁止性規(guī)定的，依約定處置。

3非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、出租，但因企業(yè)破產(chǎn)、兼并、分立等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

4因企業(yè)破產(chǎn)、兼并、分立等情形致使土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，繼受取得土地使用權(quán)的企業(yè)不屬于本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織投資設(shè)立的企業(yè)的，應(yīng)辦理國家土地征用和國有土地出讓手續(xù)，向國家上繳土地使用權(quán)出讓金。這樣，破產(chǎn)、兼并、分立后繼受取得土地使用權(quán)的企業(yè)取得國有出讓土地使用權(quán)。

5非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)可與廠房一同設(shè)定抵押。

5.1設(shè)定抵押須經(jīng)集體土地所有者同意，并出具書面證明。

5.2抵押權(quán)實現(xiàn)拍賣、變賣抵押物時，須辦理國家土地征用和國有土地出讓手續(xù)。

5.3拍賣、變賣所得價款，應(yīng)先扣除征地補(bǔ)償安置費付給集體土地所有者(集體土地所有者在同意抵押證明中放棄此項權(quán)利的除外)，并扣除出讓金上繳國家，余額依《擔(dān)保法》規(guī)定處置。

使用農(nóng)村集體土地的用地預(yù)申請

1在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外，單獨選址的建設(shè)項目使用農(nóng)村集體土地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向土地所在地的市、縣人民政府土地行政主管部門提出用地申請。建設(shè)單位提出用地申請時，應(yīng)當(dāng)填寫《建設(shè)用地申請表》，并附相應(yīng)的材料。

2市、縣人民政府土地行政主管部門對材料齊全、符合條件的建設(shè)用地申請，應(yīng)當(dāng)受理，并在收到申請之日起30日內(nèi)擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案，編制建設(shè)項目用地呈報說明書，經(jīng)同級人民政府審核同意后，報上一級土地行政主管部門審查。

2.1農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案，應(yīng)當(dāng)包括占用農(nóng)用地的種類、位置、面積、質(zhì)量等。

2.2補(bǔ)充耕地方案，應(yīng)當(dāng)包括補(bǔ)充耕地或者補(bǔ)劃基本農(nóng)田的位置、面積、質(zhì)量，補(bǔ)充的期限，資金落實情況等，并附相應(yīng)的圖件。

2.3征收土地方案，應(yīng)當(dāng)包括征收土地的范圍、種類、面積、權(quán)屬，土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費標(biāo)準(zhǔn)，需要安置人員的安置途徑等。

2.4供地方案，應(yīng)當(dāng)包括供地方式、面積、用途，土地有償使用費的標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)額等。

(1)建設(shè)只占用國有農(nóng)用地的(如國有農(nóng)場)，市、縣人民政府土地行政主管部門只需擬訂農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案和供地方案。(2)建設(shè)只占用農(nóng)村集體所有建設(shè)用地的，市、縣人民政府土地管理部門只需擬訂征收土地方案和供地方案。

2.5建設(shè)項目用地呈報說明書。建設(shè)項目用地呈報說明書應(yīng)當(dāng)包括項目用地安排情況、擬使用土地情況等，并應(yīng)附下列材料：

(1)經(jīng)批準(zhǔn)的市、縣土地利用總體規(guī)劃圖和分幅土地利用現(xiàn)狀圖，占用基本農(nóng)田的，還應(yīng)當(dāng)提供鄉(xiāng)級土地利用總體規(guī)劃圖；

(2)由建設(shè)單位提交的、有資格的單位出具的勘測定界圖及勘測定界技術(shù)報告書；(3)地籍資料或者其他土地權(quán)屬證明材料；

(4)以有償方式供地的，還應(yīng)當(dāng)提供草簽的土地有償使用合同及說明和有關(guān)文件；

(5)為實施城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，還應(yīng)當(dāng)提供城市規(guī)劃圖和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃圖。

3建設(shè)用地審查。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到上報的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案并按規(guī)定征求有關(guān)方面意見后30日內(nèi)審查完畢。

3.1建設(shè)用地審查應(yīng)當(dāng)實行土地行政主管部門內(nèi)部會審制度。

3.2農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征用土地方案和供地方案經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，同級土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)在收到批件后5日內(nèi)將批復(fù)發(fā)出。

3.3未按規(guī)定繳納新增建設(shè)用地土地有償使用費的，不予批準(zhǔn)建設(shè)用地。

4方案的組織實施。經(jīng)批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、補(bǔ)充耕地方案、征收土地方案和供地方案，由土地所在地的市、縣人民政府組織實施。

4.1建設(shè)項目補(bǔ)充耕地方案經(jīng)批準(zhǔn)下達(dá)后，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍外單獨選址的建設(shè)項目，由市、縣人民政府土地行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督落實。4.2在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃和村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃占用土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府土地行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督落實。4.3在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占用土地的，經(jīng)依法批準(zhǔn)后，市、縣人民政府土地行政主管部門應(yīng)當(dāng)公布規(guī)劃要求，設(shè)定使用條件，確定使用方式，并組織實施。

操作提示

1建設(shè)項目用地預(yù)審文件有效期為兩年，自批準(zhǔn)之日起計算。

2已通過用地預(yù)審的項目，如需對土地用途、建設(shè)項目選址等進(jìn)行重大調(diào)整，應(yīng)重新申請預(yù)審。

3除基礎(chǔ)設(shè)施項目按照政府有關(guān)部門關(guān)于加快基礎(chǔ)設(shè)施項目前期工作有關(guān)的規(guī)定執(zhí)行外，其他建設(shè)項目在審批或核準(zhǔn)前，應(yīng)依照本辦法規(guī)定完成預(yù)審，未經(jīng)預(yù)審或未通過預(yù)審的，不得批準(zhǔn)或核準(zhǔn)建設(shè)項目，不得辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收、供地等手續(xù)。

建設(shè)單位的用地預(yù)審申請的程序要求 1屬于政府投資審批類項目的辦理程序：

1.1項目建議書和可行性研究報告分開審批的，按照以下程序辦理：

(1)向發(fā)展改革行政主管部門申請，請求其受理并審查建設(shè)單位申報的項目建議書(立項報告)；

(2)發(fā)展改革行政主管部門書面征求規(guī)劃行政主管部門的規(guī)劃意見，規(guī)劃行政主管部門回復(fù)發(fā)展改革行政主管部門規(guī)劃意見；

(3)發(fā)展改革行政主管部門批復(fù)項目建議書，其中應(yīng)明確規(guī)劃行政主管部門確定的建設(shè)項目用地有關(guān)性質(zhì)、規(guī)模和布局等意見；(4)建設(shè)單位持項目建議書(立項)批復(fù)等材料向國土資源行政主管部門提出用地預(yù)審申請。1.2項目建議書和可行性研究報告合并審批的，按照以下程序辦理：

(1)向發(fā)展改革行政主管部門申請，請求其受理并審查建設(shè)單位申報的項目建議書(代可行性研究報告)或核準(zhǔn)材料，領(lǐng)預(yù)審告知單；

(2)發(fā)展改革行政主管部門書面征求規(guī)劃行政主管部門的規(guī)劃意見，規(guī)劃行政主管部門回復(fù)發(fā)展改革行政主管部門規(guī)劃意見；

(3)發(fā)展改革行政主管部門向建設(shè)單位核發(fā)項目辦理用地預(yù)審告知單，其中應(yīng)明確規(guī)劃行政主管部門確定的建設(shè)項目用地有關(guān)性質(zhì)、規(guī)模和布局等意見；

(4)建設(shè)單位持項目告知單等材料向國土資源行政主管部門提出用地預(yù)審申請。2屬于非政府投資核準(zhǔn)類的建設(shè)項目辦理的程序同上(1.2)。3屬于非政府投資備案類的建設(shè)項目，按照以下程序辦理：

3.1發(fā)展改革行政主管部門受理并對建設(shè)項目進(jìn)行備案，核發(fā)項目備案表； 3.2建設(shè)單位持項目備案表向規(guī)劃行政主管部門申請規(guī)劃意見書； 3.3規(guī)劃行政主管部門核發(fā)規(guī)劃意見書。

建設(shè)用地單位申請用地預(yù)審，應(yīng)提交下列材料 1建設(shè)項目用地預(yù)審申請表； 2建設(shè)項目用地預(yù)審申請報告；

3需審批的建設(shè)項目，按下列要求提供：

(1)項目建議書(立項報告)和可行性研究報告分開審批的，提供項目建議書及其批復(fù)、可行性研究報告；

(2)項目建議書和可行性研究報告合并審批的，提供發(fā)展改革行政主管部門核發(fā)的項目辦理用地預(yù)審告知單和項目建議書(代可行性研究報告)；

(3)需核準(zhǔn)的建設(shè)項目，提供發(fā)展改革行政主管部門核發(fā)的項目辦理用地預(yù)審告知單；

(4)需備案的建設(shè)項目，提供發(fā)展改革行政主管部門核發(fā)的項目備案表和規(guī)劃行政主管部門核發(fā)的規(guī)劃意見.書。

用地預(yù)審的辦理程序包括：

(1)申請和受理，由建設(shè)單位向國土資源行政主管部門提出申請。

(2)審查和決定，國土資源行政主管部門對用地單位的申請依法進(jìn)行審查。

(3)期限，國土資源行政主管部門應(yīng)自受理預(yù)審申請之日起20個工作日內(nèi)完成審查工作。在20個工作日內(nèi)不能完成的，經(jīng)國土資源行政主管部門行政負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長10個工作日，并應(yīng)將延長期限理由告知申請人。

用地預(yù)審的主要內(nèi)容

1建設(shè)項目用地選址是否符合土地管理法律、法規(guī)規(guī)定的條件，是否符合土地利用總體規(guī)劃； 2建設(shè)項目是否符合國家供地政策；

3建設(shè)項目用地標(biāo)準(zhǔn)和總規(guī)模是否符合有關(guān)規(guī)定；

4占用耕地的建設(shè)項目，補(bǔ)充耕地初步方案是否可行，資金是否有保障。

城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體所有的土地出讓，應(yīng)具備的法定條件 1由國家先行征收； 2先轉(zhuǎn)讓給國家；

3經(jīng)集體土地所有者同意；

4經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織2／3以上的成員同意。農(nóng)村宅基地

法律依據(jù) 1《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》。

2《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》。3《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》。4《村鎮(zhèn)建房用地條例》。

