第一篇：一、憲法的概念（定稿）

一、憲法的概念

一、憲法的語稱

1． 古代中國：憲——憲章、制度、法令；法令的頒布，法律的實施。

2．近代中國：鄭觀應、馬建忠；最早的有關(guān)憲法的法律文獻——1908年《欽定憲法大綱》

3．近代西方：a英國，憲法constitution指有關(guān)國家政體或政制的根本原則；b近代憲法基本內(nèi)涵1787年《美利堅合眾國憲法》

4． 注意：并非所有國家都將國內(nèi)的最高法律稱為憲法

例：1949年聯(lián)邦德國——《德意志聯(lián)邦共和國基本法》；

1982年加拿大——《英領(lǐng)北美洲法》

中國的約法，共同綱領(lǐng)

二、憲法的界定

A實質(zhì)意義——從法律規(guī)范的內(nèi)容界定法律；

B形式法律——法律的形式界定法律，即制定和修改的程序異于普通法律，效率上高于普通法律的成文法典P3

注意：形式意義下的標準a具有法律效益的只能是成文憲法，或在不成文憲法中被確認為憲法性法律的制定法。b憲法中最重要的是根本條款，其他條款是派生和具體化。

三、憲法的形成特征（憲法的莊嚴性和更高的穩(wěn)定性決定了法律的制定和修改程序更為嚴格）

A憲法制定和修改機關(guān)不同于其他法律，擁有制憲機關(guān)；普通法律的起草由立法機關(guān)完成，無需專門機構(gòu)；

B憲法通過和修改程序不同于其他法律，主要是三種情況：

a由立法機關(guān)以絕對多數(shù)通過；

b全民公決

c在制定或修憲機關(guān)通過后，再由公民表決才能通過

四、憲法的實質(zhì)特征

○憲法規(guī)定的是國家生活中最根本、最重要的問題

A對基本人權(quán)的保障

B對國家權(quán)利的限制

五、憲法的淵源，即憲法的形式

A成文憲法典

優(yōu)點：內(nèi)容明確，便于實施；嚴格的修憲程序，保障了憲法的穩(wěn)定性

缺點：修改程序復雜，適應社會變化能力不強——應對措施：以憲法修正案形式修改憲法

B憲法性法律——帶有憲法內(nèi)容的普遍法律；帶有憲法內(nèi)容經(jīng)立法機關(guān)賦予法律效力的政治性文件或國際協(xié)議，地區(qū)性盟約

作用：a在成文憲法國家，是憲法的補充，有時是憲法的具體化

b在不成文憲法國家，是法律規(guī)范最重要的形式P9

C憲法慣例——習慣與傳統(tǒng)的總和；無特定的法律文書表現(xiàn)形式；無司法上的適用性；違反慣例不構(gòu)成違憲，例子是英國

憲法判例——一般指法院在行使違憲審查權(quán)審判案件時形成的具有特殊約束力的先例

2011年10月13日星期四法律系奚海林

第二篇：第一章 憲法的概念

第一章憲法的概念

一、憲法的概念

（一）憲法詞義的演變

1.古代中國

古代中國曾有“憲”、“憲法”、“憲令”、“憲章”等詞語出現(xiàn)，其含義主要有三： 第一，指一般的法律、制度。

第二，指優(yōu)于刑法等一般法律的基本法。第三，指頒布法律、實施法律。

在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代。2.古代西方

Constitutionconstitutio 其也在三個意義上使用：

(1)是指有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律。

(2)是指皇帝的詔書、諭旨，以區(qū)別于市民會議制定的普通法規(guī)。

(3)是指有關(guān)確認教會、封建主以及城市行會勢力的特權(quán)，以及他們與國王等的相互關(guān)系的法律。

（二）憲法的特征

1.憲法是國家的根本法

（1）在內(nèi)容上，憲法規(guī)定國家最根本、最重要的問題

國家的性質(zhì),政權(quán)組織形式,國家的結(jié)構(gòu)形式,國家的基本國策,公民的基本權(quán)利和義務,國家機構(gòu)的組織及其職權(quán)等

（2）在法律效力上，憲法的法律效力最高

《憲法》序言：本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。

A.憲法是制定普通法的依據(jù)，任何普通法律、法規(guī)都不能與憲法相違背。

《憲法》第五條第三款 一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。討論：

有學者指出，“按學界通說，憲法屬于公法領(lǐng)域，而民法屬于私法領(lǐng)域?因此，憲法是公法的基本法，而民法是私法的基本法?” 請針對上述觀點談談你的看法。

B.憲法是一切國家機關(guān)，社會團體和全體公民的最高行為準則。

《憲法》第五條第四款一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。討論：

有學者指出，“憲法不是普通的法，是管法的法，憲法約束法律，法律約束個人與組織。憲法不約束個人，而主要約束立法?” 請針對上述觀點談談你的看法。

齊玉苓與陳曉琪均系山東省滕州八中1990屆應屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在1990年中專預選考試時成績不合格，失去了參加統(tǒng)考以及報考委培生的資格。齊玉苓則通過了預選考試，取得了報考統(tǒng)招及委培生資格。當年，濟寧商校發(fā)出了錄取通知書：錄取齊玉苓為該商校1990級財會專業(yè)委培生。但是，此錄取通知書卻被陳曉琪從滕州八中領(lǐng)取。之后，陳曉琪以“齊玉苓”的名義進入濟寧商校就讀。在就讀期間，陳曉琪仍然使用齊玉苓在初中及中考期間形成的考生資料。1993年，陳曉琪從商校畢業(yè)，其父親陳克政偽造體格檢查表和學期評語與原檔案中的兩表調(diào)換。其后，陳曉琪繼續(xù)以齊玉苓的名義被分配到中國銀行滕州市支行工作，在其工作單位的人事檔案和工資單上的名字均仍然是“齊玉苓”。

1999年齊玉苓在得知陳曉琪冒用其姓名上學并就業(yè)這一情況之后，以陳曉琪及有關(guān)學校和單位侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至法院，要求被告陳曉琪停止侵害并賠償物質(zhì)損失和精神損失。

2001年7月24日，最高人民法院作出了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》，其中指出，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。

2008年12月《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》第26項。

羅彩霞事件

（3）在制定和修改的程序上，憲法比其他法律更加嚴格 2.憲法是公民權(quán)利的保障書

憲法最主要、最核心的價值在于，它是公民權(quán)利的保障書。憲法的內(nèi)容： 國家權(quán)力的劃分 公民權(quán)利的保障 四大著名人權(quán)宣言：

1688年英國《權(quán)利法案》 1776年美國《獨立宣言》 1789年法國《人權(quán)宣言》（凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會就沒有憲法。）1917年《被剝削勞動人民權(quán)利宣言》

列寧指出：憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙。3.憲法是民主事實的法律化

憲法與民主緊密相連，民主主體的普遍化，或者說民主事實的普遍化，是憲法得以產(chǎn)生的前提。而且基于憲法在整個國家法律體系中的根本法地位，以及憲法確認的基本內(nèi)容主要是國家權(quán)力的正確行使和人權(quán)的有效保障。

憲法的最高法律效力可以通過多種方式得以表達，請問下列選項中，哪一項不是憲法最高法律效力的恰當表現(xiàn)？

A.憲法是制定普通法律的依據(jù)

B.人和普通法律、法規(guī)都不得與憲法的原則和精神相違背 C.憲法是一切國家機關(guān)、社會團體和全體公民的最高行為準則 D.憲法是民主事實的法律化的基本

（三）憲法的定義

憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級建立民主制國家的意志和利益的國家根本法。

憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務，集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利的國家根本法。

二、憲法的本質(zhì) 1.憲法本質(zhì)的含義

憲法的本質(zhì)是指從總體上規(guī)定憲法性能和發(fā)展方向的憲法的內(nèi)部聯(lián)系，是憲法比較深刻的、一貫的和穩(wěn)定的方面。2.關(guān)于憲法本質(zhì)的學說

