第一篇：結(jié)合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理

結(jié)合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理

（十四）——寧波中院不采信鑒定意見突顯否定“以鑒代審”的司法管...編者按

說起司法鑒定，不得不提的就是“以鑒代審”問題，這在建設(shè)工程結(jié)算糾紛案件工程造價(jià)鑒定中經(jīng)常見到，因建設(shè)工程的造價(jià)確認(rèn)等需要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識(shí)，所以凡是涉及此類問題，法院常常是“交予鑒定機(jī)構(gòu)處理”一言以蔽之。而“以鑒代審”混淆了審判和鑒定的界限，損害了當(dāng)事人意思自治原則，嚴(yán)重妨礙了司法公正和司法權(quán)威。這也已成為當(dāng)前民事審判的一個(gè)突出問題。在今天本系列關(guān)于建設(shè)工程糾紛案件關(guān)鍵證據(jù)——鑒定意見版塊的最后一篇文章，我們將視線聚焦“以鑒代審”，朱樹英律師將以一起拖欠工程款引發(fā)工程質(zhì)量爭議的詭譎司法鑒定入手，為你講述在司法鑒定意見已經(jīng)塵埃落定之際，在原委托代理律師知難而退，我方當(dāng)事人一籌莫展之時(shí)，“東方大律師”朱樹英迎難而上，最終在專家輔助人的幫助下，成功證明了原鑒定單位出具的鑒定意見不能證明案件事實(shí)，推翻了該鑒定意見以及“以鑒代審”的不良司法傾向，從而避免了合議庭按照原鑒定報(bào)告作出對我方當(dāng)事人極端不利的判決。

司法鑒定的“整體頂升迫降方案”，是缺陷整改，還是結(jié)構(gòu)破壞？讓我們一起在今日“樹英說”中尋找答案吧！結(jié)合典型案例看施工合同履約證據(jù)及其管理

（十四）——寧波中院不采信鑒定意見突顯否定“以鑒代審”的司法管控朱樹英

鑒定意見是工程類案件中最重要、最關(guān)鍵、最復(fù)雜也是最具操作性的證據(jù)。前文中，我已先后通過四篇文章的篇幅，按照邏輯順序詳細(xì)介紹了鑒定意見的概述及其合法性原則、訴前自行委托鑒定的法律效力、訴訟程序中啟動(dòng)司法鑒定的實(shí)務(wù)操作，以及鑒定啟動(dòng)后當(dāng)事人對鑒定工作的配合義務(wù)及其實(shí)務(wù)要點(diǎn)與注意事項(xiàng)。經(jīng)過上述層層闡述后，鑒定機(jī)構(gòu)會(huì)將形成的鑒定意見提交給雙方當(dāng)事人和審理法院。在司法實(shí)踐中，一旦鑒定機(jī)構(gòu)形成了司法鑒定意見，經(jīng)過當(dāng)事人提異議和法庭詢問和質(zhì)證，法院一般即會(huì)采信鑒定意見并作為案件判決的主要依據(jù)，并且法院不采信鑒定意見也會(huì)變得非常困難。由于鑒定意見的這個(gè)特點(diǎn)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“以鑒代審”的弊端。所謂“以鑒代審”，是指司法鑒定單位在鑒定過程中超越職權(quán)，鑒定意見徑直認(rèn)定案件事實(shí)或是非，以及對鑒定所涉事實(shí)徑直做出處理的行為。在建設(shè)工程糾紛案件審理中，經(jīng)常發(fā)生鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定報(bào)告中不僅僅發(fā)表了專業(yè)問題的意見，同時(shí)越俎代庖替法院認(rèn)定事實(shí)問題乃至法律適用問題，例如鑒定機(jī)構(gòu)無視雙方當(dāng)事人約定自行確定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定、擅自認(rèn)定涉及建設(shè)工程造價(jià)的案件事實(shí)，最后法院直接依據(jù)鑒定結(jié)論進(jìn)行審判，這些都是典型“以鑒代審”違法行為。而“以鑒代審”又是一個(gè)缺乏法律規(guī)定和最高院司法解釋的空白地帶，對鑒定機(jī)構(gòu)的管控正是當(dāng)前建設(shè)工程司法鑒定實(shí)踐的一個(gè)突出的法律問題。法院對司法鑒定的管控并不是唯鑒定意見為是，針對司法鑒定意見在形成過程中存在的程序問題以及有違合法性、獨(dú)立性、客觀性、公正性四項(xiàng)原則，法院有權(quán)不予采信。由此，對于不利于己方又確存在錯(cuò)誤的鑒定意見，當(dāng)事人還有最后的機(jī)會(huì)說服法院不予采納，本文作為鑒定意見的最后一篇，我要總結(jié)的是鑒定意見中最容易犯的“以鑒代審”的錯(cuò)誤，以及當(dāng)事人如何說服審案法院推翻錯(cuò)誤的鑒定意見。

