第一篇：憲法平等權(quán)的第一案

憲法平等權(quán)的第一案

姓名: 桂婧學(xué)號(hào): 10300170168

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在《成都商報(bào)》刊登《招錄行員啟事》，其中第一條規(guī)定：“招錄對(duì)象：2002年普通高等院校全日制應(yīng)屆畢業(yè)生具有大學(xué)本科有以上學(xué)歷的經(jīng)濟(jì)、金融、計(jì)算機(jī)、法律、人力資源管理、外語等專業(yè)的學(xué)生。男性身高在168公分，女性身高在155公分以上，生源地不限?！痹媸Y韜是四川大學(xué)法學(xué)院應(yīng)屆畢業(yè)生，身高不符合上述報(bào)名條件。他認(rèn)為銀行被告侵犯了其享有的規(guī)定國家公民的憲法平等權(quán)，在成都市武侯區(qū)法院起訴被告。

法院判決，根據(jù)《銀行法》規(guī)定：“中國人民銀行在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，制定和實(shí)施貨幣政策，對(duì)金融業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理?！北桓娉啥挤中惺侨嗣胥y行的分支機(jī)構(gòu)，根據(jù)授權(quán)負(fù)責(zé)本轄區(qū)的金融監(jiān)督管理，因而是“行使金融管理行政職權(quán)、實(shí)施行政管理的行為”，因而不是行政訴訟意義上的可訴行政行為。另外，被告行為在作出的“并未對(duì)外產(chǎn)生拘束力或公定力”，因?yàn)閱⑹乱?002年1月11—17日的報(bào)名期才產(chǎn)生效力，而被告已在此之前就修改了招錄啟事，撤銷了對(duì)招錄對(duì)象的身高限制，因而并未給原告帶來實(shí)際損害。據(jù)此，法院駁回了原告的起訴。

思考： 憲法平等權(quán)的司法化？

1、如上案所述，憲法的“司法化”并不局限于特定的受教育權(quán)；既然憲法第33條保障公民在法律面前一律平等，而平等問題在中國極為普遍與突出，憲法司法化應(yīng)能在這一領(lǐng)域同樣有所作為。事實(shí)上，和“憲法司法化第一案”相比，本案是一個(gè)更為典型的憲法案例。武侯區(qū)法院似乎認(rèn)為，本案的原告找對(duì)“對(duì)象”了，因?yàn)楹妄R玉岺案不同，被告并不是以私人身份出現(xiàn)的公民（例如盜用姓名權(quán)的個(gè)人或采用不同消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的快餐店），而是一個(gè)國家機(jī)構(gòu)的分支。在這一意義上，本案更有希望成為名副其實(shí)上的中國“憲法司法化第一案”。然而，盡管本案獲得了全國媒介的關(guān)注，（見注）它并沒有成為憲法司法化的“第一案”，因?yàn)榉ㄔ翰坏袥Q原先敗訴，而且完全沒有引用憲法的具體條款。法院認(rèn)為被告的招錄啟事不構(gòu)成可訴的行政行為，超越了法院根據(jù)行政訴訟法的受案范圍。這一判決是否正確？可訴的行政行為是否（應(yīng)）限于行政機(jī)構(gòu)對(duì)外履行法定職能的行為，而不包括機(jī)構(gòu)人員的錄用規(guī)定或決定？

2、法院的另一個(gè)理由是被告在報(bào)名期以前就已修改了招錄啟事，取消了其中的身高限制。如果被告銀行在修改后并未通過報(bào)到媒介特別說明，而某個(gè)潛在的申請(qǐng)者在讀了原來的啟事后，就放棄了報(bào)名的念頭。在報(bào)名截止后，原來的啟事雖然已經(jīng)過（其它所不知的）修改，是否仍應(yīng)被認(rèn)為發(fā)生了“拘束力或公定力”，因而可以受到失去報(bào)名機(jī)會(huì)者的挑戰(zhàn)。

3、不論招錄啟事是否可受到司法審查，銀行的身高限制侵犯了憲法為公民保障的平等權(quán)？專業(yè)限制是否也侵犯了平等權(quán)？地方用人單位是否可以把錄用限于本地居民？

《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄稇椃ā返?條規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！薄睹穹ㄍ▌t》第105條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的民事權(quán)利?！碑?dāng)公民的某項(xiàng)平等權(quán)被侵害時(shí)，要勇敢地拿起相關(guān)的法律武器來保護(hù)自己的合法權(quán)益。例如，為了保障婦女的合法權(quán)益，促進(jìn)男子平等，1992年我國制定了《婦女權(quán)益保障法》，該法對(duì)婦女的政治權(quán)利、文化教育權(quán)益、勞動(dòng)權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益、人身權(quán)利、婚姻家庭權(quán)益等都作了保護(hù)性的規(guī)定。如第30、31、32條規(guī)定：農(nóng)村劃分責(zé)任田、口糧田等，以及批準(zhǔn)宅基地，婦女與男子享有平等權(quán)益；婦女結(jié)婚、離婚后，其責(zé)任田、口糧田等，以及批準(zhǔn)宅基地，婦女與男子享有平等權(quán)益；婦女結(jié)婚、離婚后，其責(zé)任田、口糧田和宅基地等應(yīng)受到保障；婦女享有與男子平等的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，在同一順序法定繼承的財(cái)產(chǎn)，任何人不得干涉；喪偶婦女對(duì)公、婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為公、婆的第一順序法定繼承人，其繼承權(quán)不受子女代位繼承的影響?！秳趧?dòng)法》第13條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利?！?/p>

公民的平等權(quán)有以下含義： ① 所有公民平等的享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利；② 所有公民都平等的履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)；③ 國家機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，對(duì)于所有公民的保護(hù)或者懲罰都是平等的，不得因人而異；④任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。平等的本質(zhì)含義就是禁止差別對(duì)待.所以我認(rèn)為銀行的身高限制侵犯了憲法為公民保障的平等權(quán);專業(yè)限制也侵犯了平等權(quán);地方用人單位不可以把錄用限于本地居民.

第二篇：憲法司法化第一案

“憲法司法化”第一案——山東姑娘9年后討要受教育權(quán)

憲法是國家的根本大法，可現(xiàn)在我國公民憲法意識(shí)還不強(qiáng)，相當(dāng)一部分公民對(duì)憲法知之甚少，或者認(rèn)為憲法離自己很遠(yuǎn)。人們往往以為憲法是抽象的，很少運(yùn)用于保護(hù)公民根本權(quán)利。其實(shí)憲法與老百姓并不遠(yuǎn)，憲法的許多規(guī)定，如公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)、男女平等實(shí)行同工同酬等都與百姓有密切的聯(lián)系。

1990年，山東省滕州第八中學(xué)初中畢業(yè)生齊玉苓考上了濟(jì)寧商校，卻被同村同學(xué)陳恒燕盜用姓名就讀直至畢業(yè)，畢業(yè)后陳繼續(xù)冒用齊的名字參加工作。齊訴陳侵犯姓名權(quán)、受教育權(quán)糾紛案，經(jīng)山東省高院二審公開開庭審理，并向最高人民法院請(qǐng)示，于2001年8月24日向社會(huì)公布了審理結(jié)果：齊玉苓獲得計(jì)10萬余元的賠償。法律界人士普遍認(rèn)為：此案開創(chuàng)了我國“憲法司法化”的先河，對(duì)今后的司法實(shí)踐具有積極意義。

求學(xué)路突然中斷，齊玉苓被迫賣早點(diǎn)

1990年的夏天，山東省棗莊市滕州鮑溝鎮(zhèn)圈里村17歲的姑娘齊玉苓參加中考，預(yù)考通過后，她按照要求進(jìn)行了體檢。7月份她又參加了全省的統(tǒng)考。到8月初，學(xué)校張榜公布了錄取名單，齊玉苓沒有看到自己的名字。而委培生的名字卻是不公布的。無奈，齊玉苓到班主任家打聽，班主任說如果被錄取的話應(yīng)該有通知書的，讓齊玉苓第二年再考。齊玉苓不死心，回家繼續(xù)等待?？墒且恢钡?月初，大家都去上學(xué)了，她還是沒等到通知書。

沒有上成中專的齊玉苓最后借錢上了鄒城技工學(xué)校。命運(yùn)弄人，技校畢業(yè)后，工作還沒干兩年，廠里減員分流，她下崗了。于是，每天早上賣早點(diǎn)、下午賣快餐成為齊玉苓維持生活的惟一途徑。

中學(xué)同學(xué)九年前冒用她名上了中專

時(shí)光荏苒，一晃到了1999年。這時(shí)的齊玉苓已經(jīng)準(zhǔn)備結(jié)婚了，本來，對(duì)生活并無什么苛求的齊玉苓以為自己的一生就這么平平淡淡地過下去了，但是，戲劇性的一幕卻在這時(shí)悄然掀開。

一天，齊玉苓在銀行工作的一個(gè)朋友對(duì)她說：“真是巧，我們銀行里也有一個(gè)叫齊玉苓的，姓和名跟你都一樣?！饼R玉苓倍感蹊蹺，因?yàn)樾彰舻共黄婀郑败摺弊忠惨粯泳陀悬c(diǎn)讓她好奇了，而更讓齊玉苓震驚的還在后面——這位“銀行齊玉苓”正是1990年考取中專的，而且這個(gè)人上的中專正是當(dāng)年齊玉苓所報(bào)考的濟(jì)寧商校。

經(jīng)過仔細(xì)調(diào)查，齊玉苓發(fā)現(xiàn)，那個(gè)已經(jīng)是銀行儲(chǔ)蓄所主任、已為人母的“齊玉苓”就是原圈里村黨支部書記陳克政的女兒陳恒燕。其實(shí)陳恒燕早在自己預(yù)考落選之后就開始了冒名齊玉苓的行為。沒資格參加統(tǒng)考的陳恒燕已用齊玉苓的名義取得了鮑溝鎮(zhèn)政府的委培合同，而費(fèi)盡心血考試的齊玉苓已注定在“為她人做嫁衣”了。

她把冒名者和學(xué)校全告了

9年后突然出現(xiàn)的這場變故讓齊玉苓無論如何也不能接受。她怎么也沒想到，當(dāng)年她自以為中考失利而痛苦萬狀的時(shí)候，卻已有人偷偷拿走了她的錄取通知書，搖身一變，成了“齊玉苓”，上了本是她考上的濟(jì)寧商校，從此當(dāng)上了城里人，還捧上了銀行這只令人羨慕的飯碗。而自己呢，卻在打工、下崗。

令人驚訝的是，在假齊玉苓的假體檢表上竟赫然蓋有滕州市教委招生委員會(huì)的鋼印。而法院的鑒定結(jié)果更表明：鋼印并非假印。

查看這位假齊玉苓的檔案，里面僅有當(dāng)年的體檢表和學(xué)期評(píng)語表(也純屬偽造)，很不全。但就是這樣一張連滕州八中也認(rèn)為是假的學(xué)期評(píng)語表，在校長簽字處卻蓋有當(dāng)時(shí)八中校長邢啟坤的私章，在學(xué)校蓋章處也清晰地蓋有“滕州市第八中學(xué)”的公章。

1999年1月29日，忍無可忍的齊玉苓在家人的幫助下將陳恒燕、山東省濟(jì)寧商業(yè)學(xué)校、滕州第八中學(xué)、滕州市教委等推上棗莊中級(jí)法院被告席。

不滿一審判決，繼續(xù)上訴

1999年5月，棗莊市中級(jí)人民法院對(duì)齊玉苓訴陳恒燕等四被告一案作出一審判決。一審判決后，沒有認(rèn)定齊玉苓的受教育權(quán)被侵犯，齊玉苓又上訴至山東省高級(jí)人民法院。而這起特殊的案件著實(shí)讓法官感到為難，陳恒燕等人侵犯了齊玉苓的受教育的權(quán)利，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任，但是卻苦于找不到具體的法律規(guī)定。所以決定向最高法院請(qǐng)示。2001年6月28日最高人民法院作出了法釋[2001]25號(hào)批復(fù)，明確指出以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯他人依據(jù)憲法規(guī)定享有的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。山東省高級(jí)人民法院據(jù)此對(duì)這場冒名頂替上學(xué)案作出了終審判決：判令陳恒燕停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵犯，濟(jì)寧商校、滕州教委、滕州八中承擔(dān)連帶賠償責(zé)任與陳恒燕父女共同賠償齊玉苓精神損失費(fèi)5萬元、賠償齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯所造成的經(jīng)濟(jì)損失5萬余元，總計(jì)10萬余元。據(jù)《北京青年報(bào)》報(bào)道