神的意志論，全民意志論，階級意志論 3.國內(nèi)通行的觀點：

（1）憲法是各階級政治地位的確認，是階級力量對比關(guān)系的反映和體現(xiàn)（2）憲法是民主施政規(guī)則的確認（3）憲法依存于特定的物質(zhì)生活條件

三、憲法的分類

憲法分類是指按照一定標準把憲法劃分和歸納為不同類別的活動。

（一）資產(chǎn)階級學者憲法分類

1.成文憲法和不成文憲法(1)英國學者蒲萊士提出

(2)區(qū)分標準：是否具有統(tǒng)一的法典形式。(3)含義：

A.成文憲法是指具有統(tǒng)一法典形式的憲法。

B.不成文憲法是指不具有統(tǒng)一法典形式，而散見于多種法律文書、憲法判例和憲法慣例的憲法。

(4)典型例子

A.成文憲法：美國、法國、前蘇聯(lián) B.不成文憲法：英國 2.剛性憲法和柔性憲法(1)英國學者蒲萊士提出

(2)區(qū)分標準：有無嚴格的制定和修改程序(3)含義

A.剛性憲法是指制定、修改的程序不同于一般法律，比一般法律更為嚴格的憲法。B.柔性憲法是指制定、修改的程序和一般法律相同的憲法。3.欽定憲法、民定憲法和協(xié)定憲法(1)區(qū)分標準：制定憲法的機關(guān)(2)含義

A.欽定憲法是指由君主或以君主的名義制定和頒布的憲法。B.民定憲法是指由民意機關(guān)或者全民公決而制定的憲法。

C.協(xié)定憲法是指由君主與國民或者國民的代表機關(guān)協(xié)商制定的憲法。(3)典型例子

A.欽定憲法：1889日本“明治憲法”、1908《欽定憲法大綱》 B.協(xié)定憲法：1215英國“大憲章”、1830法國憲法

（二）馬克思主義學者憲法分類 1.社會主義類型的憲法和資本主義類型的憲法 區(qū)分標準：國家的類型和憲法的階級本質(zhì) 2.真實憲法和虛假憲法

(1)區(qū)分標準：憲法是否與現(xiàn)實相一致(2)含義

“當法律同現(xiàn)實脫節(jié)的時候，憲制是虛假的；當他們相一致的時候，憲制就不是虛假的?！?——列寧

（三）其他的憲法分類(1)原生憲法與派生憲法

(2)綱領(lǐng)性憲法、確認性憲法和中立憲法

(3)政治自由主義主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法和獨立民族主義憲法(4)規(guī)范性憲法、名義性憲法和語義性憲法。

第三篇：憲法概念的分析

憲法概念的分析（上）

發(fā)布日期：2004-05-14 文章來源： 互聯(lián)網(wǎng)

摘要： 憲法經(jīng)歷了從古代憲法、近代憲法和現(xiàn)代憲法的變遷，三者之間既有歷史的延續(xù)性，又有內(nèi)涵上的差異性或發(fā)展，民主、憲政是否必然成為憲法的構(gòu)成因素值得進一步的考究。中國傳統(tǒng)的憲法概念不再具有充分的說服力，憲法概念應該回歸憲法的本質(zhì)：確立國家權(quán)力的實現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力的運行。新的憲法概念將對憲法的理論研究及其實踐產(chǎn)生重要意義。

關(guān)鍵詞：憲法 定義 本質(zhì)

——“每個國家都有憲法，因為每個國家都是依據(jù)某些原則和規(guī)則進行運轉(zhuǎn)的?！盵1]

憲法概念是憲法學研究的基礎(chǔ)性和起始性問題之一。多年以來，在我們的憲法學教材中一般都有對憲法一詞的界定，但不具有完整的說服力。傳統(tǒng)的憲法概念屢屢被突破，新的不同見解紛紛產(chǎn)生，對憲法概念的探討從沒有停止過。對憲法概念，不僅國外學者的認識不盡相同，[2]我國學術(shù)界也意見紛呈。人們認識到，“憲法概念的混亂，有時構(gòu)成憲法的危機，甚至影響政治秩序的穩(wěn)定?！盵3]特別是在今天提倡建設(shè)法治國家，要求憲法至上的時代，憲法概念的不明確往往會影響法治工程的基礎(chǔ)性工作，同時很大程度上影響憲法學科的體系和研究方法。概念構(gòu)成憲法學研究的基石，也構(gòu)成與外國憲法學者順利交流的前提。一種有明確概念范疇形成的思想體系，更容易得到傳播，更容易被準確把握。本文嘗試考察“憲”一詞在古代的含義以及憲法的演變過程，分析現(xiàn)今中國已有的各種概念，提出自己對“憲法”概念的認識，藉希諸位共同探討憲法固有的本質(zhì)，以構(gòu)筑憲法學理論研究的前提性共識。

一、憲法的起源和演變[4]

（一）古代憲法

人們普遍認為英語表達憲法的詞語是“Constitution”，法語為“l(fā)a Constitution ”，德語為“Verfassung”。從辭源上考察，這些詞語都來自于拉丁文“Constitutio”，最初的詞意是建立、組織和結(jié)構(gòu)。古希臘著名政治學家亞里士多德在《各國憲法》中最早使用憲法一詞，并在匯集158個城邦國家法律的基礎(chǔ)之上，根據(jù)法律的作用和性質(zhì)，分成兩類：一類為普通法律，另一類為憲法，即規(guī)定國家機關(guān)的組織與權(quán)限的法律。此時憲法為“城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織”。[5]他還主張，普通法律應以憲法為依據(jù)。“法律實際是、也應該是根據(jù)政體（憲法）來制定的，當然不能叫政體來適應法律?！盵6]

古羅馬時期，被稱為“constitio”的，是指那些由皇帝發(fā)布的諭令，包括“告示”、“訓示”“批復”和“裁決”四種形式，以區(qū)別于市民會議通過的法律文件。除了在稱謂上有一些不同外，普通的法律，羅馬的行政長官即可變更，但關(guān)系到國家根本組織的法律，則需由護民長官參加。

此時，古希臘、古羅馬時期的憲法已經(jīng)有了較為確定的客觀內(nèi)容，即國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)，包括國家政權(quán)構(gòu)成要素及其相互關(guān)系。[7]但在形式上并無一種法典形式，也沒有大致統(tǒng)一的形式。

憲法到了中世紀，產(chǎn)生一些變化。在這一時期里，君主的勢力，每受各地方封建諸侯或各城市團體的限制。“憲法”則是用來表示教會和封建主特權(quán)以及其與國家關(guān)系的法律，如1162年的《克拉倫敦憲法》就是基督教的西部派同以英王為代表的王室利益發(fā)生矛盾的過程中產(chǎn)生的，主要內(nèi)容是限制教會法庭的權(quán)限，體現(xiàn)教會與世俗政權(quán)之間的妥協(xié)；1215年的《自由大憲章》是英王約翰在貴族的逼迫和壓力之下簽署的文件，主要是限制王權(quán)以及保障教會、領(lǐng)主的特權(quán)和騎士、市民的某些利益。14世紀法國自然法學家就曾把一些公認的傳統(tǒng)和原則，諸如國王未經(jīng)三級會議的同意不得開征新稅，國王不得修改沙烈可王位繼承法，國王不得割讓國家的領(lǐng)土，國王的立法權(quán)受自然法、上帝法及國家根本法的限制等等稱之為國家根本法（los lois fondamentales du royaumo）或組織法（les lois constitutivos）或憲法（los lois constitutionnollos）。[8]總之，這一時期的“憲法”已增添了權(quán)勢集團受到限制的含義。