一、從寧波中院不采信“整體頂升迫降方案”看如何推翻結(jié)論錯(cuò)誤的司法鑒定意見。2002年1月，浙江省建工集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡稱“浙江建工”）向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院（以下簡稱“寧波中院”）起訴慈溪市慈吉教育集團(tuán)（以下簡稱“慈吉集團(tuán)”），追索慈吉集團(tuán)因投資建設(shè)慈吉中學(xué)A、B、C三幢宿舍樓（以下簡稱系爭工程）而拖欠的近2000萬元工程款。2002年2月，慈吉集團(tuán)反訴要求浙江建工賠償因工程質(zhì)量缺陷造成的經(jīng)濟(jì)損失。2003年1月，一審判決慈吉集團(tuán)向浙江建工支付工程欠款1133萬元，慈吉集團(tuán)不服判決提起上訴。2003年8月，二審法院判決發(fā)回重審。慈吉集團(tuán)在案件審理中提出對工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行鑒定并要求鑒定整改需要費(fèi)用的申請。系爭工程是否存在質(zhì)量缺陷成為本案審理的一個(gè)爭議焦點(diǎn)。根據(jù)慈吉集團(tuán)申請案件審理提起質(zhì)量缺陷及整改費(fèi)用鑒定，國家建筑工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)中心（以下簡稱國家質(zhì)監(jiān)中心）受寧波中院委托，對系爭工程進(jìn)行質(zhì)量缺陷鑒定?！稒z驗(yàn)報(bào)告》顯示：“系爭工程存在九項(xiàng)質(zhì)量缺陷。其中最主要的問題是樓層標(biāo)高與設(shè)計(jì)不符，樓層凈高比設(shè)計(jì)要求低了5厘米，相當(dāng)于一塊標(biāo)準(zhǔn)磚的厚度?！备鶕?jù)國家質(zhì)監(jiān)中心鑒定的質(zhì)量缺陷，寧波中院又按慈吉集團(tuán)要求，委托系爭工程的原設(shè)計(jì)單位浙江省建筑設(shè)計(jì)研究院（以下簡稱浙江設(shè)計(jì)院），根據(jù)國家質(zhì)監(jiān)中心的質(zhì)量鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)量缺陷整改方案鑒定。浙江設(shè)計(jì)院之后出具了一個(gè)將已投入安全使用的建筑物水平方向解體、橫向切割“腰斬”，用“1596個(gè)千斤頂”將樓層抬高5厘米，灌以鋼筋網(wǎng)片和細(xì)石混凝土，在內(nèi)外墻配以大面積鋼板固定后再做粉飾，以提升標(biāo)高符合設(shè)計(jì)要求的《慈吉教育集團(tuán)中學(xué)宿舍樓A、B、C修復(fù)加固方案》（以下簡稱浙江設(shè)計(jì)院的“整體頂升迫降”整改方案）。依據(jù)該方案審價(jià)，修復(fù)加固費(fèi)用總計(jì)3876萬余元。而此前建設(shè)銀行寧波分行受托鑒定得出系爭工程的總造價(jià)僅為2480萬余元，這意味著整改費(fèi)用竟比整個(gè)工程造價(jià)高出1396萬元。浙江建工的技術(shù)專家在收到浙江設(shè)計(jì)院鑒定方案后難以置信，原已委托的代理律師在知難而退的同時(shí)，向當(dāng)事人推薦聘請我作為后續(xù)代理律師。臨危受命的我，立即會(huì)同浙江建工的質(zhì)量、技術(shù)部門進(jìn)行核對論證，并陪同當(dāng)事人一起去北京，另行委托國內(nèi)最具權(quán)威性的清華大學(xué)土木工程學(xué)院結(jié)構(gòu)工程檢測中心（以下簡稱清華檢測中心）對該份整改方案的科學(xué)性、必要性、合理性和對工程結(jié)構(gòu)的安全性進(jìn)行專業(yè)評估。清華檢測中心接受委托并出具專業(yè)評估報(bào)告。該專業(yè)評估報(bào)告認(rèn)為，浙江設(shè)計(jì)院提出的“整體頂升迫降”整改方案不安全、不合理、不經(jīng)濟(jì)、不科學(xué)而予以全面否定。此處清華檢測中心出具的專業(yè)評估報(bào)告性質(zhì)上就是前文介紹過的專家輔助人。在本案中，專家輔助人的作用是輔助當(dāng)事人向合議庭解釋了為何原有的鑒定意見不合理，故而不能證明案情事實(shí)，不能被合議庭采信。顯然，若采用浙江設(shè)計(jì)院的鑒定方案進(jìn)行結(jié)構(gòu)切割后再粘接，可能面臨嚴(yán)重的安全隱患。僅僅為了追求滿足一塊標(biāo)準(zhǔn)磚的設(shè)計(jì)高度，以缺陷整改的名義下進(jìn)行破壞性的分割和粘貼，甚至不惜以犧牲安全性為代價(jià)，這無疑是背離了質(zhì)量缺陷整改的本質(zhì)要求和初衷。而對于建筑物已滿足國家質(zhì)量驗(yàn)收規(guī)范而不符合當(dāng)事人合同約定標(biāo)準(zhǔn)的層高要求這一情況，依法可以采取適當(dāng)降價(jià)的辦法解決。最終，經(jīng)法院開庭審理，清華大學(xué)的專業(yè)評估意見為寧波中院所采信。一審判決否決了浙江建筑設(shè)計(jì)院對質(zhì)量缺陷“整體頂升迫降”的司法鑒定意見，對本案工程質(zhì)量缺陷采取酌情降價(jià)100萬元，原、被告各半承擔(dān)的方案。慈吉公司不服提起上訴，二審法院維持原審法院否定司法鑒定的結(jié)論，浙江建工至此宣告勝訴。本案中，我通過專家輔助人的幫助，成功證明了原鑒定單位出具的鑒定意見不能證明案件事實(shí)，推翻了該鑒定意見以及“以鑒代審”的不良司法傾向，從而避免了合議庭按照原鑒定報(bào)告作出對我方當(dāng)事人極端不利的判決。

二、“以鑒代審”的成因以及否定“以鑒代審”的法律調(diào)控?？偨Y(jié)我多年來代理工程類案件的經(jīng)驗(yàn)可以發(fā)現(xiàn)，工程類案件的法官在審判實(shí)踐中，對于鑒定意見是十分依賴的，甚至到了但凡涉及專業(yè)性問題或當(dāng)事人對合同價(jià)款有爭議，就要求當(dāng)事人委托或法院指定專門的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定，而不對合同約定或相關(guān)證據(jù)進(jìn)行基本的審查。甚至對于一些已經(jīng)約定固定價(jià)款的工程，或雙方已確認(rèn)的決算金額也進(jìn)行鑒定，使得鑒定機(jī)構(gòu)事實(shí)上代替法院行使了對于合同性質(zhì)等法律問題的認(rèn)定，這就是常常提到的“以鑒代審”問題。為何要避免“以鑒代審”，否定“以鑒代審”涉及部分的鑒定意見的效力，就要從“以鑒代審”的成因以及法院對此的態(tài)度轉(zhuǎn)變兩方面進(jìn)行講解。

（一）“以鑒代審”的成因?！耙澡b代審”現(xiàn)象在工程類案件中尤為常見，這與工程類案件的高度專業(yè)性密不可分，具體有如下兩大原因：

1、因建設(shè)工程的造價(jià)確認(rèn)需要運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識(shí)，所以凡是涉及此類問題，法院都交予鑒定機(jī)構(gòu)處理。隨著城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的推進(jìn)，我國長期處于建設(shè)工程的高峰期，毋庸置疑的是，建設(shè)工程是一項(xiàng)歷時(shí)長、成本高、涉及范圍廣的復(fù)雜工程。建設(shè)工程包括了建筑工程、工業(yè)工程、市政公用工程、公路工程、水利水電工程等各領(lǐng)域，即使是相同領(lǐng)域內(nèi)的建設(shè)工程之間也存在著設(shè)計(jì)、材料、施工、人員、設(shè)備、自然地理方面的種種差異。在此基礎(chǔ)上對建設(shè)工程的造價(jià)進(jìn)行確認(rèn)需要運(yùn)用建筑技術(shù)、工程材料、施工工藝等方面的專業(yè)知識(shí)和物理、數(shù)學(xué)、統(tǒng)計(jì)等學(xué)科的專業(yè)方法進(jìn)行復(fù)合計(jì)算，還需要結(jié)合現(xiàn)場實(shí)際情況進(jìn)行測量估算、圖文比對等。因此法院在審理建設(shè)工程類案件時(shí)，面對確認(rèn)工程造價(jià)的難題往往需要依賴鑒定機(jī)構(gòu)來解決。這也就導(dǎo)致了但凡出現(xiàn)建設(shè)工程造價(jià)，法院統(tǒng)統(tǒng)以造價(jià)鑒定需要專業(yè)技術(shù)知識(shí)為由交給鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)確定了建設(shè)工程的造價(jià)后，法院就直接以鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論為依據(jù)來做出判決。