■名詞解釋

憲法司法化

憲法司法化，就是在司法審判活動(dòng)中間，人民法院用憲法來作為判決案件的法律依據(jù)。通俗地說，就是法院可以像運(yùn)用其他法律法規(guī)一樣運(yùn)用憲法來解決糾紛。憲法司法化有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，現(xiàn)已成為世界各國普遍的做法。通過齊玉苓案，尤其是最高人民法院對(duì)這個(gè)案子所作出的批復(fù)，告訴老百姓不僅享有民法所規(guī)定的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，你還有憲法權(quán)利，如果受到侵犯也可以得到法律的保護(hù)。

■專家解讀

憲法嘗試走進(jìn)法院

1982年憲法對(duì)公民基本權(quán)利的確認(rèn)和尊重，使得公民的憲法意識(shí)和權(quán)利意識(shí)都有了很大的提升。自上世紀(jì)80年代之后，陸續(xù)出現(xiàn)了一系列涉及憲法中規(guī)定公民權(quán)利的案例。最早的案例是有關(guān)超生子女是否享有計(jì)劃內(nèi)生育子女同等權(quán)利的爭論。此外，農(nóng)村出嫁婦女能否與男性村民一樣保留自留地也成為當(dāng)時(shí)的一個(gè)焦點(diǎn)。

中國憲法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長、中國人民大學(xué)教授韓大元談到上世紀(jì)80年代出現(xiàn)的這批案例時(shí)總結(jié)說，盡管這些當(dāng)事人大都以維護(hù)自身利益為出發(fā)點(diǎn)，帶有一定的自發(fā)性，但卻具有現(xiàn)實(shí)的憲法意義。這些案例的核心點(diǎn)大都與憲法中規(guī)定的“平等權(quán)”有關(guān)，通過一系列現(xiàn)實(shí)案例的爭論，人們切實(shí)體會(huì)到憲法權(quán)利的現(xiàn)實(shí)性和重要性，也為公民人權(quán)意識(shí)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

長期研究“憲法司法化”的學(xué)者、北京大學(xué)法學(xué)院王磊副教授則談到，進(jìn)入上世紀(jì)90年代后期，公民利用憲法維權(quán)出現(xiàn)自覺化和縱深化的發(fā)展脈絡(luò)。而這種脈絡(luò)在2001年前后形成一個(gè)高潮。其中山東齊玉苓訴陳恒燕一案被認(rèn)為是開啟憲法司法化的第一案。2001年同樣引人關(guān)注的還有青島3名考生以高校招生分?jǐn)?shù)線不統(tǒng)一為由，起訴教育部侵犯憲法規(guī)定的平等受教育的權(quán)利。

此后，公民利用憲法維護(hù)自身基本權(quán)利的案例更是屢見不鮮?！皯言写髮W(xué)生是否應(yīng)被開除”、“四川大學(xué)畢業(yè)生蔣韜因身高歧視起訴中國人民銀行成都分行”、“夫妻在家看黃碟被查處”等等，無不引起社會(huì)公眾的廣泛關(guān)注。

王磊認(rèn)為，此一輪利用憲法維權(quán)的案例與上世紀(jì)80年代的案例相比，不但范圍更加廣泛，涉及教育權(quán)、平等權(quán)、人身權(quán)等諸多方面，而且具有強(qiáng)烈的自覺性?！斑@不但反映了人們對(duì)個(gè)人權(quán)利認(rèn)識(shí)的加深，也為理性、合法、有序地維護(hù)自身權(quán)利尋求出一條現(xiàn)實(shí)路徑?！?/p>

■維權(quán)案例

老人手持憲法守祖宅

北京63歲老人黃振沄的房子挺立在一片拆遷后的廢墟中。2004年4月1日上午，當(dāng)強(qiáng)制搬遷的人員來到他家時(shí)，黃振沄拿著一本憲法進(jìn)行抵制，使得這座建于清朝的院落暫時(shí)保留了下來。據(jù)稱，這是修憲后北京市第一例抵制強(qiáng)制搬遷的事件。

這本憲法中有一頁被老黃特意折起一只角，又用筆畫出這樣一些字句：“第十三條 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！?/p>

據(jù)黃振沄介紹，他家的老四合院位于北京的黃金地段。由于拆遷辦的現(xiàn)金補(bǔ)償不到位，老黃不同意搬遷。今年3月29日，他收到了崇文區(qū)人民政府的“強(qiáng)制搬遷通知書”，稱將于4月1日8時(shí)30分強(qiáng)制搬遷。4月1日從5時(shí)30分開始，周圍還未拆遷的五六十戶就都自發(fā)地集中到他家門口。老黃在屋前插了一面國旗，又把從憲法中摘出的“國家尊重和保障人權(quán)”的語句寫大了放在門口。當(dāng)20多名穿警服的人8時(shí)30分開著警車到來時(shí)，現(xiàn)場已經(jīng)聚集了100多人，組成了人墻進(jìn)行抵抗。一個(gè)多小時(shí)后，警察和來拆遷的工人們無奈地撤走了。

矮個(gè)起訴招工身高限制

“僅因?yàn)樯砀卟粔蛭揖故チ藞?bào)名資格！”四川大學(xué)畢業(yè)生蔣某感覺受到了歧視，于是依據(jù)憲法第三十三條中關(guān)于公民在法律面前人人平等的規(guī)定，將招工方中國人民銀行成都分行告上法庭。2002年1月7日，成都市武侯區(qū)法院受理了該案。擔(dān)任蔣某訴訟代理人的四川大學(xué)法學(xué)院副教授周偉表示，該案為中國首例憲法平等權(quán)案。

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報(bào)刊登《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》的廣告。其中第一項(xiàng)規(guī)定招錄對(duì)象為“男性身高1．68米，女性身高1．55米以上”。原告蔣某為2002年普通高等院校應(yīng)屆生，身高未到被告規(guī)定的高度，但符合其規(guī)定的其他招錄報(bào)名條件，僅僅由于身高的原因，無法成為招錄對(duì)象。

蔣某認(rèn)為，中國人民銀行招考國家公務(wù)員這一行政行為，違反了憲法第三十三條關(guān)于中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規(guī)定，侵犯了其享有的依法擔(dān)任國家機(jī)關(guān)工作人員的平等權(quán)與政治權(quán)利。2002年1月9日，《中國人民銀行成都分行招聘行員啟事》登在成都某媒體頭版上，其“招錄對(duì)象”說明里，已經(jīng)找不到“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”的表述。在這則廣告右下角，一排黑體字十分醒目：招聘行員啟事以本次為準(zhǔn)。

第三篇：我國憲法第一案 案例

憲法第一案（轉(zhuǎn)貼）

【摘要】由11年前發(fā)生在山東省的一起冒名上學(xué)事件引起的糾紛，給中國司法界出了一道不小的難題。2001年8月13日最高人民法院公布了專就此案作出的批復(fù)；同月23日山東省高院直接引用憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，作出終審判決。齊玉苓案在社會(huì)各界尤其是法學(xué)界產(chǎn)生強(qiáng)烈反響并引發(fā)激烈爭論，爭論焦點(diǎn)涉及憲法和憲法學(xué)研究中的重要內(nèi)容——憲法適用及相關(guān)問題。本文對(duì)齊玉苓案的性質(zhì)、最高人民法院批復(fù)及山東省高院判決的性質(zhì)和適當(dāng)性、侵犯公民基本權(quán)利的主體等問題進(jìn)行探討，并展望了中國憲法訴訟制度的可能模式。

[關(guān)鍵詞] 齊玉苓案 批復(fù) 憲法適用

齊玉苓、陳曉琪均系山東省滕州市八中1990屆初中畢業(yè)生。陳曉琪在1990年中專預(yù)考時(shí)成績不合格，失去了升學(xué)考試資格。齊玉苓則通過了預(yù)選考試，并在中專統(tǒng)考中獲得441分，超過了委培錄取的分?jǐn)?shù)線。隨后，山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校發(fā)出錄取齊玉苓為該校1990級(jí)財(cái)會(huì)專業(yè)委培生的通知書。但齊玉苓的錄取通知書被陳曉琪領(lǐng)走，并以齊玉苓的名義到濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校報(bào)到就讀。1993年畢業(yè)后，陳繼續(xù)以齊玉苓的名義到中國銀行滕州市支行工作。1999年1月29日，齊玉苓在得知陳曉琪冒用自己的姓名上學(xué)并就業(yè)的情況后，以陳曉琪及陳克政（陳曉琪之父）、滕州八中、濟(jì)寧商校、滕州市教委為被告，向棗莊市中級(jí)人民法院提起民事訴訟，要求被告停止侵害，并賠償經(jīng)濟(jì)損失和精神損失。

1999年5月，棗莊市中院作出一審判決。法院認(rèn)為，陳曉琪冒用齊玉苓姓名上學(xué)的行為，構(gòu)成對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵害，判決陳曉琪停止侵害，陳曉琪等被告向齊玉苓賠禮道歉并賠償精神損失費(fèi)35000元，但駁回齊玉苓其他訴訟請(qǐng)求。齊玉苓不服，認(rèn)為被告的共同侵權(quán)剝奪了其受教育的權(quán)利并造成相關(guān)利益損失，原審判決否認(rèn)其受教育權(quán)被侵犯，是錯(cuò)誤的。遂向山東省高院提起上訴，請(qǐng)求法院判令陳曉琪等賠償各種損失56萬元。

二審期間，山東省高院認(rèn)為該案存在適用法律方面的疑難問題，于1999年以[1999]魯民終字第258號(hào)請(qǐng)示，報(bào)請(qǐng)最高人民法院作出司法解釋。

最高人民法院經(jīng)反復(fù)研究，于2001年8月13日公布了法釋[2001]25號(hào)《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，明確指出：根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

2001年8月23日，山東省高院依據(jù)憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款，終審判決此案：（1）責(zé)令陳曉琪停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵害；（2）陳曉琪等四被告向齊玉苓賠禮道歉；（3）齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯造成的直接經(jīng)濟(jì)損失7000元和間接經(jīng)濟(jì)損失41045元，由陳曉琪、陳克政賠償，其余被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；（4）陳曉琪等被告賠償齊玉苓精神損害賠償費(fèi)50000元。[1] 2001年11月20日，齊玉苓案執(zhí)行完畢。

一、齊玉苓案涉及的是一個(gè)什么性質(zhì)的憲法問題？

齊玉苓案之所以引起強(qiáng)烈反響，是因?yàn)樵摪干婕皯椃▽W(xué)中的一個(gè)重大課題——憲法適用問題。

眾所周知，憲法是國家根本法，要使憲法在國家生活和社會(huì)生活的各個(gè)方面充分發(fā)揮作用，就必須使憲法得到全面有效的實(shí)施。根據(jù)憲法原理，憲法實(shí)施不僅包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)通過立法使憲法規(guī)范具體化以及國家行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行憲法，還包括國家審判機(jī)關(guān)依據(jù)憲法規(guī)范來裁決憲法方面的爭議。所謂憲法適用，在中國，就是指人民法院依據(jù)憲法規(guī)范審理和裁決憲法爭議的專門活動(dòng)。

但是，在我國司法實(shí)踐中，由于體制上或觀念上的原因，憲法并沒有作為法院裁判案件的法律依據(jù)。從新中國成立至今，我國各級(jí)法院在審理案件過程中，一般在裁判文書中只引用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及自治條例、單行條例，或援引有關(guān)司法解釋，一直回避在法律文書中直接引用憲法。因此，作為國家根本法和“公民權(quán)利保障書”的憲法，其中相當(dāng)部分的內(nèi)容在司法實(shí)踐中沒有發(fā)揮法律效力，使一些憲法爭議得不到有效的司法處理。

近年來，隨著我國社會(huì)生活的發(fā)展變化，因憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利受到侵犯而產(chǎn)生的爭議和其他一些憲法爭議不斷出現(xiàn)。這些涉及憲法方面的爭議在普通法律規(guī)范中不少缺乏具體適用的依據(jù)。這樣，審判機(jī)關(guān)是否要在訴訟過程中將憲法規(guī)范加以適用，使之成為裁判案件的依據(jù)，就是一個(gè)亟需研究解決的問題。

從理論上說，憲法適用是憲法實(shí)施的內(nèi)在屬性，沒有憲法的全面、普遍的適用，就不能真正實(shí)行憲政。但憲法適用是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。由于憲法主要規(guī)定國家權(quán)力的組織、運(yùn)行和公民的基本權(quán)利，憲法規(guī)范主要是指國家權(quán)力規(guī)范和公民基本權(quán)利規(guī)范，因此，所謂憲法全面、普遍的適用，就是指憲法的司法化，包括國家權(quán)力規(guī)范的適用和公民權(quán)利規(guī)范的適用。其中憲法權(quán)力規(guī)范的適用，即司法機(jī)關(guān)通過適用憲法裁決國家機(jī)關(guān)之間權(quán)限爭議，審查下位法規(guī)范和國家機(jī)關(guān)行為是否合憲，是憲法適用的重點(diǎn)和實(shí)行憲政的關(guān)鍵。