實際上，不僅僅在外國的古代，在中國古代出現(xiàn)的“憲”，也隨著歷史的變遷而發(fā)生涵義上的演變?！皯棥痹诠糯淖罨镜囊饬x就是“法”，法律或者典章制度，如《尚書》中的“監(jiān)于先王成憲”，《爾雅。釋詁》和《佩文韻府》中的“憲，法也?！?/p>

但是，值得注意的是，古代根據(jù)“憲”的最高法律的意義，而把最重要的、最根本的法律準則稱為“憲法”。[9]《周禮。天官。小宰》的疏文對“憲”的注釋是“憲，為至令云”，《爾雅。釋詁》說：“憲，至法也”，這里所謂的“至令”、“至法”就是最高法律的意思。古代皇帝所謂的“口含天憲”就是指他們的命令常常有最高的法律效力，所以古代帝王的命令也稱為“憲”。

可見，這時候的憲同樣沒有統(tǒng)一的形式，但它具有最高法律地位的思想在當時已經(jīng)確立了。今天憲法含義仍體現(xiàn)出與古代憲法的千絲萬縷的聯(lián)系。[10]

（二）近代憲法

近代憲法是指什么時候的憲法，并不十分確切。一般是以資產(chǎn)階級革命時候算起，因此普遍認為直到18世紀后期，北美殖民地脫離英國殖民統(tǒng)治而獨立，建立美利堅合眾國，頒布世界上第一部成文憲法，憲法這個詞的現(xiàn)代意義才最后完全、普遍地確立。[11]美國的整個傳統(tǒng)是把“憲法”理解為實現(xiàn)“有限政府”的一種工具。[12]自此，后世憲法的含義幾乎都保持著這一種新理念。但實際上更早出現(xiàn)的英國《自由大憲章》、《權(quán)利請愿書》、《人身保護法》等其他憲法性法律，都體現(xiàn)了限制王權(quán)的理念，它對近代憲法的含義的演變起到不可替代的推動作用。

美國獨立戰(zhàn)爭時期著名的思想家潘恩將憲法定位為“政治圣經(jīng)”和社會團體的章程。并且提出：“憲法是一樣先于政府的東西，而政府只是憲法的產(chǎn)物。一國的憲法不是其政府的決議，而是建立其政府的人民的決議?！薄罢绻麤]有憲法，就成了一種無權(quán)的權(quán)力?！盵13]

法國憲法學家艾斯曼認為憲法學、政治學和社會學均是研究國家的學科，只是角度各異，憲法學只研究為保衛(wèi)自由而限制國家權(quán)力的憲法。[14]可見對憲法的認識。

至于古代的憲和憲法和近代的憲和憲法的區(qū)別，有人認為兩者之間的區(qū)別就在于古代的憲和憲法根本就不包含“民主”的意義。[15]那么民主是否是近代憲法與古代憲法的含義之別呢？近代意義的憲法是否天然地就與民主連為一體呢？筆者以為有民主不一定有憲法，有憲法也不一定就有民主，但是有憲政一定會有民主。毛澤東曾說：“世界上歷來的憲政，不論英國、法國、美國，或者蘇聯(lián)，都是革命成功，有了民主事實之后，頒布一個根本法，去承認它，這就是憲法?！钡@句話絕不應該理解成這樣的判斷：有民主才有憲法，有憲法必定有民主。美國學者卡爾。洛文施泰提出，以憲法的實施效果為標準，可將憲法分為規(guī)范性憲法、名義性憲法和標簽性憲法。[16]所謂規(guī)范性憲法是指不但在法律上而且也在實際上生效的憲法，它和國家的政治生活融為一體，支配著政治權(quán)力的運行，規(guī)范著社會生活的全過程。所謂名義上憲法是指內(nèi)容遠離國家的實際生活之外，不能規(guī)范國家的政治生活的憲法。所謂標簽性憲法是指為維護實際掌握國家統(tǒng)治權(quán)力的人之獨占利益，而將其享有的政治權(quán)力狀況，按其原狀形式化的憲法?？梢?，即使是虛假的憲法、冒牌的憲法，我們也將它視作憲法。因此將“民主”作為憲法的充分必要條件不能說明客觀事實。

隨著憲法形式在世界范圍內(nèi)普及，憲法的出現(xiàn)已不再必然與民主事實緊密相連了。但是一種判斷“真正憲法”的標準的觀念卻是在這一時期得以建立。譬如，法國的《人權(quán)宣言》就宣稱，凡權(quán)利無保障，或分權(quán)未確立的地方，就沒有憲法。這種觀念表達了近代憲法的一個重要觀念，即真正的憲法應該具備的特征。

當然也有觀點認為近代與古代之別就在于是否有民權(quán)。如嚴復就清醒地認識到，古代的立憲同近代的立憲是完全不一樣的：“中國立憲，故已四千余年，然而不可與今日歐洲諸立憲國同日而語。今日所謂立憲，不止有恒久之法度也，將必有民權(quán)與君權(quán)分立并同焉。有民權(quán)之用，故法之既立，雖天子不可以不循也。使法立也，而其循在或然或不然之書，則專制之尤耳。有累朝之圣君，無一朝之法憲，如吾中國者，不以為專制，而一味立憲，殆未可歟？”[17]他認為如果法對于國君和臣民都有約束力，不能算是立憲。他認為憲政的本質(zhì)是民權(quán)。在實現(xiàn)“立憲”的情況下，可以是君權(quán)比民權(quán)大，也可以是民權(quán)比君權(quán)大，但一定是君民雙方都有權(quán)。

有趣的是，中國官方當時的憲法觀念，同學界的看法有很大的出入。甚至可以說他們的觀念還停留在古代憲法的水平上。我們注意到，清末王朝考察憲政大臣達壽于1908年在《奏考察日本憲政情形折》中寫道：“憲法者，國家之根本法也。是一言國家而皇帝亦包括在內(nèi)，??蓋皇位為國家之主體，以及憲法所由來，??國家制定憲法，則皇室之事自應與憲法同時制定，以為國家之根本大法??”[18]而且考察大臣載澤在奏請立憲的密折中說，“一曰皇位永固”，“二曰外患漸輕”，“三曰內(nèi)亂可佴”。總之，清統(tǒng)治者認為憲法確定君主對國家的統(tǒng)治權(quán)，是根本法，同時皇位繼承及皇室事物的規(guī)章同憲法的地位一樣，也是根本法。

毫無疑問，立憲是由資產(chǎn)階級國家先行的，并且隨著美法資產(chǎn)階級革命的勝利，而波及全球。近代意義的憲法得到廣泛地認可，也構(gòu)筑了憲法學交流的基本平臺。許多外國學者對憲法的觀念，也基本建立在近代憲法的認識基礎(chǔ)上。如日本學者美濃部達吉認為憲法是“關(guān)于國家領(lǐng)土的范圍、國民資格的要件，國家統(tǒng)治組織的大綱，尤其是處于國家最高地位的機關(guān)如何構(gòu)成，享有什么權(quán)利，怎樣行使他的權(quán)能，各種機關(guān)彼此間有如何的關(guān)系等的法則，以及關(guān)于國家與國民之關(guān)系的基礎(chǔ)法則?！盵19]德國學者格奧爾格、耶林內(nèi)克認為：憲法是“規(guī)定最高國家機關(guān)及其履行職能的程序，規(guī)定最高國家機關(guān)的相互關(guān)系和職權(quán)，以及個人對國家政權(quán)的原則地位的各種原則的總和?！盵20]前蘇聯(lián)學者法爾別洛夫認為憲法是“規(guī)定國家政治形勢、國家機關(guān)體制、國家機關(guān)成立和活動的程序以及公民基本權(quán)利和義務的根本法”。[21]瑞士學者波果德說：“憲法是規(guī)定政府組織，以及決定個人或法人對于國家的關(guān)系的根本法律。它也許是由主權(quán)機關(guān)一次制定的一種或數(shù)種的詳細的成文文書，也許是出于各種制定法、行政命令、法院判決、先例及其他來源不同、價值重要程度不等的各種風俗習慣集合而成的多少帶有確定性的結(jié)果。”[22]美國當代法學家路易斯。亨金認為：“一個合法的法治社會應基于人民的同意，這種同意應建在人們?yōu)榻⒄_成的社會契約中反映出來。這種社會契約通常采取憲法的形式，而憲法又會確定政制構(gòu)架（a framework of government）及其建制藍圖?！盵23]