宅基地使用權(quán)范疇

1宅基地使用權(quán)人對宅基地享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和有限制的處分權(quán)。

2宅基地使用權(quán)糾紛，是民事主體之間就宅基地使用權(quán)產(chǎn)生的確權(quán)糾紛或侵權(quán)糾紛。3律師可代理當(dāng)事人采取的處理方式。

3.1協(xié)商解決。只要當(dāng)事人同意協(xié)商，既可以在訴訟之前協(xié)商解決，也可在訴訟期間或訴訟后協(xié)商解決。

3.2行政解決。即根據(jù)《土地管理法》第16條第2款的規(guī)定請求有關(guān)政府機(jī)關(guān)予以解決。這是一個法定的前置程序。享有宅基地使用權(quán)的一方當(dāng)事人，如果未經(jīng)有關(guān)政府確權(quán)，不能以對方當(dāng)事人侵權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟，人民法院也不能受理。

3.3訴訟解決。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《土地管理法》的規(guī)定，當(dāng)事人之間就宅基地使用權(quán)確權(quán)糾紛，如果一方或者雙方對政府的處理決定不服，可以申請行政復(fù)議，或者在收到政府的處理決定通知之日起30日內(nèi)，直接向人民法院提起行政訴訟。申請行政復(fù)議的，當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服，還可以依法向人民法院提起行政訴訟。

操作提示

1處理農(nóng)村宅基地確權(quán)糾紛，應(yīng)參考宅基地歷史狀況、現(xiàn)實使用狀況、原有的地基、界石等證據(jù)來綜合分析判斷，并依據(jù)法定程序辦理確權(quán)手續(xù)。

2處理農(nóng)村宅基地侵權(quán)糾紛，應(yīng)以宅基地權(quán)屬證明(宅基地使用證)作為侵權(quán)判斷主要依據(jù)，如無權(quán)屬證明的，應(yīng)先解決權(quán)屬問題。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)

主要法律依據(jù)

1《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》。

2《農(nóng)業(yè)部農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》。3《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》。

4《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》。土地承包經(jīng)營權(quán)

取得的方式和途徑

1原始取得。家庭承包經(jīng)營的土地是當(dāng)前維系農(nóng)民與集體、農(nóng)業(yè)與工業(yè)、農(nóng)村與城市的最重要的紐帶，是政府能夠借以影響和控制農(nóng)村、確保其政策被執(zhí)行的工具，是農(nóng)民就業(yè)、生存的保障體制，也是當(dāng)前農(nóng)民增加收入的主要途徑。

原始取得主要指集體經(jīng)濟(jì)組織的成員或本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人，通過依法訂立承包合同所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)。2流轉(zhuǎn)取得及其途徑。

2.1當(dāng)事人通過簽訂承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包合同取得。

2.2當(dāng)事人通過轉(zhuǎn)讓合同，從原始承包人那里得到土地承包經(jīng)營權(quán)。2.3當(dāng)事人通過出租合同，從原始承包人那里得到土地承包經(jīng)營權(quán)。2.4當(dāng)事人通過入股合作合同，從原始承包人那里得到土地承包經(jīng)營權(quán)。

對承包合同制度的保護(hù)

1承包期內(nèi)，發(fā)包方一般不得收回承包地。依法收回承包地的，承包方對其在承包地上的投入而提高土地生產(chǎn)能力的，有權(quán)獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。2承包期內(nèi)，發(fā)包方一般不得調(diào)整承包地。3因自然災(zāi)害嚴(yán)重毀損承包地等特殊情形，而對承包地作個別調(diào)整的，承包土地的調(diào)整方案，必須經(jīng)村民會議2／3以上成員，或者2／3以上村民代表同意，并須經(jīng)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。承包合同約定不得調(diào)整的，按照其約定。

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)

1一般方式為：轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、出租、入股、互換。2其他方式的承包

2.1荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式實行承包經(jīng)營。(1)以招標(biāo)、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標(biāo)、競價確定；(2)以公開協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定；(3)無論哪種承包經(jīng)營，均要簽訂承包合同。

2.2將整片土地承包經(jīng)營權(quán)作價折股，分配給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員后，再實行承包經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的具體流轉(zhuǎn)

流轉(zhuǎn)的法定形式

1轉(zhuǎn)包，是指承包方將承包的土地轉(zhuǎn)承包給新承包方，原承包方為轉(zhuǎn)包人，新承包方為受讓人。土地轉(zhuǎn)包后由受讓人繼續(xù)享受和履行承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，并向轉(zhuǎn)包人提供一定數(shù)量的轉(zhuǎn)包費。轉(zhuǎn)包需經(jīng)發(fā)包方備案，但不必經(jīng)發(fā)包方同意。轉(zhuǎn)包只適用于家庭承包的情形。

2出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金，只需發(fā)包方備案即可進(jìn)行。

承包方在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給他人后，轉(zhuǎn)包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方與發(fā)包方的關(guān)系不變，由承包方直接向發(fā)包方承擔(dān)義務(wù)。3互換，承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行互換?；Q是一種互易合同?；ヒ缀螅Q的雙方取得對方的土地承包經(jīng)營權(quán)，喪失自己的原土地承包經(jīng)營權(quán)。雙方農(nóng)戶達(dá)成互換合同后，還應(yīng)與發(fā)包人變更原土地承包合同。3.1雙方互換的，不必經(jīng)發(fā)包人同意，但互換合同應(yīng)經(jīng)發(fā)包人備案。3.2互換未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

4入股，是指將農(nóng)地量化股份，把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，實行股份合作制經(jīng)營的一種流轉(zhuǎn)方式。

我國現(xiàn)行法律只是把人股當(dāng)作“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的法定流轉(zhuǎn)方式之一，對于家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)并未賦予這種法定地位。5轉(zhuǎn)讓，是指土地承包經(jīng)營權(quán)人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營權(quán)以一定的方式和條件有償轉(zhuǎn)移給其他公民、法人或者其他組織的一種農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式。土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓對象可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的個人和單位，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。

5.1轉(zhuǎn)讓后，土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務(wù)，原承包方完全退出承包經(jīng)營關(guān)系。

5.2通過家庭承包獲取的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)發(fā)包方同意。5.3轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。5·4土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓對象可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的個人和單位，但本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。

6土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務(wù)的履行，將土地不轉(zhuǎn)移占有而提供相應(yīng)擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人就土地承包經(jīng)營權(quán)作價變賣或者折價抵償，從而實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。

我國現(xiàn)行法律只允許“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經(jīng)營權(quán)是不允許抵押的。

7繼承，是指“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)以及林地家庭承包經(jīng)營權(quán)，承包方死亡的，由其繼承人依法在承包期內(nèi)繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。

國家法律并未賦予除林地和“四荒”地以外的家庭承包土地的承包經(jīng)營權(quán)的繼承權(quán)。8代耕，是指承包方在承包期內(nèi)依法將承包地委托給第三人(即代耕方)暫時代為經(jīng)營的行為。無論哪一種方式的流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的期限不能超過原承包期的剩余期限。

其他方式的承包

1直接通過招標(biāo)對荒山、荒溝、荒丘、荒灘(簡稱“四荒地”)等實行承包經(jīng)營。2通過公開拍賣方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經(jīng)營。3通過公開協(xié)商方式，對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等實行承包經(jīng)營。

4將整片土地承包經(jīng)營權(quán)作價折股，分配給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員后，再實行承包經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營。

操作提示

1招標(biāo)、拍賣方式承包“四荒地”的，承包費通過公開競標(biāo)、競價確定。2以公開協(xié)商方式承包“四荒地”的，承包費由雙方議定。3無論哪種承包經(jīng)營，均要簽訂承包合同。

4農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村土地承包管理部門各備案一份。

5承包方將土地交由他人代耕不超過1年的，可以不簽訂書面合同。6承包方委托發(fā)包方或者中介服務(wù)組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，流轉(zhuǎn)合同應(yīng)當(dāng)由承包方或者其書面委托的代理人簽訂。

7農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人可以向鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村土地承包管理部門申請合同鑒證，但鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府農(nóng)村土地承包管理部門不得強(qiáng)迫土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人接受鑒證。

城中村改造的法律問題

主要法律依據(jù)

1《城市房屋拆遷管理條例》。

2《最高人民法院關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》。3《最高人民法院行政審判庭關(guān)于拆遷強(qiáng)制執(zhí)行的有關(guān)問題的答復(fù)意見》。

4《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》。

5《最高人民法院行政審判庭關(guān)于農(nóng)村集體土地征用后地上房屋拆遷補(bǔ)償有關(guān)問題的答復(fù)》。

城中村改造的常見模式

1由政府主導(dǎo)，主要是政府完成前期土地開發(fā)，然后采取市場化的招標(biāo)拍賣方式。這種方式由于前期拆遷安置成本高，政府難以做到資金的平衡，政府財政資金有限，目前還沒有過大規(guī)模開展此類土地的開發(fā)。2村民在政府指導(dǎo)與支持下，自籌資金，自行完成改造。這種模式需要政府支持力度比較大，比如在基礎(chǔ)設(shè)施、公建設(shè)施及資金等方面，適用于村集體及村民籌資能力強(qiáng)，村規(guī)模較小的情況。

3開發(fā)商主導(dǎo)的開發(fā)模式。開發(fā)商資金雄厚，開發(fā)經(jīng)驗豐富，既可以緩解政府資金的壓力，使財政資金可以投入更多的基礎(chǔ)設(shè)施及公益事業(yè)上，又可以避免行政力量的介入，減少社會問題，這種模式是目前較為自覺的改造模式。城中村改造中的法律關(guān)系 1民事法律關(guān)系。

1.1拆遷人與被拆遷人的拆遷補(bǔ)償合同關(guān)系

(1)在拆遷過程中，拆遷人與被拆遷人之間所發(fā)生的民事關(guān)系主要是拆遷補(bǔ)償安置的問題，拆遷當(dāng)事人可以以拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的形式確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議是約定拆遷當(dāng)事人之間民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的合同，適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》。

(2)依法成立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除協(xié)議。(3)補(bǔ)償安置方式如下： ①產(chǎn)權(quán)調(diào)換； ②貨幣補(bǔ)償。

(4)被拆遷人對上述補(bǔ)償安置方式有選擇權(quán)，補(bǔ)償安置協(xié)議必需滿足被拆遷人對補(bǔ)償安置方式的選擇。否則，拆遷合同無效。

1.2拆遷人與城中村內(nèi)物業(yè)承租人的法律關(guān)系，應(yīng)注意：(1)拆遷租賃房屋，應(yīng)銜接好補(bǔ)償與租賃的關(guān)系。