2、對建設(shè)工程司法鑒定及鑒定機(jī)構(gòu)的作用認(rèn)知有誤。司法實(shí)踐中之所以出現(xiàn)“以鑒代審”的一項(xiàng)重要原因在于法院和當(dāng)事人對建設(shè)工程的司法鑒定及鑒定機(jī)構(gòu)的作用存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為只要在建設(shè)工程案件中出現(xiàn)需要司法鑒定的情形，那么法院僅需要在司法鑒定結(jié)束后依據(jù)鑒定得出的結(jié)論進(jìn)行判決就好，這種情況在工程造價(jià)鑒定中尤甚。但其實(shí)工程造價(jià)鑒定存在其特殊性，即建設(shè)工程造價(jià)鑒定的“從約性”原則，這是指建設(shè)單位和施工單位如果在建設(shè)工程施工合同中約定了工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法，則應(yīng)首先從其約定來確定建設(shè)工程造價(jià)。而當(dāng)事人約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)辦法屬于法律問題和事實(shí)問題，基于此，法院在委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定前，應(yīng)該對計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或辦法予以查明確認(rèn)。在建設(shè)工程司法鑒定中，鑒定機(jī)構(gòu)是根據(jù)其自身的專業(yè)性對專業(yè)問題提出意見，給合議庭作為參考，法院不能當(dāng)然的依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見直接做出裁判，鑒定意見作為《民事訴訟法》規(guī)定的一類證據(jù)，理應(yīng)經(jīng)過當(dāng)事人的有效質(zhì)證和法官的綜合考量予以采納。

（二）從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”，法院對于這一證據(jù)種類的觀念發(fā)生改變。早在1991年我國頒布第一部《民事訴訟法》之初，鑒定就作為證據(jù)的一種分類出現(xiàn)在總則第六章“證據(jù)”的第一條中。不過在2012年《民事訴訟法》修改之前，鑒定作為證據(jù)類型的措辭都是“鑒定結(jié)論”，而2012年《民事訴訟法》修改時(shí)其改為了“鑒定意見”。看似一詞之差改動(dòng)輕微，但其背后是立法機(jī)關(guān)與法院對于鑒定這一證據(jù)種類在訴訟所處地位的看法上的改變。為何專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行鑒定之后的成果的呈現(xiàn)，是“意見”而非“結(jié)論”？“意見”一詞比“結(jié)論”更能反應(yīng)鑒定意見的本意，即指鑒定人對案件中涉及的專門性問題，運(yùn)用專門知識(shí)對所提供的案件材料進(jìn)行鑒別、分析后作出的結(jié)論性意見。采用“意見”一詞，更能突出鑒定意見僅僅是專家為了鑒定的問題所提出的看法、觀點(diǎn)，而非具有必然證據(jù)能力和證明力的定案結(jié)論。鑒定意見是某方面的具有相應(yīng)鑒定能力的鑒定人員對部分需要進(jìn)行鑒定的證據(jù)，運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)進(jìn)行分析所提供的專業(yè)意見，具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性，但是在鑒定過程中，有可能因?yàn)殍b定過程程序有瑕疵、鑒定人員選擇的鑒定方式錯(cuò)誤、鑒定的內(nèi)容不符合委托內(nèi)容、鑒定選取的樣本不能反應(yīng)鑒定對象全貌、鑒定過程中系統(tǒng)誤差累積產(chǎn)生的結(jié)果偏移、鑒定人員缺乏經(jīng)驗(yàn)、鑒定過程中對問題的裁量過于隨意、乃至于收受賄賂等等問題，導(dǎo)致鑒定意見本身偏移了事實(shí)真相。經(jīng)過質(zhì)證，如果發(fā)現(xiàn)鑒定意見有上述的情形或者其他嚴(yán)重影響鑒定意見對事實(shí)的科學(xué)反應(yīng)的情形，顯然就不能作為最后合議庭定案的依據(jù)。綜上可見，人民法院主流觀點(diǎn)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到鑒定意見只是證據(jù)而不是客觀事實(shí)，其更不應(yīng)影響法院對于法律問題的審理判斷。于是，就有了立法方面從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”這樣措辭上的改動(dòng)。就可以看出“鑒定意見”更加貼合《民事訴訟法》第六十三條：“證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”以及第六十四條：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)?！钡牧⒎ɡ砟?，即鑒定意見作為證據(jù)的一種，也需要經(jīng)過法院按照法定程序，全面地觀地審查核實(shí)過之后，經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證過之后，才能作為定案的依據(jù)。所謂質(zhì)證，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十條，認(rèn)定為“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)證、說明和辯駁，”，又在第四十七條明確規(guī)定：“未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。”即所有的證據(jù)均需通過質(zhì)證才能作為法定證據(jù)使用，鑒定意見也不例外，依據(jù)上述法律規(guī)定，即使是鑒定意見，訴訟參與方也有權(quán)對其發(fā)表自己的意見，最終由法院裁量，這才是訴訟參與方辯論權(quán)利的體現(xiàn)。

三、司法實(shí)踐中突破“以鑒代審”窘境的法律規(guī)制。上文中我通過回顧司法鑒定在我國的發(fā)展過程以及立法者在法律修訂過程中體現(xiàn)出對于鑒定意見應(yīng)歸于證據(jù)本身的立法精神，解釋了目前法院更強(qiáng)調(diào)審判權(quán)的司法導(dǎo)向。然而“以鑒代審”的情況仍然存在，不排除是因?yàn)槟承┑胤椒ㄔ河绕涫腔鶎臃ㄔ簜€(gè)別法官接觸建設(shè)工程案件較少，對于專業(yè)技術(shù)問題有畏難情緒，同時(shí)法院案件數(shù)量巨大，而建設(shè)工程中涉及價(jià)款等問題簽證繁多，工作量又是巨大，因此存在放任鑒定機(jī)構(gòu)以鑒代審的利益需求。遇到這種情況，就對當(dāng)事人以及代理律師提出了更高的要求，必須要更清醒地認(rèn)識(shí)到“以鑒代審”相關(guān)的病節(jié)所在。