直到今天，根本法意義的憲法仍被視作近代才出現(xiàn)的，甚至稱根本法意義的憲法為近代意義的憲法。[24]

總之，近代憲法可稱為“限法”，“憲法成為一個控制權(quán)力的武器”是近代憲法具有的一個重要特點。從對王權(quán)的限制逐步發(fā)展到對政府的權(quán)力限制是近代憲法的一大特色，此時憲法的主要內(nèi)容仍是規(guī)定國家權(quán)力的運行和分配，但是其目標已經(jīng)指向“政府”，其隱含的敵人就是“政府”，憲法的功能則傾向于成為限制政府的立法。這里的政府[25]當然是指行使國家權(quán)力的各國家機關(guān)?！皯椃ㄒ庾R就是從權(quán)力必須受限制這個思想出發(fā)的。通過憲法限制權(quán)力的表現(xiàn)形式、機構(gòu)、程序等，各國不同或各有所側(cè)重（有的側(cè)重于限制中央政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制地方政府的權(quán)力，有的側(cè)重于限制立法機關(guān)的權(quán)力），但立憲政府都有一個共同的信念，就是政府權(quán)力不能無限，有權(quán)不能就有一切，權(quán)力必須受限制，而憲法是授予和限制權(quán)力的根本法——關(guān)于行政機關(guān)和立法機關(guān)的關(guān)系，關(guān)于立法和行政，關(guān)于司法獨立等等，都不能侵犯公民權(quán)利，這就是現(xiàn)代憲法的由來。”[26]龔先生談到現(xiàn)代憲法的由來，并不是說這就是現(xiàn)代憲法。筆者推想，此處的現(xiàn)代憲法就是指我們通常慣說的“近現(xiàn)代意義的憲法”，即近代憲法。

另外有一點是必須指出的，即近代憲法是指18、19世紀出現(xiàn)的資產(chǎn)階級革命時期的憲法，它否定了封建的經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑，確立了資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上、政治上的統(tǒng)治地位，使憲法作為一個獨立的法律部門從“諸法合體”中分離出來，并確立了“主權(quán)在民”、“基本人權(quán)”、“法治”、“分權(quán)”等原則，具有很大的歷史進步作用。如果一定需要用階級分析的眼光來看待這一時期的憲法，那么可以認定在1918年第一個社會主義類型的國家誕生之前的憲法都是資產(chǎn)階級性質(zhì)的憲法。這樣一個結(jié)論反過來又促進我們思索，用單一的階級分析的方法來劃分憲法類型實際上是否可取，是否能夠說明歷史上早已存在的憲法現(xiàn)象。

（三）現(xiàn)代憲法

一般的教材上都會指出，“憲法”一詞雖然在古代得到廣泛的運用，但都是指的是一般法律、法令，不具有現(xiàn)代憲法的含義?！艾F(xiàn)代意義的憲法是在資產(chǎn)階級革命中確立的”[27]但現(xiàn)代意義的憲法的含義是什么呢，我認為很多教材對此問題避而不談，而是徑直去談憲法的分類、憲法的原則等等之類。有的教材詳細講解憲法產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟和法律條件，但對近、現(xiàn)代憲法的真實含義卻不作足夠的挖掘。有的教材直接統(tǒng)稱近現(xiàn)代憲法，并不對近代和現(xiàn)代憲法做出區(qū)分。這樣學生在對憲法學的具體內(nèi)容有所了解的時候，卻忽視了從憲法的歷史變遷中把握精髓。當然近一兩年來，一些學者注意到對此的區(qū)分，也開始使人意識到現(xiàn)代憲法的確發(fā)展了近代憲法。

現(xiàn)代憲法從何時算起，尚無公認的看法。有學者認為可按世界歷史分期的慣例，從19世紀末開始。[28]也有學者認為世界范圍內(nèi)的近代與現(xiàn)代憲法的分期，一般以1918年第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束為界。[29]

19世紀末，隨著社會的發(fā)展，資本主義自由競爭發(fā)展到了壟斷階段，20世紀初，又出現(xiàn)了不同于資本主義國家的社會主義國家。1917年俄國十月社會主義革命勝利后，世界上出現(xiàn)了社會主義國家和社會主義憲法。二戰(zhàn)后，許多殖民地和附屬國獨立前后也都制定了各自的憲法。因此，現(xiàn)代憲法不僅包括資本主義類型的憲法，也包括社會主義類型的憲法和獨立民主主義類型的憲法，它反映了帝國主義和無產(chǎn)階級革命以及民族獨立時代各國的特點。

也有學者更認為現(xiàn)代憲法可分為兩個時期：第一時期是第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束到二戰(zhàn)結(jié)束，主要表現(xiàn)為現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和近代憲法向現(xiàn)代憲法的轉(zhuǎn)型。進一步民主化是這一階段憲法發(fā)展的主流，但也有逆流，如法西斯德國對魏瑪憲法的破壞，意大利法西斯體制的破壞。第二時期是二戰(zhàn)結(jié)束至今，主要表現(xiàn)為四個方面：有些國家的憲法在戰(zhàn)后繼續(xù)朝著現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)型；對憲法發(fā)展中出現(xiàn)的逆流進行清理，成功實現(xiàn)了對法西斯主義及其體制的改造，使得德、意、日等國的憲法回到了民主和平的道路；社會主義憲法紛紛制定和頒布，并以鮮明的特色豐富和發(fā)展著憲法；隨著殖民體系的崩潰，民族國家的民族主義憲法以其民族主義特色成為憲法大家庭中不可缺少的一員，既回應了近代“民族的憲法”，又豐富和發(fā)展了民族主義憲法的內(nèi)涵。[30]

總的說來，現(xiàn)代憲法的家庭成員增多，各種不同意識形態(tài)領(lǐng)域的國家都紛紛在建立國家主權(quán)的同時制定和頒布憲法。這個時期憲法所規(guī)定的內(nèi)容同傳統(tǒng)憲法相比有了一些變化，如經(jīng)濟規(guī)范的出現(xiàn)以及憲法對經(jīng)濟關(guān)系實現(xiàn)調(diào)整；[31]文化制度也逐漸成為憲法的一個重要組成部分。但如果說現(xiàn)代憲法與近代憲法僅僅是所規(guī)范的內(nèi)容有所增加，還不夠完全，因為現(xiàn)代憲法從限制政府權(quán)力的這樣一種首要精神轉(zhuǎn)變?yōu)閷ι鐣w利益的追求?，F(xiàn)代憲法大多體現(xiàn)了社會利益的原則，也更加重視社會福利與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

二、當代中國憲法概念的分析

盡管在中國，近代意義的憲法的應用只是上個世紀初的事情，但它的發(fā)展是相當驚人的。[32]新中國制定和頒行的五部憲法在不同的歷史時期對國家發(fā)展都起著非常重要的指導和確認的作用。憲法概念的變遷幾乎昭示著我國民主建設(shè)的倚重，憲法的概念在學術(shù)界也有過廣泛的、持久的探討，至今不衰。

