第一篇：司法鑒定結(jié)論(意見)質(zhì)證中的律師實務(wù)

司法鑒定結(jié)論（意見）質(zhì)證中的律師實務(wù)

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原文地址：司法鑒定結(jié)論（意見）質(zhì)證中的律師實務(wù)作者：(2012-07-18)朱美聰

內(nèi)容提要：司法鑒定在民事訴訟司法實踐中的運用日益廣泛，許多類型案件的解決需要通過鑒定，鑒定結(jié)論對案件的處理具有決定性作用。羅馬法的古老法彥“鑒定人是事實的法官”也說明了司法鑒定在訴訟活動中的重要作用。律師在代理民事訴訟案件過程中，是否重視對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證、能否熟練運用相關(guān)法律規(guī)定，充分行使代理人對鑒定結(jié)論的質(zhì)證權(quán)往往決定了案件結(jié)果的成敗。本文擬從律師的視覺對我國司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的現(xiàn)狀、成因、意義、及質(zhì)證的方法進行論述，探討如何在民事訴訟司法鑒定質(zhì)證活動中為當事人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

關(guān)鍵詞：司法鑒定結(jié)論

質(zhì)證

程序正義

專家輔助人

一、司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的現(xiàn)狀及成因

我國的民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋雖然對鑒定人出庭及詢問鑒定人等司法鑒定結(jié)論質(zhì)證制度作了規(guī)定，但司法實踐中，當事人及其代理人對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證往往流于形式，難以觸及鑒定結(jié)論的實質(zhì)，其結(jié)果就是使大量‘假冒的科學’、“假冒的科學家’堂而皇之進入法庭并作為證據(jù)采信?！薄?】嚴重影響了當事人和社會公眾對司法鑒定工作的信任，并進而影響對相關(guān)訴訟過程和判決結(jié)果的可接受性，影響社會的和諧穩(wěn)定。造成上述現(xiàn)狀，其原因主要有：

1、法律規(guī)定過于原則，民事訴訟法和相關(guān)司法解釋對“鑒定人出庭”制度、“專家輔助人”等制度只有原則性規(guī)定，沒有明確的實施細則，規(guī)定不完善且可操作性差。

2、未規(guī)定鑒定結(jié)論開示程序。許多法院在開庭前沒有將鑒定結(jié)論送達當事人，到庭審時才出示或宣讀鑒定結(jié)論，當事人顯然難以當庭對鑒定結(jié)論發(fā)表充分和準確的質(zhì)證意見。

3、相關(guān)人員（包括當事人和律師）對司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的重要性認識不足。認為司法鑒定是由法院委托的鑒定人作出的，對鑒定結(jié)論盲目的“崇拜”，認為“鑒定都有結(jié)論了，當事人說什么都沒有用”，不重視對鑒定結(jié)論的質(zhì)證和審查判斷。[2]

二、對司法鑒定結(jié)論（意見）進行質(zhì)證的意義

1、但鑒定結(jié)論也存在失真的可能性。鑒定活動受鑒定儀器設(shè)備先進程度、鑒定人鑒定水平經(jīng)驗高低、鑒定人職業(yè)道德水平參差不齊和鑒定科學理論與實踐不斷發(fā)展等眾多因素影響，鑒定意見并非完全絕對正確無誤。

2、鑒定結(jié)論不是當然的定案依據(jù)。對訴訟中的專門性問題申請鑒定是當事人收集證據(jù)的活動，根據(jù)法律規(guī)定，鑒定結(jié)論也只是證據(jù)形式的一種，未經(jīng)質(zhì)證不能作為裁判的基礎(chǔ)。

3、對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證是程序正義的必然要求。“程序正義理論認為,法律程序不僅是為尋求公正的結(jié)果而設(shè)計,也是為保障一些獨立于判決結(jié)果的程序價值而設(shè)計的?！盵3]鑒定結(jié)論只有經(jīng)過雙方當事人的質(zhì)證,才能從程序上保障當事人的詢問權(quán)、異議權(quán)等訴訟權(quán)利的實現(xiàn),從而以程序正義來保障實體正義的實現(xiàn)。

三、律師如何對司法鑒定結(jié)論進行質(zhì)證

（一）律師在庭審?fù)鈱λ痉ㄨb定結(jié)論質(zhì)證應(yīng)采取的措施

1、提供送檢材料并對對方提供的送檢材料進行質(zhì)證。向鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的送檢材料，就對方當事人提供的送檢材料是否真實、與鑒定的事實的關(guān)聯(lián)性、是否應(yīng)納入鑒定材料范圍等提出質(zhì)證意見，以保證送檢材料本身的真實性及其與案件事實聯(lián)系的客觀性。另外，當鑒定材料因客觀原因無法取得時，申請人民法院予以調(diào)取。

法律依據(jù)：司法部《司法鑒定程序通則》第13條規(guī)定：委托人應(yīng)當向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第17條：符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：……

（三）當事人及其訴訟代理人卻因客觀原因不能自行收集的其他材料。

2、及時向法院獲取司法鑒定報告。在相關(guān)事項進人司法鑒定程序后，與法院負責司法鑒定工作的經(jīng)辦人員保持工作聯(lián)系，在得知司法鑒定報告作出后，及時向人民法院獲取鑒定報告，并將鑒定結(jié)論告知委托人，與委托人共同對鑒定報告內(nèi)容進行審查并做好質(zhì)證準備。

法律依據(jù)：目前法律沒有明確規(guī)定包括鑒定結(jié)論在內(nèi)的證據(jù)應(yīng)在開庭前送達給當事人，但《民事證據(jù)規(guī)定》第34條規(guī)定的舉證時限、第37條規(guī)定了審前交換證據(jù)制度等均體現(xiàn)了當事人有在開庭前獲取證據(jù)的權(quán)利。

3、提交鑒定人出庭申請。律師應(yīng)當在收到鑒定報告后開庭前適時向法院提交要求鑒定人出庭的書面申請。司法實踐中，由于鑒定機構(gòu)都是有法院委托的，大部分法官對鑒定結(jié)論持高度信任狀態(tài)，在當事人不提出要求的情況下，法官一般不會通知鑒定人出庭參與質(zhì)證。而鑒定結(jié)論本身無法直接回答任何質(zhì)證和疑問，鑒定人不出庭在實質(zhì)上就剝奪了當事人和代理人的質(zhì)證權(quán)，對鑒定結(jié)論存在的疑惑無法消除，因此，在對鑒定結(jié)論存在疑慮的情況下，律師應(yīng)當提出書面申請，要求鑒定人出庭參與質(zhì)證。

法律依據(jù)：《民事訴訟法》第125條規(guī)定：在開庭審理中，“當事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問”?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第59條規(guī)定：鑒定人應(yīng)當出庭接受當事人的質(zhì)詢，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復(fù)當事人的質(zhì)詢。

4、提交專家輔助人書面說明或申請專家輔助人出庭。由于有些鑒定事項涉及到高深的科學理論或某些特定的專門知識，當事人和代理人無法對鑒定結(jié)論進行有效的質(zhì)詢。在此情況下，代理人應(yīng)當借助聘請“專家輔助人”完成對鑒定結(jié)論的質(zhì)證。專家輔助人可以對鑒定報告進行研究，并要求法官允許其詢問接受鑒定的人及考查被鑒定的物品和地點等。（4）律師可以根據(jù)案件需要向法院提交專家輔助人的書面說明，或者向法院申請準許專家輔助人出庭參加司法鑒定的質(zhì)證活動。

法律依據(jù)：《民事證據(jù)規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔?！?/p>

5、提交書面補充鑒定或重新鑒定申請。代理人應(yīng)提出書面補充鑒定申請的情況有：(1)原鑒定結(jié)論措辭有錯誤，或者表述不確切；(2)原鑒定書對鑒定要求的答復(fù)不完備；(3)原鑒定結(jié)論作出后，委托機關(guān)又獲得了新的可能影響原鑒定結(jié)論的鑒定資料；(4)初次鑒定時提出的鑒定要求有疏漏（5）。代理人應(yīng)提出書面重新鑒定申請的情況有：(1)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(2)鑒定程序嚴重違法的；(3)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(4)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形、（5）有證據(jù)足以反駁對方當事人自行委托所作出的鑒定結(jié)論的。

法律依據(jù)：《民事證據(jù)規(guī)定》第27條規(guī)定： 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的人民法院應(yīng)予準許：(一)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴重違法的；(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(四)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。第28條規(guī)定：一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。

（二）律師在庭審過程中對司法鑒定結(jié)論進行質(zhì)證的內(nèi)容 《證據(jù)規(guī)定》第50條規(guī)定：質(zhì)證時當事人應(yīng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。因此，律師在庭上對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證的內(nèi)容，也應(yīng)圍繞其合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性展開。

1、對鑒定結(jié)論的合法性進行質(zhì)證，可以從以下幾個方面入手。

（1）對鑒定主體是否合法進行質(zhì)證，具體包括鑒定人是否具有鑒定人資格、是否有解決這些專門性問題所應(yīng)具備的知識、技能和經(jīng)驗；是否有對專門事項和特定事項進行鑒定的資格。

（2）對鑒定結(jié)論的形式和內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定進行質(zhì)證。如根據(jù)一些法律、法規(guī)的規(guī)定，進行某項鑒定活動，鑒定人必須達到一定人數(shù)，如若鑒定人未達到法定人數(shù)而作出的鑒定結(jié)論是不具有證據(jù)能力的。

（3）對鑒定程序是否合法進行質(zhì)證，具體有鑒定委托、受理、實施等程序是否符合法律規(guī)定；鑒定人是否具有我國訴訟法上所規(guī)定的法定回避情形；如鑒定人是否為本案的當事人或者當事人的近親屬，是否與本案有利害關(guān)系等。

2、對鑒定結(jié)論的客觀性進行質(zhì)證，應(yīng)采用推定的方式從以下幾個方面來進行：（1）對送檢材料的收集、保管、提供環(huán)節(jié)的操作情況進行質(zhì)證。（2）對鑒定人的專業(yè)技術(shù)水平進行質(zhì)證，如鑒定人的專業(yè)知識水平、學歷、專業(yè)技術(shù)職稱、專業(yè)職業(yè)資格;鑒定人運用專門知識解決實體問題的能力,包括工作業(yè)績、專業(yè)技術(shù)職稱、從事相應(yīng)專業(yè)技術(shù)工作的年限、專業(yè)資格;鑒定人從事該領(lǐng)域鑒定的經(jīng)歷；鑒定人處理類似個案的記錄。（3）對鑒定人在鑒定過程中檢驗、試驗的程序規(guī)范或者在檢驗方法上是否符合國家有關(guān)法定標準或行業(yè)標準的要求進行質(zhì)證。（4）對鑒定人所使用的儀器設(shè)備是否經(jīng)過國家有關(guān)部門的計量認證、是否先進、完善可靠，其技術(shù)手段是否先進、有效和可靠，所使用的儀器設(shè)備靈敏度如何其所獲結(jié)果的穩(wěn)定性和準確性如何等進行質(zhì)證。（5）對鑒定結(jié)論是否有科學根據(jù)，論據(jù)是否充分，推論是否合理，論據(jù)與結(jié)論之間是否有矛盾進行質(zhì)證。