（一）鑒定意見的作用“歸位”。在有限程度內(nèi)，司法鑒定能夠輔助合議庭對事實(shí)問題予以查明，這緣于在有效的訴訟期限內(nèi)鑒定機(jī)構(gòu)難以用專業(yè)知識(shí)和技術(shù)確定全部事實(shí)，且鑒定意見是由鑒定人在鑒定活動(dòng)中經(jīng)過主觀的觀察、斷定得出的，所以鑒定意見不能當(dāng)然的反映全部客觀事實(shí)。司法實(shí)踐中要解決“以鑒代審”問題，不過度依賴和使用鑒定意見，需要充分理解司法鑒定的初衷，正確認(rèn)識(shí)鑒定意見的地位與作用，具體來說包括以下幾點(diǎn)：

1、鑒定意見作為證據(jù)，需要經(jīng)過當(dāng)事人的有效質(zhì)證。鑒定意見作為一類證據(jù)，只有經(jīng)過當(dāng)事人的有效質(zhì)證才能作為法院判案的依據(jù)。建設(shè)工程案件中的鑒定意見具有相對較高的證據(jù)地位，法院也通常會(huì)以鑒定意見作為認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵性證據(jù)，所以鑒定意見能否有效質(zhì)證與當(dāng)事人的利益休戚與共。而鑒定意見的有效質(zhì)證要求當(dāng)事人具有較高的訴訟意識(shí)和訴訟能力，否則鑒定意見一旦出現(xiàn)對一方當(dāng)事人不利的后果，那么該當(dāng)事人就會(huì)試圖采取申請重新鑒定的方式來爭取對己方的有利結(jié)果，這在一定程度上會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。為了避免司法鑒定效率低下和司法資源的浪費(fèi)，法院組織鑒定意見的質(zhì)證應(yīng)有妥善的制度管理，引導(dǎo)當(dāng)事人正確的對待司法鑒定意見，能夠就鑒定人是否適格、鑒定方法是否科學(xué)、鑒定程序是否合法、鑒定意見是否遵循客觀事實(shí)進(jìn)行質(zhì)證。

2、法官應(yīng)在司法鑒定程序中起主導(dǎo)作用。這里說的法官對司法鑒定的掌控，主要是指在程序方面的掌控。包括對司法鑒定啟動(dòng)的必要性與合理性進(jìn)行審查、鑒定機(jī)構(gòu)的客觀選擇、補(bǔ)充鑒定或重新鑒定是否確有必要、鑒定人是否需要出庭、鑒定意見能否采納等，都需要法官結(jié)合案件的事實(shí)情況予以決定。司法鑒定是借助鑒定人的專業(yè)素養(yǎng)對專門問題進(jìn)行鑒別判斷的活動(dòng)，在建設(shè)工程糾紛中，法官作為建工領(lǐng)域的“非專業(yè)人”，要想實(shí)現(xiàn)合理采納鑒定意見，正確作出研判，突破“以鑒代審”的現(xiàn)實(shí)困境，就需要強(qiáng)化法官的司法鑒定支配權(quán)，加強(qiáng)對鑒定程序的掌控，決不能借建設(shè)工程司法鑒定專業(yè)化程度高為由過分依賴鑒定意見。

3、鑒定并不當(dāng)然決定審判，作為證人的鑒定人應(yīng)出庭作證。過去的很長時(shí)間里，由于“以鑒代審”的問題存在，造成了“鑒定決定審判”的錯(cuò)誤認(rèn)知。從法理和現(xiàn)實(shí)出發(fā)，鑒定都不能當(dāng)然決定審判，鑒定意見不是法院認(rèn)定事實(shí)的唯一憑據(jù)，對案件的客觀審查和判決均需結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合性的考量。鑒定意見是證據(jù)中的一類，相較于其他類證據(jù)，也不具有特定的優(yōu)先性，法官仍需要審查后結(jié)合其他證據(jù)來判斷案件事實(shí)，避免鑒定人代替法官的尷尬局面。《民事訴訟法》第七十八條也對鑒定人的出庭義務(wù)予以明確，當(dāng)事人對鑒定意見有異議或鑒定人確有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，這為鑒定意見的有效質(zhì)證提供了便利條件。

（二）法院對鑒定意見的審核認(rèn)定?！耙澡b代審”問題反映出當(dāng)前司法審判水平不高、司法鑒定管理滯后的問題，要處理這一問題需要從司法理念的樹立、管理制度的改革、訴訟程序的完善等來共同解決。如果遇上這種情況，就對當(dāng)事人提出了更高的要求，當(dāng)事人必須主動(dòng)幫助提醒法官應(yīng)如何審核認(rèn)定。我歸納了以下四種常見的鑒定錯(cuò)誤及應(yīng)對思路：第一，鑒定意見超出委托鑒定范圍的，應(yīng)當(dāng)提請法院要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒不更正導(dǎo)致鑒定意見無法予以采信的情況下，還要注意提醒法院在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。若是我方已經(jīng)預(yù)交了鑒定費(fèi)用，可以要求鑒定機(jī)構(gòu)返還，鑒定機(jī)構(gòu)拒不返還的可以另行起訴鑒定機(jī)構(gòu)。第二，鑒定人未將當(dāng)事人有爭議的鑒定材料提交人民法院確認(rèn)即作為鑒定依據(jù)，當(dāng)事人應(yīng)主動(dòng)要求人民法院就該部分鑒定材料組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證不能作為鑒定依據(jù)的，應(yīng)要求鑒定人對相應(yīng)鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定單位拒不更正的，應(yīng)主動(dòng)要求人民法院進(jìn)行補(bǔ)充鑒定、申請專家證人審核甚至重新鑒定等。第三，鑒定人對合同或者其他協(xié)議效力進(jìn)行確認(rèn)，或者對當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行鑒定的。當(dāng)事人應(yīng)向人民法院提出對合同效力或者當(dāng)事人責(zé)任承擔(dān)不應(yīng)由鑒定進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)由法院審理認(rèn)定。當(dāng)人民法院審理后認(rèn)定與鑒定人的認(rèn)定不一致的，應(yīng)當(dāng)要求鑒定人對鑒定意見進(jìn)行更正。鑒定人拒絕對鑒定意見進(jìn)行更正的，當(dāng)事人可以要求人民法院啟動(dòng)補(bǔ)充鑒定的程序。第四，鑒定人經(jīng)人民法院通知后拒不出庭作證，當(dāng)事人可以就此要求法院對該鑒定意見不予采信。因?yàn)樵S多鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)際上會(huì)讓鑒定人的助理參與完成鑒定的主要工作，甚至作為鑒定人出庭作證。當(dāng)事人在質(zhì)證時(shí)要格外留心核對出庭接受詢問的鑒定人的身份，只要不是在鑒定報(bào)告上蓋注冊執(zhí)業(yè)章的造價(jià)師本人出庭作證，都可以不予認(rèn)可。這種情況下也可以要求法院在裁判文書中不判決當(dāng)事人對鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，并說明理由。若是我方已經(jīng)預(yù)交了鑒定費(fèi)用，可以要求鑒定機(jī)構(gòu)返還，鑒定機(jī)構(gòu)拒不返還的可以另行起訴鑒定機(jī)構(gòu)。