（一）傳統(tǒng)的憲法概念及其分析：

定義一：“憲法就是反映統(tǒng)治階級意志，鞏固統(tǒng)治階級專政，規(guī)定有利于統(tǒng)治階級的社會制度和國家制度基本原則的國家根本法。它具有強烈的階級性，是階級斗爭中階級力量實際對比關(guān)系的反映，是社會上層建筑的重要組成部分?！盵33]于1964年作出的這一定義相當普遍，統(tǒng)治時期最長。在1983年由華東政法學院憲法教研室編的《中華人民共和國憲法講義》中也一字不差地寫著同樣的定義。

定義二：“憲法是國家的根本法；憲法規(guī)定社會制度和國家制度的基本原則；憲法是統(tǒng)治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級專政的工具?！盵34]

定義三：“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現(xiàn)。”[35]

定義四：“憲法是法的組成部分，它集中反映各種政治力量對比關(guān)系，規(guī)定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務等內(nèi)容。憲法是根本法，具有最高的法律效力。”[36]

上述幾種定義主要是從以下幾個方面入手的：①根本法屬性，憲法是法律的法律，是法律之根、之本。②階級屬性，一方面它是統(tǒng)治階級意志和利益的集中反映，另一方面，它集中反映各種政治力量（包括階級力量）實際對比關(guān)系。③規(guī)定的內(nèi)容，認為包括國家制度和社會制度的基本原則，有的還列舉出國家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利義務等內(nèi)容；④民主屬性，認為憲法是民主制度的法律化，[37]而對此最好的詮釋就是毛澤東曾說過這樣的一句話：“世界上歷來的憲政，不論是英國法國美國或者蘇聯(lián)，都是在革命成功有了民主事實以后，頒布一個根本大法，去承認它，這就是憲法?！盵38]⑤與經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系上，認為憲法是上層建筑的一部分，是由一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，又反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)，積極為自己的基礎(chǔ)服務。世界上不存在脫離一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)而獨立存在的憲法。⑥法律效力的最高性，認為憲法在整個法律體系中居于最高的法律地位，效力是最高的，同時可以延伸出憲法是其它一切法律、法規(guī)的立法依據(jù)，“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。⑦工具性，資產(chǎn)階級革命勝利后，利用憲法來鞏固它在政治上、經(jīng)濟上的統(tǒng)治權(quán)。而我國憲法是無產(chǎn)階級和廣大人民意志的集中表現(xiàn)，是無產(chǎn)階級專政的有力工具。

隨著憲法學研究的深入以及研究者視野的不斷拓展，不少學者開始逐步推敲上述概念定義的角度。關(guān)于階級屬性，人們承認，法是具有階級性的，因為我們馬克思主義經(jīng)典作家對法的本質(zhì)作過科學的分析，馬克思恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中揭露資產(chǎn)階級法的本質(zhì)時講到：“你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志??，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件決定的?！盵39]列寧在《國家與革命》中也曾論述“法律就是取得勝利，掌握政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)?！盵40]在那篇《社會革命黨人怎樣總結(jié)革命，革命又是怎樣給社會革命黨人作了總結(jié)》譯文中，有這樣的一句話：“憲制的實質(zhì)在于：國家的一切基本法律和關(guān)于選舉代表機關(guān)的選舉權(quán)以及代表機關(guān)的權(quán)限等等的法律，都體現(xiàn)了階級斗爭中各種力量的實質(zhì)對比關(guān)系。”[41]因此，可以說革命導師所揭示的階級屬性是具有普遍意義的，而并非是憲法所獨有的本質(zhì)屬性。只要我們認為憲法是法，就當然地包括其階級屬性，無需將階級屬性表述在憲法的概念里面。事實上定義五已經(jīng)改變了這種說法，用“集中反映各種政治力量的對比關(guān)系”代替了前面關(guān)于階級屬性的表述。但其他的法律又何嘗不是各種政治力量對比關(guān)系的反映呢，只是反映的程度不盡相同而已?！靶碌陌l(fā)展令人印象深刻的方面也許是，從‘憲法’一詞的定義中排除了任何意識形態(tài)的含義?！盵42]

關(guān)于憲法的民主性，也不是憲法獨有的屬性，因為在當今“民主潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡”的時代，一個國家的法律無不在形式上或?qū)嵸|(zhì)上追求民主，“任何法律??，都是相應領(lǐng)域民主制度的法律化，行政法是行政民主制度的法律化，企業(yè)法是企業(yè)民主制度的法律化”。[43]另外，民主并非是憲法固有之義（見前述近代憲法部分）。關(guān)于“憲法是上層建筑的組成部分”更不是憲法所獨有的屬性，目前很多概念已經(jīng)摒棄不用了。關(guān)于“憲法是統(tǒng)治階級的工具”越來越受到批判，因為法律工具主義恰是我國推進依法治國的一種嚴重阻礙。到底是“rule by law ”還是“rule of law”已經(jīng)成為區(qū)分人治與法治的標志之一。

而“憲法具有最高的法律效力”的特點，卻并不是所有憲法都具備，如不成文憲法。所以當我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，我們又怎能斷定構(gòu)成憲法的其他要素因不具有“最高法律效力”而不是憲法的組成部分呢。因此我們將此特點作為概念的一部分是不妥當?shù)摹?/p>

（二）突破傳統(tǒng)概念的嘗試

九十年代憲法概念表現(xiàn)出新的內(nèi)涵，如下面兩種定義就明確地表現(xiàn)了“憲法是公民權(quán)利的保障書”的屬性。

定義五：“憲法是規(guī)定國家根本制度和根本任務、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民權(quán)利的根本法?！盵44]

定義六：“憲法是規(guī)定民主制國家的根本制度和根本任務、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關(guān)系、保障公民基本權(quán)利、具有最高法律效力的國家根本法?！盵45]

不錯，憲法最主要最核心的價值在于，它是公民權(quán)利的保障書。[46]1789年的法國憲法以《人權(quán)宣言》為序言，1918年的蘇俄憲法以《被剝削勞動人民權(quán)利宣言》作為第一篇，而十七世紀英國通過的憲法性法律《人身保護法》、《權(quán)利法案》無不是確認和保障公民的權(quán)利和自由。列寧曾指出：“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙?！睂O中山先生也屢次提到：“憲法者，人民權(quán)利保障書也?！痹诋敶袊?，重新強調(diào)這點，其意義重大而深遠。因為市場經(jīng)濟在一定程度上就是權(quán)利經(jīng)濟，而權(quán)利只有在法律的確認和保護下才能實現(xiàn)，憲法則是權(quán)利的最高法律保障。但這一點只有真正民主的國家才能從理論上和實踐上做到?，F(xiàn)代少數(shù)專制國家亦頒布憲法，標榜“保障公民權(quán)利”，但公民權(quán)利更多是受武力控制，更多是受各種政治勢力斗爭的影響，或其他方面的牽制。如果我們藉判斷該國是否有真民主來判斷是否有憲法，則是本末倒置，因為斷定是否有真民主比判斷是否有憲法本身更困難。

但人們越來越意識到憲法的概念影響著對憲法的實質(zhì)和功能的認定，以及憲法學的研究，甚至是憲政秩序，就不斷嘗試對憲法概念的重新界定。

定義七：“憲法是分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為的根本法”。“所謂社會權(quán)利，指的是一定社會內(nèi)一切權(quán)利和權(quán)力的總和，它由社會成員的權(quán)利和國家權(quán)力兩個基本方面構(gòu)成?！盵47]定義七帶有非常明顯的創(chuàng)新之意。但由于對“社會權(quán)利”的理解多有分歧，因此用一個容易引起爭議的概念[48]來說明憲法，將給“憲法”之義帶來更大的爭議。