在不少西方國家，已經(jīng)建立了憲法訴訟制度，實(shí)現(xiàn)了憲法司法化。主要有兩種類型：一種是以美國為代表的普通法院模式，對(duì)涉及憲法爭議的案件由普通法院來審理；另一種是以德國為代表的專門法院模式，對(duì)涉及憲法爭議的案件由專門設(shè)立的憲法法院來審理。但在中國，涉及國家權(quán)力規(guī)范的適用，如審查規(guī)范性文件和國家權(quán)力產(chǎn)生及行為的合憲性以及裁決國家機(jī)關(guān)之間權(quán)限憲法爭議等，在目前情況下很難有所突破。[2]因此，如果要實(shí)現(xiàn)憲法適用，一般也是有關(guān)公民基本權(quán)利憲法規(guī)范的適用；與之相關(guān)的訴訟程序只能是普通訴訟程序，而不是真正意義上的憲法訴訟程序。

因此準(zhǔn)確地說，最高人民法院批復(fù)和齊玉苓案的判決，涉及的主要是憲法中關(guān)于公民基本權(quán)利條款如何在普通訴訟中適用的問題。

二、爭議之一：如何看待最高人民法院作出的批復(fù)？

最高人民法院的批復(fù)作出后，社會(huì)各界反響強(qiáng)烈。不少學(xué)者和新聞媒體對(duì)批復(fù)給予極高的評(píng)價(jià)，如有的學(xué)者認(rèn)為：批復(fù)預(yù)示我國憲政即將進(jìn)入一個(gè)嶄新的發(fā)展階段，是依法治國“這一艱難旅程中的一座光輝的里程碑！”[3]但在大家充分肯定批復(fù)積極意義的同時(shí)，也有不少學(xué)者提出質(zhì)疑。其中有人認(rèn)為，依據(jù)民法通則有關(guān)民事責(zé)任的一般規(guī)定和教育法的規(guī)定，追究侵權(quán)者的民事責(zé)任，完全有充分的法律依據(jù)，根本無須將這一行為的性質(zhì)提到憲法高度，從而驚動(dòng)憲法的“大駕”。[4]換言之，山東省高院無須請(qǐng)示，最高人民法院不必批復(fù)。

上述爭議，涉及憲法中的公民基本權(quán)利條款是否可以適用以及如何適用的問題。

一般而言，有關(guān)公民基本權(quán)利的憲法規(guī)范有兩種情況：一種是未將該種基本權(quán)利規(guī)范具體化為下位法規(guī)范；另一種是已將該種基本權(quán)利規(guī)范具體化為下位法規(guī)范。在前一種情況下，有關(guān)公民基本權(quán)利的憲法規(guī)范是否適用，有三種觀點(diǎn)：肯定說、折衷說、否定說。[5]多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法院可以直接適用憲法規(guī)范作為判斷涉及公民基本權(quán)利憲法爭議的依據(jù)之一；在后一種情況下，即憲法規(guī)范和下位法規(guī)范同時(shí)存在的情況下，憲法規(guī)范是否適用，也有不同意見。一種意見認(rèn)為，如果下位法規(guī)范符合憲法規(guī)范，則直接適用下位法規(guī)范，無須適用憲法規(guī)范；如果相抵觸，則可直接適用憲法規(guī)范。[6]另一種意見則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不抵觸，兩種規(guī)范均可適用，但作用不同：適用憲法規(guī)范在于裁斷行為是否合法，適用下位法規(guī)范在于具體追究某種法律責(zé)任。[7]筆者傾向于肯定說，并認(rèn)為下位法規(guī)范與憲法規(guī)范之不相抵觸，不能排斥憲法規(guī)范的直接效力，即憲法規(guī)范的直接效力不以下位法規(guī)范是否抵觸憲法為前提。

在本案中，齊玉苓被陳曉琪等被告侵犯的權(quán)利包括姓名權(quán)、受教育權(quán)和勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，但實(shí)質(zhì)上齊玉苓主要受到侵犯的是公民的受教育權(quán)，侵犯姓名權(quán)只是侵犯受教育權(quán)的手段，對(duì)勞動(dòng)就業(yè)權(quán)的侵犯也只是侵犯教育權(quán)的后果?！吨腥A人民共和國憲法》第46條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，可見受教育權(quán)是一項(xiàng)受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。對(duì)受教育權(quán)受侵犯如何處理，我國民法通則沒有規(guī)定，在涉訟侵權(quán)行為發(fā)生期間，也沒有可適用的其他法律規(guī)范①。

只能適用憲法第46條之規(guī)定。但是，僅僅適用憲法第46條只能對(duì)陳曉琪等被告的行為作出不合法的裁斷，如何追究其民事責(zé)任，還需要適用其他依據(jù)。

本案中，最高人民法院在民法通則沒有規(guī)定受教育權(quán)的情況下，運(yùn)用民法理論，將公民受教育權(quán)理解為作為一般人格權(quán)的人身自由權(quán)，用保護(hù)人格利益的方式來保護(hù)公民的受教育權(quán)，并通過作出批復(fù)，明確了以侵犯姓名權(quán)為手段侵犯公民受教育的憲法權(quán)利應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，從而為該案的審判提供了依據(jù)。山東省高院依據(jù)憲法第46條確認(rèn)侵權(quán)者的行為不合法，再依據(jù)批復(fù)作出被告應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的終審判決，使這一憲法爭議得到解決。

有學(xué)者不以為然，認(rèn)為法院可“依據(jù)憲法保護(hù)受教育權(quán)的精神，對(duì)公民因過錯(cuò)侵害他人人身權(quán)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任這一民法一般條款進(jìn)行擴(kuò)張解釋，使民法上的人身權(quán)得以涵蓋教育權(quán)，或者將失去受教育機(jī)會(huì)作為侵犯姓名權(quán)的損害后果，判令被告承擔(dān)民事責(zé)任?！盵8]

對(duì)此，筆者同意“我國民法通則沒有一般人格權(quán)的規(guī)定，??我國憲法雖有人身自由權(quán)的規(guī)定，但直接依據(jù)憲法就本案侵害他人意志自由的情況創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)，存在方法論上的局限。”[9]或者，如果像棗莊市中院那樣，“將本案中齊玉苓失去受教育的機(jī)會(huì)，作為陳曉琪等侵害齊玉苓姓名權(quán)的損害后果來考慮，雖然也能使受害人的利益得到保護(hù)，卻并未把握住問題的實(shí)質(zhì)”。[10]而且，在其他下位法規(guī)范沒有規(guī)定的情況下，由于有1955年和1986年兩個(gè)司法解釋，是否可直接依據(jù)憲法有關(guān)教育權(quán)的規(guī)定裁判此案，不是十分明確；如果本案中僅僅適用憲法第46條，對(duì)陳曉琪等被告侵犯受教育權(quán)的行為只能得出其不合法的裁斷，而無法具體追究侵權(quán)者的民事責(zé)任。因此，最高人民法院批復(fù)是適當(dāng)和必要的，有了批復(fù)，山東省高院可明確依據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定、最高人民法院批復(fù)以及1997年6月23日最高人民法院公布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”的規(guī)定，作出正確判決。

三、爭議之二：如何看待山東省高院的判決？

山東省高院直接依據(jù)憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款對(duì)齊玉苓案判決后，許多專家、學(xué)者和新聞媒體認(rèn)為該案是“中國憲法司法化第一案”，開創(chuàng)了“法院保護(hù)公民依據(jù)憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”。理由是：最高人民法院以前也有過個(gè)別間接涉及憲法司法適用的批復(fù)，但那些問題都是既侵犯了公民的憲法權(quán)利，也侵犯公民在《民法通則》等具體法律中已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利。而此次批復(fù)的案件中，齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟(jì)是無法實(shí)現(xiàn)的。[11]也有不少學(xué)者持質(zhì)疑態(tài)度。如有的學(xué)者認(rèn)為，“齊玉苓案只是我國憲法間接適用的又一個(gè)案例，而不是憲法司法化第一案?！崩碛墒牵糊R玉苓案同1988年10月14日最高人民法院對(duì)天津市高級(jí)人民法院“工傷概不負(fù)責(zé)案”的請(qǐng)示所作批復(fù)基本相同，屬間接適用憲法，同時(shí)，中國尚未實(shí)現(xiàn)憲法的普遍適用，齊玉苓案算不上第一案。[12]

以上兩種觀點(diǎn)各有可取之處，但也有若干不足。理由如下：

首先，要明確這里所說的第一案是指山東省高院根據(jù)批復(fù)作出判決的齊玉苓案是第一案，而不應(yīng)當(dāng)是批復(fù)本身。如果是指批復(fù)本身，那么1988年10月14日最高人民法院曾就天津市高院[1987]第60號(hào)請(qǐng)示作過批復(fù)。該批復(fù)指出：“對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織都不得任意侵犯。”并認(rèn)為雇主在招工登記表中說明“工傷概不負(fù)責(zé)任”，“是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定無效。”[13]盡管該案中可以根據(jù)民法通則關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)尊重社會(huì)公德的原則，也即依據(jù)違反民法中的公序良俗原則，而認(rèn)定其行為無效，而無需直接引用憲法。但畢竟該批復(fù)根據(jù)憲法有關(guān)規(guī)定對(duì)“工傷概不負(fù)責(zé)任”條款作出了“違反憲法”（實(shí)際上是不合法）的判斷。據(jù)此，該案審判過程中最高人民法院的批復(fù)明確了憲法條文的法律效力。

其次，在“工傷概不負(fù)責(zé)任”案中，盡管天津市塘沽區(qū)人民法院在審判過程中援引了最高人民法院批復(fù)的內(nèi)容，但該案雙方當(dāng)事人最后在天津市塘沽區(qū)人民法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，且在調(diào)解協(xié)議書中未直接引用憲法條文，即只是間接地涉及到憲法的適用問題；[14]而齊玉苓案的終審判決書中，直接引用了憲法第46條、最高人民法院批復(fù)和民事訴訟法有關(guān)條款，從這個(gè)意義上說，齊玉苓案可以說就是直接引用憲法條文進(jìn)入訴訟程序的第一案。

再次，所謂憲法司法化是指憲法中有關(guān)國家權(quán)力規(guī)范和公民基本權(quán)利規(guī)范在司法領(lǐng)域中的全面的、普遍的適用，包括獨(dú)立于普通訴訟的憲法訴訟制度的建立，其中關(guān)鍵是要建立違憲審查制度。而在中國現(xiàn)行體制下，實(shí)現(xiàn)憲法司法化是不可能的，因此，齊玉苓案之引用憲法條文，充其量是憲法關(guān)于公民受教育基本權(quán)利在普通民事訴訟中的直接適用，離憲法司法化尚很遙遠(yuǎn)。

綜上，把齊玉苓案說成是“憲法司法化第一案”不夠準(zhǔn)確。從嚴(yán)格意義上看，該案可以說是“在普通民事訴訟中適用并直接引用憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利條款的第一案?！?/p>

四、爭議之三：最高人民法院的批復(fù)是否構(gòu)成對(duì)我國憲法解釋體制的挑戰(zhàn)？

對(duì)最高人民法院就齊玉苓案所作批復(fù)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是司法解釋，但也有一些學(xué)者認(rèn)為，該批復(fù)屬于憲法解釋，有的甚至認(rèn)為是最高人民法院濫用司法權(quán)，[15]或者說是對(duì)我國憲法解釋體制的一次挑戰(zhàn)。

實(shí)際上，像大多數(shù)學(xué)者指出的，批復(fù)應(yīng)屬于司法解釋，盡管是對(duì)憲法具體適用問題的司法解釋。

根據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，最高人民法院沒有對(duì)法律實(shí)施的監(jiān)督權(quán)和立法解釋權(quán)（即無權(quán)對(duì)法律條文的含義或界限加以進(jìn)一步說明），而只對(duì)審判過程中具體應(yīng)用法律的問題有司法解釋權(quán)；同樣，最高人民法院也沒有對(duì)憲法的監(jiān)督權(quán)和解釋權(quán)以及提請(qǐng)解釋憲法權(quán)，而只有權(quán)對(duì)其認(rèn)為違憲、違法的法律以下的規(guī)范性文件，要求全國人大常委會(huì)進(jìn)行審查，即最高人民法院只有對(duì)其認(rèn)為違憲、違法的法律以下規(guī)范性文件的提請(qǐng)審查要求權(quán)。