(2)《城市房屋拆遷管理條例》第27條規(guī)定：“拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關(guān)系的，或者被拆遷人對房屋承租人進(jìn)行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補(bǔ)償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關(guān)系達(dá)不成協(xié)議的，拆遷人應(yīng)當(dāng)對被拆遷人實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。產(chǎn)權(quán)調(diào)換的房屋由原承租人承租，被拆遷人應(yīng)當(dāng)與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。”(3)拆遷租賃房屋應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素：

①保護(hù)房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，所有權(quán)人可以選擇貨幣補(bǔ)償和產(chǎn)權(quán)調(diào)換的補(bǔ)償方式； ②保護(hù)承租人的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)說，拆遷租賃房屋涉及補(bǔ)償安置和解除合同等兩個法律關(guān)系。兩個法律關(guān)系表面上是獨立的，但實際上是關(guān)聯(lián)的，故在處理兩個法律關(guān)系時應(yīng)當(dāng)一并考慮。1.3拆遷人與抵押權(quán)人之間的法律關(guān)系，應(yīng)注意：

(1)對于設(shè)立了抵押權(quán)的房屋進(jìn)行拆遷的，應(yīng)該處理好補(bǔ)償與抵押的關(guān)系。

(2)抵押權(quán)人與被拆遷主體之間的抵押權(quán)關(guān)系和房屋拆遷補(bǔ)償是兩個獨立的法律關(guān)系。(3)在拆遷設(shè)立了抵押權(quán)房屋時應(yīng)注意以下兩點： ①保護(hù)房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益。作為被拆遷人同時又是抵押權(quán)人的相對義務(wù)人，有權(quán)對拆遷補(bǔ)償?shù)男问阶龀鲞x擇，而不是只聽命于拆遷人。②維護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。如果房屋所有權(quán)人選擇產(chǎn)權(quán)調(diào)換的方式，應(yīng)由抵押權(quán)人和抵押人重新簽訂抵押協(xié)議。如果房屋所有權(quán)人選擇貨幣補(bǔ)償?shù)姆绞?，則抵押權(quán)人對貨幣享有優(yōu)先受償權(quán)。

1.4拆遷人與繼受人之間的法律關(guān)系，應(yīng)注意：

(1)繼受人實質(zhì)上是所拆遷房屋的間接受益人，對所拆遷的房屋享有期待利益。

(2)拆遷人與繼受人之間的法律關(guān)系，是實際主體對名義主體在拆遷權(quán)益上的繼受關(guān)系。1.5拆遷人與拆遷公司之間的法律關(guān)系，應(yīng)注意：

(1)拆遷人與其所委托的房屋拆遷公司之間是拆遷委托關(guān)系。

(2)拆遷人依法可以自行拆遷，但實踐中一般都委托具備拆遷資格證書的房屋拆遷公司實施拆遷與補(bǔ)償安置工作。拆遷公司可以自己的名義與被拆遷人等相對人簽訂補(bǔ)償協(xié)議。1.6操作提示

(1)被拆遷人是指房屋的所有權(quán)人、土地的所有權(quán)人或土地使用權(quán)人。征地拆遷中涉及的承租人或承包人(指農(nóng)村企業(yè)承包人)并不是被拆遷人，除非被拆遷人同意的，拆遷人不可以拋開被拆遷人而與承租人或承包人簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。(2)拆遷公司在受到委托后，成為形式上的被拆遷人的相對人。拆遷糾紛、安置協(xié)議糾紛中的法律主體是拆遷公司，而非房地產(chǎn)公司或市政建設(shè)部門。2行政法律關(guān)系。

2.1土地征收法律關(guān)系。

(1)土地征收是指國家依據(jù)公共利益的理由，取得農(nóng)村集體所有的土地，稍有不慎即可能造成對公民和法人合法財產(chǎn)的嚴(yán)重侵害，因此必須由法律嚴(yán)格規(guī)定征收的法定條件。(2)征收的法定條件有三項： ①為了公共利益的目的；

②必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序； ③必須予以公正補(bǔ)償。

2.2拆遷行政許可法律關(guān)系。

(1)拆遷許可證的申請和發(fā)放程序要求：

①根據(jù)法律規(guī)定，拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷。申請行政許可是進(jìn)行房屋拆遷的前置程序。②申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門申領(lǐng)。③拆遷人應(yīng)提交下列資料： A.建設(shè)項目批準(zhǔn)文件； B.建設(shè)用地規(guī)劃許可證； C.國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件； D.拆遷計劃和拆遷方案；

E.辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金證明。④市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)，對申請事項進(jìn)行審查；經(jīng)審查，對符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證。(2)對違章建筑的行政處罰。①強(qiáng)制拆除?！吨腥A人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。②強(qiáng)制拆除等措施必須交由具有執(zhí)法權(quán)的人民法院執(zhí)法部門。地方人民政府在行使這項權(quán)利的時候，要充分保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)、合法的權(quán)利。對行政處罰不服的，當(dāng)事人仍然可以提起訴訟。

(3)強(qiáng)制拆遷。被拆遷人無正當(dāng)理由拒絕拆遷的，縣級以上人民政府可以作出責(zé)令限期拆遷的決定，逾期不拆遷的，由縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷主管部門申請人民法院強(qiáng)制拆遷。(4)城市房屋拆遷的行政裁決。

拆遷人與被拆遷人對補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。當(dāng)事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。2.3裁決是訴訟的前置程序。根據(jù)國務(wù)院的《城市房屋拆遷管理條例》和最高人民法院的2005年第9號司法解釋，拆遷安置補(bǔ)償糾紛不經(jīng)裁決直接訴訟的，法院不予受理。城中村改造過程中的法律業(yè)務(wù)

土地使用權(quán)及地上附著物權(quán)屬的確認(rèn)

對改造范圍內(nèi)土地利用現(xiàn)狀要進(jìn)行勘測，主要包括：

(1)改造范圍內(nèi)土地權(quán)屬、集體土地、國有劃撥土地、國有出讓土地(含年限)的范圍、面積、位置、用途(用途如村民住房用地、市場用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地)等情況，需附圖說明。(2)提供土地證復(fù)印件。同時地上附著物的權(quán)屬確認(rèn)，由實際權(quán)屬人提供相應(yīng)的權(quán)屬證明以及附著物的概括，然后交由當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T審核以確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。政府與城中村集體經(jīng)濟(jì)組織或者開發(fā)商簽訂拆遷改造框架協(xié)議問題。

政府與城中村集體經(jīng)濟(jì)組織或者開發(fā)商簽訂拆遷改造框架協(xié)議框架協(xié)議的意義 1對村集體經(jīng)濟(jì)組織或者開發(fā)商改造地位的確認(rèn)。

2對村集體經(jīng)濟(jì)組織或開發(fā)商的權(quán)利范圍以及改造計劃性質(zhì)給予確定。只有簽訂了相關(guān)的改造框架協(xié)議，才使得改造者的地位得到確認(rèn)。3確認(rèn)該改造計劃的性質(zhì)。因為正常的房地產(chǎn)開發(fā)的資金來源與城中村改造項目的資金來源有著明顯不同，同時就地價以及相關(guān)配套項目的辦理，均有著很大程度上的優(yōu)惠，而律師的介入，就是幫助起草相關(guān)的改造協(xié)議，并協(xié)調(diào)相關(guān)的法律關(guān)系。

拆遷改造主體資格的確定及拆遷許可證辦理

1確定拆遷人主體。拆遷涉及后面項目的改造，拆遷是改造的基礎(chǔ)條件，以什么主體辦理拆遷許可證，以及如何辦理，這些關(guān)乎民事權(quán)利和義務(wù)的主體，需要慎重考慮。律師應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的法律意見以及協(xié)助委托人辦理。

村內(nèi)股份制合作企業(yè)自行改造建設(shè)及與他人合作的改造建設(shè)。

(1)自行改造。其特點是自行申報，主體清晰，資金自籌獨享政策優(yōu)惠，回遷安置的成分單一，便于管理。可自行拆遷或委托拆遷公司拆遷。(2)與他人合作改造。受托律師應(yīng)至少做到：

①明確利益分配和責(zé)任分工以及如何承擔(dān)拆遷風(fēng)險的問題。②律師需要提供相關(guān)法律意見和確立相關(guān)協(xié)議的關(guān)注點。③明確談判的焦點。

2村外其他機(jī)構(gòu)參與城中改造競拍過程中的法律問題：

2.1應(yīng)做好招標(biāo)文件的起草以及招標(biāo)或掛牌成功后協(xié)議的簽署。2.2關(guān)注招投標(biāo)程序的合法化問題。

拆遷中的證據(jù)保全

1城市房屋拆遷過程中以下幾種情況應(yīng)注意采取證據(jù)保全 1.1對產(chǎn)權(quán)不明的房產(chǎn)如何進(jìn)行拆遷。

(1)拆遷產(chǎn)權(quán)不明確的房屋，拆遷人應(yīng)當(dāng)提出補(bǔ)償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。

(2)拆遷前，拆遷人應(yīng)當(dāng)就被拆遷房屋的有關(guān)事項向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全。1.2對代管房屋的證據(jù)保全。

(1)代管人亦屬于被拆遷人，但由于代管人對被拆遷房屋沒有所有權(quán)、處分權(quán)、在所有權(quán)人不在的情況下，拆遷人應(yīng)就被拆遷的房屋面積、建筑材料的構(gòu)成、房屋的新舊程度等有關(guān)證據(jù)進(jìn)行保全。

(2)如果代管人是房屋拆遷主管部門的，補(bǔ)償、安置協(xié)議必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證，并辦理證據(jù)保全。

1.3對有產(chǎn)權(quán)糾紛的房屋的證據(jù)保全。

(1)拆除產(chǎn)權(quán)有糾紛的房屋，在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)糾紛未解決的，由拆遷人提出補(bǔ)償安置方案，報縣級以上人民政府房屋拆遷主管部門批準(zhǔn)后實施拆遷。

(2)拆遷前，房屋拆遷主管部門應(yīng)當(dāng)組織拆遷人對被拆除房屋作勘察記錄，并向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全。