3、對鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性進行質(zhì)證。質(zhì)證鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性,也就是質(zhì)疑鑒定結(jié)論是否充分地證明其所要證明的案件事實,即鑒定結(jié)論的證明價值。在質(zhì)證鑒定結(jié)論的證明價值時,要具體看鑒定結(jié)論針對的專門性問題與待證事實之間關(guān)聯(lián)的形式是直接的還是間接的,關(guān)聯(lián)的性質(zhì)是必然的還是偶然的。如果鑒定結(jié)論與案件事實關(guān)聯(lián)的形式是間接的,并且關(guān)聯(lián)的性質(zhì)是偶然的,那么鑒定結(jié)論的證明價值就比較小,律師可以申請法官拒絕采信此鑒定結(jié)論。反之亦然。

第二篇：論司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證及其制度之完善

論司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證及其制度之完善

關(guān)鍵詞: 司法鑒定結(jié)論/質(zhì)證制度/鑒定人/出庭

內(nèi)容提要: 司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式。必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。目前，對司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)和證據(jù)效力尚存認識上的分歧，諸多原因?qū)е聦λ痉ㄨb定結(jié)論的質(zhì)證流于形式，應(yīng)正確認識司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)和證據(jù)效力，完善司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證制度。

一、司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)和證據(jù)效力

（一）司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)

司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都將司法鑒定結(jié)論規(guī)定為一種獨立的證據(jù)形式。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，司法鑒定結(jié)論具有證據(jù)方法的功能，其具體表現(xiàn)為：

1、鑒定結(jié)論是一種必要的證據(jù)方法。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均將鑒定結(jié)論規(guī)定為證據(jù)之一，但同時又規(guī)定以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。由此可見，作為法定證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)包括未經(jīng)查證屬實的鑒定結(jié)論。人們常常混淆法定證據(jù)與定案根據(jù)的概念，其實，法定證據(jù)和定案根據(jù)是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。一般來說，定案根據(jù)都是法定證據(jù)；但是法定證據(jù)并不一定都能成為定案根據(jù)。鑒定結(jié)論不享有當然的證據(jù)力，其有無證據(jù)能力以及證據(jù)力的大小與強弱必須經(jīng)過質(zhì)證后由法官依職權(quán)審查認定。

2、鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)方法。根據(jù)刑事訴訟法，為了有效查明案件客觀事實，司法機關(guān)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。在刑事訴訟中，公、檢、法三機關(guān)都負有查明案件客觀事實的責任，即均擔負證明責任。但由于法律賦予三機關(guān)的職能不同，是不同的訴訟證明主體，因此，他們所擔負的證明責任的具體性質(zhì)和內(nèi)容也不相同。在我國民事訴訟和行政訴訟中，根據(jù)當事人舉證責任原則，雙方當事人都充分享有利用鑒定結(jié)論作為證據(jù)方式來證明自己所提出的事實主張、或用來反駁對方所提出的事實主張的權(quán)利。當某一待證事實涉及到某一專門性問題時，一方當事人可以委托對該專門性問題進行專業(yè)技術(shù)鑒定，并將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)支持其主張事實，與此同時，另一方當事人也可以相應(yīng)的方式對該鑒定結(jié)論提出異議或提出己方的鑒定結(jié)論以作為對抗手段。

3、鑒定結(jié)論雖然具有書面形式，但是其實質(zhì)是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結(jié)論在證據(jù)學理論分類上屬于人證或言詞證據(jù)。而言詞證據(jù)則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素進行審查。

4、基于公開、公平、公正的程序原則，當法院將包括鑒定結(jié)論在內(nèi)的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)時，必須經(jīng)過當事人的質(zhì)證和法庭的認證才能最終采信。

（二）鑒定結(jié)論的訴訟證據(jù)功能

鑒定結(jié)論是一類獨立的證據(jù)，這類證據(jù)是實物證據(jù)和言詞證據(jù)的擴展和延伸，是從其他證據(jù)中派生出來的證據(jù)，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術(shù)手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯(lián)系。鑒定結(jié)論作為一種特殊證據(jù)具有重要的訴訟功能，主要表現(xiàn)在：

1、它是法官借以查明事實、依法裁判的重要依據(jù)。在訴訟中法官熟悉法律，具有司法經(jīng)驗，但對于與待證事實有關(guān)的各行各業(yè)的專門性知識和技能并不全都通曉，因此，當涉及與各種專業(yè)領(lǐng)域有關(guān)的案件事實材料作為待證事實時，只能指派和委托有關(guān)專家作出專業(yè)技術(shù)鑒定，因此這種專家所得出的鑒定結(jié)論則作為法官查明案件事實的手段。在訴訟中，有許多與待證事實有關(guān)的重要案件事實必須借助于鑒定結(jié)論才能予以認證，如人的精神狀況、人身傷害程度等。

2、它是在訴訟中鑒別、判斷其他有關(guān)證據(jù)的真?zhèn)渭捌渥C據(jù)力強弱的特殊手段。在同一案件中，往往有幾種證據(jù)形式，如物證、書證等。這些實物證據(jù)與案件是否具有關(guān)聯(lián)性，能否成為認定案件的證據(jù)，除辨認外，主要靠鑒定結(jié)論來鑒別、確定。同時，書證的真?zhèn)我渤３Ｐ枰ㄟ^司法鑒定來確定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、當事人之陳述、證人之證言的真實性，也往往需要通過司法鑒定來審查、印證。

（三）司法鑒定結(jié)論的證據(jù)能力和證據(jù)力

司法鑒定鑒定結(jié)論是鑒定人運用專門的知識、技能和經(jīng)驗所作出的結(jié)論，是鑒別書證、物證和視聽資料等證據(jù)真?zhèn)蔚囊环N證明方式。在訴訟中，往往需憑借鑒定結(jié)論，才能確認其是否與案件事實具有關(guān)聯(lián)性，才能認定其證明力大小與強弱，因此鑒定結(jié)論具有不可替代的作用。但是，司法鑒定的性質(zhì)決定了其結(jié)論的性質(zhì)，因為司法鑒定是運用專門知識或經(jīng)驗對案件中所涉及的專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動，是一種在科學實驗基礎(chǔ)上的主觀認識活動，所以司法鑒定結(jié)論也就不是對客觀事實的直接反映，而是間接通過各種鑒定材料對客觀事實的反映，是通過檢驗、分析后得出的判斷結(jié)果，而這種判斷結(jié)果，只是一種擬制事實。各國的證據(jù)規(guī)則中對司法鑒定結(jié)論的排除、采用、質(zhì)證及采信規(guī)則之規(guī)定也充分表明了其性質(zhì)之特殊。因此，司法鑒定鑒定結(jié)論僅僅是法定證據(jù)的一種表現(xiàn)形式，它并不具有當然的證據(jù)能力和證據(jù)力。

1、鑒定結(jié)論的證據(jù)能力

證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指證據(jù)材料在法庭上允許其作為證據(jù)的資格。證據(jù)之所以須具備法定條件，是因為證據(jù)的運用，直接關(guān)系到國家利益和當事人的權(quán)益。因此，證據(jù)必然成為訴訟法、證據(jù)法調(diào)整的對象。鑒定結(jié)論的證據(jù)能力是指司法鑒定結(jié)論在法庭上允許其作為證據(jù)的資格。我國法律對鑒定結(jié)論的證據(jù)能力有比較明確的限制規(guī)定。如《刑事訴訟法》第120條規(guī)定：“鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當寫出鑒定結(jié)論，并且簽名。對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章”?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門和鑒定人應(yīng)當提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或蓋章。鑒定人鑒定的，應(yīng)當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人的身份”?！吨腥A人民共和國人民幣管理條例》第35條規(guī)定：“中國人民銀行和中國人民銀行授權(quán)的國有獨資銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)提供鑒定人民幣真?zhèn)蔚姆?wù)”。由此可見，鑒定結(jié)論的形成，必須符合法律規(guī)定的程序，凡是不符合法定程序而產(chǎn)生的鑒定結(jié)論，不屬于合法證據(jù)；鑒定結(jié)論的形式，必須符合法律規(guī)定的特定形式，不具有這種特定形式的鑒定結(jié)論，也不屬于合法證據(jù)。不合法的證據(jù)不具有證據(jù)能力，一般不具可采性。對不合法證據(jù)的可采性問題，應(yīng)根據(jù)證據(jù)法關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。對鑒定結(jié)論的證據(jù)能力的認定，屬于對司法鑒定結(jié)論所進行的形式要件的認定。

2．鑒定結(jié)論的證據(jù)力

證據(jù)力又稱為證據(jù)的證明力或證據(jù)價值，通常是指證據(jù)事實對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。證據(jù)的證明力體現(xiàn)在證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性上。訴訟中對證據(jù)力的認定，實質(zhì)上是對某一證據(jù)本身是否具有客觀性以及與待證事實是否具有關(guān)聯(lián)性的認定。鑒定結(jié)論的證據(jù)力是指司法鑒定結(jié)論對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。對鑒定結(jié)論的證據(jù)力的認定，屬于對司法鑒定結(jié)論所進行的實質(zhì)要件的認定。

要正確認識司法鑒定結(jié)論的證據(jù)力，必須首先正確認識鑒定結(jié)論的特性。鑒定結(jié)論是一種獨立的證據(jù)，這種證據(jù)是實物證據(jù)和言詞證據(jù)的擴展和延伸，是從其他證據(jù)中派生出來的證據(jù)，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術(shù)手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯(lián)系。鑒定結(jié)論雖然具有書面形式，但是其實質(zhì)是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結(jié)論在證據(jù)學理論分類上屬于人證或言詞證據(jù)。而言詞證據(jù)則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素進行審查。

鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。因為司法鑒定是鑒定人運用專門知識和經(jīng)驗對案件中有關(guān)專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動。鑒定過程中的主觀性必然帶來其結(jié)論的主觀性。但這并不意味著否定鑒定是對客觀事實的認定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。因為鑒定所依據(jù)的科學原理是對客觀規(guī)律的正確反映，據(jù)以鑒定的材料是客觀的，而檢驗、實驗、觀察的對象也是客觀的。所以，盡管鑒定中鑒別和判斷是主觀活動，但這種主觀活動受制于客觀事實和客觀規(guī)律，當然具有客觀性。其次，鑒定結(jié)論有真實和失真的雙重性，這是因為（1）認識的相對性（包括認識能力的相對性和階段性，認識結(jié)果的相對性）。鑒定是一種回溯性證明活動，證明對象是已經(jīng)發(fā)生過的具體事件，其特點是待證事實不可能用科學實驗通過“時間隧道”來證明，而只能通過檢驗、科學實驗以推論方式對待證事實加以“追溯式”再現(xiàn)，這就不可避免地要受到各種主客觀因素的影響，難以達到絕對性的認識和絕對性的客觀真實。（2）鑒定主體的局限性。具體表現(xiàn)在鑒定人主觀能力的限制。無論何種專家，都是基于對案件客觀事實的主觀認識來從事證明活動的，都必然受到其主觀能力如感受能力、記憶能力、理解能力、表述能力的局限，這都對鑒定的進行及其結(jié)論的形成有一定的影響，使得鑒定結(jié)論難以達到絕對性的客觀真實。（3）鑒定材料的局限性。作為鑒定根據(jù)的材料（如病歷、調(diào)查筆錄等）因提供者主觀因素的影響也可能帶有很大的不確定性，真實的材料可能無法進入鑒定程序，虛假的材料卻能在鑒定結(jié)論中被加以肯定（這種情況在法醫(yī)學鑒定中常有出現(xiàn)），如不能有效排除虛假材料，以此為基礎(chǔ)的鑒定結(jié)論與案件客觀事實之間的一致性顯然存在很大的疑問。（4）證明時空和資源的局限性。鑒定受期限和地域的限制，受到儀器設(shè)備、實驗條件等客觀因素的制約。鑒定據(jù)以的科學原理本身也是受時空制約的相對真理，具有時間階段性。這種客觀因素的制約也使得鑒定結(jié)論難以達到絕對的客觀真實。因此，鑒定結(jié)論不是“科學判決”。鑒定結(jié)論是鑒定人根據(jù)其專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗對案件中涉及的某些專門性問題在分析、鑒別后所作出的判斷性認識。在訴訟中，鑒定結(jié)論對于案件中的專門性問題所具有的證明力，是其他證據(jù)種類都不能替代的，有時往往對案件的最終結(jié)論起決定性的作用，據(jù)此有人認為鑒定結(jié)論是“科學的判決”。如果法官對鑒定結(jié)論不經(jīng)實質(zhì)性的審查、判斷而直接予以采信，無條件地作為定案的依據(jù)，將會因為種種原因而造成裁判上的失誤。作為專門性的科學技術(shù)鑒定，其作為待證事實的結(jié)論也是受一定條件和環(huán)境所制約的。任何鑒定結(jié)論的得出都有適用自己的條件和范圍，不能離開特定條件和范圍將一時一地的正確結(jié)論隨意夸大和移植。即使是最權(quán)威的鑒定人在采用最先進的設(shè)備和方法作出的鑒定，有時也難免由于主客觀條件的限制而造成失誤，因此，鑒定人不是“科學的法官”。鑒定結(jié)論的證據(jù)力并不當然優(yōu)于其他證據(jù)。盡管鑒定結(jié)論常被作為審查、核實或鑒別其他證據(jù)的手段，如分辨、鑒別書證，物證和視聽資料等的真?zhèn)纬潭?，以及證實、辨明當事人的陳述和證人證言的真實性和可靠性等，但不能認為鑒定結(jié)論在證據(jù)力上就當然優(yōu)于其他證據(jù)，因為它僅僅是法定證據(jù)的一種形式，各種形式的證據(jù)盡管種類不同，但是它們都在運用的范圍內(nèi)發(fā)揮著不可替代的作用。

以上種種特征說明，司法鑒定結(jié)論具有特殊的客觀真實性，也包涵著失真的可能性。它既不是“證據(jù)之王”，也不是“科學的判決”。根據(jù)法律規(guī)定，鑒定結(jié)論只是一種形式的證據(jù)，認定案件事實是法官的職責，不是鑒定人的職責，所以采信與否應(yīng)該由法官根據(jù)證據(jù)規(guī)則依自由心證去決定。在具體的案件中，法庭應(yīng)當嚴格適用證據(jù)審查制度，用完善的證據(jù)規(guī)則來排除其可能的失真性。鑒定結(jié)論只有在被查證屬實后才能作為定案根據(jù)。

二、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證

司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證是指在庭審過程中，由質(zhì)證主體就法庭上所出示的的司法鑒定結(jié)論進行的公開的、直接的詢問、質(zhì)疑和辯論，進而對司法鑒定結(jié)論的合法性、關(guān)聯(lián)性和真實性予以確認或否認的一種訴訟活動。

（一）質(zhì)證主體

質(zhì)證主體是指在庭審過程中享有質(zhì)證權(quán)利、承擔質(zhì)證義務(wù)的人。在不同的訴訟程序中，質(zhì)證主體略有差異。

《刑事訴訟法》第156條規(guī)定：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。因而，在我國刑事訴訟中，質(zhì)證主體是公訴人、訴訟當事人和辯護人、訴訟代理人。

《民事訴訟法》第66條規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。第125條規(guī)定：當事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。最高人民法院《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第24條規(guī)定：“雙方當事人就爭議的事實所提供的書證、物證、視聽資料，應(yīng)經(jīng)對方辨認，相互質(zhì)證?？彬炄髓b定人宣讀勘驗筆錄、鑒定結(jié)論后，由雙方當事人發(fā)表意見。第26條規(guī)定：經(jīng)法庭許可，當事人及其訴訟代理人可以向勘驗人、鑒定人發(fā)問。因而，在我國民事訴訟中，質(zhì)證主體是訴訟當事人（包括第三人）和訴訟代理人。

最高人民法院《關(guān)于行證訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條第2款規(guī)定：經(jīng)法庭準許，當事人及其代理人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發(fā)問。因而，在我國行政訴訟中，質(zhì)證主體是訴訟當事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的內(nèi)容和對象

司法鑒定結(jié)論必須接受當事人的互相質(zhì)證，這是一種正當?shù)某绦虮Ｕ希b定人出庭接受當事人的詢問，解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題，是其法定義務(wù)。否則，鑒定結(jié)論的證明力不得產(chǎn)生，并不得作為裁判的基礎(chǔ)。質(zhì)證的內(nèi)容是指質(zhì)證主體對證據(jù)進行質(zhì)證時所涉及的范圍，即證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。質(zhì)證的對象就是與待證事實相關(guān)聯(lián)的鑒定結(jié)論的證據(jù)能力與證據(jù)力。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條第1款規(guī)定：“當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證”。因此，當事人在質(zhì)證時應(yīng)當圍繞證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第59條規(guī)定：“對鑒定結(jié)論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構(gòu)，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定?！钡?0條規(guī)定：“人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論，經(jīng)質(zhì)證后，認為有疑問，不能作為定案根據(jù)的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定。”根據(jù)《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示并由當事人互相質(zhì)證。因此，應(yīng)經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)既應(yīng)包括當事人提供的鑒定結(jié)論，也應(yīng)包括人民法院委托鑒定的鑒定結(jié)論。這是因為，人民法院調(diào)查收集證據(jù)并不能導致本應(yīng)由當事人負舉證責任變?yōu)橛扇嗣穹ㄔ贺撆e證責任的情形發(fā)生，人民法院并不因其依職權(quán)查證而變成代當事人舉證，所以人民法院調(diào)查收集的證據(jù)，也不能必然成為認定案件事實的依據(jù)，也必須當庭出示，進行質(zhì)證。

證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須為法律所允許，可用于證明案件的待證事實。它包括兩方面，一是必須符合法律規(guī)定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的證據(jù)，均不屬于合法證據(jù)；二是某些事實必須符合法律所要求的特定形式，不具有這種特定形式的證據(jù)，亦不屬于合法證據(jù)。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)材料與需要證明的案件事實具有的內(nèi)在的客觀聯(lián)系，對其有證明作用。證據(jù)的客觀性又稱證據(jù)的真實性，是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當是真實的，客觀存在的。這種真實應(yīng)當是法律上的客觀真實，決非一般意義上的客觀真實。質(zhì)證的目的是確定證據(jù)是否可以作為定案的根據(jù)，因此，質(zhì)證應(yīng)包括兩方面的內(nèi)容。一方面要審查證據(jù)是否具有證據(jù)能力。另一方面要審查證的證據(jù)的證明力。當事人針對證據(jù)的證明能力和證明力的大小進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程，也是法官心證形成的過程。

1．對司法鑒定結(jié)論證據(jù)能力的質(zhì)證

（1）審查鑒定主體是否合法。審查鑒定人是否具有鑒定人資格、是否有解決這些專門性問題所應(yīng)具備的知識、技能和經(jīng)驗；根據(jù)法律規(guī)定，對有關(guān)專門問題的鑒定，凡是法律規(guī)定由法定鑒定機構(gòu)進行的，鑒定必須由相應(yīng)的法定鑒定機構(gòu)進行（如人民幣真?zhèn)舞b定須由中國人民銀行和中國人民銀行授權(quán)的國有獨資銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)負責實施鑒定），其他鑒定機構(gòu)無權(quán)鑒定。另外，對于一些特定的鑒定事項，國家明確規(guī)定只能由指定的鑒定機構(gòu)從事鑒定活動，例如，對于某些藥品、農(nóng)藥、毒品等物品，國家對其管理有嚴格和特殊的要求，因此，對涉及此類物品的鑒定時，應(yīng)審查其鑒定主體是否是經(jīng)特別授權(quán)的合法的鑒定機構(gòu)和人員。

（2）審查鑒定結(jié)論的形式和內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。如根據(jù)一些法律、法規(guī)的規(guī)定，進行某項鑒定活動，鑒定人必須達到一定人數(shù)，如若鑒定人未達到法定人數(shù)而作出的鑒定結(jié)論是不具有證據(jù)能力的。

（3）審查鑒定程序是否合法。鑒定委托、受理、實施等程序是否符合法律規(guī)定。鑒定人是否具有我國訴訟法上所規(guī)定的法定回避情形。例如，鑒定人是否為本案的當事人或者當事人的近親屬，是否與本案有利害關(guān)系等。