但是如何理解“審判過程中具體應(yīng)用法律的問題”中的“法律”呢？應(yīng)當(dāng)指出：在規(guī)定這一條款時(shí)，即1981年全國人大常委會(huì)作出《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》和1979年制定《中華人民共和國人民法院組織法》（1983年曾修改）時(shí)，1982年憲法尚未制定，對(duì)“審判過程中具體應(yīng)用法律的問題”中的“法律”，應(yīng)作較寬泛的理解；而且，批復(fù)是在“審判過程中”作出的，是最高國家審判機(jī)關(guān)行使審判監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，不宜認(rèn)為是“濫用司法權(quán)”。

本案中，最高人民法院的批復(fù)認(rèn)為：“以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯公民受憲法保護(hù)的受教育的基本權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！辈]有對(duì)憲法第46條中“受教育的權(quán)利”的含義或界限作出解釋，而是指出：如果受教育權(quán)受到侵犯，侵權(quán)者應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。即批復(fù)確認(rèn)受教育的基本權(quán)利具有直接法律效力，可在民事訴訟中引用該條款加以適用。盡管最高人民法院的有關(guān)人士把受教育權(quán)理解為我國民法通則沒有規(guī)定的一般人格權(quán)中的人身自由（意志自由），并認(rèn)為教育法屬于憲法類法律[16]，但這僅僅是個(gè)人對(duì)教育權(quán)性質(zhì)和教育法屬性的一種判斷，并不是在解釋憲法。

因此，最高人民法院就齊玉苓案所作批復(fù)，是對(duì)民事審判過程中具體應(yīng)用憲法問題的司法解釋，而不是憲法解釋，并沒有對(duì)我國現(xiàn)行憲法解釋體制作出重大突破或構(gòu)成挑戰(zhàn)。

五、爭議之四：公民能否成為侵犯基本權(quán)利的主體？

許多學(xué)者注意到，本案的主要被告陳曉琪是一位普通公民，而非政府機(jī)關(guān)，從而提出以下疑問：公民能否成為侵犯基本權(quán)利的主體？

不少學(xué)者指出：依據(jù)西方憲政理論，一般而言，只有國家，而非個(gè)人，才有義務(wù)尊重并保護(hù)憲法性基本權(quán)利。如此嚴(yán)格要求乃是基于這樣一種理念：憲法的基本要旨在于制約政府權(quán)力，而非約束人民?；緳?quán)利標(biāo)明了國家權(quán)力的邊界，其要義在于抵抗國家的不當(dāng)行為，而非私人的不法。[17]換言之，憲法適用是為了保護(hù)公民免受公權(quán)力對(duì)憲法權(quán)利侵犯的一項(xiàng)制度安排，因國家機(jī)關(guān)保護(hù)不力，國家機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而該案主要是公民對(duì)公民的。如果在普通民事案件中直接適用憲法條文，實(shí)際上將違憲行為的概念泛化。

但也有學(xué)者認(rèn)為，憲法是界定政府與人民之間關(guān)系的根本法，也是保護(hù)公民權(quán)利的根本法。對(duì)于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，政府不能侵犯，私人（包括非政府的法人和其他組織）也不能侵犯，這就給憲法介入私人領(lǐng)域提供了最根本的理由；而且，社會(huì)的發(fā)展和憲法中關(guān)于公民社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的日益增多，也為憲法保護(hù)公民私權(quán)利不受侵犯提供了現(xiàn)實(shí)選擇。[18]

對(duì)此，美國著名學(xué)者路易斯·亨金早就指出：憲法中的權(quán)利條款僅僅保護(hù)其不受“國家行為”的侵犯，而將私人對(duì)他人權(quán)利的侵犯留給侵權(quán)法。[19]

同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國的憲法視角與西方不同，我們強(qiáng)調(diào)憲法是根本法，側(cè)重于憲法首先是一部明確國家根本制度和根本任務(wù)的宣言。中國傳統(tǒng)憲法觀念也認(rèn)為，公民基本權(quán)利與義務(wù)相一致是中國憲法的特點(diǎn)之一。公民基本權(quán)利不僅約束任何國家機(jī)關(guān)，也約束其他組織和個(gè)人。這樣，“私法關(guān)系并未排除在憲法調(diào)整范圍之外?！盵20]

但是，將公民基本權(quán)利“降格”為私權(quán)利，使得哪些權(quán)利才能稱得上“基本”權(quán)利變得混沌不清。另外，更重要的是，這在某種程度上削弱了憲法制約國家權(quán)力的核心功能，沖淡基本權(quán)利的公法性。[21]

因此在肯定齊玉苓案積極意義的同時(shí)，也要注意其局限性。這種局限性是與我國現(xiàn)階段憲法規(guī)定本身的局限性和我國憲法和人權(quán)理論的局限性相適應(yīng)的。畢竟，齊玉苓案僅僅是普通民事訴訟中適用并直接引用憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利條款的第一案，還不是真正意義上的憲法訴訟案件。

六、憲法適用與憲法監(jiān)督并行：中國憲法訴訟制度的可能模式是什么？

齊玉苓案審結(jié)了，但它留下一個(gè)亟需研究解決的問題：中國憲法訴訟制度的可能模式是什么？

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，齊玉苓案是中國憲法在普通訴訟中適用的第一案，具有重大現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)歷史意義，但它僅僅是開創(chuàng)了普通訴訟中憲法適用的先例，還不是真正意義上的憲法訴訟。建立獨(dú)立于普通訴訟的憲法訴訟制度尚待政治體制改革的進(jìn)一步深化。

從理論上說，建立相對(duì)獨(dú)立的專門憲法法院，是最理想的憲法訴訟模式。這種體制更能保證憲法規(guī)范的全面、充分適用，更有利于實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。但筆者贊同“尋求活動(dòng)空間比制度外設(shè)計(jì)更具有可行性”的觀點(diǎn)，[22]主張?jiān)诋?dāng)前中國政治體制未通過修憲程序改革前，應(yīng)建立憲法監(jiān)督與憲法適用并行的過渡性憲法訴訟模式。[23]

首先，可以考慮在普通法院內(nèi)組成憲法審判庭（如在最高人民法院和高級(jí)人民法院內(nèi)設(shè)立），有選擇地直接適用憲法規(guī)范審理和裁決案件。有憲法爭議審判權(quán)的人民法院，既可以將憲法規(guī)范、其他法律規(guī)范和司法解釋一起引用，也可適用憲法原則及其他法律規(guī)范和司法解釋進(jìn)行裁斷，實(shí)行二審終審制。通過直接引用憲法規(guī)范或原則，實(shí)行普通訴訟中的具體憲法適用；如果法院在審理普通訴訟中涉及憲法爭議案件的過程中，認(rèn)為某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法相抵觸，可依立法法第90條的規(guī)定，向全國人大常委會(huì)書面提出合憲性審查的要求或者建議。由于普通訴訟中涉及憲法爭議當(dāng)事人的利益相關(guān)性和沖突性，容易發(fā)現(xiàn)一些與憲法規(guī)范相抵觸的規(guī)范性文件或違憲行為，從而有利于啟動(dòng)憲法監(jiān)督制度。

其次，在全國人大之下設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的憲法監(jiān)督委員會(huì)，協(xié)助全國人大及其常委會(huì)開展經(jīng)常性的抽象性違憲審查工作。

同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，評(píng)析齊玉苓案的視角和過程，比齊玉苓案本身更有意義。本案啟示我們：

首先，要以齊玉苓案為契機(jī)，對(duì)我國憲法理論和憲法制度進(jìn)行深刻反思，在觀念層面上與時(shí)俱進(jìn)，進(jìn)一步確立“憲法是規(guī)范和限制政府權(quán)力的根本法”的基本價(jià)值理念。

其次，在制度層面上應(yīng)努力創(chuàng)新，大膽探索憲法規(guī)范的具體適用。為此，應(yīng)進(jìn)行以下工作：

（1）適時(shí)修改憲法，確認(rèn)“憲法具有直接的法律效力”；

（2）修改人民法院組織法，進(jìn)一步明確最高人民法院對(duì)審判過程中憲法應(yīng)用問題的解釋權(quán)；

（3）在即將制定的監(jiān)督法中，規(guī)定“全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷最高人民法院就審判過程中憲法具體應(yīng)用問題所作的不適當(dāng)?shù)慕忉尅薄?/p>

第四篇：“憲法第一案”：公法私法化？

“憲法第一案”：公法私法化？

金自寧

【關(guān)鍵詞】憲法第一案

公法私法化 【全文】

一、所謂的“憲法第一案”

1990年山東某市中學(xué)生齊玉苓考上一所中專學(xué)校。該學(xué)校給齊玉苓發(fā)出了錄取通知。齊的同學(xué)陳曉琪從中學(xué)那里拿到了招生學(xué)校給齊的錄取通知書，冒齊之名上學(xué)和工作。直到1999年，齊發(fā)現(xiàn)被冒名頂替后以陳和她父親以及原所在中學(xué)等為被告起訴到法院，請(qǐng)求責(zé)令被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。這個(gè)案子 一審由山東棗莊中級(jí)人民法院受理，后上訴到山東省高級(jí)人民院。山東省高級(jí)人民法院就該案中法律適用上的疑難報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行司法解釋。最高人民法院在其《批復(fù)》 中稱：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享受的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！庇纱艘l(fā)了熱烈討論。許多人將這個(gè)案子譽(yù)為中國的“憲法第一案”。

這個(gè)案件、尤其是最高人民法院的批復(fù)被公開報(bào)道以后，中國公法學(xué)界的反應(yīng)簡直稱得上一片歡騰。不能不承認(rèn)，歡樂主要為“憲法司法化”而起；相形之下，對(duì)于該案中“憲法私法化”的問題開始并未引起注意。不過，憲法“私法化”問題一經(jīng)提出，就成為推動(dòng)有關(guān)該案的討論向更專業(yè)領(lǐng)域深入的契機(jī)。

無論是憲法“司法化”的說法都引發(fā)一些質(zhì)疑與爭論。最初的討論者談?wù)搼椃芊瘛八痉ɑ?，即憲法?guī)范是否能夠被司法機(jī)關(guān)直接適用于具體案件。對(duì)此，肯定的意見顯然占據(jù)了主導(dǎo)地位――用最樸素的方式表達(dá)出這種觀點(diǎn)的，可能是這種論證：憲法也是法，為什么不能在法院適用？

但是，人們很快對(duì)于何謂憲法的“司法化”發(fā)生了爭議。至少在該案中，憲法規(guī)范是否被司法機(jī)關(guān)“適用”了，或者說是在什么意義上被適用的，存在著不同理解：就批復(fù)的措辭來看，憲法規(guī)定的權(quán)利只是作為損害后果而并不是作為法律責(zé)任的直接依據(jù)出現(xiàn)的。這與通常所說的“適用法律”作出判決，并不能完全等同。有關(guān)憲法“私法化”的討論也部分地源于辨析憲法“司法化”與“私法化”在含義上的不同。

參與討論者用憲法的“私法化”來指作為公法的憲法被司法機(jī)關(guān)適用于私人與私人、權(quán)利與權(quán)利這類通常被歸入私法領(lǐng)域的關(guān)系上。而一旦進(jìn)入憲法“私法化”的討論，人們的關(guān)注點(diǎn)就主要指向憲法“能否”私法化這一應(yīng)然問題。

從邏輯上說，只有承認(rèn)憲法可以被司法機(jī)關(guān)適用（“司法化”），才有可能進(jìn)一步討論憲法能否“私法化”（即適用于私人關(guān)系中）。――當(dāng)然，承認(rèn)憲法可以司法化，并不意味著同時(shí)接受憲法可以“私法化”。

但是，鑒于憲法“司法化”已經(jīng)有較多討論并且對(duì)于憲法能否“司法化”爭議不大；所以，本文將越過有關(guān)憲法“司法化”問題，而將焦點(diǎn)直接對(duì)準(zhǔn)本案中憲法的“私法化”問題。

二、憲法作為公法能否“私法化”？

該案已有的討論中，很多人因?yàn)闊崃覛g迎中國憲法的“司法化”而將憲法的“私法化”與“司法化”混為一談地加以贊美。只有微弱的聲音在堅(jiān)持，憲法以國家權(quán)力為規(guī)范對(duì)象，“私法化”而適用于私人之間，是對(duì)憲法的誤用。