1.4對設(shè)有抵押權(quán)的房屋的證據(jù)保全。

(1)對拆除設(shè)有抵押權(quán)的房屋實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，應(yīng)由抵押權(quán)人和抵押人重新簽訂抵押協(xié)議。(2)如果雙方在房屋拆遷主管部門公布的規(guī)定期限內(nèi)達(dá)不成協(xié)議的，由拆遷人按有產(chǎn)權(quán)糾紛的方式實施拆遷，并進(jìn)行相應(yīng)的證據(jù)保全工作。1.5對租賃房屋的證據(jù)保全。

(1)拆除出租住宅房屋，應(yīng)當(dāng)實行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，原租賃關(guān)系繼續(xù)保持；(2)因拆遷而引起變動原租賃合同條款的，應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)修改；

(3)應(yīng)對原租賃合同、產(chǎn)權(quán)變更書、變更后的租賃合同等作必要的證據(jù)保全。第287條對拆遷造成停產(chǎn)、停業(yè)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

1因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，拆遷人應(yīng)該給予適當(dāng)補(bǔ)償。1.1適用范圍只限定在產(chǎn)權(quán)調(diào)換。

1.2適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)由各地具體規(guī)定，實際操作中可以委托評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。1.3作價補(bǔ)償?shù)挠稍u估機(jī)構(gòu)在評估時考慮由拆遷引起的經(jīng)濟(jì)損失。

拆遷擔(dān)保房屋

1如果抵押房屋拆遷，選用了貨幣補(bǔ)償方式，應(yīng)當(dāng)先由抵押權(quán)人和抵押人協(xié)商重新設(shè)立抵押權(quán)或者先償還債務(wù)，使抵押房屋原有的抵押權(quán)消失，被拆遷人方能向拆遷人領(lǐng)取補(bǔ)償金。2如果抵押人和抵押權(quán)人不能訂立新的抵押協(xié)議或者不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，拆遷人有權(quán)暫不支付拆遷補(bǔ)償金。

3按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定，拆遷人和被拆遷人都有及時通知抵押權(quán)人的義務(wù)。有的地方則有具體規(guī)定，對沒有在拆遷期限內(nèi)與抵押權(quán)人重新設(shè)立抵押或者清償原債務(wù)的，對其補(bǔ)償款由拆遷人交公證機(jī)關(guān)或房屋拆遷管理部門提存或代保管。

4所得的拆遷補(bǔ)償金屬于抵押財產(chǎn)。房屋抵押權(quán)因房屋被拆遷而消滅，其補(bǔ)償金作為抵押財產(chǎn)，使抵押權(quán)人的權(quán)益得到保障。

抵押房屋拆遷采用產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式的操作。

如果被拆遷人在抵押房屋拆遷時，選用了產(chǎn)權(quán)調(diào)換方式，其補(bǔ)償操作應(yīng)注意以下幾點：(1)抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋作為房屋抵押物而重新簽訂抵押合同。新的抵押合同必須依法成立并登記生效。否則，拆遷人不得與被拆遷人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，即使訂立也因違反擔(dān)保法的規(guī)定而無效。

(2)抵押權(quán)人與抵押人在拆遷期限內(nèi)達(dá)不成新的抵押協(xié)議的，該房屋視為產(chǎn)權(quán)有爭議的房屋，由拆遷人提出拆遷補(bǔ)償安置方案，報房屋拆遷管理部門審核同意后實施拆遷。拆遷前，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)組織拆遷人對被拆遷房屋作勘察記錄，并由拆遷人向公證機(jī)關(guān)辦理證據(jù)保全。

(3)抵押房屋拆除未達(dá)成新的抵押協(xié)議，抵押權(quán)人應(yīng)及時提起訴訟，避免債權(quán)落空。當(dāng)然，拆遷人也可主動起訴，要求法院確認(rèn)原抵押合同無效或撤銷原抵押合同，維護(hù)自身之合法權(quán)益。

拆遷共住房屋的操作 1被拆遷的共有人確認(rèn)。

1.1住宅房屋拆遷，對被拆遷戶的劃分標(biāo)準(zhǔn)是以房屋產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)，按照房屋所有權(quán)證上分割的份額，給予補(bǔ)償。

1.2共同居住但房產(chǎn)證上未注明的，如長期居住、單獨立戶的，可以作為獨立房屋使用人給予補(bǔ)償。

1.3其共有人不在拆遷范圍內(nèi)長期居住，或者其住房不能獨立使用，或者沒有單獨立戶的，只能給予房屋所有權(quán)人補(bǔ)償。

常見的律師業(yè)務(wù)內(nèi)容

1盡職調(diào)查，提供法律咨詢意見。2代為辦理政府審批法律手續(xù)。3對項目開發(fā)融資提供法律意見，起草、審查融資協(xié)議，參與商業(yè)談判和簽約，協(xié)助處理融資過程中的爭議。

4對項目補(bǔ)償安置出具法律意見，參與拆遷補(bǔ)償談判，起草、審查拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，協(xié)助處理拆遷補(bǔ)償糾紛。

5出具合作建設(shè)方案和風(fēng)險控制的法律咨詢意見，對合作方進(jìn)行資信調(diào)查，參與合作建設(shè)談判，起草，審查合作建設(shè)合同。

6對拆遷人與合作方新設(shè)聯(lián)合開發(fā)公司的，提供從公司設(shè)立、機(jī)構(gòu)設(shè)置到申請工商注冊登記等全過程的專項法律服務(wù)。

7對違法建筑物申報登記、申請補(bǔ)辦確認(rèn)產(chǎn)權(quán)手續(xù)提供服務(wù)。8就項目土地使用權(quán)事宜，起草、審查《土地使用權(quán)出讓合同》，協(xié)助辦理出讓手續(xù)。9就項目建設(shè)規(guī)劃、施工許可等提供法律咨詢意見。

10對項目改造所涉城管、環(huán)保、公安、民政等其他行政許可事宜，提供法律咨詢意見，參與辦理相關(guān)手續(xù)。

第三篇：對不良資產(chǎn)盡職調(diào)查的律師實務(wù)

對不良資產(chǎn)盡職調(diào)查的律師實務(wù)

劉瑞峰

一、關(guān)于債權(quán)資料的審核

詳細(xì)掌握債權(quán)資料是法律服務(wù)工作的前提基礎(chǔ)，盡管對于執(zhí)業(yè)經(jīng)歷比較豐富的律師，尤其是曾經(jīng)或正在為銀行提供法律服務(wù)的專業(yè)律師來講，債權(quán)資料的審核（或?qū)彶椋┫鄬Ψ浅：唵巍１娝苤氖?，此類相對簡單的輔助性工作絕大部分由律師助理、法律秘書來完成，作為律師，對個案基本資料的詳盡分析研究主要建立在助理、秘書的輔助工作基礎(chǔ)之上。而一方面資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)項目較多，存在一定時期內(nèi)集中處置的特點，工作量較大；另一方面助理、秘書工作經(jīng)驗相對較少，對某些債權(quán)資料的重要性可能認(rèn)識不夠，容易造成遺漏或疏忽，從而帶來風(fēng)險。因此，債權(quán)資料的審核也是非常重要的環(huán)節(jié)。不良資產(chǎn)債權(quán)資料一般主要包括： 第一，合同類及催收類資料

諸如借款、保證、抵/質(zhì)押合同、借款憑證、還款協(xié)議、承債協(xié)議、催收通知等。主要通過審查借款期限/訴訟時效期間、利率/利息計算標(biāo)準(zhǔn)、借款用途、保證期間、保證責(zé)任方式、保證擔(dān)保范圍、抵押擔(dān)保范圍、抵押物是否登記等。實踐中，由于部分不良貸款為貸新還舊，有的借款合同明確用途為貸新還舊，有的卻并未載明（或僅在借款憑證上載明貸新還舊），后者，則應(yīng)注意保證人是否另行簽署保證人聲明，表明對貸新還舊的明知，或是否為舊貸的保證人（舊合同）；有的實際借款期限即借款憑證載明的借款期限和借款合同不一致，影響對訴訟時效期間的分析；有的抵押物未辦理登記，或抵押物登記證和抵押合同不一致，影響是否享有抵押權(quán)。

第二，債務(wù)人信息資料及銀行內(nèi)部管理資料

諸如營業(yè)執(zhí)照、章程、評估報告、審計報告等。通過審查獲取債務(wù)人工商登記所在地，便于下一步工商登記調(diào)查；獲取借款人和保證人是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，是否母子公司，是否影響擔(dān)保效力；獲取評估/審計報告中債務(wù)人財產(chǎn)信息，便于下一步財產(chǎn)登記調(diào)查。

諸如貸前審查報告、債務(wù)人貸前提供的股東會/董事會決議、擔(dān)保核對函、貸后管理報告等。通過審查獲取貸款是否為展期，是否為貸新還舊，擔(dān)保人是否明知，擔(dān)保人權(quán)力機(jī)構(gòu)是否通過決議提供擔(dān)保，便于分析擔(dān)保效力。第三，訴訟類法律文書資料

有些不良資產(chǎn)項目原債權(quán)銀行已提起訴訟，或未審結(jié)，或已審結(jié)，或已進(jìn)入執(zhí)行階段，或系通過訴訟中斷時效（裁定）。對于擬再次起訴或未審結(jié)或未進(jìn)入執(zhí)行程序的，應(yīng)注意審查訴訟時效期間、財產(chǎn)保全期限、上訴期限、申請執(zhí)行期限等，防止出現(xiàn)疏漏，及時做好銜接工作；對于已審結(jié)進(jìn)入執(zhí)行階段的，則需審查執(zhí)行中是否查封、凍結(jié)財產(chǎn)及期限，是否有財產(chǎn)變現(xiàn)裁定，是否中止或終結(jié)執(zhí)行，以便下一步的財產(chǎn)調(diào)查、恢復(fù)執(zhí)行，同時也避免對已變現(xiàn)財產(chǎn)重復(fù)調(diào)查。

二、關(guān)于債務(wù)人工商登記資料的調(diào)查

應(yīng)該說，對企業(yè)工商登記資料的調(diào)查是律師業(yè)務(wù)最基本的技能之一，但是不同類別的案件所需求的企業(yè)工商登記信息也不同，由于資產(chǎn)管理公司在不良資產(chǎn)處置方面有嚴(yán)格的一系列程序，對債務(wù)人的工商登記資料也要求盡量完善，以便選擇處置方案。而對于律師，充分詳盡的企業(yè)工商資料可能在案件中有著至關(guān)重要的作用。因此，對于企業(yè)工商資料中所可能存在法律責(zé)任的若干項目應(yīng)當(dāng)予以重視。工商登記資料調(diào)查主要應(yīng)包含以下內(nèi)容：