綜上可以看出由于是否啟動(dòng)司法鑒定程序由法院決定，鑒定單位對委托鑒定的法院負(fù)責(zé)。因此，在通常情況下，鑒定意見一旦形成，否定司法鑒定意見非常困難。但是鑒定意見并不是一定必須采納的結(jié)論，更不是一錘定音的科學(xué)上的、案情事實(shí)上的“審判”，而是作為證據(jù)的一種，接受合議庭審查，接受雙方質(zhì)證，最后參與整個(gè)合議庭對事實(shí)的認(rèn)定。當(dāng)事人要充分利用對于鑒定意見的質(zhì)證程序，有理有序地把握好這最后推翻鑒定意見的時(shí)機(jī)，以維護(hù)自身權(quán)益。

第二篇：施工合同履約情況報(bào)告

施工合同履約情況申請報(bào)告

慈溪市公共項(xiàng)目建筑中心（局）：

由浙江中欽建設(shè)有限公司承建的慈溪市人力資源交流中心擴(kuò)建工程，工程于2012年8月10日基本完工，貴局于2012年8月15日組織了竣工驗(yàn)收并合格?，F(xiàn)向貴局申報(bào)該工程在施工過程中本公司對合同的履約情況：

一、施工工期：

合同工期：270日歷天（其中補(bǔ)充協(xié)議工期60日歷天）。

實(shí)際工期：2011年8月3日至2012年8月15日，共計(jì)377日歷天，延誤工期107日歷天。

工期延期原因天數(shù)：

1、因天氣原因影響工期情況：

2011年第9臺(tái)風(fēng)（梅花）影響工期3天，具體時(shí)間為2011年8與5日至8月7日；2011年第11號(hào)臺(tái)風(fēng)（南瑪都）影響工期3天，具體時(shí)間為2011年8月29日至8月31日；2012年第9號(hào)臺(tái)風(fēng)（蘇拉）影響工期3天，具體時(shí)間為2012年8月2日至8月4日；2012年第11號(hào)臺(tái)風(fēng)（?？┯绊懝て?天，具體時(shí)間為2012年8月6日至8月8日?？偣灿绊懝て?2天。2、2012年1月5日中間驗(yàn)收合格，2012年4月20日暖通工程開工，影響工期45天。

3、工程量清單以外的工程變更聯(lián)系單造價(jià)約175萬，增加了實(shí)際施工作業(yè)內(nèi)容，影響工期40天。

4、樁基工程因慈溪市人力資源保障局配電房輸出電力不足不能滿足打樁要求，一直間斷性跳閘，導(dǎo)致打樁工程施工緩慢，影響工期12天。

以上原因影響工期109天，提前工期2天，不作獎(jiǎng)勵(lì)。

二、若工程質(zhì)量沒有要求達(dá)到協(xié)議書中約定的質(zhì)量目標(biāo)，承包人除自行承擔(dān)返工費(fèi)用外，還需承擔(dān)違約責(zé)任和由此給發(fā)包人造成的損失，發(fā)包人將扣除履約保證金中的質(zhì)量保證部分，并擁有繼續(xù)追索損失的權(quán)利，本公司未有違約現(xiàn)象。

三、不定期進(jìn)行安全文明施工檢查，施工單位應(yīng)及時(shí)整改，被一次警告后不作處罰，限期整改，被二次警告后扣除相應(yīng)比例的文

明施工費(fèi)；另若由于施工不文明、不安全而被新聞單位曝光或被有關(guān)行政管理部門檢查后通報(bào)，每次從承包人承諾的文明安全施工履約擔(dān)保中扣除人民幣10000元整，直至扣完為止，本公司未有違約現(xiàn)象。

四、承包人應(yīng)按合同約定及招標(biāo)文件規(guī)定的品牌采購材料，如因客觀原因需作變更，須經(jīng)發(fā)包人及監(jiān)理確認(rèn)，更換后的材料價(jià)格按合同專用條款33.7和有關(guān)條款確定，否則視為違約，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，除無條件更換外，每次扣除質(zhì)量履約保證金的10%。一旦扣完質(zhì)量履約保證金后，發(fā)包人將有權(quán)解除合同，一切損失由承包人負(fù)責(zé)，本公司未有違約現(xiàn)象。

五、項(xiàng)目部主要成員為本項(xiàng)目專職人員，在本項(xiàng)目部任職期間必須常駐現(xiàn)場，原則上不得兼任本項(xiàng)目以外的任何工作，承包人亦不得擅自更換，否則發(fā)包人有權(quán)終止合同，其所造成的經(jīng)濟(jì)損失由承包人承擔(dān)。如因特殊原因確實(shí)需要更換項(xiàng)目班子組成人員的，應(yīng)滿足同資質(zhì)、同資歷相關(guān)人員，并須經(jīng)發(fā)包人審查批準(zhǔn)，并按慈建設(shè)[2010]6號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)寧波市建委〈關(guān)于印發(fā)寧波市施工現(xiàn)場關(guān)鍵崗位人員管理暫行辦法的通知〉的通知》執(zhí)行；同時(shí)，須至少提前7個(gè)日歷天以書面形式向發(fā)包人申請，該書面申請應(yīng)同時(shí)加蓋公司印章后生效。工程師認(rèn)為項(xiàng)目部個(gè)別或部分成員的工作已經(jīng)對實(shí)現(xiàn)工程目的造成不利影響，且繼續(xù)服務(wù)于本工程有可能造成更大的危害，或未能按合同認(rèn)真履行本職，發(fā)包人有權(quán)要求承包人無條件更換這些成員，承包人須依照要求立即進(jìn)行撤除。同時(shí)承包人須在7個(gè)日歷天內(nèi)安排經(jīng)監(jiān)理工程師認(rèn)可的稱職人員接替其工作，如不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)調(diào)整到位，發(fā)包人將視其為違約，按違約金1000元/天從工程款中扣除。因上述原因或承包人要求更換人員的（除特殊原因外），承包人須向發(fā)包人支付違約金：調(diào)換項(xiàng)目負(fù)責(zé)人5000元/人.次；調(diào)換技術(shù)負(fù)責(zé)人2000元/人.次；調(diào)換其他人員1000元/人.次。上述違約金在合同價(jià)款中扣除，本公司未有違約現(xiàn)象。