事實(shí)上，在中國，因?yàn)橛H歷高度集權(quán)而反感“國家強(qiáng)制”，因?yàn)榕瓮斑`憲審查制度”而歡迎“憲法司法化”，對(duì)于那些對(duì)中國法治進(jìn)程有著強(qiáng)烈責(zé)任心使命感的人來說，是一件再自然不過的事。應(yīng)該說，這種自發(fā)的激情是可貴的，是當(dāng)前中國“人心所向”的風(fēng)向標(biāo)之一，由于“憲法第一案”的討論引發(fā)了廣泛的社會(huì)關(guān)注，這種激情甚至?xí)绊懙秸麄€(gè)社會(huì)的憲政意識(shí)的形成。然而，作為法律共同體成員，對(duì)于該案的討論仍應(yīng)該回到法律制度和法律傳統(tǒng)上來，回到法學(xué)內(nèi)部視角，才不會(huì)在“變革”的強(qiáng)烈愿望中迷失自己，欲速而不達(dá)。

從法學(xué)角度，在“憲法第一案”中我們首先要認(rèn)真對(duì)待的問題是：憲法作為公法，能否“私法化”而用于解決私人與私人之間的爭議？

（一）公法/私法二元區(qū)分的有關(guān)原理

本文準(zhǔn)備從接受公法與私法區(qū)分的區(qū)分開始論述，而不去論證為何要接受公法/私法的二元區(qū)分。這固然是因?yàn)檎嬲撟C為何要接受公法與私法的區(qū)分是件困難的事；也因?yàn)楣ㄅc私法的區(qū)分歷時(shí)悠久而能存續(xù)，擁有其“在先優(yōu)勢”，――這意味著，除非有證據(jù)證明這種傳統(tǒng)或慣習(xí)已經(jīng)不再合用，否則象以前一樣接受它稱得上是明智的選擇。

根據(jù)源自古羅馬的公法與私法二元區(qū)分理論，憲法屬于公法。公法作為政治國家的法律，它調(diào)整兩類關(guān)系，一是政府和公民之間的關(guān)系，即公共權(quán)力與私域自由（權(quán)利）的關(guān)系；

（二）政府各部門之間的關(guān)系，也就是政府各不同性質(zhì)的權(quán)力之間關(guān)系。一般認(rèn)為，前一種關(guān)系即權(quán)力－權(quán)利關(guān)系是主要的關(guān)系，對(duì)前一關(guān)系的不同理解決定了政治國家的基本秩序，后一關(guān)系即權(quán)力－權(quán)力關(guān)系則是實(shí)現(xiàn)前種關(guān)系安排的手段。私人與私人之間的權(quán)利沖突，并不是公法所關(guān)心的內(nèi)容。

公法與私法的區(qū)分后果，最容易被觀察到的是司法管轄上的不同：私法案件由普通法院管轄，公法案件由行政法院或憲法法院管轄。但這樣的后果只會(huì)發(fā)生在法國、德國這些有著獨(dú)立“行政法院”的國家。英國和美國這樣只有普通法院的國家，公法與私法區(qū)分的后果，主要表現(xiàn)為公法案件與私法案件適用的程序或?qū)嶓w規(guī)則有所不同。

實(shí)際上，在公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域?qū)嵤┎煌囊?guī)則，才是公法與私法區(qū)分的實(shí)質(zhì)所在。而公法與私法規(guī)則的不同，背后是公法與私法的基本理念上的差異：在公法領(lǐng)域，“法無授權(quán)不可行”，對(duì)公權(quán)力施加了嚴(yán)格的約束；在私法領(lǐng)域，卻是“法不禁止便自由”，給予市民社會(huì)中的私人盡量大的自由。換句話說，在權(quán)力－權(quán)利關(guān)系中，公法更關(guān)注對(duì)權(quán)力的約束與規(guī)范，而在權(quán)利與權(quán)利關(guān)系中，私法更強(qiáng)調(diào)對(duì)當(dāng)事人自由、自主、自治的尊重。

這樣，如果將公法規(guī)則適用到私法領(lǐng)域，將大大妨害私法領(lǐng)域里的自由。例如，基于要求國家在立法、司法和行政權(quán)力的運(yùn)作中，應(yīng)該平等對(duì)待所有公民的平等權(quán)，公共設(shè)施必須對(duì)公眾平等開放――如果拒絕特定人進(jìn)入，必須基于正當(dāng)?shù)睦碛刹⑶医?jīng)過正當(dāng)?shù)某绦?；而在私人領(lǐng)域內(nèi)，卻不能用平等對(duì)待的義務(wù)來要求私人。因?yàn)槿嗣穸加邪醋约旱钠姟⑻匦约案星椴扇⌒袨榈淖杂?，只要不侵犯他人的?quán)利?！皣也⒉荒芷嬉笕嗣癖仨毱降?、博愛；憲法也未要求每個(gè)國民都過著理智及道德的生活，所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之間的平等，無異于敲起自由之喪鐘”。

（二）當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)問題

在支持在齊玉芩案中直接在私人之間適用憲法規(guī)范的觀點(diǎn)中，一個(gè)看上去比較有說服力的理由是，由于中國以民法通則為中心的私法體系中找不到可適用的規(guī)范，為什么一定要拘泥于“憲法是公法”這一判斷就使得當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利失去保護(hù)呢？

這是一種基于實(shí)用的觀點(diǎn)，其說服力源自對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的尊重。的確，任何法律技術(shù)、法律原理都建基于對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的尊重與保障。如果某種理論不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的需要，那么應(yīng)該讓步的是該種理論而不是當(dāng)事人的權(quán)利。

因此，要反駁這種觀點(diǎn)，僅僅從一般原理上重述混淆公法/私法可能的惡果是不夠的，還要在堅(jiān)持公法/私法區(qū)分的前提下為上述情境中的當(dāng)事人提供權(quán)利救濟(jì)途徑。這樣，我們才可以說，公法/私法的區(qū)分不僅僅在制度整體層面是應(yīng)該尊重的，在具體個(gè)案中也是可以堅(jiān)持的。

那么，上述情境中的當(dāng)事人的權(quán)利如何能夠獲得救濟(jì)呢？

對(duì)此，我們有國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)可借鑒，因?yàn)檫@并不是中國特有的問題：盡管在漫長的發(fā)展歷史中，私法已經(jīng)出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的宏大體系，但是由于社會(huì)變動(dòng)不居、現(xiàn)實(shí)生活繁雜多樣，私法規(guī)范無法窮盡一切私人之間權(quán)利沖突的情形。當(dāng)現(xiàn)實(shí)中存在保護(hù)基本權(quán)利的需要而私法沒有提供可適用的規(guī)范、恰恰“后來居上”的憲法又有可用的條款時(shí)，當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的、直接援用憲法的自然沖動(dòng)了。

德國法學(xué)界曾在二十世紀(jì)六十年代至八十年代熱烈地討論過憲法上保障基本權(quán)利的規(guī)定能否適用于私人之間的法律關(guān)系，出現(xiàn)了眾多學(xué)說，但最后成為通說是“間接效力”說。要點(diǎn)包括，私人之間的爭議，是民事問題，由民事法來規(guī)定；由于憲法具有最高效力，民法上的任何條文都不能與憲法規(guī)定的基本權(quán)利相違背，并應(yīng)依憲法規(guī)定的精神來解釋；對(duì)于民法具體條文沒有規(guī)定的，應(yīng)該通過概括條款如公序良俗來實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利對(duì)民事關(guān)系的影響。一句話，通過對(duì)私法中概括條款的解釋來解決上述情境中當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)問題。

美國幾乎在同時(shí)期也發(fā)展了其“政府行為理論”，將所謂的“準(zhǔn)政府組織”或者“類公權(quán)力主體”意義上的“私人”，納入相應(yīng)憲法基本權(quán)利條款的勢力范圍內(nèi)。因?yàn)橥ㄟ^傳統(tǒng)“公共權(quán)力”或“公共利益”學(xué)說的綜合闡釋，我們有相當(dāng)有力的理由作出如下論證：準(zhǔn)政府組織或類公權(quán)力主體，名義上是私人，但實(shí)質(zhì)上代表著公益或?qū)嵸|(zhì)上行使著公共權(quán)力，那么在公法上就應(yīng)該按其實(shí)質(zhì)而不是名義來對(duì)待它，讓其承擔(dān)其與其公共權(quán)力相應(yīng)的公法責(zé)任；換句話說，當(dāng)案件涉及公共權(quán)力作用時(shí)，已經(jīng)進(jìn)入公法領(lǐng)地，此時(shí)適用公法規(guī)范并不會(huì)引起傷害“私法自治”的憂慮。

就我國目前的法律制度來說，學(xué)習(xí)德國和美國的做法并不存在成文法上的障礙。

如果采用德國式的做法，國家有憲法義務(wù)依據(jù)憲法精神解釋民法，先把憲法上的受教育權(quán)轉(zhuǎn)化為私法上的權(quán)利，再認(rèn)定被告行為構(gòu)成民事侵權(quán)，判令被告承擔(dān)民事責(zé)任。具體到齊玉芩案，法院可以依據(jù)憲法保護(hù)教育權(quán)的精神，對(duì)公民因過錯(cuò)“侵害他人人身的，”“應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”（參見《民法通則》第106條第2款）這一民法一般條款進(jìn)行擴(kuò)張解釋：或者將齊玉芩的受教育權(quán)被損害作為侵害姓名權(quán)的結(jié)果，根據(jù)民法有關(guān)姓名權(quán)的規(guī)定給予救濟(jì) ；或者通過對(duì)民法上的人格權(quán)作擴(kuò)大解釋，將受教育權(quán)納入民事權(quán)利體系內(nèi)，根據(jù)民事責(zé)任的一般規(guī)定來判令被告承擔(dān)民事責(zé)任。

要借鑒美國做法，則被告必須符合“準(zhǔn)政府組織”的一定條件。所以，齊玉芩案中，如果被告只是冒名頂替者，就不太適合借鑒美國的有關(guān)理論與實(shí)踐。當(dāng)本案被告是被懷疑與冒名頂替者有同謀嫌疑的學(xué)校時(shí)，借鑒美國的做法就比較恰當(dāng)了：齊玉芩完全可將學(xué)校視為“準(zhǔn)政府組織”對(duì)之提起行政訴訟：——由于田永訴北京科技大學(xué)、劉燕文訴北大等案件所引發(fā)的廣泛討論，有關(guān)學(xué)校是否以及為何具有行政訴訟被告資格的文獻(xiàn)資料在我國公法學(xué)界已經(jīng)汗牛充棟，在此就不再重復(fù)了。

三、我國憲法的特殊性分析

（一）“母法”論

在本案的討論中，很多學(xué)者并不反對(duì)將憲法規(guī)范適用到私人之間的爭議上，他們的理由形形色色。其中最有代表性的是：有人認(rèn)為，“憲法實(shí)為一國法律體系的縮影，其中不僅微縮著公法的內(nèi)容，也微縮著私法(民法、商法等)的內(nèi)容”； 應(yīng)該說，這些對(duì)憲法性質(zhì)的理解是十分有中國特色的，從中可隱約看到我國所特有的“憲法是母法”這種說法的影響。

憲法是母法這種說法在我國早期的法學(xué)教材中十分流行，是我國法學(xué)界對(duì)前蘇聯(lián)法學(xué)不加批判地照的結(jié)果。它被一些學(xué)者稱為憲法的“母法論”。將憲法視作“母法”，是對(duì)憲法作為“授權(quán)規(guī)范”的積極理解；按照“母法論”的解釋，憲法是一國法律體系中的“母法”，所有一般法律都由其生發(fā)出來。這實(shí)際上需要假定：憲法對(duì)一般法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容已經(jīng)有了基礎(chǔ)性或說原則性的規(guī)定，只待普通法律將之具體化。

這種理解與公法/私法的二元區(qū)分存在著根本性的沖突。原因在于：憲法作為公法，主要調(diào)整公民與國家、權(quán)利與權(quán)力之間的關(guān)系；主要調(diào)整私人主體之間、權(quán)利與權(quán)利關(guān)系的私法，有許多規(guī)范是很難在憲法上找到直接依據(jù)的。例如，受流行的“母法”論影響，現(xiàn)在，在我國已經(jīng)形成一種不成文的立法慣例，一般法律都要標(biāo)明“根據(jù)憲法”制定，《民法通則》第一條也是這么寫的。但是，把這種做法理解為對(duì)于憲法最高效力的確認(rèn)是可以的，如果理解為《民法通則》的所有規(guī)范都是從憲法已有規(guī)定中衍生出來的，就經(jīng)不起推敲了。的確，有一些在憲法文本上有的權(quán)利，在民事法律文本中也會(huì)出現(xiàn)。這種現(xiàn)象常常被一些學(xué)者當(dāng)成民事法律落實(shí)憲法原則性規(guī)定的表現(xiàn)。但事實(shí)是，有些權(quán)利，如生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，既是公法上的權(quán)利（政治國家中的公民權(quán)利），也是私法上的權(quán)利（市民社會(huì)中的個(gè)人權(quán)利），所以它們會(huì)同時(shí)出現(xiàn)在公法與私法的法律文本中。但是，這并不影響公法權(quán)利與私法權(quán)利的區(qū)分。當(dāng)公法權(quán)利受到來自國家的侵害時(shí)，屬公法問題，適用公法解決；當(dāng)私法權(quán)利受到來自私人的侵害時(shí)，屬私法問題，適用私法解決。在此，我們需要仔細(xì)地區(qū)分而不是混淆這些“同名異質(zhì)”的權(quán)利。