2．對司法鑒定結(jié)論的證據(jù)力的質(zhì)證

（1）審查檢材、樣本或與鑒定對象有關(guān)的其他鑒定資料是否真實、是否符合鑒定條件，即是否能夠作為有關(guān)鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)。只有提供了充分、可靠的鑒定材料才能保障鑒定活動的正常開展。審查時應(yīng)按順序先審查檢材的鑒定條件，而后審查樣本的鑒定條件。對檢材的審查，首先應(yīng)審查檢材的發(fā)現(xiàn)、提取、處理、固定方法；檢材提取的部位是否準確；檢材在儲存、運送、傳輸過程中是否遭到損壞、污染，檢材有無變形、偽裝、損失；檢材的性狀、數(shù)量、質(zhì)量是否符合檢驗要求；檢材是否反映了客體的特性等問題。審查樣本時應(yīng)從樣本的來源是否真實可靠，數(shù)量是否充分，是否具備可對比條件等方面進行。

（2）審查鑒定人所使用的儀器設(shè)備是否經(jīng)過國家有關(guān)部門的計量認證、是否先進、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科學、規(guī)范、正確，其技術(shù)手段是否先進、有效和可靠，所使用的儀器設(shè)備靈敏度如何，其所獲結(jié)果的穩(wěn)定性和準確性如何等。這些因素都關(guān)系到鑒定結(jié)論是否具有證據(jù)力以及證明力的大小、強弱。鑒定的步驟、方法不當，會導致鑒定結(jié)論不正確；同一檢材，采用靈敏度不同的儀器或不同的檢驗方法可能會得出不同的檢驗結(jié)論。

（3）審查鑒定人在鑒定過程中在檢驗、試驗的程序規(guī)范或者在檢驗方法上是否符合國家有關(guān)法定標準或行業(yè)標準的要求。這些標準包括：國務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理辦法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部制定的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《人體輕傷鑒定標準（試行）》、《人體重傷鑒定標準》等等。

（4）審查鑒定結(jié)論是否有科學根據(jù)，論據(jù)是否充分，推論是否合理，論據(jù)與結(jié)論之間是否有矛盾。

（5）審查鑒定人是否受到外界的影響，即是否有徇私、受賄或者故意作虛假鑒定的情況。鑒定人主觀上所存在的不利因素將影響鑒定結(jié)論的真實性、可靠性。也就是說，即使鑒定人具備高超的專業(yè)知識和豐富的技能，鑒定條件優(yōu)越，檢材充分、可靠，但是如果鑒定人受到外界這類因素的影響，則這種影響會對鑒定結(jié)論客觀性和真實性造成實質(zhì)性的危害，因此，在這種情形下的鑒定結(jié)論應(yīng)受到質(zhì)疑或應(yīng)失去其證明力。

（三）質(zhì)證的作用

1、質(zhì)證是實現(xiàn)證據(jù)訴訟功能的必然要求。在訴訟中，司法鑒定結(jié)論必須接受當事人的互相質(zhì)證，這是一種正當?shù)某绦虮Ｕ希b定人出庭接受當事人的發(fā)問，解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題，是其法定義務(wù)。質(zhì)證主體對在法庭出示的司法鑒定結(jié)論都享有發(fā)表意見、進行詢問和予以質(zhì)疑的權(quán)利。這些權(quán)利的本質(zhì)是對其不利的證據(jù)依據(jù)法律和事實而享有的異議權(quán)，其目的在于實現(xiàn)證據(jù)的訴訟功能，影響或動搖法官對其證據(jù)力的認定和采信。

2、質(zhì)證是訴訟當事人的權(quán)利，是實現(xiàn)司法公正的保障。訴訟權(quán)利是訴訟主體在正當程序中藉以維護其實體權(quán)益的保障，是體現(xiàn)訴訟程序的公正標志。這種程序保障是為保障審判的公正，而在程序上設(shè)置特定的程序要求和規(guī)范性的規(guī)則，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益觀念出發(fā)來對是非問題加以判斷，而是以某種特定化的、能夠反映客觀公正的準則來解決糾紛。

3、質(zhì)證是司法證明的基本環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)司法證明目標的必經(jīng)程序。質(zhì)證作為當事人或其他訴訟主體舉證與法院認證中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為法律所明確規(guī)定。因此，只有充分發(fā)揮庭審中對證據(jù)的質(zhì)證功能，才能達到去偽存真，才能有利于法官依法公正地認定案件事實，作出正確的判斷。

三、鑒定結(jié)論質(zhì)證的現(xiàn)狀及成因

盡管三大訴訟法及相關(guān)的司法解釋都對鑒定人出庭以及詢問鑒定人作了規(guī)定，但是，由于法律只對此作了原則性規(guī)定，在司法實踐中，鑒定人極少出庭，據(jù)調(diào)查，當前鑒定人出庭率不到5％。由于司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式，即使鑒定人出庭，也因為當事人及其代理人或辯護人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識而對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢僅停留于感性認識的層面，即僅停留在鑒定結(jié)論的合法性層面。對鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性和客觀性幾乎少有或無法質(zhì)疑。盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明”。由于沒有具體的實施細則，在實際層面，幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證往往流于形式，當事人的質(zhì)證活動難以觸及鑒定結(jié)論的實質(zhì)，司法鑒定鑒定結(jié)論很少有真正意義上的質(zhì)證。

究其原因，主要為：

1、相關(guān)的法律仍不完善。我國三大訴訟法及相關(guān)的司法解釋對鑒定人出庭的有關(guān)問題只有原則性的規(guī)定，沒有明確的實施細則，沒有強制鑒定人出庭措施、鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度。在刑事訴訟中還沒有“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中盡管有“專家輔助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有關(guān)人員對司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的認識不足。目前，鑒定人、當事人、法官對鑒定結(jié)論質(zhì)證和鑒定人出庭接受質(zhì)詢的重要性認識都還不足，由于刑事訴訟中的鑒定結(jié)論多數(shù)是由司法機關(guān)的鑒定人作出的，因此，公訴人和審判人員事實上對鑒定結(jié)論給予了比其他證據(jù)更高的信任度，一般由公訴人在庭審時宣讀鑒定結(jié)論，并不要求鑒定人出庭。民事訴訟中鑒定的決定權(quán)和委托權(quán)都在法院，客觀上造成法院信賴自己所選鑒定人出具的鑒定結(jié)論，一般不會要求鑒定人出庭，對于當事人的質(zhì)詢和異議通常也只要求鑒定人以書面形式答復(fù)。

3、當事人及其代理人或辯護人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識，對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證只能流于形式。

四、完善鑒定結(jié)論質(zhì)證制度的構(gòu)想

（一）提高鑒定人、當事人、法官對鑒定結(jié)論質(zhì)證和鑒定人出庭的重要性認識，強化有關(guān)人員對鑒定結(jié)論的質(zhì)證意識。

（二）進一步完善訴訟法和證據(jù)規(guī)則，建立完整的司法鑒定人出庭制度。對訴訟中鑒定人出庭問題，法律應(yīng)增加強制性規(guī)范，明確規(guī)定鑒定人必須出庭接受質(zhì)詢的情況以及不出庭接受質(zhì)詢的法律后果。如對依法應(yīng)當出庭而拒不出庭的鑒定人，法律應(yīng)增加制裁措施和懲罰性規(guī)范，暫?；蛉∠鋱?zhí)業(yè)資格等。應(yīng)建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度，明確規(guī)定鑒定人因作證受到經(jīng)濟損失有獲得補償和得到報酬的權(quán)利，確保鑒定人及其近親屬的人身安全以及不受恐嚇和報復(fù)等。

（三）完善“專家輔助人”（技術(shù)顧問）制度，制定有關(guān)聘請“專家輔助人”的實施細則。在刑事訴訟中應(yīng)引入“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中應(yīng)完善“專家輔助人”制度。應(yīng)賦予刑事訴訟被告人聘請“專家輔助人”參與鑒定結(jié)論質(zhì)證的權(quán)利，使審判能夠建立在更公正的基礎(chǔ)上。當事人聘請專家作為技術(shù)顧問是對鑒定人提交的鑒定結(jié)論進行質(zhì)證的必要手段，缺少了這些專家，當事人的質(zhì)證活動就難以觸及鑒定結(jié)論的實質(zhì)，從而達不到質(zhì)證的效果。

完善鑒定結(jié)論質(zhì)證制度，能使鑒定結(jié)論質(zhì)證有序、有效地運作，可以充分保護當事人訴訟法上的正當權(quán)利和實體法上的合法利益，可以使訴訟當事人明了司法鑒定結(jié)論形成的過程，使訴訟當事人雙方信任司法鑒定結(jié)論。這有助于法官對事實的準確認定和公正裁判，對消除多頭鑒定、重復(fù)鑒定、累訟、上訪等現(xiàn)象也具有積極作用。

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出處:《中國司法鑒定》2004年第1期

第三篇：論司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證及其制度之完善

論司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證及其制度之完善

內(nèi)容提要: 司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式。必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。目前，對司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)和證據(jù)效力尚存認識上的分歧，諸多原因?qū)е聦λ痉ㄨb定結(jié)論的質(zhì)證流于形式，應(yīng)正確認識司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)和證據(jù)效力，完善司法鑒

定結(jié)論的質(zhì)證制度。

一、司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)和證據(jù)效力

（一）司法鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)

司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》都將司法鑒定結(jié)論規(guī)定為一種獨立的證據(jù)形式。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，司法鑒定結(jié)論具有證據(jù)方法的功能，其具體表現(xiàn)為：

1、鑒定結(jié)論是一種必要的證據(jù)方法。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》均將鑒定結(jié)論規(guī)定為證據(jù)之一，但同時又規(guī)定以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。由此可見，作為法定證據(jù)的鑒定結(jié)論應(yīng)包括未經(jīng)查證屬實的鑒定結(jié)論。人們常?；煜ǘㄗC據(jù)與定案根據(jù)的概念，其實，法定證據(jù)和定案根據(jù)是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。一般來說，定案根據(jù)都是法定證據(jù)；但是法定證據(jù)并不一定都能成為定案根據(jù)。鑒定結(jié)論不享有當然的證據(jù)力，其有無證據(jù)能力以及證據(jù)力的大小與強弱必須經(jīng)過質(zhì)證后由法

官依職權(quán)審查認定。

2、鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)方法。根據(jù)刑事訴訟法，為了有效查明案件客觀事實，司法機關(guān)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。在刑事訴訟中，公、檢、法三機關(guān)都負有查明案件客觀事實的責任，即均擔負證明責任。但由于法律賦予三機關(guān)的職能不同，是不同的訴訟證明主體，因此，他們所擔負的證明責任的具體性質(zhì)和內(nèi)容也不相同。在我國民事訴訟和行政訴訟中，根據(jù)當事人舉證責任原則，雙方當事人都充分享有利用鑒定結(jié)論作為證據(jù)方式來證明自己所提出的事實主張、或用來反駁對方所提出的事實主張的權(quán)利。當某一待證事實涉及到某一專門性問題時，一方當事人可以委托對該專門性問題進行專業(yè)技術(shù)鑒定，并將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)支持其主張事實，與此同時，另一方當事人也可以相應(yīng)的方式對該鑒定結(jié)論提出異議或提出己方的鑒定結(jié)論以作為對抗手段。