定義八：“憲法是規(guī)定國家權(quán)力和公民權(quán)利分配、行使的具有最高法律效力的國家根本大法。”[49]認為從憲法的產(chǎn)生原因和發(fā)展歷史、從憲法自身的目的和作用、從憲法學的內(nèi)容來看，憲法的實質(zhì)是對權(quán)力和權(quán)利的分配。但是由憲法分配國家權(quán)力和公民權(quán)利，似乎在憲法的起源問題上不能做出圓滿的解釋。制憲主體既可以分配國家權(quán)力，又可以分配公民權(quán)利？這種超乎國家和公民的一種主體是什么，它擁有讓國家和公民服從的根據(jù)嗎？

定義九：“憲法是調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法?！盵50]公民權(quán)利產(chǎn)生國家權(quán)力，國家權(quán)力為公民權(quán)利服務，公民權(quán)利制約國家權(quán)力。這種定義的價值取向強調(diào)限制國家權(quán)力以保護個人權(quán)利，對于有著古老的專制傳統(tǒng)和國家本位傳統(tǒng)的國度里有著非常重要的意義。這種定義力圖強化憲法首先是法，其次才是根本法的觀點，強化憲法的法的屬性，從理論上為憲法的司法化做準備。但由于國家權(quán)力有不同的分工，這個定義擴大憲法的外延，顯然它并不能將行政法、經(jīng)濟法等排除在外。

定義十：“憲法就是規(guī)定國家權(quán)力應如何為公民權(quán)利服務的根本法?！盵51]這一定義秉承自然法學的觀點，認為國家權(quán)力來自于公民權(quán)利，從屬于公民權(quán)利，也服務于公民權(quán)利；如果國家權(quán)力脫離公民權(quán)利，甚至侵犯公民權(quán)利，那么公民有權(quán)改變或者廢除這種國家權(quán)力。并認為這一定義對推動國家權(quán)力更好地為人民服務，對我國憲法學的進一步發(fā)展，對我國目前的依法治國、反腐倡廉、長治久安，對我國法律對法律全球化過程的積極參與，而且對今后祖國的和平統(tǒng)一和加快法律一體化過程，都有積極的促進作用。筆者以為該定義針對目前社會上濫用國家權(quán)力、踐踏公民權(quán)利的現(xiàn)狀的確有非常重要的指導意義，但為了某種實踐的目的而確定該概念的內(nèi)涵，有功利主義之嫌，還可能在某種程度上偏離概念固有的實質(zhì)。并且“服務”一詞政治色彩強烈。

定義十一：“ 憲法是調(diào)整立政關(guān)系即人們在確立國家重要制度和決定國家重大事情的過程中形成的人與人之間的關(guān)系的法律規(guī)范體系。”[52] “立政”一詞表示人們參與、組織和爭奪國家政權(quán)的行為和活動，其相應的社會關(guān)系就是“立政關(guān)系”。在立政關(guān)系中，最主要最重要的是立政主體（包括公民和公民代表機關(guān)）與施政主體（包括行政機關(guān)和司法機關(guān)）之間的關(guān)系，其次是不同的立政主體之間的關(guān)系和不同職能的施政主體之間的關(guān)系。這個定義的確讓人耳目一新，可能為憲法學理論體系帶來有益的變革。但是我們看到盡管“立政”一詞避免了杜撰詞匯或生造詞匯之嫌，它仍然是不為社會所共識的詞匯，因此筆者以為它并不適合定義概念。而且，在定義十一中，將憲法最終確立在調(diào)整人與人之間的關(guān)系上似乎與作者對立政關(guān)系本身的解釋相互矛盾。

不管怎樣，憲法概念在不斷地發(fā)展，傳統(tǒng)的憲法概念不斷地被突破，“階級屬性”“民主屬性”等等已經(jīng)看不到了，甚至“根本法屬性”都要在被摒棄之列了。不管是一家之言，還是眾人之見，都表明了人們對憲法的慎重，對依憲治國的期盼。就連我國權(quán)威版的字典也在突破傳統(tǒng)概念方面做出努力，1998年修訂后的新華字典改變了原有的憲法一詞的釋義。原釋義為“1.國家的根本法，反映一個國家中階級力量的對比，確定符合統(tǒng)治階級利益的社會、經(jīng)濟制度，國家機關(guān)活動的原則，公民的權(quán)利義務等。2.也指某一方面的根本方針原則方法：八字憲法。”現(xiàn)在的釋義為：“國家的根本法。具有最高的法律效力，是其他立法工作的根據(jù)。通常規(guī)定一個國家的社會制度、國家制度、國家機構(gòu)和公民的基本權(quán)利和義務等。”

第四篇：憲法(一)

憲法模擬卷

（一）一、單項選擇題（每題1分，共25分）

1．憲法不同于其他普通法律的根本區(qū)別是________

A憲法是國家統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn) B憲法以國家強制力為保障

C憲法是調(diào)整國家根本社會關(guān)系的根本法 D憲法的制定與修改具有嚴格的程序性要求

2．近代憲政運動最早于發(fā)生于_________

A英國B美國C法國D德國

3．“國家尊重和保障人權(quán)” 哪一年首次寫入我國憲法__________

A1988年修憲B1993年修憲C1999年修憲D2004年修憲

4．最早提出主權(quán)觀念的資產(chǎn)階級思想家是__________

A洛克B讓·布丹C盧梭D孟德斯鳩

5．根據(jù)我國憲法第64條規(guī)定，憲法修正案的通過需要__________

A 全國人大全體代表2/3以上B 全國人大出席代表2/3以上C 全國人大全體代表3/4以上D 全國人大出席代表3/4以上

6．我國憲法明確規(guī)定的憲法解釋主體是_________

A全國人大B全國人大常委會C國務院D 最高人民法院

7．現(xiàn)行憲法規(guī)定，全國人大常委會對國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令有權(quán)__________

A改變B撤銷C改變或撤銷D發(fā)回重議

8．我國憲法規(guī)定的根本政治制度是__________

A 人民民主專政制度B 社會主義制度C 政治協(xié)商制度D 人民代表大會制度

9．國家結(jié)構(gòu)形式主要調(diào)整的是___________

A 國家的民族關(guān)系 B 國家的階級關(guān)系 C 國家的領(lǐng)土關(guān)系 D 國家的中央與地方職權(quán)關(guān)系

10．國籍是指一個人屬于某個國家的一種_________

A社會地位B政治待遇C法律身份D特殊標志

11．主持直接選舉工作的組織是__________

A選舉委員會B主席團C本級人大常委會D選民小組

12．某選區(qū)登記選民有11680人，實際參加選舉的選民是5840人，該選區(qū)正式代表名額為二名。三位代表候選人甲、乙、丙所得選票分別為2920票、2921票、3000票，請問三位代表候選人誰能當選為正式代表__________

A 甲和乙B 乙和丙C 丙和甲D 甲、乙、丙三人均不能當選

13．由選民直接選舉的代表候選人名額，應多于應選代表名額的___________

A二分之一至一倍B 三分之一至一倍C 五分之一至二分之一倍D 一倍

14．中國共產(chǎn)黨是我國領(lǐng)導黨，下列不屬于黨的領(lǐng)導方式的是____________

A 思想領(lǐng)導B 政治領(lǐng)導C 組織領(lǐng)導D 行政領(lǐng)導

15．現(xiàn)行憲法規(guī)定，法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟是社會主義市場經(jīng)濟的___________

A重要組成部分B 必要補充C 有益補充D 重要補充

16．言論自由屬于我國公民的___________

A 人身自由權(quán)B 政治自由權(quán)C 人格權(quán)D 文化教育權(quán)

17．我國首次增設(shè)保護公民人格尊嚴的規(guī)定的憲法是___________

A1954年憲法B1975年憲法C1978年憲法D1982年憲法

18．現(xiàn)行憲法規(guī)定，由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的，有依照法律規(guī)定__________