事實(shí)上，對(duì)“根本法”和“具有最高法律效力”還可有另一種理解，即“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（憲法第5條），這實(shí)際上是對(duì)立法進(jìn)行違憲審查的憲法依據(jù)，但長期以來似乎被忽視了。

（二）直接約束私人的憲法條文

在憲法“私法化”的有關(guān)討論中，有一些學(xué)者提出“憲法中既有公法的內(nèi)容，也有私法的內(nèi)容”，這種表達(dá)用于美國聯(lián)邦憲法及其《權(quán)利法案》可能不太合適，但用于我國現(xiàn)行憲法卻似乎是有道理的。

如前所述，公法所調(diào)整的主要是國家與公民、國家權(quán)力機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)之間的權(quán)力－權(quán)利與權(quán)力－權(quán)力關(guān)系，而不調(diào)整私人與私人之間的權(quán)利沖突――私人與私人間的關(guān)系由私法來調(diào)整。

但是，觀察我國憲法條文，可以發(fā)現(xiàn)毫無疑問既針對(duì)公共權(quán)力主體又針對(duì)私人主體的規(guī)定。例如，憲法第36條規(guī)定：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由。任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！睉椃ǖ?0條也規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?從這些條文來看，我國憲法上規(guī)定宗教信仰自由、通信自由、通訊秘密等權(quán)利，權(quán)利主體是公民，義務(wù)主體則既包括國家機(jī)關(guān)，也包括“社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人”。也就是說，上述憲法的條文既可以適用于國家機(jī)關(guān)侵害公民上述權(quán)利的情形，也可以適用于“社會(huì)團(tuán)體”或個(gè)人侵害公民上述權(quán)利的情形。――后種情形按照“一般原理”的分析應(yīng)由私法來調(diào)整。這些條文反映出在我國憲法制訂者的頭腦中，并不存在公法與私法的區(qū)分。

事實(shí)上，就我國憲法制訂時(shí)間（1982年）來看，制憲者的“立法原意”中并不存在公法與私法的區(qū)分，有著可以理解的歷史原因：長期以來，我國主流思想意識(shí)中，法律被當(dāng)作階級(jí)統(tǒng)治或是經(jīng)濟(jì)建設(shè)的工具，并不承認(rèn)公法與私法的區(qū)分。直到改革開放以后，隨著政府職能轉(zhuǎn)變與市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國政治國家與市民社會(huì)開始分立，公法與私法的區(qū)分由此才具備了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)； 公法與私法的區(qū)分才逐漸得到承認(rèn)。

當(dāng)然，如果要認(rèn)真對(duì)待法治和憲政，我們就不能空談法學(xué)原理與法治理想，而把現(xiàn)行有效的憲法文本扔在一邊。

所以，對(duì)此問題，我提出的應(yīng)對(duì)方案是：對(duì)于我國憲法中那些不是針對(duì)公共權(quán)力，而直接約束個(gè)人的那些內(nèi)容，作為歷史遺留可當(dāng)作一般原則的例外而加以接受；同時(shí)，應(yīng)該警惕不要因例外的存在而模糊了憲法的公法性質(zhì)以及與公法性質(zhì)相適應(yīng)的核心功能。

三、兩種“私法化”

需要強(qiáng)調(diào)的是，在這里存在兩種不同意義上的“私法化”。

在二十世紀(jì)八十年代以前，中國不承認(rèn)公法/私法的區(qū)分，當(dāng)然根本不可能討論公法私法化的問題。在上述“憲法第一案”中，中國法學(xué)界第一次在具體案例中討論憲法作為公法的私法化問題。但這種語境下的公法私法化，與一般語境中所提到的公法私法化含義有著重要的區(qū)別。

在大多數(shù)語境中，“公法私法化”主要指的是指私法原則或精神向公法滲透的現(xiàn)象。如公法中信賴保護(hù)原則就源于私法中誠實(shí)信用原則。國家運(yùn)用私法手段或者利用私人主體來實(shí)現(xiàn)“公共”目標(biāo)，這種典型的、會(huì)引發(fā)公法私法化現(xiàn)象，也并不是什么史無前例的新鮮事務(wù)。只不過在早期，國家對(duì)于“私人”從事公共事務(wù)總是心存戒備和疑慮。因?yàn)椤皣艺J(rèn)為沒有盈利目的的機(jī)構(gòu)所提供的無私合作對(duì)于該機(jī)構(gòu)而言是一個(gè)危險(xiǎn)的勢力和權(quán)力的來源”，但是，需要完成的工作所涉及的范圍越來越多，加上“或許公共權(quán)力的敏感性在一定程度上有所減弱” 20世紀(jì)60年代以來，國家越來越多地在公務(wù)活動(dòng)中采取行政合同和行政指導(dǎo)等非強(qiáng)制的行為方式以實(shí)現(xiàn)與私人的合作，同時(shí)越來越多傳統(tǒng)上屬于“私人”的主體（如同業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)甚至包括一些負(fù)有公共職能的商業(yè)公司）擁有了“公共權(quán)力”。行政主體采用契約等傳統(tǒng)上屬于私法上行為的方式，或者傳統(tǒng)上屬于私法主體的社會(huì)組織行使本來由公法規(guī)范的權(quán)力，不僅使得公法的適用范圍邊界變得模糊，還使得公法的具體規(guī)范與私法規(guī)范有了許多交叉重疊的部分。這些現(xiàn)象作為“反常問題”，沖擊了公法概念本身。正是因此，公法私法化現(xiàn)象也在世界范圍內(nèi)引起了廣泛注意。

目前，在我國，也可以合理地預(yù)期，國家將越來越多地在公務(wù)活動(dòng)中采取行政給付、行政合同、行政指導(dǎo)、行政獎(jiǎng)勵(lì)等非強(qiáng)制的行為方式；并且，由于事前告知、聽證、和聽到相對(duì)方意見等要求不斷地被納入行政程序法中，傳統(tǒng)的行政管理手段如行政處罰、行政征收等，也將增加新的非強(qiáng)制因素；也可以合理地預(yù)期各種非政府的公共或私人的機(jī)構(gòu)將越來越多地通過多種方式共同參與社會(huì)公共事務(wù)管理；但是，非強(qiáng)制行政行為仍然是權(quán)力行為，而非政府組織所行使的公共權(quán)力也是有可能被濫用的公共權(quán)力。非強(qiáng)制的行政和非政府的行政其實(shí)質(zhì)仍然是公共權(quán)力的行使，我們并不能因?yàn)槠浞菑?qiáng)制、非政府的特征就放松應(yīng)有的、有關(guān)權(quán)力濫用的警惕。在這個(gè)意義上，“私法化”了的公法，仍然是公法，只是國家強(qiáng)制的色彩減弱了。

而在我國“憲法第一案”中所討論的公法“私法化”則不然。雖然參與討論者對(duì)其含義的具體說法有著細(xì)微差別，但結(jié)合該案的案情，它的基本含義指的就是原本以國家權(quán)力－公民權(quán)利關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象的公法開始進(jìn)入私人權(quán)利與權(quán)利的沖突這一原屬私法領(lǐng)地。在這個(gè)意義上，“私法化”了的公法規(guī)范國家強(qiáng)制色彩并未減弱，但調(diào)整范圍卻侵入到私人領(lǐng)域，其危險(xiǎn)性是不言而喻的。更準(zhǔn)確地說，這根本不是公法的私法化，而是私法的公法化，甚至就是公法取代了私法，公法與私法合二為一。

總之，一般意義上的公法私法化，“私法化”了的公法仍屬公法；憲法第一案中所討論的公法私法化，實(shí)質(zhì)是用公法與私法的混同。把這兩種根本不同的現(xiàn)象都稱作公法的“私法化”，難免造成誤解。尤其是，一般意義上的公法私法化作為當(dāng)前潮流所向大勢所趨，無論在學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都受到可以理解的歡迎；這樣在憲法第一案的討論中，將憲法規(guī)范適用于私人之間做法也稱作公法私法化，就有可能“騙得”一些并不真實(shí)的同情與支持了。

四、結(jié)論

眾所周知，在個(gè)人權(quán)利和自由的保護(hù)史上，私法比公法更早地確立了有關(guān)規(guī)則；只不過，進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，公民的權(quán)利要求不斷發(fā)展，從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)入到政治領(lǐng)域，進(jìn)而社會(huì)領(lǐng)域。齊玉芩案中的受教育權(quán)正屬于現(xiàn)代社會(huì)新出現(xiàn)的、所謂“第二代人權(quán)”。二十世紀(jì)以來公法迅速發(fā)展起來，以至于在歷史淵源上曾充當(dāng)“萬法之母”的私法，在權(quán)利保障方面與公法相比，竟然也會(huì)出現(xiàn)“相形見絀”的局面：當(dāng)事人的一些正當(dāng)權(quán)利已經(jīng)得到包括憲法在內(nèi)的公法確認(rèn)，但尚未得到私法的承認(rèn)；這時(shí)，如果該權(quán)利偏偏受到來自私人的侵害，就會(huì)出現(xiàn)將憲法規(guī)定直接適用于私人間關(guān)系的自然沖動(dòng)了。

歸根結(jié)底，問題的關(guān)鍵在于：面對(duì)不斷更新的權(quán)利主張，立法難免出現(xiàn)種種滯后的表現(xiàn)。只是，在應(yīng)對(duì)立法滯后現(xiàn)象時(shí)，必須將短期的、權(quán)宜的做法，與長期的制度化設(shè)計(jì)區(qū)別開來。雖然在一時(shí)一地的情形中，直接將憲法規(guī)定適用到私人之間仿佛比較直接和便利；但是，從長期來看，著眼于法律體系整體協(xié)調(diào)發(fā)展，私人間的沖突還是應(yīng)該通過私法自身的發(fā)展和完善來解決。

基于這種考慮，本文認(rèn)為齊玉芩案以及其同類案件的處理中，并不應(yīng)該輕易地放棄公法與私法的二元區(qū)分，而應(yīng)當(dāng)在盡可能堅(jiān)持公法與私法二元區(qū)分的基礎(chǔ)上探索如何為當(dāng)事人提供救濟(jì)。――這不是主張公法與私法二元區(qū)分是永恒的真理或是主張公法與私法二元區(qū)分應(yīng)當(dāng)一成不變地存續(xù)下去，只是說在齊玉芩案及其同類情形中還看不到要改變公法與私法二元區(qū)分的充分理由。

在更廣泛的視野里，我們可以看到：在二十世紀(jì)以來的福利國政策下、在當(dāng)前的公共行政改革運(yùn)動(dòng)中，公法與私法之間出現(xiàn)了種種互動(dòng)的形式。如公法私法化、私法公法化、“以私法完成公共任務(wù)”、“管制作為自治的工具” 等等。如果說在公法學(xué)成為獨(dú)立學(xué)科之初，我們不得不更關(guān)注如何將公法與私法區(qū)分開來，現(xiàn)在我們則不得不更關(guān)注公法與私法相互作用、相互依賴（互動(dòng)）的一面。憲法上有關(guān)權(quán)利的規(guī)定能否適用私人之間這一問題的出現(xiàn)，本身就與公法與私法之間互動(dòng)增加這一時(shí)代背景分不開。

但是，公法與私法的互動(dòng)加強(qiáng)，并不意味著我們要拋棄公法與私法的區(qū)分；因?yàn)楣ㄅc私法的互動(dòng)，仍是相互區(qū)分前提下的互動(dòng)，而不是混同。政治國家與市民社會(huì)良性互動(dòng)的保障機(jī)制是公法與私法的并行發(fā)展，而不是公法與私法合二為一。在當(dāng)代公法效力不可避免地波及到市民社會(huì)、公法規(guī)范不斷影響到私法領(lǐng)地這一特殊的時(shí)代背景中，公法適用的邊界更是不可或忘。

2005.7

第五篇：論平等就業(yè)權(quán)

論平等 就 業(yè) 權(quán)