第一，企業(yè)股東及所持股份比例，包括設(shè)立、變更等資料，了解企業(yè)的股本結(jié)構(gòu)，因為很多企業(yè)可能被工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，或被股東予以注銷。根據(jù)以往的司法解釋，被吊銷企業(yè)的股東應(yīng)承擔(dān)清算責(zé)任，司法實踐中有的法院則判決股東在一定期限內(nèi)未清算則承擔(dān)賠償責(zé)任，而根據(jù)新公司法相關(guān)規(guī)定，股東若怠于履行清算義務(wù)，則可能直接承擔(dān)賠償責(zé)任；被注銷企業(yè)的股東（未清算）則可能承擔(dān)承債責(zé)任。

第二，企業(yè)設(shè)立時、增資時的驗資報告等資料，審查企業(yè)股東出資是否實際出資，當(dāng)然對于貨幣出資，只要驗資形式上符合規(guī)定，則一般只能認(rèn)定為出資到位；但如果出資方式為土地使用權(quán)、專利等方式的，盡管驗資機(jī)構(gòu)出具符合形式要件的驗資報告，也不能代表出資已到位，尚需要審查相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓手續(xù)是否辦理，若未辦理，則應(yīng)當(dāng)屬于出資不實，責(zé)任股東應(yīng)在出資不實范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，企業(yè)改制之相關(guān)批準(zhǔn)文件、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等資料，有一部分企業(yè)償債意愿很差，企圖逃避金融債務(wù)，政府相關(guān)部門也可能考慮企業(yè)經(jīng)營及職工因素，或甩包袱的觀念，縱容甚至支持企業(yè)進(jìn)行各種五花八門方式的改制。因此，細(xì)致審查企業(yè)改制文件，是確定改制企業(yè)民事責(zé)任，防止改制企業(yè)逃避債務(wù)的必要步驟。

第四，可能存在的企業(yè)評估、審計報告及分支機(jī)構(gòu)、對外投資等資料。此類資料對債務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)并不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但是，對于了解債務(wù)人的資產(chǎn)狀況/資產(chǎn)線索卻是必不可少的，可能存在的企業(yè)房地產(chǎn)權(quán)利證書、分支機(jī)構(gòu)、子公司名稱至少會為企業(yè)資產(chǎn)調(diào)查提供部分相對明確的目標(biāo)，節(jié)省調(diào)查成本和時間。

三、關(guān)于債務(wù)人房地產(chǎn)情況的調(diào)查

鑒于大部分不良資產(chǎn)項目的債務(wù)企業(yè)處于經(jīng)營不佳狀態(tài)，其貨幣資金動向相對極其隱秘，開立基本賬戶基本不用，而房地產(chǎn)作為其主要固定資產(chǎn)相對不便隱匿、轉(zhuǎn)移。因此，對債務(wù)人房地產(chǎn)的調(diào)查，是目前最直接、最便利的查找債務(wù)人資產(chǎn)的方式，相對于設(shè)備、股權(quán)等其他資產(chǎn)，房地產(chǎn)也比較易于變現(xiàn)。房地產(chǎn)調(diào)查主要應(yīng)包括：

第一，房地產(chǎn)權(quán)屬，具體為證號、座落、面積、建成年代、用途、土地所有權(quán)性質(zhì)、土地使用權(quán)取得方式等；第二，房地產(chǎn)抵押，具體為他項權(quán)證號、抵押權(quán)人、設(shè)置抵押日期、抵押擔(dān)保金額，房產(chǎn)、地產(chǎn)是否同時或分別設(shè)置抵押等；第三，房地產(chǎn)查封，具體為查封法院、法律文書、涉案當(dāng)事人、涉案金額、查封范圍、查封期限、是否有輪候查封等。鑒于某些地方房產(chǎn)、地產(chǎn)為同一機(jī)關(guān)，而某些地方則分別管理，因此，上述事項須根據(jù)情況不同進(jìn)行調(diào)查；鑒于房地產(chǎn)相關(guān)部門檔案管理可能不規(guī)范，有些企業(yè)變更名稱后，房地產(chǎn)檔案未辦理變更，因此，在進(jìn)行調(diào)查時，注意企業(yè)舊名稱與現(xiàn)名稱應(yīng)一并查詢，避免遺漏。

另外，由于對企業(yè)房地產(chǎn)調(diào)查完畢后，應(yīng)盡可能的現(xiàn)場察看，一方面了解企業(yè)經(jīng)營狀況，另一方面了解企業(yè)房地產(chǎn)使用現(xiàn)狀。實踐中，部分企業(yè)可能將房地產(chǎn)對外出租獲取租金收益，也可能部分房產(chǎn)或閑置或已拆除，實際情況和登記檔案并不一致。

四、關(guān)于調(diào)查報告(法律意見)的出具

各資產(chǎn)管理公司對調(diào)查報告都有不同的格式文本，對報告的內(nèi)容也有不同的要求，但其目的是一致的，即債務(wù)人是否負(fù)有民事責(zé)任，是否具有償債能力，何種方式處置債權(quán)最為有利。因此，調(diào)查報告內(nèi)容不外乎債權(quán)情況、債務(wù)人情況、債務(wù)人資產(chǎn)情況、債務(wù)人法律責(zé)任、法律意見。

而律師的法律意見重點則在于根據(jù)債權(quán)情況分析債務(wù)人是否承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)何種民事責(zé)任；根據(jù)調(diào)查情況分析債務(wù)人是否具有償債能力，并結(jié)合司法實踐出具參考性意見。由于資產(chǎn)管理公司在接收債權(quán)時不可能對每一個項目都作全面了解，對于客觀調(diào)查情況，調(diào)查報告應(yīng)務(wù)必詳盡，盡可能的將所有能夠落實清楚的事項清晰闡述，以使委托人能夠?qū)忛啎r能夠一目了然。

衡量律師專業(yè)知識水平的主要環(huán)節(jié)在于法律責(zé)任的分析，盡管資產(chǎn)管理公司案件有專門的行政法規(guī)和司法解釋，相對于其他金融案件有一定的特殊性，但對相關(guān)法規(guī)及司法解釋的理解和運用，卻不是孤立的，是建立在對民法通則、合同法、擔(dān)保法、公司法、民事訴訟法等一系列基礎(chǔ)法律法規(guī)上的。

對相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的掌握、正確理解和適用，應(yīng)該起始于債權(quán)資料審核階段，貫穿于整個法律服務(wù)的過程之中。如訴訟時效問題、保證期間問題、債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題、保證或抵押效力問題、出資是否到位問題、注/吊銷責(zé)任主體民事責(zé)任問題、抵押權(quán)及抵押物處置問題、財產(chǎn)保全問題、保全物（房地產(chǎn)、股權(quán)、到期債權(quán)等）執(zhí)行問題、追加/變更被執(zhí)行人問題、破產(chǎn)問題等。

盡管資產(chǎn)管理公司人員長期從事不良資產(chǎn)處置，部分人員來自于銀行法律部門，但其大部分人員并非專門法務(wù)人員。因此，對于上述法律責(zé)任的分析，法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)予以合理綜合充分引用，嚴(yán)謹(jǐn)、詳細(xì)。根據(jù)債務(wù)人法律責(zé)任和償債能力，尚需要結(jié)合司法實踐中存在的一些客觀情況（如司法保護(hù)、地方保護(hù)因素），出具可行性意見，以供資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)參考。

法律盡職調(diào)查僅僅是為資產(chǎn)管理公司提供法律服務(wù)的一個小小環(huán)節(jié)，但筆者認(rèn)為這一小環(huán)節(jié)是其它法律服務(wù)的前提和基礎(chǔ)，只有在這個堅實的基礎(chǔ)上，訴訟、執(zhí)行或債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)、債務(wù)重組、轉(zhuǎn)讓等才能取得良好的效果。

(作者系德衡律師集團(tuán)事務(wù)所金融法二部副主任)

第四篇：房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的律師實務(wù)

房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的律師實務(wù)

一、準(zhǔn)確把握房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的概念

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓越來越普遍。作為為市場服務(wù)的執(zhí)業(yè)律師，介入房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓，是市場的需要，也是律師業(yè)自身發(fā)展的需要。在當(dāng)前我國關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定尚不完善的情況下，加強(qiáng)這方面的律師實務(wù)研究，頗有現(xiàn)實意義。

準(zhǔn)確把握房地產(chǎn)開發(fā)項目及其轉(zhuǎn)讓的概念和特征，是搞好律師服務(wù)的前提。

我們所論的房地產(chǎn)開發(fā)項目是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得的在享有使用權(quán)的土地上進(jìn)行開發(fā)和經(jīng)營的一系列行政許可。開發(fā)項目中土地使用權(quán)和開發(fā)經(jīng)營權(quán)是核心內(nèi)容，權(quán)利主體是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。開發(fā)企業(yè)的項目權(quán)利可以總稱為項目所有權(quán)。項目所有權(quán)是土地使用權(quán)和開發(fā)建設(shè)權(quán)的結(jié)合。其中土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，是主權(quán)利；建設(shè)開發(fā)權(quán)利附著于土地權(quán)利之上，是從權(quán)利。換言之，房地產(chǎn)開發(fā)項目是開發(fā)商為經(jīng)營之目的按政府批準(zhǔn)的方式利用土地進(jìn)行建設(shè)的活動。在這里，項目本身除了有部分義務(wù)內(nèi)容外，主要具有權(quán)利內(nèi)容，是土地使用權(quán)與建設(shè)權(quán)利的結(jié)合，權(quán)利的行使可以帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容，因而可以成為轉(zhuǎn)讓的對象。

房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓就是項目權(quán)利人將項目權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給受讓人的行為。轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間通過合同方式約定雙方權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)項目的權(quán)利內(nèi)容，項目轉(zhuǎn)讓實際上包括土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和開發(fā)建設(shè)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。在我國土地使用權(quán)取得有兩種方式，即劃撥和出讓，法律對這兩種方式取得的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓有不同的要求，所以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)必須履行法定程序，并要符合法定條件。項目建設(shè)權(quán)利如用地規(guī)劃許可，建筑許可，施工許可，則是根據(jù)行政審批程序取得的，轉(zhuǎn)讓項目時隨土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移也應(yīng)辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