3、鑒定結(jié)論雖然具有書面形式，但是其實質(zhì)是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結(jié)論在證據(jù)學理論分類上屬于人證或言詞證據(jù)。而言詞證據(jù)則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素

進行審查。

4、基于公開、公平、公正的程序原則，當法院將包括鑒定結(jié)論在內(nèi)的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)時，必須經(jīng)過當事人的質(zhì)證和法庭的認證才能最終采信。

（二）鑒定結(jié)論的訴訟證據(jù)功能

鑒定結(jié)論是一類獨立的證據(jù)，這類證據(jù)是實物證據(jù)和言詞證據(jù)的擴展和延伸，是從其他證據(jù)中派生出來的證據(jù)，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術(shù)手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯(lián)系。鑒定結(jié)論作為一種特殊證據(jù)具有重要的訴訟功能，主要表現(xiàn)在：

1、它是法官借以查明事實、依法裁判的重要依據(jù)。在訴訟中法官熟悉法律，具有司法經(jīng)驗，但對于與待證事實有關(guān)的各行各業(yè)的專門性知識和技能并不全都通曉，因此，當涉及與各種專業(yè)領(lǐng)域有關(guān)的案件事實材料作為待證事實時，只能指派和委托有關(guān)專家作出專業(yè)技術(shù)鑒定，因此這種專家所得出的鑒定結(jié)論則作為法官查明案件事實的手段。在訴訟中，有許多與待證事實有關(guān)的重要案件事實必須借助于鑒定結(jié)論才能予以認證，如人的精神狀況、人

身傷害程度等。

2、它是在訴訟中鑒別、判斷其他有關(guān)證據(jù)的真?zhèn)渭捌渥C據(jù)力強弱的特殊手段。在同一案件中，往往有幾種證據(jù)形式，如物證、書證等。這些實物證據(jù)與案件是否具有關(guān)聯(lián)性，能否成為認定案件的證據(jù)，除辨認外，主要靠鑒定結(jié)論來鑒別、確定。同時，書證的真?zhèn)我渤３Ｐ枰ㄟ^司法鑒定來確定。此外，犯罪嫌疑人或被告人之供述、當事人之陳述、證人之證言的真實性，也往往需要通過司法鑒定來審查、印證。

（三）司法鑒定結(jié)論的證據(jù)能力和證據(jù)力

司法鑒定鑒定結(jié)論是鑒定人運用專門的知識、技能和經(jīng)驗所作出的結(jié)論，是鑒別書證、物證和視聽資料等證據(jù)真?zhèn)蔚囊环N證明方式。在訴訟中，往往需憑借鑒定結(jié)論，才能確認其是否與案件事實具有關(guān)聯(lián)性，才能認定其證明力大小與強弱，因此鑒定結(jié)論具有不可替代的作用。但是，司法鑒定的性質(zhì)決定了其結(jié)論的性質(zhì)，因為司法鑒定是運用專門知識或經(jīng)驗對案件中所涉及的專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動，是一種在科學實驗基礎(chǔ)上的主觀認識活動，所以司法鑒定結(jié)論也就不是對客觀事實的直接反映，而是間接通過各種鑒定材料對客觀事實的反映，是通過檢驗、分析后得出的判斷結(jié)果，而這種判斷結(jié)果，只是一種擬制事實。各國的證據(jù)規(guī)則中對司法鑒定結(jié)論的排除、采用、質(zhì)證及采信規(guī)則之規(guī)定也充分表明了其性質(zhì)之特殊。因此，司法鑒定鑒定結(jié)論僅僅是法定證據(jù)的一種表現(xiàn)形式，它并不具有當然的證據(jù)能力和證據(jù)力。

1、鑒定結(jié)論的證據(jù)能力

證據(jù)能力又稱為證據(jù)資格，是指證據(jù)材料在法庭上允許其作為證據(jù)的資格。證據(jù)之所以須具備法定條件，是因為證據(jù)的運用，直接關(guān)系到國家利益和當事人的權(quán)益。因此，證據(jù)必然成為訴訟法、證據(jù)法調(diào)整的對象。鑒定結(jié)論的證據(jù)能力是指司法鑒定結(jié)論在法庭上允許其作為證據(jù)的資格。我國法律對鑒定結(jié)論的證據(jù)能力有比較明確的限制規(guī)定。如《刑事訴訟法》第120條規(guī)定：“鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當寫出鑒定結(jié)論，并且簽名。對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應(yīng)當寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章”?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應(yīng)當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。鑒定部門和鑒定人應(yīng)當提出書面鑒定結(jié)論，在鑒定書上簽名或蓋章。鑒定人鑒定的，應(yīng)當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人的身份”?！吨腥A人民共和國人民幣管理條例》第35條規(guī)定：“中國人民銀行和中國人民銀行授權(quán)的國有獨資銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)提供鑒定人民幣真?zhèn)蔚姆?wù)”。由此可見，鑒定結(jié)論的形成，必須符合法律規(guī)定的程序，凡是不符合法定程序而產(chǎn)生的鑒定結(jié)論，不屬于合法證據(jù)；鑒定結(jié)論的形式，必須符合法律規(guī)定的特定形式，不具有這種特定形式的鑒定結(jié)論，也不屬于合法證據(jù)。不合法的證據(jù)不具有證據(jù)能力，一般不具可采性。對不合法證據(jù)的可采性問題，應(yīng)根據(jù)證據(jù)法關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。對鑒定結(jié)論的證據(jù)能力的認定，屬于對司法鑒定

結(jié)論所進行的形式要件的認定。

2．鑒定結(jié)論的證據(jù)力

證據(jù)力又稱為證據(jù)的證明力或證據(jù)價值，通常是指證據(jù)事實對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。證據(jù)的證明力體現(xiàn)在證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性上。訴訟中對證據(jù)力的認定，實質(zhì)上是對某一證據(jù)本身是否具有客觀性以及與待證事實是否具有關(guān)聯(lián)性的認定。鑒定結(jié)論的證據(jù)力是指司法鑒定結(jié)論對待證事實有無證明作用以及證明作用的大小強弱程度。對鑒定結(jié)論的證據(jù)力的認定，屬于對司法鑒定結(jié)論所進行的實質(zhì)要件的認定。

要正確認識司法鑒定結(jié)論的證據(jù)力，必須首先正確認識鑒定結(jié)論的特性。鑒定結(jié)論是一種獨立的證據(jù)，這種證據(jù)是實物證據(jù)和言詞證據(jù)的擴展和延伸，是從其他證據(jù)中派生出來的證據(jù)，它不是以實物或事實本身的存在與否及其形式來證明案件事實，而是通過科學技術(shù)手段揭示其所蘊含的信息特征來證明其與案件事實的聯(lián)系。鑒定結(jié)論雖然具有書面形式，但是其實質(zhì)是司法鑒定人就案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的判斷。因此，鑒定結(jié)論在證據(jù)學理論分類上屬于人證或言詞證據(jù)。而言詞證據(jù)則常常受陳述者主觀和客觀因素的影響，因此特別需要對影響其判斷可靠性的各種因素進行審查。

鑒定結(jié)論具有主客觀雙重性。因為司法鑒定是鑒定人運用專門知識和經(jīng)驗對案件中有關(guān)專門性事實問題進行檢驗、鑒別和判斷的一種證明活動。鑒定過程中的主觀性必然帶來其結(jié)論的主觀性。但這并不意味著否定鑒定是對客觀事實的認定，否定鑒定結(jié)論的客觀性。因為鑒定所依據(jù)的科學原理是對客觀規(guī)律的正確反映，據(jù)以鑒定的材料是客觀的，而檢驗、實驗、觀察的對象也是客觀的。所以，盡管鑒定中鑒別和判斷是主觀活動，但這種主觀活動受制于客觀事實和客觀規(guī)律，當然具有客觀性。其次，鑒定結(jié)論有真實和失真的雙重性，這是因為（1）認識的相對性（包括認識能力的相對性和階段性，認識結(jié)果的相對性）。鑒定是一種回溯性證明活動，證明對象是已經(jīng)發(fā)生過的具體事件，其特點是待證事實不可能用科學實驗通過“時間隧道”來證明，而只能通過檢驗、科學實驗以推論方式對待證事實加以“追溯式”再現(xiàn)，這就不可避免地要受到各種主客觀因素的影響，難以達到絕對性的認識和絕對性的客觀真實。（2）鑒定主體的局限性。具體表現(xiàn)在鑒定人主觀能力的限制。無論何種專家，都是基于對案件客觀事實的主觀認識來從事證明活動的，都必然受到其主觀能力如感受能力、記憶能力、理解能力、表述能力的局限，這都對鑒定的進行及其結(jié)論的形成有一定的影響，使得鑒定結(jié)論難以達到絕對性的客觀真實。（3）鑒定材料的局限性。作為鑒定根據(jù)的材料（如病歷、調(diào)查筆錄等）因提供者主觀因素的影響也可能帶有很大的不確定性，真實的材料可能無法進入鑒定程序，虛假的材料卻能在鑒定結(jié)論中被加以肯定（這種情況在法醫(yī)學鑒定中常有出現(xiàn)），如不能有效排除虛假材料，以此為基礎(chǔ)的鑒定結(jié)論與案件客觀事實之間的一致性顯然存在很大的疑問。（4）證明時空和資源的局限性。鑒定受期限和地域的限制，受到儀器設(shè)備、實驗條件等客觀因素的制約。鑒定據(jù)以的科學原理本身也是受時空制約的相對真理，具有時間階段性。這種客觀因素的制約也使得鑒定結(jié)論難以達到絕對的客觀真實。因此，鑒定結(jié)論不是“科學判決”。鑒定結(jié)論是鑒定人根據(jù)其專業(yè)知識、技能和經(jīng)驗對案件中涉及的某些專門性問題在分析、鑒別后所作出的判斷性認識。在訴訟中，鑒定結(jié)論對于案件中的專門性問題所具有的證明力，是其他證據(jù)種類都不能替代的，有時往往對案件的最終結(jié)論起決定性的作用，據(jù)此有人認為鑒定結(jié)論是“科學的判決”。如果法官對鑒定結(jié)論不經(jīng)實質(zhì)性的審查、判斷而直接予以采信，無條件地作為定案的依據(jù)，將會因為種種原因而造成裁判上的失誤。作為專門性的科學技術(shù)鑒定，其作為待證事實的結(jié)論也是受一定條件和環(huán)境所制約的。任何鑒定結(jié)論的得出都有適用自己的條件和范圍，不能離開特定條件和范圍將一時一地的正確結(jié)論隨意夸大和移植。即使是最權(quán)威的鑒定人在采用最先進的設(shè)備和方法作出的鑒定，有時也難免由于主客觀條件的限制而造成失誤，因此，鑒定人不是“科學的法官”。鑒定結(jié)論的證據(jù)力并不當然優(yōu)于其他證據(jù)。盡管鑒定結(jié)論常被作為審查、核實或鑒別其他證據(jù)的手段，如分辨、鑒別書證，物證和視聽資料等的真?zhèn)纬潭?，以及證實、辨明當事人的陳述和證人證言的真實性和可靠性等，但不能認為鑒定結(jié)論在證據(jù)力上就當然優(yōu)于其他證據(jù)，因為它僅僅是法定證據(jù)的一種形式，各種形式的證據(jù)盡管種類不同，但是它們都在運用的范圍內(nèi)