六、承包人派任的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和技術(shù)負(fù)責(zé)人必須確保每月22天的到崗率，否則，發(fā)包人有權(quán)終止合同，扣沒履約保證金；在此到崗期內(nèi)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人每天駐工地時(shí)間不少于8小時(shí)，缺勤按1000元/天.次扣除，連續(xù)缺勤二周以上，發(fā)包人有權(quán)解除合同。監(jiān)理例會(huì)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人必須參加，每缺席一次扣除相應(yīng)違約金1000元，本公司未有違

約現(xiàn)象。

七、因承包人原因不按規(guī)定時(shí)間進(jìn)場的，每推遲一天扣1000元，本公司未有違約現(xiàn)象。

八、本工程發(fā)包人同意承包人分包的工程：承包人在中標(biāo)后如需將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，分包內(nèi)容、分包金額和分包單位資質(zhì)要求等必須符合相關(guān)規(guī)定，并須經(jīng)發(fā)包人事先書面確認(rèn)，本公司未有違約現(xiàn)象。

九、若發(fā)生重大（三級(jí)及以上）的質(zhì)量、安全事故，除扣除質(zhì)量、安全履約保證金外，應(yīng)賠償發(fā)包人的實(shí)際損失，本公司未有違約現(xiàn)象。

以上合同履約情況已完成，望復(fù)核。特此報(bào)告！

浙江中欽建設(shè)有限公司

2013年1月22日

第三篇：施工合同履約承諾書

承 諾 書

致：************ 我公司承擔(dān)施工的 ***************** 工程項(xiàng)目，在我方完全熟悉并領(lǐng)會(huì)施工圖的設(shè)計(jì)內(nèi)容和施工工藝且有能力能保質(zhì)、保量、保安全、按進(jìn)度完成施工任務(wù)的情況下與永嘉縣南城街道前一村民委員會(huì)簽訂了?建設(shè)工程施工合同?。為切實(shí)遵守合同約定并防范和杜絕施工中的各種糾紛，我方特作如下承諾：

1、我方接受?建設(shè)工程施工合同?的條文條例，嚴(yán)格遵守和執(zhí)行?建設(shè)工程施工合同?約定中我方的責(zé)、權(quán)、利，保質(zhì)、保量、保安全、按進(jìn)度完成承包范圍內(nèi)的施工任務(wù)。

2、成立施工管理機(jī)構(gòu)和制定施工管理制度，配備專業(yè)施工管理人員（如項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、施工員和技術(shù)負(fù)責(zé)人等）和專職安全員。建立質(zhì)量、安全、進(jìn)度目標(biāo)責(zé)任制，對施工項(xiàng)目的質(zhì)量、安全負(fù)責(zé)。

3、按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不偷工減料，不弄虛作假；按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定，對建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行檢驗(yàn)，不合格的不使用。

4、施工中需要的各種輔助材料（設(shè)備）要有產(chǎn)品格合證書，輔助設(shè)備的安裝、使用要符合安全管理規(guī)定（如起重機(jī)械的安裝和拆除的專項(xiàng)施工方案）。并嚴(yán)格執(zhí)行安全操作規(guī)程。

5、所用施工作業(yè)人員都是經(jīng)過安全教育和技術(shù)操作培訓(xùn)，特殊工種的作業(yè)人員有相應(yīng)的技術(shù)資質(zhì)證書。

6、自覺接受項(xiàng)目部、監(jiān)理、業(yè)主、監(jiān)督單位（人）及社會(huì)各界對施工的監(jiān)督。無條件接受和執(zhí)行項(xiàng)目部的施工指令和安排。

7、建立、健全施工質(zhì)量的檢驗(yàn)制度，嚴(yán)格工序管理，作好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和資料。

8、施工期間發(fā)生任何質(zhì)量和安全責(zé)任事故，我方承擔(dān)一切責(zé)任。

9、履行質(zhì)量保修義務(wù)。

如我方未遵守?建設(shè)工程施工合同?的約定和本承諾書、未按項(xiàng)目部的要求和施工進(jìn)度計(jì)劃保質(zhì)、保量、保安全完成施工任務(wù)或無故停工一天及在施工過程中和項(xiàng)目部出現(xiàn)任何糾紛都將視我方違約。我方承諾無條件接受《合同》內(nèi)我方的一切違約責(zé)任及因此所帶來的一切損失和項(xiàng)目部對我方的法律追究，同時(shí)我方自動(dòng)放棄《合同》及本承諾書的一切解釋及申述權(quán)利。在簽訂本承諾書后我方應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任立即生效

承諾單位（公章）：

承諾單位法人或代表（簽字）： 身份證號(hào)碼： 承諾地點(diǎn)： 承諾時(shí)間： 年 月 日

第四篇：施工合同履約情況報(bào)告(監(jiān)理)

施工合同履約情況考核報(bào)告

慈溪市公共項(xiàng)目建筑中心（局）：

由浙江東城建設(shè)工程監(jiān)理有限公司監(jiān)理的慈溪市人力資源交流中心擴(kuò)建工程，經(jīng)貴局組織于2012年8月15日竣工驗(yàn)收并合格?，F(xiàn)向貴局提交該工程在施工過程中承包人對施工合同履約報(bào)告：

一、施工工期：

合同工期：270日歷天（其中補(bǔ)充協(xié)議工期60日歷天）。

實(shí)際工期：2011年8月3日至2012年8月15日，共計(jì)377日歷天。

本工程經(jīng)貴局組織竣工驗(yàn)收后并確定竣工日期，施工過程中由于“暖通工程聯(lián)合招標(biāo)”、“工程變更較多”等原因，從而影響施工進(jìn)度，故實(shí)際竣工驗(yàn)收時(shí)間為2012年8月15日，經(jīng)核算，無工期延誤。

二、承包人在施工過程中，應(yīng)保證每個(gè)環(huán)節(jié)質(zhì)量符合要求，承包人未按發(fā)包人要求達(dá)到質(zhì)量目標(biāo)的，除自行承擔(dān)返工費(fèi)用外再酌情扣除質(zhì)量履約保證金，并承擔(dān)工程所造成的損失。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

三、不定期進(jìn)行安全文明施工檢查，施工單位應(yīng)及時(shí)整改，被一次警告后不作處罰，限期整改，被二次警告后扣除相應(yīng)比例的文明施工費(fèi)；另若由于施工不文明、不安全而被新聞單位曝光或被有關(guān)行政管理部門檢查后通報(bào)，每次從承包人承諾的文明安全施工履約擔(dān)保中扣除人民幣10000元整，直至扣完為止。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

四、承包人應(yīng)按合同約定及招標(biāo)文件規(guī)定的品牌采購材料，如因客觀原因須作變更，須經(jīng)發(fā)包人及監(jiān)理確認(rèn)，更換后的材料價(jià)格按本合同專用條款33.7和有關(guān)條款確定，否則視為違約，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，除無條件更換外，每次扣除質(zhì)量履約保證金的10%。一旦扣完質(zhì)量履約保證金，發(fā)包方將有權(quán)解除合同，一切損失由承包人負(fù)責(zé)。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