A提出批評的權(quán)利 B提出申訴的權(quán)利C取得賠償?shù)臋?quán)利D要求給予處罰的權(quán)利

19．下列不屬于我國憲法規(guī)定的物質(zhì)幫助權(quán)對象的是___________

A 遭受重大自然災害的B 年老的C 疾病的D 喪失勞動能力的20．根據(jù)憲法，有權(quán)審議決定省、自治區(qū)、直轄市的設(shè)立、撤銷、更名的機關(guān)是__________ A全國人大B全國人大常委會C國務院D省級人大

21．張某是某人大常委會秘書長，他可以兼任的是下列哪個職務__________

A 某省黨委副書記B 某省省長C 某法院院長D 某檢察院檢察長

22．全國人大與全國人大常委會之間的關(guān)系是__________

A指導關(guān)系B監(jiān)督關(guān)系C平行關(guān)系D隸屬關(guān)系

23．現(xiàn)行憲法規(guī)定，我國國務院領(lǐng)導體制為__________

A雙重從屬制B總理負責制C集體負責制D合議制

24．現(xiàn)行憲法規(guī)定，中華人民共和國檢察院是國家的__________

A監(jiān)察機關(guān)B司法行政機關(guān)C法律監(jiān)督機關(guān)D紀律檢查機關(guān)

25．我國基層政權(quán)機關(guān)與村民委員會、居民委員會的關(guān)系是____________

A．領(lǐng)導與被領(lǐng)導B．指導與被指導C．監(jiān)督與被監(jiān)督D．委托與被委托

二、多項選擇題（每題2分，共10分）

1．根據(jù)現(xiàn)行憲法規(guī)定，我國公民人身自由的內(nèi)容包括_____________

A 人身自由不受侵犯B 人格尊嚴不受侵犯

C 住宅不受侵犯D 通信自由和通信秘密受法律保護

2．依現(xiàn)行憲法，下列屬于我國民族自治地方的自治機關(guān)是_____________

A 自治區(qū)人民代表大會B 自治州人民法院C 自治縣政府D自治鄉(xiāng)政府

3．依特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)行政長官對__________

A．中央人民政府負責 B．特別行政區(qū)負責 C．全國人大負責 D．特別行政區(qū)立法會負責

4．現(xiàn)行憲法規(guī)定，我國全國人大代表組成是____________

A 省、自治區(qū)、直轄市的人大選出的代表B 軍隊選出的代表C 國外華僑選出的代表D 特別行政區(qū)選出的代表

5．下列國家領(lǐng)導人連續(xù)任職不得超過兩屆的有_____________

A 國家副主席B 國務院總理C 中央軍委主席D 全國人大常委會副委員長

三、判斷改錯題（判斷以下句子的內(nèi)容是否正確，正確的在后面括號中打√，不正確的打╳；若不正確則須改正，每題3分，共15分）

1．憲法是憲政的前提，憲政則是憲法的生命。

_____________________________________________________________________________

2．.我國的依法治國的原則于2004年憲法修正案時確立。

_____________________________________________________________________________

3．我國的憲法監(jiān)督主體是全國人大及其常委會。

4．我國憲法第50條規(guī)定，“中華人民共和國保護華僑的合法的權(quán)利與利益，保護歸僑和僑眷的正當?shù)臋?quán)利和利益?！?/p>

_______________________________________________________________________________

5．中國人民政治協(xié)商會議是我國權(quán)力機關(guān)體系的重要組成部分。

_______________________________________________________________________________

四、法條分析題(每題10分，共20分)

1．現(xiàn)行憲法第3條規(guī)定，“中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則”

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________

2．現(xiàn)行憲法第十三條規(guī)定，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________

五、論述題(共1題，15分)

試論述我國選舉的普遍性原則

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

六、案例分析題(共1題，15分)

2005年，周女士，系原中國建設(shè)銀行平頂山市分行出納科副科長。今年55周歲的周女士認為自己身體很好，可以勝任工作，沒有到必須退休的地步。但平頂山市分行認為，依照《國務院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》，周女士已達到55歲的法定退休年齡，必須退休。周女士申請勞動仲裁。

河南省平頂山市仲裁庭于2005年10月17日作出裁決，裁決書中表示，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》規(guī)定，申訴人提出的關(guān)于《暫行辦法》與我國憲法和國際公約相抵觸的問題，不屬于仲裁委受理范圍，被申訴方根據(jù)《暫行辦法》為周女士申辦退休手續(xù)符合我國現(xiàn)行退休政策。因申訴人未提供支持其觀點的有效證據(jù)和法律依據(jù)，故仲裁庭對申訴人的申訴請求不予支持；全部420元費用由申訴人周女士負擔。

結(jié)合上述案例，分析：

(1)案例所涉及的我國公民的基本權(quán)利有哪些？(4分)

(2)我國憲法對上述基本權(quán)利的規(guī)定內(nèi)容及如何理解？(7分)

(3)《國務院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》屬于什么性質(zhì)的文件，如果其違憲，依我國憲法應該如何解決？(4分)

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ ___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

第五篇：我的憲法概念觀

摘要：憲法一詞，中國古已有之，但中國近現(xiàn)代的憲法概念已然發(fā)生了改變，尤其是新中國建立后，有關(guān)憲法概念的論述眾說紛紜，各路學者著述頗豐，可謂是百花齊放。囿于學識疏淺，本文并不科學定義憲法的概念，筆者從公民基本權(quán)利的角度粗淺的談談豐富憲法概念的重要性。

關(guān)鍵詞：憲法；憲法概念；公民；個人權(quán)利

一、憲法一詞的語義考證

漢語憲法二字有兩種意思要加以注意：一是古漢語中的語義；二是現(xiàn)代漢語的表達。關(guān)于漢語中的憲字，以下的話經(jīng)常為中國憲法教科書所引用：率作興事，慎乃憲（《尚書?益稷》）；先王克謹天戒，臣人克有常憲（《尚書?胤征》）；監(jiān)于先王成憲，其永無愆（《尚書?說命下》）；先王之書，所以出國家、布施百姓者，憲也&&是故古之圣王，發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰以勸賢沮暴（《墨子?非命上》）等等。

從以上的引證中我們可以得知，古漢語中的憲與憲法在能指的面向上有兩層含義，而后一種含義更是被漢語的解釋者所忽略：其一，憲與憲法指的是根本性，譬如，已形成的王權(quán)體制，以及這個體制或體制的最高者確立的規(guī)則。根本性又可以引申出權(quán)威性和至上性這樣的概念，它是人們必須敬畏與尊崇的根據(jù)。其二，當《中庸》用祖述堯舜，憲章文武來表達這種根本性時，這里也隱含了我們現(xiàn)代人使用的正當性概念。中國古典文化與西方文化的一個重要差異就是中國人對人類事務的正當性判斷并不是從一個超驗的實體（譬如，上帝）那里領(lǐng)受的。中國的正當性來源是經(jīng)驗的、歷史的。如《孟子》曰：殷鑒不遠，在夏后之世。同樣，像堯、舜、文、武、周公這樣的圣賢，他們不只是些過往的偉大歷史人物，而且也是后世借以模仿的典范；他們不但為中華文化提供了德性之源，而且也為后世的中國提供了有關(guān)人類事務（政治）的正當性標準。中國的 憲與憲法的根本性，并不是來自于西方意義上的規(guī)范等級中的最高規(guī)范，而是由確立者或制定者的正當性決定的。也就是說，問題不在于這種體制或典章本身的品質(zhì)如何，重要的是它是圣王的制度和典章。

憲與憲法本身也含攝了使用該詞語的人所體驗到的那種充滿敬意的主觀感受。這與英國人使用constitution一詞表達與其他蠻夷國家不同的規(guī)范和治理政府的制度與規(guī)則時的那種自豪感是類似的。這或許可以說明用 憲法對譯constitution的部分合理性。