二、巧妙選擇房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓方式

一名房地產(chǎn)律師，無論他是為哪一方服務(wù)，選擇對自己的委托人最為有利的項目轉(zhuǎn)讓方式，保證轉(zhuǎn)讓協(xié)議的合法和轉(zhuǎn)讓行為的有效，切實防范和化解可能發(fā)生的風(fēng)險，是其主要職責(zé)。實踐中房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓方式主要有以下幾種形式：

（一）直接項目轉(zhuǎn)讓。

在這種方式下，轉(zhuǎn)讓雙方直接以合同方式約定項目的土地使用權(quán)和項目建設(shè)開發(fā)權(quán)買斷性轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)。項目所有權(quán)是合同的標(biāo)的，轉(zhuǎn)移后轉(zhuǎn)讓方不再享有土地使用權(quán)和開發(fā)建設(shè)權(quán)。根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，在實務(wù)操作中，項目直接轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備下列實質(zhì)要件和形式要件：

實質(zhì)要件是：

1轉(zhuǎn)讓人和受讓人都應(yīng)當(dāng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。但受讓方受讓后并非為經(jīng)營開發(fā)的，受讓人可不受經(jīng)營資格的限制。

2，轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)合法取得土地使用權(quán)，并以交付了土地出讓金。如果是劃撥土地，應(yīng)當(dāng)辦理了有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)和補(bǔ)交了土地出讓金。

3，轉(zhuǎn)讓的項目應(yīng)當(dāng)依法得到了批準(zhǔn)，有規(guī)劃、建筑、施工許可證，手續(xù)合法。

4，轉(zhuǎn)讓方已完成了一定的投資，投資達(dá)法定比例（占總投資額的25％以上）。

只有符合上述實質(zhì)要件，轉(zhuǎn)讓行為才不至于因違反法律的禁止性規(guī)定而無效。

形式要件是：

1，辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)、登記手續(xù)。

2，辦理規(guī)劃報建和施工許可的備案更名手續(xù)。

3，向原立項審批部門辦理項目建設(shè)者更名手續(xù)。

形式要件的違反，在合同已實際履行時可以補(bǔ)辦手續(xù)而使合同有效。

（二）項目出資。

房地產(chǎn)開發(fā)項目既然是附帶建設(shè)權(quán)的土地使用權(quán)，具有財產(chǎn)利益，當(dāng)然可以作為出資與其他企業(yè)合資、合作進(jìn)行聯(lián)合開發(fā)。合資合作的形式可以是以項目作價入股成立新的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也可以是采取協(xié)議方式聯(lián)合開發(fā)。

采取以項目出資設(shè)立新企業(yè)的形式的，可以按直接項目轉(zhuǎn)讓由出資方與新成立的開發(fā)企業(yè)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，辦理相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。在實務(wù)操作中同上所述。

采用合建或聯(lián)合開發(fā)形式的，在實務(wù)操作中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1，合作協(xié)議的以項目出資的一方必須取得了土地使用權(quán)，交納了土地出讓金，或者辦理了土地使用批準(zhǔn)手續(xù)，具備了轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)條件。

2，項目建設(shè)經(jīng)過了批準(zhǔn)，取得了報建許可，手續(xù)合法。

3，至少合作一方具備開發(fā)經(jīng)營資格。

4，在形式上應(yīng)當(dāng)辦理合建審批及土地使用權(quán)變更登記。

（三）項目公司股權(quán)收購方式。

房地產(chǎn)開發(fā)項目所有人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或者其專門設(shè)立的項目公司。投資者可以在不改變項目所有人名義的情況下，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式改變項目的實際所有人，從而以資本運作來達(dá)

到獲得轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的意圖。這是一種隱蔽性的項目轉(zhuǎn)讓方式，表面上看是股權(quán)轉(zhuǎn)移，實際上卻是項目的轉(zhuǎn)讓。這種房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓方式與直接項目轉(zhuǎn)讓方式相比，有以下特點：

1，股權(quán)收購方式無須辦理項目轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記，而只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。手續(xù)簡單，便于操作，可以更加快捷的管理整個項目。

2，股權(quán)收購方式可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費用，無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，降低投資開發(fā)成本。

3，以股權(quán)收購方式獲得項目后對與第三人的合同履行不產(chǎn)生影響，因而無需變更有關(guān)合同，減少了第三人的風(fēng)險。但是相應(yīng)的，收購者卻要承擔(dān)比直接項目轉(zhuǎn)讓更多的風(fēng)險。比如以項目所有人名義對外提供的擔(dān)保風(fēng)險，收購前的不明債務(wù)或違約合同賠償風(fēng)險等。

所以，采取股權(quán)收購雖然簡便易行，但風(fēng)險難以控制。律師在進(jìn)行這種方式的操作時，必須深入調(diào)查潛在風(fēng)險?？梢圆扇彶槿恳押灪贤?、財務(wù)審計，要求轉(zhuǎn)讓方填寫調(diào)查問卷作出負(fù)責(zé)的承諾、留取部分轉(zhuǎn)讓金作為擔(dān)保等多種形式來調(diào)查和防范風(fēng)險，確定合理的轉(zhuǎn)讓價格。

三、妥善處理不同階段的外部關(guān)系

法律允許符合條件的房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓，同時也沒有限定轉(zhuǎn)讓項目必須在哪一個建設(shè)階段。因此可以認(rèn)為在項目建設(shè)的任何一個階段，只要符合法定條件，建設(shè)項目都可以轉(zhuǎn)讓。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)項目一般在拆遷階段和拆遷完成并形成建設(shè)用地條件（三通一平）階段以及工程在建階段進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。在這三個階段，會涉及到不同的外部關(guān)系。這些外部關(guān)系是產(chǎn)生房地產(chǎn)項目風(fēng)險的根源，必須妥善處理。由于外部關(guān)系的處理關(guān)系到項目的成敗，又有較高的法律技巧要求，所以房地產(chǎn)律師必須積極參與。

（一）拆遷階段的轉(zhuǎn)讓。在這一階段直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，涉及政府主管部門和被拆遷人。

政府主管部門作為項目實施的批準(zhǔn)、監(jiān)督人，有權(quán)利對項目轉(zhuǎn)讓進(jìn)行監(jiān)管。所以這一階段進(jìn)行項目轉(zhuǎn)讓，在辦理土地轉(zhuǎn)讓變更登記時，土地管理部門可以對是否符合出讓土地的轉(zhuǎn)讓條件進(jìn)行審查，以防止土地投機(jī)行為的發(fā)生。對劃撥土地的轉(zhuǎn)讓政府主管部門可以決定是否批準(zhǔn)，或者決定辦理出讓手續(xù)，補(bǔ)交土地出讓金。建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實辦理項目建設(shè)備案、更名手續(xù)。這樣，依行政許可合同轉(zhuǎn)讓人獲得的權(quán)利才轉(zhuǎn)給受讓方，同時行政合同的義務(wù)也轉(zhuǎn)由受讓方承擔(dān)。

在這一階段，被搬遷人與作為拆遷人的轉(zhuǎn)讓方訂立了拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議，對受讓方有無約束力呢？這是涉及第三人利益的事項。根據(jù)法律規(guī)定，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目的，尚未履行完畢的拆遷安置補(bǔ)償合同中的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給受讓人，由轉(zhuǎn)讓人書面通知被拆遷人。我們理解，項目開發(fā)關(guān)系中開發(fā)人與政府之間存在行政合同關(guān)系，項目的轉(zhuǎn)讓實際上也是合同的變更。相對于項目行政合同關(guān)系，開發(fā)者作為拆遷人與被拆遷人之間訂立的拆遷安置補(bǔ)償合同是一種從合同。在主合同主體因轉(zhuǎn)讓而變更時從合同當(dāng)然也應(yīng)作相應(yīng)的變更，因而無須經(jīng)被拆遷

人同意，只要轉(zhuǎn)讓人履行通知義務(wù)即可。

（二）完成三通一平后的階段。

在這一階段直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，這對轉(zhuǎn)讓和受讓雙方都最為理想。除了處理與主管部門的關(guān)系辦理相關(guān)手續(xù)外，幾乎不涉及其他復(fù)雜關(guān)系。此時拆遷工作已經(jīng)完成，施工建設(shè)還沒有開始，不存在拆遷中的扯皮，又無爛尾樓的煩惱。所以，這時雙方比較容易確定轉(zhuǎn)讓價格，使轉(zhuǎn)讓順利完成。事實在大部分項目都是在這一階段進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的。需要說明的是，可能這一階段還存在有部分安置協(xié)議未能完全履行的情況，對此辦理原則同第一階段。

（三）在建工程的轉(zhuǎn)讓。

在這一階段，直接轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，涉及的外部關(guān)系最為復(fù)雜。除與政府主管部門的關(guān)系外，還有與勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、材料供應(yīng)等各方的關(guān)系，同時還會有與購房戶、金融單位之間的關(guān)系。

根據(jù)合同的相對性原理，轉(zhuǎn)讓人與勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、供應(yīng)單位簽訂的合同，對受讓方無約束力。在轉(zhuǎn)讓項目時，這些合同很多都在履行中還沒有終止。受讓方要想接管項目就必須協(xié)助轉(zhuǎn)讓方處理好這些合同關(guān)系。要通過各方協(xié)商，或者采取終止合同，或者采用變更合同，使各方權(quán)利都有所保障。各方權(quán)利的平衡直接影響到項目轉(zhuǎn)讓的價格，也關(guān)系著轉(zhuǎn)讓項目的命運，所以不可不慎。

有時轉(zhuǎn)讓方為了獲取開發(fā)資金，將在建工程抵押給金融機(jī)構(gòu)并辦理了抵押登記，這使得項目轉(zhuǎn)讓更加復(fù)雜化。這種情況下，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目必須通知金融機(jī)構(gòu)，妥善處理抵押事項。在實務(wù)中，注意在建工程是否已設(shè)定抵押，應(yīng)當(dāng)是律師考查、評估的一個重要內(nèi)容。