五、項(xiàng)目部主要成員為本項(xiàng)目專職人員，在本項(xiàng)目部任職期間必須常駐現(xiàn)場，原則上不得兼任本項(xiàng)目以外的任何工作，承包人亦不得擅自更換，否則發(fā)包人有權(quán)終止合同，其所造成的經(jīng)濟(jì)損失由承包人承擔(dān)。如因特殊原因確實(shí)需要更換項(xiàng)目班子組成人員的，應(yīng)滿足同資質(zhì)、同資歷相關(guān)人員，并須經(jīng)發(fā)包人審查批準(zhǔn)，并按慈建設(shè)[2010]6號(hào)《轉(zhuǎn)發(fā)寧波市建委〈關(guān)于印發(fā)寧波市施工現(xiàn)場關(guān)鍵崗位人員管理暫行辦法的通知〉的通知》執(zhí)行；同時(shí)，須至少提前7個(gè)日歷天以書面形式向發(fā)包人申請，該書面申請應(yīng)同時(shí)加蓋公司印章后生效。工程師認(rèn)為項(xiàng)目部個(gè)別或部分成員的工作已經(jīng)對實(shí)現(xiàn)工程目的造成不利影響，且繼續(xù)服務(wù)于本工程有可能造成更大的危害，或未能按合同認(rèn)真履行本職，發(fā)包人有權(quán)要求承包人無條件更換這些成員，承包人須依照要求立即進(jìn)行撤除。同時(shí)承包人須在7個(gè)日歷天內(nèi)安排經(jīng)監(jiān)理工程師認(rèn)可的稱職人員接替其工作，如不能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)調(diào)整到位，發(fā)包人將視其為違約，按違約金1000元/天從工程款中扣除。因上述原因或承包人要求更換人員的（除特殊原因外），承包人須向發(fā)包人支付違約金：調(diào)換項(xiàng)目負(fù)責(zé)人5000元/人.次；調(diào)換技術(shù)負(fù)責(zé)人2000元/人.次；調(diào)換其他人員1000元/人.次。上述違約金在合同價(jià)款中扣除。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

六、承包人派任的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和技術(shù)負(fù)責(zé)人必須確保每月22天的到崗率，否則，發(fā)包人有權(quán)終止合同，扣沒履約保證金；在此到崗期內(nèi)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人每天駐工地時(shí)間不少于8小時(shí)，缺勤按1000元/天.次扣除，連續(xù)缺勤二周以上，發(fā)包人有權(quán)解除合同。監(jiān)理例會(huì)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人必須參加，每缺席一次扣除相應(yīng)違約金1000元。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

七、因承包人原因不按規(guī)定時(shí)間進(jìn)場的，每推遲一天扣1000元。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

八、若發(fā)生重大（三級(jí)及以上）的質(zhì)量、安全事故，除扣除質(zhì)量、安全履約保證金外，應(yīng)賠償發(fā)包人的實(shí)際損失。經(jīng)現(xiàn)場考核無違約現(xiàn)象。

以上合同履約情況已考核，無違約現(xiàn)象。特此報(bào)告！

浙江東城建設(shè)工程監(jiān)理有限公司

2013年1月21日

第五篇：建設(shè)施工合同履約注意事項(xiàng)

建設(shè)施工合同履約注意事項(xiàng)

目前國內(nèi)建筑市場的惡性競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運(yùn)行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，而施工企業(yè)由于項(xiàng)目現(xiàn)場管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時(shí)，施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步加強(qiáng)建設(shè)施工合同管理，有效避免建設(shè)施工合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)，已成為當(dāng)務(wù)之急。

一、審查建設(shè)施工合同發(fā)包人與承包人履約情況：

1、對建設(shè)施工合同發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：

①

建設(shè)施工合同主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。

②

履約能力即資金問題。建設(shè)施工合同施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。

2、對建設(shè)施工合同承包方主要了解的內(nèi)容有：

①

資質(zhì)情況；

② 施工能力；

③ 社會(huì)信譽(yù)；

④ 財(cái)務(wù)情況

建設(shè)施工合同承包方的二級(jí)公司和工程處不能對外簽訂建設(shè)施工合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真分析和判斷。

二、建設(shè)施工合同履約管理之工期(一)

建設(shè)施工合同工期和施工進(jìn)度

1、建設(shè)施工合同實(shí)際開工日期的認(rèn)定

① 建設(shè)施工合同承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，則應(yīng)認(rèn)定該日期為實(shí)際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會(huì)議紀(jì)要、施工許可證等；

② 建設(shè)施工合同承包人雖無證據(jù)證明實(shí)際開工日期，但有開工報(bào)告，則應(yīng)認(rèn)定開工報(bào)告中記載的開工日期為實(shí)際開工日期；

③ 若建設(shè)施工合同承包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報(bào)告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。

2、建設(shè)施工合同竣工日期的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定認(rèn)定方法：

①

雙方確認(rèn)的日期為竣工日期；

②

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗(yàn)收報(bào)告的時(shí)間，不是竣工驗(yàn)收備案日期，因?yàn)榭⒐を?yàn)收備案是由建設(shè)單位來報(bào)送）；

③

建設(shè)施工合同承包人提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；

④

未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。(二)

幾種影響建設(shè)施工合同工期的因素

1、建設(shè)施工合同施工許可證：

①

如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期； ②

但如未取得且已經(jīng)施工，則一般以施工開始日為開工日期。

2、建設(shè)施工合同關(guān)于拖欠工程款的問題：

拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則建設(shè)施工合同工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。

3、建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更：

①

建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

②

建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

4、建設(shè)施工合同圖紙延誤：

①

建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

② 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

5、建設(shè)施工合同關(guān)于增加工程量：

①

設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

②

設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

6、建設(shè)施工合同關(guān)于質(zhì)量鑒定：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。①

鑒定合格，順延工期； ②

鑒定不合格，視情況而定。

7、建設(shè)施工合同建設(shè)單位的其他原因：

如：指定的代表未按照約定提供指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進(jìn)行；建設(shè)單位未按照建設(shè)施工合同約定時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時(shí)檢查等。

①

建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

②

建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

8、一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)。

9、發(fā)生不可抗力事件：

無法預(yù)見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴(kuò)大損失，要及時(shí)按照建設(shè)施工合同約定的程序和時(shí)限報(bào)告。

三、關(guān)于建設(shè)施工合同工程簽證與索賠

1、建設(shè)施工合同工程簽證

①

可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進(jìn)行建設(shè)施工合同審價(jià)，審價(jià)部門對簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。