當漢語的憲法一詞的能指被固定以后，其所指在不同的語境下是可以任意疊加和取舍的。即是說，憲法是表達中國古典體制或典章，還是指涉西方現(xiàn)代性的制度和規(guī)則是可以選擇的。問題的關(guān)鍵在于：當近人用憲法一詞翻譯constitution時，它強調(diào)的不是這種制度或規(guī)則與中國古典憲法的相似性，而是它們相似的正當性和根本性。不管西方那種被我們稱作憲法的東西的所指如何變化，而不變的是它的正當性和根本性。正是后者使中國在現(xiàn)代意義上運用憲法這個概念表達西方的制度和規(guī)則時，始終潛含了中國性的理解。

因此我認為我們在定義憲法時，脫離不了正當性和根本性這兩個基本的判斷標準。

二、中西憲法概念之比較

綜合起來看，我國憲法學者對憲法概念的界定大體有幾下幾類：1.根據(jù)憲法在一國法律體系中的地位，指出憲法是治國總章程、是根本法；2.根據(jù)憲法某個方面的功能來界定它，認定憲法是民主制的法律化、是公民權(quán)利的保障書；3.從憲法與經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系來說明它，指出憲法是一定經(jīng)濟基礎(chǔ)的上層建筑；4.從階級關(guān)系來說明它，認為憲法是各種政治力量對比的集中表現(xiàn)，是統(tǒng)治階級意志的集中表現(xiàn)，是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的國家根本法。以上觀點均反映了憲法某一方面的特征，但卻無法真實全面反映古今中外各種憲法的共性。

中國憲法概念內(nèi)涵主要強調(diào)憲法的階級屬性和根本法屬性，這表明中國憲法學者更側(cè)重對憲法的本質(zhì)界定，也即更側(cè)重對憲法的定性研究，因為具有更大的抽象性和較強的理論性；西方憲法概念內(nèi)涵主要強調(diào)憲法對國家政體和對人民同政府之間關(guān)系的規(guī)定，這表明西方憲法學者更側(cè)重對憲法表層功用的闡釋，因而具有更強的具體性、明確性和操作性。相當一部分西方學者在人民同政府關(guān)系這一憲法概念的內(nèi)涵成分中進一步強調(diào)和側(cè)重憲法限制國家權(quán)力以保護個人權(quán)利的功用，則既表現(xiàn)了西方社會個人主義和政府權(quán)力有限的古老傳統(tǒng)，也表明了做出概念者自身的價值側(cè)重。而這種傳統(tǒng)正是中國的文化傳統(tǒng)和政治傳統(tǒng)中所缺乏的。在中國這個有著古老專制傳統(tǒng)和國家本位、社會本位傳統(tǒng)的國度里，強調(diào)限制國家權(quán)力以保護個人權(quán)利的內(nèi)涵可能更有助于樹立社會主義的權(quán)利義務一致觀念，從而有助于社會主義民主和法制的完善。

三、我的憲法概念觀

在西方不同的憲法概念內(nèi)涵中，出現(xiàn)頻率最多的成分，也即為較多西方憲法定義者所認同的成分是憲法對國家政體的規(guī)定。如s?e?芬納認為：憲法就是在各政府機構(gòu)及其官員之間分配職能、權(quán)利和義務，規(guī)定政府同群眾關(guān)系的法典。又如英國學者戴雪在他的《英憲精義》中說：憲法是規(guī)定政府組織，以及人民與政府間的各種權(quán)利與義務的根本規(guī)則與法律。在規(guī)定人民與政府之間關(guān)系這一內(nèi)涵成分中，許多西方學者究其強調(diào)憲法對國家權(quán)力的限制和對人民權(quán)利的保護功能，并把憲法看成限制國家權(quán)力以保護私人權(quán)利的產(chǎn)物。

憲政制度在設(shè)計時就是以公民權(quán)利為出發(fā)點的，著名民主啟蒙思想家盧梭指出：國家是由一個一個有著天賦平等的生存權(quán)利和追求幸福權(quán)利的公民構(gòu)成的，全體公民個人公平享有國家權(quán)力時，即為人民；個人服從國家的理由僅僅在于，只有充分發(fā)揮國家所具有的普遍性強制力，才能按照最有利于每一個公民生存權(quán)利的方式來安排社會秩序；個人追求幸福乃是人之天性，雖然它是偏私的，但是這種偏私融于公意(即法律，每個公民共享的利益)時，就等于每個人在為自己效勞的同時，也就是在為別人效勞，這是實現(xiàn)對全體公民公正的惟一道路；所以憲法不僅不排除公民個人的權(quán)利，而且以保護每一個公民的自由權(quán)利為基本目的。

童之偉教授在其《論憲法概念的重新界定》一文中對各種觀點進行了評析，他對憲法概念定義為：憲法是分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為的根本法。筆者認為其觀點所謂的&&根本法體現(xiàn)了我前文論述的根本性，其認為憲法是分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為&&對憲法概念的正當性體現(xiàn)不足。

從盧梭的社會契約論出發(fā)，我個人認為憲法定義正當性不僅要體現(xiàn)其為分配社會權(quán)利的根本法，還應該給予公民基本權(quán)利更多關(guān)懷。尤其是在當前的中國，公民的財產(chǎn)權(quán)、遷徙自由等權(quán)利得不到有效保障，公民又缺乏有效救濟手段的情形下，我們在給憲法下定義時給予公民基本權(quán)利更多關(guān)注，更有利于普及民主觀念，推動民主法治社會建設(shè)進程。

有鑒于此，我給憲法下的定義是：憲法是合理配置社會權(quán)利并著重保護公民基本權(quán)利的國家根本法。

世界各國的憲政經(jīng)驗表明，一國實施民主制度的效績，取決于該國公民權(quán)利設(shè)定的狀態(tài)，以及該國所設(shè)定的公民權(quán)利在實現(xiàn)中所達到的使普通公民充滿活力和創(chuàng)造力的程度。這是因為，民主不僅僅表現(xiàn)為人民當家做主這樣一種抽象判斷，更重要的是表現(xiàn)在一個個普通人在具體的社會生活中所處的地位和在具體的管理國家的活動中所發(fā)揮的作用上。后者主要是通過公民權(quán)利的設(shè)定和實施來實現(xiàn)的。公民權(quán)利最早是被作為封建等級特權(quán)的直接對立物而為所有的普通人概括出來的，當采用憲法形式對它加以神圣化后，也就使它成為了民主的基石和民主的具體目標，成為了構(gòu)筑憲政的基礎(chǔ)；隨著民主實踐的深刻發(fā)展，公民權(quán)利在推動民主發(fā)展進步，檢驗民主制度，判斷法律的價值和作用等方面越來越顯得重要無比，以至各國一致得出沒有建立在良好的公民權(quán)利之上的公民傳統(tǒng)就不可能有民主的結(jié)論。

我國現(xiàn)行憲法有選擇地吸收了世界各國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，創(chuàng)建了自己的公民基本權(quán)利體系，從而有力地指導并推動了我國的憲政實踐，使我國在憲政領(lǐng)域取得了舉世矚目的進步。最為值得一提的是，近十年來，全國人民的公民意識和權(quán)利意識得到了普遍地增強。另一方面，20年來，我國雖然進行過三次修憲，但并未對公民基本權(quán)利體系進行任何修補，隨著我國憲政實踐的發(fā)展，我國憲法的公民基本權(quán)利體系也面臨著需要進一步完善的任務。首先，需要對與市場經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)的一些公民基本權(quán)利明確確立或者加以具體化。其次，需要根據(jù)社會發(fā)展變化所造成的新的民主需求，對我國的公民基本權(quán)利增加設(shè)定。再次，還需要根據(jù)我國人權(quán)事業(yè)所取得的成就，及時發(fā)展我國的公民基本權(quán)利規(guī)范，比如提升隱私權(quán)，確立接受公正審判權(quán)和被法律救濟權(quán)等。