發(fā)揮著不可替代的作用。

以上種種特征說明，司法鑒定結(jié)論具有特殊的客觀真實性，也包涵著失真的可能性。它既不是“證據(jù)之王”，也不是“科學的判決”。根據(jù)法律規(guī)定，鑒定結(jié)論只是一種形式的證據(jù)，認定案件事實是法官的職責，不是鑒定人的職責，所以采信與否應(yīng)該由法官根據(jù)證據(jù)規(guī)則依自由心證去決定。在具體的案件中，法庭應(yīng)當嚴格適用證據(jù)審查制度，用完善的證據(jù)規(guī)則來排除其可能的失真性。鑒定結(jié)論只有在被查證屬實后才能作為定案根據(jù)。

二、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證

司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證是指在庭審過程中，由質(zhì)證主體就法庭上所出示的的司法鑒定結(jié)論進行的公開的、直接的詢問、質(zhì)疑和辯論，進而對司法鑒定結(jié)論的合法性、關(guān)聯(lián)性和真實性

予以確認或否認的一種訴訟活動。

（一）質(zhì)證主體

質(zhì)證主體是指在庭審過程中享有質(zhì)證權(quán)利、承擔質(zhì)證義務(wù)的人。在不同的訴訟程序中，質(zhì)證主體略有差異。

《刑事訴訟法》第156條規(guī)定：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人發(fā)問。因而，在我國刑事訴訟中，質(zhì)證主體是公訴人、訴訟當事人和辯

護人、訴訟代理人。

《民事訴訟法》第66條規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證。第125條規(guī)定：當事人經(jīng)法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。最高人民法院《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第24條規(guī)定：“雙方當事人就爭議的事實所提供的書證、物證、視聽資料，應(yīng)經(jīng)對方辨認，相互質(zhì)證?？彬炄髓b定人宣讀勘驗筆錄、鑒定結(jié)論后，由雙方當事人發(fā)表意見。第26條規(guī)定：經(jīng)法庭許可，當事人及其訴訟代理人可以向勘驗人、鑒定人發(fā)問。因而，在我國民事訴訟中，質(zhì)證主體是訴訟當事人（包括第三

人）和訴訟代理人。

最高人民法院《關(guān)于行證訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條第2款規(guī)定：經(jīng)法庭準許，當事人及其代理人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發(fā)問。因而，在我國行政訴訟中，質(zhì)證主體是訴訟當事人（包括第三人）及其代理人。

（二）司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的內(nèi)容和對象

司法鑒定結(jié)論必須接受當事人的互相質(zhì)證，這是一種正當?shù)某绦虮Ｕ?，鑒定人出庭接受當事人的詢問，解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題，是其法定義務(wù)。否則，鑒定結(jié)論的證明力不得產(chǎn)生，并不得作為裁判的基礎(chǔ)。質(zhì)證的內(nèi)容是指質(zhì)證主體對證據(jù)進行質(zhì)證時所涉及的范圍，即證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。質(zhì)證的對象就是與待證事實相關(guān)聯(lián)的鑒定結(jié)論的證據(jù)能力與證據(jù)力。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39條第1款規(guī)定：“當事人應(yīng)當圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質(zhì)證”。因此，當事人在質(zhì)證時應(yīng)當圍繞證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第59條規(guī)定：“對鑒定結(jié)論有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機構(gòu)，對案件中的某些專門性問題進行補充鑒定或者重新鑒定?！钡?0條規(guī)定：“人民法院在開庭審理時，對省級人民政府指定的醫(yī)院作出的鑒定結(jié)論，經(jīng)質(zhì)證后，認為有疑問，不能作為定案根據(jù)的，可以另行聘請省級人民政府指定的其他醫(yī)院進行補充鑒定或者重新鑒定?！备鶕?jù)《民事訴訟法》第66條的規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示并由當事人互相質(zhì)證。因此，應(yīng)經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)既應(yīng)包括當事人提供的鑒定結(jié)論，也應(yīng)包括人民法院委托鑒定的鑒定結(jié)論。這是因為，人民法院調(diào)查收集證據(jù)并不能導致本應(yīng)由當事人負舉證責任變?yōu)橛扇嗣穹ㄔ贺撆e證責任的情形發(fā)生，人民法院并不因其依職權(quán)查證而變成代當事人舉證，所以人民法院調(diào)查收集的證據(jù)，也不能必然成為認定案件事實的依據(jù)，也必須當庭出示，進行質(zhì)證。

證據(jù)的合法性是指證據(jù)必須為法律所允許，可用于證明案件的待證事實。它包括兩方面，一是必須符合法律規(guī)定的程序，凡是不符合法定程序提供、收集的證據(jù)，均不屬于合法證據(jù)；二是某些事實必須符合法律所要求的特定形式，不具有這種特定形式的證據(jù)，亦不屬于合法證據(jù)。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)材料與需要證明的案件事實具有的內(nèi)在的客觀聯(lián)系，對其有證明作用。證據(jù)的客觀性又稱證據(jù)的真實性，是指證據(jù)所反映的內(nèi)容應(yīng)當是真實的，客觀存在的。這種真實應(yīng)當是法律上的客觀真實，決非一般意義上的客觀真實。質(zhì)證的目的是確定證據(jù)是否可以作為定案的根據(jù)，因此，質(zhì)證應(yīng)包括兩方面的內(nèi)容。一方面要審查證據(jù)是否具有證據(jù)能力。另一方面要審查證的證據(jù)的證明力。當事人針對證據(jù)的證明能力和證明力的大小進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程，也是法官心證形成的過程。

1．對司法鑒定結(jié)論證據(jù)能力的質(zhì)證

（1）審查鑒定主體是否合法。審查鑒定人是否具有鑒定人資格、是否有解決這些專門性問題所應(yīng)具備的知識、技能和經(jīng)驗；根據(jù)法律規(guī)定，對有關(guān)專門問題的鑒定，凡是法律規(guī)定由法定鑒定機構(gòu)進行的，鑒定必須由相應(yīng)的法定鑒定機構(gòu)進行（如人民幣真?zhèn)舞b定須由中國人民銀行和中國人民銀行授權(quán)的國有獨資銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)負責實施鑒定），其他鑒定機構(gòu)無權(quán)鑒定。另外，對于一些特定的鑒定事項，國家明確規(guī)定只能由指定的鑒定機構(gòu)從事鑒定活動，例如，對于某些藥品、農(nóng)藥、毒品等物品，國家對其管理有嚴格和特殊的要求，因此，對涉及此類物品的鑒定時，應(yīng)審查其鑒定主體是否是經(jīng)特別授權(quán)的合法的鑒定機構(gòu)和人員。

（2）審查鑒定結(jié)論的形式和內(nèi)容是否符合法律的規(guī)定。如根據(jù)一些法律、法規(guī)的規(guī)定，進行某項鑒定活動，鑒定人必須達到一定人數(shù)，如若鑒定人未達到法定人數(shù)而作出的鑒定結(jié)

論是不具有證據(jù)能力的。

（3）審查鑒定程序是否合法。鑒定委托、受理、實施等程序是否符合法律規(guī)定。鑒定人是否具有我國訴訟法上所規(guī)定的法定回避情形。例如，鑒定人是否為本案的當事人或者當事人的近親屬，是否與本案有利害關(guān)系等。

2．對司法鑒定結(jié)論的證據(jù)力的質(zhì)證

（1）審查檢材、樣本或與鑒定對象有關(guān)的其他鑒定資料是否真實、是否符合鑒定條件，即是否能夠作為有關(guān)鑒定結(jié)論的基礎(chǔ)。只有提供了充分、可靠的鑒定材料才能保障鑒定活動的正常開展。審查時應(yīng)按順序先審查檢材的鑒定條件，而后審查樣本的鑒定條件。對檢材的審查，首先應(yīng)審查檢材的發(fā)現(xiàn)、提取、處理、固定方法；檢材提取的部位是否準確；檢材在儲存、運送、傳輸過程中是否遭到損壞、污染，檢材有無變形、偽裝、損失；檢材的性狀、數(shù)量、質(zhì)量是否符合檢驗要求；檢材是否反映了客體的特性等問題。審查樣本時應(yīng)從樣本的來源是否真實可靠，數(shù)量是否充分，是否具備可對比條件等方面進行。

（2）審查鑒定人所使用的儀器設(shè)備是否經(jīng)過國家有關(guān)部門的計量認證、是否先進、完善可靠，采取的方法和操作程序是否科學、規(guī)范、正確，其技術(shù)手段是否先進、有效和可靠，所使用的儀器設(shè)備靈敏度如何，其所獲結(jié)果的穩(wěn)定性和準確性如何等。這些因素都關(guān)系到鑒定結(jié)論是否具有證據(jù)力以及證明力的大小、強弱。鑒定的步驟、方法不當，會導致鑒定結(jié)論不正確；同一檢材，采用靈敏度不同的儀器或不同的檢驗方法可能會得出不同的檢驗結(jié)論。

（3）審查鑒定人在鑒定過程中在檢驗、試驗的程序規(guī)范或者在檢驗方法上是否符合國家有關(guān)法定標準或行業(yè)標準的要求。這些標準包括：國務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理辦法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛(wèi)生部制定的《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《人體輕傷鑒定標準（試

行）》、《人體重傷鑒定標準》等等。

（4）審查鑒定結(jié)論是否有科學根據(jù)，論據(jù)是否充分，推論是否合理，論據(jù)與結(jié)論之間

是否有矛盾。

（5）審查鑒定人是否受到外界的影響，即是否有徇私、受賄或者故意作虛假鑒定的情況。鑒定人主觀上所存在的不利因素將影響鑒定結(jié)論的真實性、可靠性。也就是說，即使鑒定人具備高超的專業(yè)知識和豐富的技能，鑒定條件優(yōu)越，檢材充分、可靠，但是如果鑒定人受到外界這類因素的影響，則這種影響會對鑒定結(jié)論客觀性和真實性造成實質(zhì)性的危害，因此，在這種情形下的鑒定結(jié)論應(yīng)受到質(zhì)疑或應(yīng)失去其證明力。