在建商品房有時存在預(yù)售問題。那么預(yù)售房買受人與原開發(fā)者之間的合同關(guān)系怎樣處理呢？法律對此尚無規(guī)定。我們認(rèn)為，由于預(yù)售合同的客體與項目權(quán)利密切相聯(lián)，在項目權(quán)利轉(zhuǎn)讓的情況下，應(yīng)當(dāng)由受讓方繼續(xù)履行合同義務(wù)，并享有合同權(quán)利。規(guī)范的作法應(yīng)當(dāng)是由轉(zhuǎn)讓方、受讓方與購房者簽訂補(bǔ)充合同，明確三方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。在買受人與項目轉(zhuǎn)讓雙方不能達(dá)成協(xié)議同時又不接受項目受讓方履行合同義務(wù)時，項目轉(zhuǎn)讓方仍應(yīng)對買受人承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)讓人擔(dān)責(zé)后再根據(jù)其與項目受讓方的合同進(jìn)行處理。

由此可見，在建工程階段轉(zhuǎn)讓項目是外部關(guān)系是非常復(fù)雜的。所以這一階段最好是采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式收購項目公司。這樣可以避免處理復(fù)雜的外部關(guān)系，減少外部糾紛可能帶來的風(fēng)險。

第五篇：公司并購法律盡職調(diào)查之律師實務(wù)

公司并購法律盡職調(diào)查之律師實務(wù)

知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，來源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的基本規(guī)律現(xiàn)早已被運用到激烈的商業(yè)競爭中來?，F(xiàn)在，企業(yè)之間競爭講究的是對實際情況詳細(xì)、準(zhǔn)確、全面、深入的了解，而后進(jìn)行周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治?，最后作出切合企業(yè)實際情況的戰(zhàn)略和應(yīng)對措施。而律師在服務(wù)商業(yè)活動中，經(jīng)常性的被委托方安排去從事一項“知彼”的工作，這個工作就叫法律盡職調(diào)查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調(diào)查，即公司并購中的法律盡職調(diào)查。

按照目前通說，公司并購是指合并（或兼并）與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設(shè)合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標(biāo)公司），目標(biāo)公司不復(fù)存在；新設(shè)合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復(fù)存在。收購又分股權(quán)收購和資產(chǎn)收購，是指一家公司收購目標(biāo)公司的股權(quán)或資產(chǎn)，目標(biāo)公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調(diào)查一般指委托方（調(diào)查方）擬進(jìn)行上述并購計劃或交易，委托律師事務(wù)所，聘請律師對有關(guān)方（目標(biāo)公司）的有關(guān)資料、文件、信息等，從法律角度就目標(biāo)公司設(shè)立和存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、歷史沿革、法人治理、資產(chǎn)狀況、對外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業(yè)務(wù)經(jīng)營、債權(quán)債務(wù)、重大合同、關(guān)聯(lián)交易、勞動人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進(jìn)行分析和判斷，并出具盡職調(diào)查報告的一種活動。

下面筆者就律師從事法律盡職調(diào)查的幾個重點方面歸結(jié)如下：

法律盡職調(diào)查的方法

1、獨立調(diào)查。獨立調(diào)查是指以律師身份向有關(guān)政府部門或單位查詢目標(biāo)公司工商信息及其資產(chǎn)、項目等情況，獨立調(diào)查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗證目標(biāo)公司提供資料的真實性。其一般會涉及下列部門：

（1）向工商行政管理部門查詢目標(biāo)公司設(shè)立、變更、年檢、法人治理結(jié)構(gòu)等相關(guān)工商登記資料；

（2）向房地產(chǎn)管理部門查詢房地產(chǎn)開發(fā)項目、房屋狀況及產(chǎn)權(quán)人信息、房地產(chǎn)他項權(quán)情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權(quán)屬情況；向規(guī)劃管理部門查詢建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃等；向建設(shè)管理部門查詢建筑工程許可情況等；

（3）向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信息；

（4）向證券登記有限公司查詢股票名稱、數(shù)量、權(quán)利限制等信息；

（5）從中國人民銀行打印目標(biāo)公司貸款卡信息，查詢目標(biāo)公司銀行貸款、對外擔(dān)保等情況。

現(xiàn)場調(diào)查

（1）進(jìn)駐目標(biāo)公司所在地現(xiàn)場調(diào)查；

（2）通過對目標(biāo)公司董事、高管、職能部門負(fù)責(zé)人等人員訪談，了解目標(biāo)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)、組織架構(gòu)、管理制度和規(guī)章等情況；

（3）就查閱的相關(guān)文件資料中所涉及的問題，及時向負(fù)責(zé)人員提出疑問，并獲得回復(fù)、確認(rèn)；

與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進(jìn)一步獲取信息。諸如財務(wù)顧問、審計、評估等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員。

二、法律盡職調(diào)查的步驟

（1）了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領(lǐng)會收購戰(zhàn)略；

（2）結(jié)合收購方案查閱和檢索相關(guān)法律法規(guī)，主要包括對目標(biāo)公司所從事經(jīng)營業(yè)務(wù)所述行業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)；

（3）根據(jù)收購方案確定盡職調(diào)查的對象和范圍；

（4）開具盡職調(diào)查清單；

（5）開展現(xiàn)場調(diào)查；

（6）根據(jù)交易方案、目標(biāo)公司特點確定重點關(guān)注問題；

（7）編寫盡職調(diào)查報告。

三、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

1、目標(biāo)企業(yè)的主體資格、并購的授權(quán)與批準(zhǔn)的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)的設(shè)立審批、申請文件及登記文檔、營業(yè)執(zhí)照、驗資證明（報告）；

（2）目標(biāo)企業(yè)登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規(guī)性；

（3）目標(biāo)企業(yè)成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；

（4）目標(biāo)企業(yè)年審情況及是否有影響目標(biāo)企業(yè)合法存續(xù)的重大法律障礙，如吊銷、注銷；

（5）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營中依法應(yīng)取得的資質(zhì)、認(rèn)證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；

（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權(quán)和批準(zhǔn)，對并購條件是否存在限制性要求。

2、目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東出資的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)當(dāng)前的股權(quán)結(jié)構(gòu)及合法性；

（2）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變革過程及其合法性；

（3）目標(biāo)企業(yè)股權(quán)是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；

（4）目標(biāo)企業(yè)各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規(guī)定，包括：出資方式；出資比例與數(shù)額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產(chǎn)的權(quán)屬；用于出資的有形財產(chǎn)是否經(jīng)評估作價；用于出資的有形財產(chǎn)是否移交及過戶；用于出資的無形資產(chǎn)的歸屬及權(quán)屬證書；用于出資的無形資產(chǎn)的類別；用于出資的無形資產(chǎn)的剩余有效期；用于出資的無形資產(chǎn)評估作價；用于出資的無形資產(chǎn)移交及過戶；有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產(chǎn)的權(quán)屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押、目前狀況；出資是否履行了法定手續(xù)。

（5）目標(biāo)企業(yè)對外投資情況包括：設(shè)立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。

（6）目標(biāo)企業(yè)股本變動及相應(yīng)合同、章程、決議、批文、變更登記情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)及其關(guān)聯(lián)企業(yè)的兼并、分立、合并、破產(chǎn)、清算情況。

3、目標(biāo)企業(yè)章程的審查

（1）章程內(nèi)容的合法性、完整性，現(xiàn)行章程及曾生效的章程；

（2）章程是否履行了必要的批準(zhǔn)手續(xù)及是否在公司登記機(jī)構(gòu)登記備案；

（3）章程內(nèi)容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內(nèi)容；

（4）章程內(nèi)容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應(yīng)手續(xù)；

（5）章程內(nèi)容是否有超級多數(shù)條款，并評估其意義；

（6）章程內(nèi)容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；

（7）章程內(nèi)容是否有特別授權(quán)條款，并評估其意義；

（8）章程內(nèi)容是否有特別程序條款，并評估其意義；

（9）章程內(nèi)容是否有影響企業(yè)并購的其他特別規(guī)定，如高薪補(bǔ)償被辭退的高管人員、股東權(quán)利計劃等。

4、目標(biāo)企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)土地使用權(quán)性質(zhì)、使用權(quán)歸屬及證書與實際是否相符；

（2）目標(biāo)企業(yè)房產(chǎn)權(quán)歸屬及證書與實際是否相符；

（3）目標(biāo)企業(yè)主要機(jī)械設(shè)備、設(shè)施的相對性及與實際是否相符；

（4）目標(biāo)企業(yè)專利類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)及剩余有效期；

（5）目標(biāo)企業(yè)商標(biāo)類別、數(shù)量、適用大類、權(quán)屬、存續(xù)；

（6）目標(biāo)企業(yè)版權(quán)類別、數(shù)量、權(quán)屬、存續(xù)；

（7）目標(biāo)企業(yè)其他無形資產(chǎn)情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)租賃的性質(zhì)、類別、期限；

（10）目標(biāo)企業(yè)車輛類別、產(chǎn)權(quán)歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；

（11）目標(biāo)企業(yè)其他財產(chǎn)的清單、產(chǎn)權(quán)歸屬現(xiàn)狀等；

（12）目標(biāo)企業(yè)財產(chǎn)保險情況；

（13）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)評估報告；

（14）目標(biāo)企業(yè)財務(wù)會計報表、資產(chǎn)評估報告。

5、目標(biāo)企業(yè)重大合同及債權(quán)債務(wù)的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)重大合同的主體及內(nèi)容的合法性、有效性；

（2）目標(biāo)企業(yè)重大合同在目標(biāo)企業(yè)控制權(quán)改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更；

（3）目標(biāo)企業(yè)重大合同中是否存在純義務(wù)性條款或其他限制性條款；

（4）目標(biāo)企業(yè)重大合同有關(guān)解除、終止合同的約定對并購會產(chǎn)生何種影響；

（5）目標(biāo)企業(yè)對外擔(dān)保合同的具體情況及主合同履行情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)的性質(zhì)、合法性、有效性、數(shù)量及實現(xiàn)債權(quán)的障礙；

（7）目標(biāo)企業(yè)債權(quán)質(zhì)量狀況；

（8）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)性質(zhì)，合法性、有效性，數(shù)量及履行情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)債務(wù)償還期限、附隨義務(wù)及債權(quán)人對其是否有特別限制；

（10）目標(biāo)企業(yè)貸款文件、貸款數(shù)額、還款期、逾期利息及罰金情況；

（11）目標(biāo)企業(yè)外債情況、合法性、批文及登記證明；

（12）目標(biāo)企業(yè)外債擔(dān)保文件、履約保證書情況及批準(zhǔn)登記手續(xù)；

（13）目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押清單及文件、債務(wù)履行情況；

（14）目標(biāo)企業(yè)負(fù)債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；

（15）目標(biāo)企業(yè)及分支機(jī)構(gòu)、子公司財產(chǎn)保險情況（包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額）、正在進(jìn)行及可能的保險索賠或爭議。