（本部）

序號(hào)152

姓名：何斌

學(xué)號(hào)：1017010318 【摘要】：不歧視原則是人權(quán)平等在就業(yè)領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，是平等就業(yè)權(quán)的核心內(nèi)容。不歧視原則為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最直接的理論證成和最充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。農(nóng)民工不平等就業(yè)是我國當(dāng)前不平等就業(yè)問題的一個(gè)最為突出的表現(xiàn)，對(duì)勞動(dòng)者公平分享改革發(fā)展成果的負(fù)面影響是全局性的。走出我國農(nóng)民工不平等就業(yè)困境的關(guān)鍵，是重構(gòu)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的制度體系，并著力解決好三個(gè)主要問題：依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動(dòng)者身份；建立健全農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利內(nèi)容；完備農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機(jī)制。

關(guān)鍵詞：不歧視原則；平等就業(yè)權(quán)；農(nóng)民工；保障機(jī)制

隨著我國城鎮(zhèn)化建設(shè)不斷推進(jìn)和農(nóng)村生產(chǎn)力不斷解放，大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力進(jìn)入城鎮(zhèn)，形成了具有中國特色的農(nóng)民工勞動(dòng)力隊(duì)伍。農(nóng)民工是指具有農(nóng)村戶口而在城鎮(zhèn)務(wù)工的勞動(dòng)者，他們是在中國城鎮(zhèn)化建設(shè)過程中出現(xiàn)的一類特殊的勞動(dòng)者[1]。農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)使我國勞動(dòng)關(guān)系呈現(xiàn)出一種“城市人”對(duì)“農(nóng)村人”、“體制內(nèi)”對(duì)“體制外”的雙重等級(jí)勞動(dòng)關(guān)系。目前，不平等就業(yè)問題日益嚴(yán)峻，而農(nóng)民工的不平等就業(yè)問題成為所有就業(yè)問題中的一個(gè)熱點(diǎn)和難點(diǎn)。平等權(quán)利與不歧視原則是國際人權(quán)法的核心，平等就業(yè)權(quán)是反就業(yè)歧視的權(quán)利支點(diǎn)和權(quán)利平臺(tái)。不歧視原則為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了全新的視角，堅(jiān)持不歧視原則不僅是農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的必由之路，也是農(nóng)民工公平分享改革發(fā)展成果的基本途徑。

一、不歧視原則與農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的內(nèi)在關(guān)系

（一）不歧視原則的涵義

不歧視原則是聯(lián)合國人權(quán)條約的核心內(nèi)容，國際勞工組織（ILO）八個(gè)基本公約中有兩個(gè)涉及不歧視[2]。在國際文件中，最早對(duì)“歧視”概念進(jìn)行解釋的是國際勞工組織于1958年通過的《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》。該公約第一條第一款將“歧視”定義為：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機(jī)會(huì)平等或待遇平等?！盵3]國際人權(quán)法中的不歧視規(guī)定是基于個(gè)人受到歧視性待遇不符合平等這樣一個(gè)理念產(chǎn)生的。歧視的本質(zhì)特征在于不合理的差別對(duì)待，或者說沒有正當(dāng)理由的差別處理[4]。

【參考文獻(xiàn)】

[1]李雄.勞動(dòng)權(quán)保障與制度重構(gòu)——以農(nóng)民工為視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）：112.[2]ILO Convention No.111,Discrimination(Employment and Occupation)Convention,1958;and ILO Convention No.100,Equal Remu neration,1951：1.[3]M.Banton, Discrimination, Buckingham of Philadelphia: Open University Press,1994：7.[4]周偉.論禁止歧視[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）：69.（二）不歧視原則與農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的內(nèi)在關(guān)系

一方面，不歧視原則為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最直接的理論證成。這主要是因?yàn)椋翰黄缫曉瓌t是建立在人的固有尊嚴(yán)的基礎(chǔ)之上的。人的尊嚴(yán)作為人的一種類似本能的需求和渴望，伴隨著人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生。人的尊嚴(yán)是一個(gè)有著悠久歷史和豐富內(nèi)涵的概念，正如羅納德·德沃金所說，“有權(quán)享有尊嚴(yán)”的概念曾被道德哲學(xué)家和政治哲學(xué)家冠以不同的含義[5]。

從法律上講，人的尊嚴(yán)的概念源于現(xiàn)代人權(quán)思想和康德的哲學(xué)學(xué)說，與人本身固有價(jià)值相聯(lián)系。人的尊嚴(yán)是每個(gè)人人之為人的固有屬性，具有普遍意義[6]。因此，從維護(hù)人的尊嚴(yán)出發(fā)，從無差別的人的自然屬性出發(fā)，研究農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)保障，可以使我們更加清晰地認(rèn)識(shí)到，保障農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的法理學(xué)底蘊(yùn)，凸顯農(nóng)民工應(yīng)有的主體價(jià)值。另一方面，不歧視原則還為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。從根本上講，建立在人的尊嚴(yán)基礎(chǔ)之上的不歧視原則，不僅反映了人權(quán)的普遍性，也是人權(quán)平等的內(nèi)在要求。即是說，不歧視原則是人權(quán)平等的核心內(nèi)容，不歧視與“法律面前人人平等并有權(quán)享受法律的平等保護(hù)”一并成為人人享有人權(quán)的基礎(chǔ)。正如舍思特克所指出，平等與不歧視原則是“人權(quán)法的核心”[7]。就權(quán)利保障而言，不歧視原則所滲透的平等精神為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最充分的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

二、農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的現(xiàn)狀及其困境

（一）農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的現(xiàn)狀

考察我國農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的現(xiàn)狀，我們可以從如下兩個(gè)維度進(jìn)行觀察：一方面，在我國城鎮(zhèn)化建設(shè)和農(nóng)村生產(chǎn)力不斷解放的雙重拉動(dòng)下，越來越多的農(nóng)民進(jìn)入城鎮(zhèn)，形成一個(gè)巨大的農(nóng)民工勞動(dòng)力隊(duì)伍。從根本上講，“民工潮”是在我國以城鄉(xiāng)或工農(nóng)利益差別為基本內(nèi)容的二元經(jīng)濟(jì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)背景下，由部門間比較收益勢差而引導(dǎo)的、以致富為目的的一種地區(qū)間勞動(dòng)力自愿流動(dòng)；是一個(gè)農(nóng)村隱性失業(yè)問題在城市公開化的過程；同時(shí)，也是改革開放以來經(jīng)濟(jì)體制尤其是勞動(dòng)體制改革促動(dòng)下區(qū)域經(jīng)濟(jì)不平衡發(fā)展的反映[8]。其為“民工”，有人稱其為“城市外來務(wù)工人員”，有人稱其為“流動(dòng)人口”，有人稱其為“農(nóng)村勞動(dòng)力”，有人稱其為“農(nóng)民”，等等。另一方面，由于我國既有的勞動(dòng)用工制度主要還是針對(duì)改革前國有企業(yè)職工而設(shè)計(jì)的，在我國勞動(dòng)就業(yè)市場化改革步伐明顯快于相關(guān)配套制度改革的情況下，本來就處于弱勢地位的農(nóng)民工遭遇了制度失衡和權(quán)利失衡的雙重?cái)D壓，最終處于被“邊緣化”的危險(xiǎn)境地。

【參考文獻(xiàn)】

[5][美] 羅納德·德沃金.生命的主權(quán)[M].倫敦Harper Collins出版社，1993：223.[6]齊延平.社會(huì)弱勢群體的權(quán)利保護(hù)[M].濟(jì)南:山東人民出版社，2006：32-33.[7]Jorome J.Shestack, The Jurisprudence of Human Rights, in Theodor Meron(eds),Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, 1984：101.[8]李拓.新時(shí)期中國階級(jí)階層結(jié)構(gòu)問題研究[M].北京：中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社，2002：155.一個(gè)非常典型的例子為：農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障或者以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，或者以勞動(dòng)和社會(huì)保障部（現(xiàn)為人力資源和社會(huì)保障部）政策規(guī)定的形式出現(xiàn)。農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的“政策性”過強(qiáng)而“法制化”過弱，這是當(dāng)前農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的集中寫照。

（二）農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的困境

首先，農(nóng)民工的身份不明確。身份即一個(gè)人在社會(huì)中所處的地位，映射了人們對(duì)一個(gè)人的印象、認(rèn)識(shí)或評(píng)價(jià)。從整體上講，我國對(duì)農(nóng)民工身份的認(rèn)識(shí)和定位還處于十分混亂的狀態(tài)。雖然農(nóng)民工這一稱謂沿用已久，甚至成為一個(gè)家喻戶曉的概念，但這并不表示農(nóng)民工就是其應(yīng)有的身份。現(xiàn)實(shí)生活中與農(nóng)民工有關(guān)的概念還不少，比如，有人稱其為“盲流”，有人稱

從上述對(duì)農(nóng)民工各種不同的稱謂中，我們不難看出，農(nóng)民工自其產(chǎn)生之日起，就面臨社會(huì)對(duì)其身份的不同理解、認(rèn)識(shí)和對(duì)待；甚至可以說，林林總總的農(nóng)民工稱謂，不是一個(gè)簡單的社會(huì)對(duì)農(nóng)民工的感知、認(rèn)識(shí)或評(píng)價(jià)問題，更體現(xiàn)了社會(huì)對(duì)農(nóng)民工身份——這個(gè)嚴(yán)肅問題所持的何種態(tài)度。身份即意味著利益，我們無法想象，當(dāng)“主體相互尊重、利益共享和諧、公平正義普惠”成為時(shí)代主旋律的時(shí)候，主體身份十分混亂的農(nóng)民工是處于多么尷尬的境地！同時(shí)，農(nóng)民工這種稱謂混亂的身份已經(jīng)成為其享有正當(dāng)權(quán)益并公平分享改革發(fā)展成果的最大障礙。

其次，農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利不健全。我國《勞動(dòng)法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法?！睉?yīng)當(dāng)說，《勞動(dòng)法》并未把農(nóng)民工排除在其適用范圍之外。關(guān)鍵問題是，《勞動(dòng)法》規(guī)定勞動(dòng)者享有的平等就業(yè)權(quán)過于原則和抽象，不具有操作性。比如，《勞動(dòng)法》第三條第一款規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利?！秳趧?dòng)法》第十二條規(guī)定，勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。從表面上看，包括農(nóng)民工在內(nèi)的勞動(dòng)者享有平等就業(yè)權(quán)。但如果仔細(xì)推敲，我們不難發(fā)現(xiàn)，平等就業(yè)權(quán)究竟是一種什么權(quán)利？平等就業(yè)權(quán)的定義和權(quán)利內(nèi)容為何？就業(yè)歧視的定義及其判斷規(guī)則是什么？對(duì)于這些最基本的問題，《勞動(dòng)法》可謂語焉不詳。另外，《勞動(dòng)法》也未規(guī)定勞動(dòng)者就業(yè)不因身份不同而受歧視。當(dāng)歷史的車輪已經(jīng)跨入新世紀(jì)的時(shí)候，如果中國還存在就業(yè)“身份歧視”的話，這既是中國政府無法容忍的問題，也是世界無法容忍的問題。又比如，千呼萬喚的《就業(yè)促進(jìn)法》終于出臺(tái)了，其中的平等就業(yè)制度是一大亮點(diǎn)，“公平就業(yè)”的專章規(guī)定是其集中體現(xiàn)?？v觀《就業(yè)促進(jìn)法》的平等就業(yè)規(guī)定，我們不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：平等就業(yè)權(quán)規(guī)定依然宣示性過強(qiáng)，缺乏健全的實(shí)質(zhì)內(nèi)容?；厮萜降染蜆I(yè)權(quán)在我國的現(xiàn)狀，我們不難看出，我國的平等就業(yè)權(quán)策略還只是一種對(duì)當(dāng)前各種就業(yè)問題簡單應(yīng)對(duì)的策略，是一種存在“系統(tǒng)性”缺陷的平等就業(yè)權(quán)策略，是一種沒有中國立場的平等就業(yè)權(quán)策略；而在各種不平等就業(yè)的問題中，最核心的問題在于勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的實(shí)際淪落和用工自主權(quán)對(duì)平等就業(yè)權(quán)的肆意剝奪和侵害[9]。難怪許多國內(nèi)學(xué)者和歐洲學(xué)者評(píng)價(jià)道，《就業(yè)促進(jìn)法》在促進(jìn)平等就業(yè)方面，仍然帶有過重的政策化色彩，而平等就業(yè)權(quán)缺少健全的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這導(dǎo)致《就業(yè)促進(jìn)法》的“軟法”特征非常明顯。