②

是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對施工實(shí)際變化的相互確認(rèn)，只要簽字即視為認(rèn)可，不必對具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。

2、建設(shè)施工合同工程索賠程序

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有關(guān)索賠的程序?yàn)椋喊l(fā)包人未按照建設(shè)施工合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠： ①

有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)；

②

索賠事件發(fā)生后28（14）天內(nèi)，向建設(shè)施工合同發(fā)包人提出索賠意向通知（注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由（施工關(guān)鍵線路和程序）；

③

發(fā)出索賠意向通知后28（14）天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；

④

建設(shè)施工合同發(fā)包人在接到索賠通知后28（14）天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準(zhǔn)索賠。

若索賠事件持續(xù)發(fā)生，建設(shè)施工合同施工單位應(yīng)持續(xù)索賠；索賠事件消失后，應(yīng)綜合進(jìn)行索賠。

四、關(guān)于建設(shè)施工合同項(xiàng)目章和公章的風(fēng)險(xiǎn)

1、內(nèi)部公章管理、使用規(guī)范化

公章的印文要備案，適用要規(guī)范。項(xiàng)目章的使用相對風(fēng)險(xiǎn)更大，項(xiàng)目章的印文沒有備案，一旦讓法院看到你的項(xiàng)目章管理混亂，也就是不具備“排他性”，則不具備鑒定的意義。如果鑒定不具備參考價(jià)值，如果還有其他證據(jù)鏈印證，很可能被判決承擔(dān)責(zé)任。如果管理規(guī)范，具備排他

性，如果公章鑒定下來確認(rèn)不是公司備案的公章印文，那這個(gè)案件其他的證據(jù)鏈尚不足以讓法庭采用高度蓋然性的原則判決公司承擔(dān)責(zé)任。

2、建立嚴(yán)格的印章使用制度

特別是項(xiàng)目章的使用和管理方面，更需要注意，需要規(guī)范使用范圍、使用權(quán)限和失效時(shí)間。因?yàn)轫?xiàng)目章不用的工商備案，公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。所以，內(nèi)部要加強(qiáng)管理，明確權(quán)限和范圍、對使用情況進(jìn)行登記。

五、建設(shè)施工合同業(yè)主拖欠工程款時(shí)，建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)問題

1、權(quán)利行使主體

①

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅指建設(shè)施工合同的承包人，不包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人；

② 根據(jù)合同相對性原理，只有建設(shè)施工合同總承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，分包人不能主張?jiān)搩?yōu)先權(quán)；

③

裝飾裝修合同的承包人是否具有工程優(yōu)先受償權(quán)？只能在建筑物因裝飾裝修而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，同時(shí)發(fā)包人必須是該建筑物的所有人。

2、受償范圍

享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當(dāng)包括建設(shè)施工合同承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，但對于承包人依建設(shè)施工合同向發(fā)包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等）則不應(yīng)包括在內(nèi)?！逗贤ā返?86條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價(jià)款”，而按照一般人的通常理解，損害賠償金并不屬于“價(jià)款”之列。

3、關(guān)于起算時(shí)間

①

建設(shè)工程正?？⒐で闆r下：建設(shè)工程竣工之日為建設(shè)施工合同竣工之日； ② 建設(shè)工程無法正?？⒐で闆r下：建設(shè)施工合同約定的竣工之日。

此時(shí)承包人可以與發(fā)包人協(xié)商以“爛尾”工程折價(jià)，或者達(dá)成延期付款和竣工的合意，以便

繼續(xù)履行變更后的建設(shè)施工合同。如果承、發(fā)包雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，但建設(shè)施工合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有待于建設(shè)項(xiàng)目的接盤、轉(zhuǎn)讓或重新啟動(dòng)。當(dāng)出現(xiàn)“爛尾”樓整體拍賣時(shí)，建設(shè)施工合同承包人應(yīng)從拍賣所得財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先受償，當(dāng)有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時(shí)，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價(jià)款后方可受讓項(xiàng)目。

【我們要注意！】：

A、如果承、發(fā)包雙方在建設(shè)施工合同中約定，除按進(jìn)度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個(gè)月后支付，這種約定就有可能造成承包人難以及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，在建設(shè)施工合同簽約時(shí)，就應(yīng)注意這個(gè)付款時(shí)間問題。

B、在結(jié)算過程中延誤優(yōu)先權(quán)的行使，導(dǎo)致因優(yōu)先權(quán)的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個(gè)月的時(shí)間即到，而工程價(jià)款尚未確定的話，我們就要考慮建建設(shè)施工合同發(fā)包人有沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，如果沒有的話，就要及時(shí)提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權(quán)。

4、權(quán)利行使方式

《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有二種：一是與建設(shè)施工合同發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，二是申請人民法院將該工程依法拍賣。具體的行使程序：催告——協(xié)議折價(jià)或申請拍賣（訴訟）

①

催告：有約定的應(yīng)從建設(shè)施工合同的約定，沒有約定的，一般將催告的“合理期限”確定為兩個(gè)月以上；

②

協(xié)議折價(jià): 并非必經(jīng)程序；

③

申請拍賣：大多數(shù)都是發(fā)生在審理程序中，目前法院審判實(shí)際的做法是建設(shè)施工合同承包人向人民法院起訴，獲得生效判決或者調(diào)解書后，向人民法院申請執(zhí)行。當(dāng)然建設(shè)施工合同承包人也可以仲裁書為依據(jù)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

5、不予支持工程優(yōu)先受償權(quán)的情形：

①

建設(shè)施工合同中的建設(shè)工程的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移或已被法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的； ② 建設(shè)施工合同中的建設(shè)工程已經(jīng)出售給交納了全部或者大部份購房款的消費(fèi)者的；

工程優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)和其他一般債權(quán)，卻不能優(yōu)先于物權(quán)和具有物 權(quán)期待權(quán)的購房人的權(quán)利行使。

對于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護(hù)交易安全和社會(huì)的穩(wěn)定性，法律規(guī)定建設(shè)施工合同施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)并不涉及該以出售的房屋。當(dāng)然只有以生活消費(fèi)為目的購買住宅的購房人才是消費(fèi)者，對于以投資為目的的購房人，并不是消費(fèi)者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對抗建設(shè)施工合同施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)的。

③

標(biāo)的物為不宜折價(jià)、拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的； ④

建設(shè)施工合同承包人放棄優(yōu)先權(quán)承諾有效。

綜上，在施工過程中，現(xiàn)場項(xiàng)目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款、工程簽證等重要條款與建設(shè)施工合同發(fā)包人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照建設(shè)施工合同承包人內(nèi)部的建設(shè)施工合同評審程序進(jìn)行合同審核，及時(shí)將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進(jìn)行審查，并報(bào)承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度避免公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。