6、目標(biāo)企業(yè)爭議與解決情況的審查

（1）目標(biāo)企業(yè)是否有已發(fā)生法律效力的法院判決、裁定、調(diào)解書或仲裁裁決，案由、目標(biāo)企業(yè)的地位及執(zhí)行情況；

（2）目標(biāo)企業(yè)是否有正在進(jìn)行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結(jié)果；

（3）目標(biāo)企業(yè)是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結(jié)果；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有因為環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而受到相應(yīng)行政處罰、執(zhí)行情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而正接受相應(yīng)行政調(diào)查，調(diào)查進(jìn)展情況及可能的結(jié)論和處罰結(jié)果；

（6）目標(biāo)企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責(zé)任、勞動關(guān)系等原因而被進(jìn)行相應(yīng)調(diào)查和處罰的潛在可能性，可能的結(jié)論及處罰結(jié)果；

（7）目標(biāo)企業(yè)正在進(jìn)行的或已受到警告的政府調(diào)查（國內(nèi)外）情況，有關(guān)文件，已作出的有強(qiáng)制力的決定、裁定、執(zhí)行令等；

（8）目標(biāo)企業(yè)與他人自行和解、調(diào)解、協(xié)議取得或放棄的權(quán)利、主張、要求或禁止進(jìn)一步行動的情況；

（9）目標(biāo)企業(yè)所收到的有關(guān)主張目標(biāo)企業(yè)有專利、商標(biāo)、著作權(quán)等侵權(quán)行為、不正當(dāng)競爭和主張目標(biāo)企業(yè)違法、違規(guī)的函件等。

7、目標(biāo)企業(yè)組織結(jié)構(gòu)及治理結(jié)構(gòu)審查

（1）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系；

（2）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部相關(guān)職能部門及職能劃分、相互關(guān)系、負(fù)責(zé)人情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)置、職能權(quán)限、相互關(guān)系、機(jī)構(gòu)運行及負(fù)責(zé)人情況；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有企業(yè)辦社會職能的機(jī)構(gòu)、具體情況及經(jīng)營運行和財產(chǎn)狀況；

（5）目標(biāo)企業(yè)近三年來主要（重大）決策在程序上和實體上的有效性及相關(guān)文件；

（6）目標(biāo)企業(yè)股東大會（職代會）、董事會（經(jīng)理辦公會）、監(jiān)事會及其規(guī)范運作情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管層人員情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)的獨立性；

（9）目標(biāo)企業(yè)內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的重大變化及主要管理體制的變動；

（10）目標(biāo)企業(yè)附屬機(jī)構(gòu)、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業(yè)務(wù)部門及其下設(shè)機(jī)構(gòu)情況。

8、目標(biāo)企業(yè)人力資源狀況

（1）與目標(biāo)企業(yè)有勞動合同關(guān)系的職工人數(shù)、勞動合同的期限、崗位分布及現(xiàn)狀；

（2）目標(biāo)企業(yè)可分流人員范圍、數(shù)量及構(gòu)成；

（3）病、殘、離、退職工的數(shù)量，目前狀況及相應(yīng)協(xié)議和執(zhí)行情況；

（4）目標(biāo)企業(yè)的三險一金是否按時足額繳納；

（5）目標(biāo)企業(yè)下崗失業(yè)人員的基本生活費是否按時足額發(fā)放，是否建立并持續(xù)繳納失業(yè)保險金，是否有最低生活保障制度；

（6）目標(biāo)企業(yè)事實勞動關(guān)系及交叉勞動關(guān)系情況；

（7）目標(biāo)企業(yè)需新簽、變更、解除、終止勞動關(guān)系的情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)職工與企業(yè)解除或終止勞動關(guān)系后，社保關(guān)系是否已接續(xù)好，相互間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系狀況及是否已解決；

（9）目標(biāo)企業(yè)停薪留職、內(nèi)退、請長假、長期學(xué)習(xí)、參軍入伍、掛名、自謀職業(yè)、因私出國、女職工“三期”職工數(shù)量及目前狀況；

（10）目標(biāo)企業(yè)職工持股、管理層持股狀況；

（11）目標(biāo)企業(yè)職工激勵計劃情況、職工福利制度計劃安排；

（12）目標(biāo)企業(yè)職代會（工會）建立及運作情況；

（13）目標(biāo)企業(yè)勞動衛(wèi)生、勞動安全、勞動保護(hù)、勞動保險制度建立及執(zhí)行情況；

（14）目標(biāo)企業(yè)職工住房制度改革情況；

（15）目標(biāo)企業(yè)勞動法律、法規(guī)及政策的執(zhí)行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。

9、目標(biāo)企業(yè)的關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭

（1）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易數(shù)量及現(xiàn)狀，對目標(biāo)企業(yè)的影響、制約、輔助程度；

（2）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易的合法性、交易條件的公允性；

（4）目標(biāo)企業(yè)是否有關(guān)于消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議、承諾；

（5）股東間、股東與目標(biāo)企業(yè)間、股東與目標(biāo)企業(yè)客戶間的關(guān)聯(lián)交易。

10、目標(biāo)企業(yè)技術(shù)、環(huán)保、產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)及獲獎

（1）目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品（服務(wù)）的技術(shù)含量大小、技術(shù)敏感性、產(chǎn)品（服務(wù)）對技術(shù)的依賴程度；

（2）目標(biāo)企業(yè)擁有的技術(shù)的性質(zhì)、來源、權(quán)屬；

（3）目標(biāo)企業(yè)使用的非自有技術(shù)性質(zhì)、來源、使用條件、期限；

（4）目標(biāo)企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的人員能力、設(shè)施、設(shè)備情況及科研組織情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、排污和治理情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)目前實行的產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、級別及質(zhì)量控制與檢驗系統(tǒng)；

（7）目標(biāo)企業(yè)所獲的技術(shù)獎項、級別、類別等情況；

（8）目標(biāo)企業(yè)特許經(jīng)銷保護(hù)、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰(zhàn)略與評價、銷售方式。

11、目標(biāo)企業(yè)稅費征、減、免等優(yōu)惠情況

（1）目標(biāo)企業(yè)稅務(wù)登記證、登記機(jī)關(guān)及驗證情況；

（2）目標(biāo)企業(yè)應(yīng)納稅的稅種、稅率；

（3）目標(biāo)企業(yè)各納稅申報表及完稅證明；

（4）目標(biāo)企業(yè)其他稅收優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；

（5）目標(biāo)企業(yè)財政補(bǔ)賠優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；

（6）目標(biāo)企業(yè)社會保障金交納情況。

12、目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營與業(yè)務(wù)情況

（1）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營狀況、業(yè)績、資產(chǎn)總額、負(fù)債總額、所有者權(quán)益；

（2）目標(biāo)企業(yè)主營業(yè)務(wù)的分類、比重、市場情況；

（3）目標(biāo)企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)營性資產(chǎn)的比例分類與現(xiàn)狀；

（4）目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營是否有或可能會發(fā)生政府或法律、法規(guī)上的限制、管制；

（5）目標(biāo)企業(yè)的主要產(chǎn)品狀況、主要構(gòu)成、國內(nèi)外主要廠家生產(chǎn)狀況、產(chǎn)品銷售率。

四、律師從事法律盡職調(diào)查需要注意的問題

1、律師應(yīng)謹(jǐn)言慎行，恪守保密義務(wù)，與目標(biāo)公司進(jìn)行良好溝通

由于并購活動中目標(biāo)公司作為被收購一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現(xiàn)場查證過程中，目標(biāo)公司的“態(tài)度不好”是常態(tài)，但無論如何，盡職調(diào)查律師必須保持良好、平和的心態(tài)，排除干擾，專注于調(diào)查，努力與目標(biāo)公司維持良好的互動關(guān)系。另外，因并購活動本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動，有的目標(biāo)公司除最高決策層外，其他人對并購交易并不知情，盡職調(diào)查律師在現(xiàn)場查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，盡職調(diào)查律師不能妄加評論，恣意指摘，以免造成不必要的負(fù)面影響。

2、隨機(jī)應(yīng)變，適時調(diào)整盡職調(diào)查策略

盡職調(diào)查過程中，一個常見而棘手的問題就是目標(biāo)公司無意或有意未提供盡職調(diào)查所需的全部資料。而律師有時向公司登記機(jī)關(guān)等部門調(diào)查目標(biāo)公司資料也并非一帆風(fēng)順。比如工商行政部門，雖然《公司法》規(guī)定“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)”，但各地公司登記機(jī)關(guān)的做法仍是五花八門，松緊尺度不一。此外，去不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、人民銀行等部門調(diào)查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應(yīng)當(dāng)及時調(diào)整策略，只能依賴目標(biāo)公司就其財務(wù)、業(yè)務(wù)等所作的“聲明和擔(dān)?！?。

3、認(rèn)真撰寫每日簡報及詳盡的盡職調(diào)查報告

如前所述，盡職調(diào)查目的就是要“知彼”，就盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，一則要及時披露，二則要提出相應(yīng)的解決之策。盡職調(diào)查期間，律師應(yīng)養(yǎng)成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點，將當(dāng)天調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題及時匯總、歸納、分析、研判，形成簡明扼要的日報，這樣既能點明發(fā)現(xiàn)的問題、蘊涵的風(fēng)險及其對并購交易的影響，又能盡可能給出消弭風(fēng)險之策。透過每日簡報，委托人可及時洞悉目標(biāo)公司存在的問題，評估對并購交易的影響。

4、律師辦理法律盡職調(diào)查，必須清醒意識到其中蘊藉的律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險，必須兢兢業(yè)業(yè)，盡職盡責(zé)，千萬不可掉以輕心。一旦法律盡職調(diào)查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務(wù)所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設(shè)想。

本文將完，法律盡職調(diào)查是一項系統(tǒng)的、長期的、團(tuán)隊性的工作，其作用是為了全面了解目標(biāo)公司的真實情況，是并購過程中的重要一步，關(guān)系著巨額并購活動的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實務(wù)工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請見諒。

作者簡介

薛

濤

中呂律師事務(wù)所合伙人，副主任；畢業(yè)于西北政法大學(xué)，法學(xué)學(xué)士；主要從事房地產(chǎn)、公司法律事務(wù)及合同相關(guān)法律服務(wù)。