（三）質(zhì)證的作用

1、質(zhì)證是實現(xiàn)證據(jù)訴訟功能的必然要求。在訴訟中，司法鑒定結(jié)論必須接受當事人的互相質(zhì)證，這是一種正當?shù)某绦虮Ｕ?，鑒定人出庭接受當事人的發(fā)問，解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題，是其法定義務(wù)。質(zhì)證主體對在法庭出示的司法鑒定結(jié)論都享有發(fā)表意見、進行詢問和予以質(zhì)疑的權(quán)利。這些權(quán)利的本質(zhì)是對其不利的證據(jù)依據(jù)法律和事實而享有的異議權(quán)，其目的在于實現(xiàn)證據(jù)的訴訟功能，影響或動搖法官對其證據(jù)力的認定和采信。

2、質(zhì)證是訴訟當事人的權(quán)利，是實現(xiàn)司法公正的保障。訴訟權(quán)利是訴訟主體在正當程序中藉以維護其實體權(quán)益的保障，是體現(xiàn)訴訟程序的公正標志。這種程序保障是為保障審判的公正，而在程序上設(shè)置特定的程序要求和規(guī)范性的規(guī)則，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益觀念出發(fā)來對是非問題加以判斷，而是以某種特定化的、能夠反映客觀公正的準則

來解決糾紛。

3、質(zhì)證是司法證明的基本環(huán)節(jié)，是實現(xiàn)司法證明目標的必經(jīng)程序。質(zhì)證作為當事人或其他訴訟主體舉證與法院認證中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為法律所明確規(guī)定。因此，只有充分發(fā)揮庭審中對證據(jù)的質(zhì)證功能，才能達到去偽存真，才能有利于法官依法公正地認定案件事實，作出

正確的判斷。

三、鑒定結(jié)論質(zhì)證的現(xiàn)狀及成因

盡管三大訴訟法及相關(guān)的司法解釋都對鑒定人出庭以及詢問鑒定人作了規(guī)定，但是，由于法律只對此作了原則性規(guī)定，在司法實踐中，鑒定人極少出庭，據(jù)調(diào)查，當前鑒定人出庭率不到5％。由于司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式，即使鑒定人出庭，也因為當事人及其代理人或辯護人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識而對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢僅停留于感性認識的層面，即僅停留在鑒定結(jié)論的合法性層面。對鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性和客觀性幾乎少有或無法質(zhì)疑。盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明”。由于沒有具體的實施細則，在實際層面，幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證往往流于形式，當事人的質(zhì)證活動難以觸及鑒定結(jié)論的實質(zhì)，司法鑒定鑒定結(jié)論很少有真正意義上的質(zhì)證。

究其原因，主要為：

1、相關(guān)的法律仍不完善。我國三大訴訟法及相關(guān)的司法解釋對鑒定人出庭的有關(guān)問題只有原則性的規(guī)定，沒有明確的實施細則，沒有強制鑒定人出庭措施、鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度。在刑事訴訟中還沒有“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中盡管有“專家輔助人”制度，但仍很不完善且可操作性差。

2、有關(guān)人員對司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的認識不足。目前，鑒定人、當事人、法官對鑒定結(jié)論質(zhì)證和鑒定人出庭接受質(zhì)詢的重要性認識都還不足，由于刑事訴訟中的鑒定結(jié)論多數(shù)是由司法機關(guān)的鑒定人作出的，因此，公訴人和審判人員事實上對鑒定結(jié)論給予了比其他證據(jù)更高的信任度，一般由公訴人在庭審時宣讀鑒定結(jié)論，并不要求鑒定人出庭。民事訴訟中鑒定的決定權(quán)和委托權(quán)都在法院，客觀上造成法院信賴自己所選鑒定人出具的鑒定結(jié)論，一般不會要求鑒定人出庭，對于當事人的質(zhì)詢和異議通常也只要求鑒定人以書面形式答復(fù)。

3、當事人及其代理人或辯護人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識，對司法鑒定結(jié)

論的質(zhì)證只能流于形式。

四、完善鑒定結(jié)論質(zhì)證制度的構(gòu)想

（一）提高鑒定人、當事人、法官對鑒定結(jié)論質(zhì)證和鑒定人出庭的重要性認識，強化有

關(guān)人員對鑒定結(jié)論的質(zhì)證意識。

（二）進一步完善訴訟法和證據(jù)規(guī)則，建立完整的司法鑒定人出庭制度。對訴訟中鑒定人出庭問題，法律應(yīng)增加強制性規(guī)范，明確規(guī)定鑒定人必須出庭接受質(zhì)詢的情況以及不出庭接受質(zhì)詢的法律后果。如對依法應(yīng)當出庭而拒不出庭的鑒定人，法律應(yīng)增加制裁措施和懲罰性規(guī)范，暫?；蛉∠鋱?zhí)業(yè)資格等。應(yīng)建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度，明確規(guī)定鑒定人因作證受到經(jīng)濟損失有獲得補償和得到報酬的權(quán)利，確保鑒定人及其近親屬的人身

安全以及不受恐嚇和報復(fù)等。

（三）完善“專家輔助人”（技術(shù)顧問）制度，制定有關(guān)聘請“專家輔助人”的實施細則。在刑事訴訟中應(yīng)引入“專家輔助人”制度，在民事訴訟和行政訴訟中應(yīng)完善“專家輔助人”制度。應(yīng)賦予刑事訴訟被告人聘請“專家輔助人”參與鑒定結(jié)論質(zhì)證的權(quán)利，使審判能夠建立在更公正的基礎(chǔ)上。當事人聘請專家作為技術(shù)顧問是對鑒定人提交的鑒定結(jié)論進行質(zhì)證的必要手段，缺少了這些專家，當事人的質(zhì)證活動就難以觸及鑒定結(jié)論的實質(zhì)，從而達不到質(zhì)證的效果。

完善鑒定結(jié)論質(zhì)證制度，能使鑒定結(jié)論質(zhì)證有序、有效地運作，可以充分保護當事人訴訟法上的正當權(quán)利和實體法上的合法利益，可以使訴訟當事人明了司法鑒定結(jié)論形成的過程，使訴訟當事人雙方信任司法鑒定結(jié)論。這有助于法官對事實的準確認定和公正裁判，對消除多頭鑒定、重復(fù)鑒定、累訟、上訪等現(xiàn)象也具有積極作用。

第四篇：質(zhì)證意見

質(zhì)證意見

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定:建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。本案中的泵閥有限公司,將工程直接發(fā)包給不具備用工主體資格的自然人,應(yīng)當依法承擔用工主體責任。

都是他們變電站的人有一個好像叫陸強的人

?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。

本案還涉及經(jīng)濟補償?shù)姆侄斡嬎銌栴}。《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條規(guī)定“本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模凑债敃r有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”，按照該條規(guī)定，應(yīng)以2008年1月1日為界分兩個階段計算李某的經(jīng)濟補償年限。第一階段：自1998年1月起至2007年12月31日止，李某的經(jīng)濟補償應(yīng)參照原勞動部頒布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》和《勞動部辦公廳關(guān)于對解除勞動合同經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定計算，即工作每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金。該階段應(yīng)支付李某10個月工資的經(jīng)濟補償；第二階段：自2008年1月1日至2008年10月9日勞動合同解除，李某的經(jīng)濟補償應(yīng)按《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條支付，即每滿一年支付一個月工資的標準，六個月以上不滿一年的按一年計算，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付。因此，本案中勞動爭議仲裁委員會裁決的李某應(yīng)得的經(jīng)濟補償數(shù)額為：22000元×10個月＋3322.25元×3倍×1個月＝229966.75元。

第五篇：質(zhì)證意見范本

所謂質(zhì)證，是指當事人、訴訟代理人及第三人在法庭的主持下，對當事人及第三人提出的證據(jù)就其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及證明力的有無、大小予以說明和質(zhì)辯的活動或過程。質(zhì)證的主體，是指在質(zhì)證過程對證據(jù)予以說明、質(zhì)辯的主體。質(zhì)證的主體范圍包括當事人、訴訟代理人和第三人。法院是證據(jù)認定的主體，不是質(zhì)證的主體。在法庭審理中，質(zhì)證按照以下程序進行：(1)原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進行質(zhì)證；(2)被告出示證據(jù)，原告、第三人與被告進行質(zhì)證；(3)第三人出示證據(jù)，原告、被告與第三人進行質(zhì)證。

對原告證據(jù)的質(zhì)證意見（被告提交）

證據(jù)一 注冊申請受理通知書

真實性：無異議。質(zhì)證意見：

1、被告在簽訂合同前向原告出示的就是注冊申請受理通知書，原告是知道該商標是正在申請注冊之中的；

2、原告以及被告的相關(guān)材料上都明確標注“TM”標識；

3、商標等信息是公開的并可以查詢的，原告作為一個商事主體是應(yīng)該知道該商標的注冊狀況的。

4、商標申請人把商標授權(quán)公司并同意公司轉(zhuǎn)授權(quán)第三人使用，法律行政法規(guī)并不禁止，且商標的申請時間與公司成立時間沒有必然的聯(lián)系。

證據(jù)二 網(wǎng)頁宣傳復(fù)制光盤

真實性：無法核實其真實性。質(zhì)證意見：該證據(jù)不符合法定證據(jù)形式，光盤的來源及其內(nèi)容的客觀性無法查證，不能實現(xiàn)其證明目的。

證據(jù)三 xxx報

真實性：有異議；質(zhì)證意見：即使是真實的，也不能實現(xiàn)其證明目的。因為：

1、原告提交的XXXX報第三版和四版中縫的有原告加盟店“xx省xx市連鎖加盟店”字樣，足以說明是在雙方簽訂合同后印制的。

2、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日簽訂，被告公司首批xxx報系于2007年10月20日首次送??；

3、該證據(jù)顯著標注“TM”標識，證明被告在合同簽訂前已向原告告知其商標的權(quán)利狀態(tài)，原告對此明知且認可。且原告自己的門頭招牌和印刷的報紙（xx案中提交的報紙是xxx印制的）上顯著標注“TM”標識。

證據(jù)四 xx手冊

真實性：有異議；質(zhì)證意見：

1、原被告的“xxx加盟合同”于2007年9月3日簽訂，被告公司首批xx手冊系于2007年10月20日首次送印。因此，原告所稱被告在與其簽訂合同前虛假宣傳與事實不符；