【參考文獻(xiàn)】

[9]李雄.論平等就業(yè)權(quán)[D].重慶:西南政法大學(xué)2008年6月博士學(xué)位論文，2008：9.值得一提的是，我國長期存在的就業(yè)區(qū)分制度對(duì)農(nóng)民工的平等就業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。所謂就業(yè)區(qū)分制度，是指在就業(yè)制度中，國家將勞動(dòng)者因其社會(huì)身份的不同而區(qū)分為不同的就業(yè)在法律對(duì)平等就業(yè)權(quán)規(guī)定不足的情況下，在就業(yè)壓力日益嚴(yán)峻的情況下，在用人單位日益膨脹的用工主權(quán)意識(shí)的情況下，農(nóng)民工就業(yè)遭遇了形形色色的就業(yè)歧視和不平等待遇，就不難理解了。群體，并針對(duì)區(qū)分結(jié)果對(duì)不同就業(yè)群體采取不同就業(yè)政策的現(xiàn)象[10]。農(nóng)民工就業(yè)因?yàn)槠涔逃械霓r(nóng)民身份而無法進(jìn)入主流勞動(dòng)力市場，其就業(yè)領(lǐng)域的典型特征表現(xiàn)為“3D”（Dirty/Dangerous/Demanding）[11]。另外，在法律對(duì)平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容規(guī)定不足，并缺乏就業(yè)歧視定義及其判斷規(guī)則的情況下，一方面，農(nóng)民工既不知道自己究竟享有哪些平等就業(yè)的權(quán)利，也不知道用人單位的招工行為是否存在就業(yè)歧視；另一方面，法律對(duì)平等就業(yè)權(quán)規(guī)定的不足還為地方就業(yè)立法制造了不應(yīng)有的機(jī)會(huì)。

當(dāng)前，一個(gè)十分嚴(yán)重的問題是，盡管中央在逐步淡化農(nóng)民工就業(yè)政策和法制的區(qū)別，但在GDP情節(jié)的影響和左右下，地方政府出臺(tái)的各種就業(yè)管理規(guī)定成為限制農(nóng)民工平等就業(yè)的一個(gè)最大障礙。比如，1995年2月13日，上海市勞動(dòng)局發(fā)布《上海市單位使用和聘用外地勞動(dòng)力分類管理辦法》，將行業(yè)工種分為三類：A類為可以使用外地勞動(dòng)力的行業(yè)工種；B類為調(diào)劑使用外地勞動(dòng)力的行業(yè)工種；C類為不準(zhǔn)使用外地勞動(dòng)力的行業(yè)工種?！渡虾Ｊ袉挝皇褂煤推赣猛獾貏趧?dòng)力分類管理辦法》是作為上海市政府推行再就業(yè)工程的重要舉措而出現(xiàn)的，實(shí)際上成為新中國第一部“職業(yè)保留法”[12]。可以說，我國幾乎所有的大城市都有類似的規(guī)定，而這些規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)把農(nóng)民工從整體上排斥在城市主流社會(huì)之外。我們把城市社會(huì)對(duì)農(nóng)民工所采取的這些政策，統(tǒng)稱為“集體排他”政策。“集體排他”政策由美國社會(huì)學(xué)家帕金（F.Pakin）在社會(huì)分層問題上而提出，其基本含義是將某一個(gè)社會(huì)群體整體地排斥在一種體制之外，使他們喪失了向社會(huì)上層流動(dòng)的機(jī)會(huì)。從根本上講，對(duì)農(nóng)民工的“集體排他”政策違背了不歧視的法律原則。

最后，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機(jī)制非常脆弱。在農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)立法不足的基礎(chǔ)上，這里所指的農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機(jī)制脆弱，主要包括兩個(gè)方面：農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的執(zhí)法保障機(jī)制脆弱；農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的司法保障機(jī)制脆弱。就農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的執(zhí)法保障機(jī)制來看，當(dāng)前存在的問題主要有，有的地方政府以經(jīng)濟(jì)增長為唯一目標(biāo)，片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)而忽視勞動(dòng)者利益的保護(hù)，把嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法與招商引資和優(yōu)化投資環(huán)境對(duì)立起來，對(duì)勞動(dòng)監(jiān)察重視不夠[13]。

【參考文獻(xiàn)】

[10]肖玉.我國制度性就業(yè)歧視的法理學(xué)分析[D].長春:吉林大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，2005：19.[11]劉傳江,董延芳.農(nóng)民工的隱性失業(yè)——基于農(nóng)民工受教育年限和職業(yè)學(xué)歷要求錯(cuò)配的研究[J].人口研究，2007，（6）：14.[12]劉翠霄.進(jìn)城務(wù)工人員的社會(huì)保障問題[J].法學(xué)研究，2005，（2）：111

[13]蔣月等.中國農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)研究[M].北京:法律出版社，2006：117.在這種思維的影響下，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的執(zhí)法力度和執(zhí)法效果就令人非常擔(dān)憂了。就農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的司法保障機(jī)制來看，目前存在的問題主要是，《就業(yè)促進(jìn)法》第六十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。”這雖然是一個(gè)突破，但深層次的問題也就隨之出現(xiàn)了，《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定的唯一訴訟機(jī)制不僅使就業(yè)歧視等不平等就業(yè)爭議解決的途徑過于狹窄，而且沒有在區(qū)分就業(yè)歧視類型（主要是用人單位對(duì)農(nóng)民工的招工就業(yè)歧視和國家對(duì)農(nóng)民工的制度性就業(yè)歧視）的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)定就業(yè)歧視訴訟與相關(guān)訴訟機(jī)制如何對(duì)接。從整體上看，在平等就業(yè)權(quán)司法保障的現(xiàn)行框架內(nèi)，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的司法保障依然面臨制度不健全、機(jī)制不銜接、操作不方便等實(shí)際問題。

三、重構(gòu)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的制度體系

筆者認(rèn)為，走出我國農(nóng)民工不平等就業(yè)困境的關(guān)鍵，是重構(gòu)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的制度體系，其路徑選擇應(yīng)當(dāng)著力解決好以下三個(gè)主要問題。

（一）依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動(dòng)者身份

勞動(dòng)問題所反映的，并不是社會(huì)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)或財(cái)富不充分，而是社會(huì)財(cái)富和社會(huì)權(quán)利的分配不公[14]。

我國農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的缺失及其地位的淪落，其主要原因在于我國在制度上還沒有及時(shí)確認(rèn)農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)具有的地位和身份。因此，保障農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)，必須首先在法律上確認(rèn)他們平等的主體資格。只有解決了法律主體資格的問題，才能進(jìn)一步解決權(quán)利與義務(wù)的歸屬問題。筆者認(rèn)為，解決農(nóng)民工目前身份混亂、主體地位不明確問題的根本出路，就是依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動(dòng)者身份。所謂勞動(dòng)者，是指達(dá)到法定年齡、具有勞動(dòng)行為能力和勞動(dòng)愿望、以從事某種社會(huì)勞動(dòng)獲取收入為主要生活來源的公民[15]。雖然農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)使我國勞動(dòng)關(guān)系呈現(xiàn)出一種“城市人”對(duì)“農(nóng)村人”、“體制內(nèi)”對(duì)“體制外”的雙重等級(jí)關(guān)系，但這并不能成為政策和法制區(qū)分勞動(dòng)者的當(dāng)然理由。恰恰相反，作為國家政策，免于歧視的自由已經(jīng)成為國際習(xí)慣法的原則[16]。同時(shí)，這些原則由于其人道性質(zhì)或因涉及人類的良知，通常都具有強(qiáng)行法或“對(duì)所有人的普遍義務(wù)”的性質(zhì)，任何國家，無論是否為有關(guān)人權(quán)條約的締約國，都有遵守這些規(guī)則的普遍性國際義務(wù)[17]?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】.[ 4][德]漢斯·彼得·馬丁,哈拉爾特·舒曼.全球化陷阱[M].北京:中央編譯出版社，1998：112 [15]李雄.勞動(dòng)權(quán)保障與制度重構(gòu)——以農(nóng)民工為視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）：115-116.[16]Third Restatement of U.S.foreign relations law, St.Paul, Minn.: American Law Institute Publis193.702.[17]北京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)研究中心.以權(quán)利為基礎(chǔ)促進(jìn)發(fā)展[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：

因此，我國政策與法制應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，改變對(duì)農(nóng)民工身份的傳統(tǒng)偏見，依法確認(rèn)農(nóng)民工

平等的勞動(dòng)者身份。事實(shí)上，在20世紀(jì)80年代初期就有人指出，農(nóng)民隊(duì)伍已經(jīng)發(fā)生了歷史性變化，不應(yīng)該也不能再用階級(jí)分析的方法討論農(nóng)民問題，而應(yīng)該采用自然的標(biāo)準(zhǔn)，按年齡、受教育程度和職業(yè)來討論農(nóng)民問題[18]。即便是在發(fā)達(dá)國家，農(nóng)民的身份是基于職業(yè)選擇的自致身份，而我國的農(nóng)民身份則具有相當(dāng)程度的先賦性質(zhì)。同時(shí)，對(duì)農(nóng)民工和城鎮(zhèn)勞動(dòng)者作體制上的區(qū)分和處理，并不能說明任何社會(huì)關(guān)系，而能夠表達(dá)社會(huì)關(guān)系的則主要是社會(huì)財(cái)富和稀缺資源的分配機(jī)制。從根本上講，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障既是一個(gè)基本人權(quán)問題，也是恢復(fù)農(nóng)民工平等國民待遇問題。從改革和發(fā)展的角度來看，我國改革和發(fā)展的根本目的就是要消除最廣大人民的貧窮和落后，從物質(zhì)上和精神上極大地解放人。改革和發(fā)展成果是全體勞動(dòng)者創(chuàng)造的，改革和發(fā)展成果的分享應(yīng)當(dāng)惠及全體勞動(dòng)者，包括農(nóng)民工。當(dāng)然，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民工向平等勞動(dòng)者身份的轉(zhuǎn)化需要制度的認(rèn)可和社會(huì)的認(rèn)可。歷史已經(jīng)反復(fù)證明：雖然農(nóng)民工生活在城市已有幾年甚至十幾年的時(shí)間，但他們依然被政府（制度認(rèn)可）和城市居民（社會(huì)認(rèn)可）視為農(nóng)民，從而造成了農(nóng)民工角色轉(zhuǎn)換和身份轉(zhuǎn)換的分離。比如，有研究表明，月收入不是農(nóng)民工身份認(rèn)同的影響因素，而月收入滿意度則被納入農(nóng)民工身份認(rèn)同的影響因素模型之中。即是說，日益嚴(yán)重的“同工不同酬”和“收入差距懸殊”等問題使農(nóng)民工產(chǎn)生不公平感和被剝奪感，而這種負(fù)面體驗(yàn)則易將城市居民與農(nóng)民工這兩個(gè)群體截然對(duì)立起來，進(jìn)而可能回歸農(nóng)民工自身所歸屬的群體即強(qiáng)化對(duì)其固有身份的認(rèn)同[19]。

我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，盡管正式制度“扶正”了農(nóng)民工與其他勞動(dòng)者平等的身份，但各種非正式制度對(duì)農(nóng)民工身份真正回歸的阻力依然很大。因此，依法確認(rèn)農(nóng)民工平等勞動(dòng)者的身份，除了政府應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確而堅(jiān)決的表態(tài)和行動(dòng)外，還必須采取“一攬子”的配套改革措施，并培育相互尊重、寬容的社會(huì)認(rèn)同文化。

（二）建立健全農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利內(nèi)容

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者阿馬蒂亞·森指出，貧困不單純是一種供給不足，而更多的是一種權(quán)利不足[20]。我國目前所出現(xiàn)的大量的社會(huì)勞動(dòng)問題，其實(shí)質(zhì)即是勞動(dòng)者的權(quán)利缺失和地位淪落[21]。因此，在依法確認(rèn)農(nóng)民工平等勞動(dòng)者身份的基礎(chǔ)上，還必須跟進(jìn)農(nóng)民工平等就業(yè)的各項(xiàng)權(quán)利，主要措施包括：第一，在《憲法》中莊嚴(yán)規(guī)定公民有遷徙自由的權(quán)利，為農(nóng)民工的自由流動(dòng)提供《憲法》依據(jù)。遷徙自由是現(xiàn)代文明國家公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，其性質(zhì)為人身自由權(quán)，這是我國憲法學(xué)界通行的看法。同時(shí)，通過司法審查推動(dòng)農(nóng)民工遷徙自由權(quán)的落實(shí)?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】

[18]劉洪禮,李學(xué)廣.試論我國現(xiàn)階段農(nóng)民隊(duì)伍的構(gòu)成[J].學(xué)術(shù)月刊，1983，（6）：42.[19]彭遠(yuǎn)春.論農(nóng)民工身份認(rèn)同及其影響因素[J].人口研究，2007，（2）：88.[20][美]阿馬蒂亞·森.貧困與饑餓[M].北京:商務(wù)印書館，2001：36.[21]常凱.中國入世與勞權(quán)保障[J].中國黨政干部論壇，2003，（6）：16.