2、該手冊中顯著標注“TM”標識，證明原告知到商標的權(quán)利狀態(tài)，原告是明知且認可的。

3、該手冊最后一頁內(nèi)側(cè)印有原告的店名，足以證明是簽訂合同之后印制的。

證據(jù)五 河南xxxxxxx網(wǎng)頁光盤

真實性：不予認可；質(zhì)證意見：

1、該證據(jù)不符合法定證據(jù)形式，光盤的來源及其內(nèi)容的客觀性無法查證，不予認可；

2、事實上第5xx8977號商標在申請過程中，并未注冊完成，而原告在法庭虛假陳述為注冊商標；

3、被告的4xx4618號商標與第5xx8977號商標并不相同或近似；且第5xx8977號商標申請日期為2006年6月1日，而被告的4xx4618號商標于2005年9月2日申請，根據(jù)《商標法》第二十九條規(guī)定的申請在先原則，第5xx8977號商標注冊申請的提出并不當然影響被告第4xx4618號商標申請注冊；

4、國家工商總局商標局是商標注冊的唯一有權(quán)審批機關(guān)，其他任何個人或部門所作認定均無法律效力。

證據(jù)六 被告公司營業(yè)執(zhí)照

真實性：無異議；質(zhì)證意見：

1、被告營業(yè)執(zhí)照的核準營業(yè)范圍中包括兒童視力服務(wù)技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢服務(wù)，被告本身并不從事需要行政許可的行為，而只是為直營店、加盟店提供視力保健咨詢和技術(shù)培訓服務(wù)等，因此，被告從事此類經(jīng)營行為符合法律規(guī)定；

2、營業(yè)執(zhí)照中所載的經(jīng)營范圍是對經(jīng)營種類的限制，而非經(jīng)營模式。授權(quán)加盟連鎖作為經(jīng)營模式，無須經(jīng)過工商行政主管部門的行政許可，且被告在工商注冊時并沒有要求前置審批；

3、兒童視力服務(wù)技術(shù)開發(fā)只是培訓、咨詢服務(wù)等，無須取得衛(wèi)生行政主管部門的行政許可。就好像是酒店咨詢公司一樣，酒店咨詢公司本身并不經(jīng)營酒店，只是為各酒店提供咨詢技術(shù)培訓，因此不需要衛(wèi)生許可證。但實際從事餐飲或酒店經(jīng)營者就需要衛(wèi)生許可證等行政許可。

4、被告公司的注冊資金與被告現(xiàn)在賬目上有無資金沒有必然聯(lián)系，因為公司的注冊資金是公司成立時的出資資金，而公司成立的目的是為了經(jīng)營，公司的資金狀態(tài)只能反映公司的經(jīng)營狀況，而不能說明具有欺詐的事實。

證據(jù)七 工商、衛(wèi)生行政管理部門的答復(fù)錄像光盤

真實性：有異議。質(zhì)證意見：

1、該光盤錄制未經(jīng)相關(guān)部門接待人員同意，屬于原告偷拍錄制，其證據(jù)來源不合法；

2、該證據(jù)不符合法定證據(jù)形式、其內(nèi)容的客觀性及與本案的關(guān)聯(lián)性無法查證；

3、根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第五十五條規(guī)定，證人應(yīng)當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢；第六十九條第（五）項規(guī)定，無正當理由未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的證據(jù)。本案中，由于證人沒有出庭作證，對該證據(jù)的真實性不予認可；

4、不能證明該答復(fù)錄像中所涉及的人員能代表工商、衛(wèi)生行政管理部門作出的正式行政決定，也不能證明被告的咨詢等服務(wù)行為就需要行政許可。因為被告本身并不從事診斷治療行為，而只是加盟店為視力保健咨詢和技術(shù)培訓服務(wù)。

證據(jù)八 授權(quán)書

真實性：無異議；質(zhì)證意見：

1、被告公司在法定核準經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動，其采取的經(jīng)營模式為連鎖經(jīng)營。其經(jīng)營行為及形式均合法；

2、被告嚴格按照合同約定履行了自身義務(wù)。

3、沒有任何法律法規(guī)禁止該授權(quán)書的簽發(fā)。

證據(jù)九 加盟費收據(jù)、加盟合同

真實性：無異議；質(zhì)證意見：證明被告與XXX及XXX之間存在合法有效的合同關(guān)系，且被告已全面履行加盟合同規(guī)定的義務(wù)。

證據(jù)十 房屋租賃房屋損失

1、房屋租賃合同、真實性：有異議，不排除原告為了訴訟的目的臨時找人制作的。質(zhì)證意見：（1）《租賃合同》系出租人與xxx、xxx簽訂的，承租人xxx不是本案原告，與本案沒有關(guān)聯(lián)性；（2）房屋租賃合同不能證明房屋的真實存在及承租人是否基于該合同實際履行給付租金;（3）《租賃合同》未載明租賃房屋用途，不能證明該房屋系為經(jīng)營被告授權(quán)服務(wù)而租賃的；（4）《租賃合同》載明租期為2007年11月9日至2009年11月9日，租金總額為人民幣35000元?！斗课葑赓U合同》生效、履行才4個月，原告向被告主張高額的損失賠償與事實明顯不符;

2、租金收據(jù)

真實性：有異議。質(zhì)證意見：只是一個手寫收據(jù)，不排除原告為了訴訟的目的臨時找人制作的。且該收據(jù)無法證明租金系為經(jīng)營被告授權(quán)服務(wù)而支付的。

3、房產(chǎn)證復(fù)印件

真實性：無法核實其真實性。質(zhì)證意見：該證據(jù)不符合證據(jù)的形式，不排除原告為了訴訟的目的自己制作的。且該證據(jù)與本案不具有關(guān)聯(lián)性。即使該證據(jù)是真實的，該房產(chǎn)證無法證明該處房屋系為經(jīng)營被告授權(quán)服務(wù)而租賃的。

4、錄像光盤

真實性：不予認可。質(zhì)證意見：關(guān)聯(lián)性不予認可。

1、錄像無法證明所涉房產(chǎn)系為經(jīng)營被告授權(quán)服務(wù)而租賃的，并且該房屋是否系租賃合同中項下所涉房屋亦無從查證。

2、該光盤的內(nèi)容顯示原告的門頭廣告上明確標注““TM”標識，足以說明原告是知道并應(yīng)當知道該商標不是注冊商標，至于原告代理人在庭審中所稱原告欠缺法律知識并不知道“TM”標識不是注冊商標，那只是原告?zhèn)€人的認識問題，但不能否認客觀事實。

證據(jù)十一 裝修損失（包括裝修施工合同及裝修費用票據(jù)）

真實性：不予認可，不排除是原告為了訴訟的目的臨時制作的。質(zhì)證意見：

1、裝修工程施工合同中，承包方名稱和地址前后不符，最后蓋章的是xxx廣告公司。

2、該合同不能證明原告已基于該合同向施工方實際給付費用，原告的證明目的不能實現(xiàn)；且收據(jù)不能證明所載費用系為裝修原告經(jīng)營場地而付。

3、原告向法庭提交的裝修合同明顯不完整（缺頁），更加不能排除該合同是原告為了訴訟的目的而制作的。

證據(jù)十二 其他損失

1、取暖費用收據(jù)

真實性：不予認可；質(zhì)證意見：關(guān)聯(lián)性不予認可。該收據(jù)載明的費用繳納人為“戴麗萍”，非本案原告；且收據(jù)上未載明房屋具體信息，不能證明該筆費用系為租賃協(xié)議所述標的物支付。

2、門頭廣告牌費用

真實性：不予認可；質(zhì)證意見：關(guān)聯(lián)性不予認可。該收據(jù)于2007年10月20日開具，但本案原告稱是于2007年11月9日方租賃房屋。在經(jīng)營場地未確定、房屋具體條件未明的情況下，原告即已定作展板和廣告牌，不能證明該筆費用的支出與經(jīng)營被告授權(quán)服務(wù)有關(guān)。

3、印刷費用

真實性：不予以認可；質(zhì)證意見：

1、與本案沒有關(guān)聯(lián)性。

2、該收據(jù)的開具單位均系邢臺市的印刷服務(wù)機構(gòu)，而原告的經(jīng)營區(qū)域在山西省內(nèi)，該證據(jù)不能證明視力表、愛眼手冊等材料系為原告加盟被告特許經(jīng)營體系在山西開展經(jīng)營而印制。

4、差旅費票據(jù)

真實性：無異議；質(zhì)證意見：

1、該證據(jù)中的車票相當一部分是其他地方到xxxxx的，不排除是第三人購置并乘坐的車票；

2、該證據(jù)也不能證明原告是為了太原店鋪的經(jīng)營而產(chǎn)生的費用；

3、該證據(jù)也不是為了經(jīng)營的應(yīng)當指出費用，不排除原告是去太原走親戚而產(chǎn)生的費用。況且，把差旅費作為損失無事實及法律依據(jù)。

證據(jù)十三 行政處罰書

真實性：由于沒有原件印證，其復(fù)印件的真實性無法核實；質(zhì)證意見：即使是真實的，也不能實現(xiàn)原告的證明目的。因為：

1、行政處罰并不必然影響合同的效力以及實際履行，因為即使該行政處罰成立，也只是對廣告宣傳等事實的處罰，而廣告宣傳只是邀約邀請，而不是邀約，而至于該證據(jù)中涉及的其他事實，也不是雙方合同中約定的事實，也就是說與本案沒有關(guān)聯(lián)性；

2、行政處罰2008年10月20日作出的，也就是在是雙方合同履行一年后作出的，即便構(gòu)成虛假宣傳也不足以導致原告作出錯誤的意思表示，簽訂合同時原告是知道是受理商標的；

3、即使該虛假宣傳是成立的，也不足以導致合同欺詐的成立，因為廣告欺詐不等于合同欺詐，況且是不是注冊商標并不是原告訂立合同的核心意思表示；

4、行政處罰是行政法律關(guān)系，合同糾紛是民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系并不必然民事法律關(guān)系的效力及實際履行。如某公司超出經(jīng)營范圍與他人簽訂出售服裝的合同，工商行政機關(guān)以其超出經(jīng)營范圍對其進行處罰，但該處罰并不影響該公司與第三人的合同效力及實際履行。

證據(jù)十四 網(wǎng)上打印的廣告宣傳、聲明等打印件

真實性：不予認可質(zhì)證意見：該證據(jù)原告并沒有在舉證期內(nèi)提交，也不符合法律關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定，況且也只是打印件，不排除是原告自己制作的。

質(zhì)證人北京市奕明律師事務(wù)所

楊 帆 律師

二00九年三月五日