第一篇：一般醫(yī)療過錯(cuò)行為的法律適用問題探討

一般醫(yī)療過錯(cuò)行為的法律適用問題探討

[案例]

2007年5月27日下午6時(shí)許，原告的女兒揚(yáng)子蘭土突發(fā)疾病入某縣人民醫(yī)院門診急診室，但該急診室無值班醫(yī)生，一個(gè)小時(shí)后，醫(yī)院才為揚(yáng)子蘭輸養(yǎng)、打點(diǎn)滴。8時(shí)許，揚(yáng)子蘭心跳明顯加快，10時(shí)許，揚(yáng)子蘭心跳越來越快，醫(yī)生在原告的要求下為揚(yáng)子蘭做心點(diǎn)圖后，才告訴原告他女兒的病情很危險(xiǎn)。11時(shí)30分，揚(yáng)子蘭的病情進(jìn)一不惡化，而醫(yī)院并沒有采取進(jìn)一步的治療措施。之后，醫(yī)生又說揚(yáng)子蘭沒有救了，并要求原告轉(zhuǎn)院。在轉(zhuǎn)院過程中，由于醫(yī)院的救護(hù)車油料不足，隨車氧氣不夠，揚(yáng)子蘭的病情突變，直至2007年5月28日凌晨3時(shí)10分揚(yáng)子蘭死亡。為此，原告將該醫(yī)院訴至法院，請(qǐng)求依法判處醫(yī)院賠償原告相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。

[分歧]

本病歷經(jīng)九江市醫(yī)學(xué)會(huì)認(rèn)定：原告女兒揚(yáng)子蘭所患的是暴發(fā)性心肌炎，該病起病急驟，病死率高，且目前又無特效治療方法，揚(yáng)子蘭本身患此類危急病，是造成其死亡的主要原因，故不屬于醫(yī)療事故，但是，醫(yī)院急診室建制及流程不完全，在作出暴發(fā)性心肌炎診斷可能后，又未能采取較完全的綜合性治療，且對(duì)轉(zhuǎn)院過程中可能出現(xiàn)的嚴(yán)重后果，又未完全盡到告之義務(wù)，在這次急救過程中存在多處嚴(yán)重過錯(cuò)。本案審理過程中，就這種醫(yī)療過錯(cuò)行為的法律適用產(chǎn)生了兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，本案不屬于醫(yī)療事故，但對(duì)這種不屬于醫(yī)療事故，但確實(shí)造成人身損害，并且醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的行為應(yīng)適用民法通則的規(guī)定，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。具體的賠償數(shù)額應(yīng)參照《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定計(jì)算，應(yīng)包括死亡賠償金這一項(xiàng)。

第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)參照《醫(yī)療事故條例》的規(guī)定適當(dāng)賠償，不應(yīng)包括死亡賠償金這一項(xiàng)。之所以這樣，因?yàn)槲疫^的醫(yī)療機(jī)構(gòu)是社會(huì)公益事業(yè)，醫(yī)療糾紛有其特殊性，完全因醫(yī)療機(jī)構(gòu)造成醫(yī)療損害的情形很少見，患者自身的病情和特殊體質(zhì)與醫(yī)療過失共同發(fā)生作用導(dǎo)致?lián)p害的則多見，多因一果是損害的常態(tài)，采取限制賠償原則有助于調(diào)動(dòng)醫(yī)師救死扶傷的 積極性，最終有利于患者疾病的救治，無論從法律效果與社會(huì)效果都是積極的。

[評(píng)析]

筆者贊同第一種意見，理由是：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，他側(cè)重于從行政管理的角度，對(duì)出現(xiàn)的醫(yī)患糾紛經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定后構(gòu)成醫(yī)療事故的怎樣進(jìn)行賠償作出了規(guī)定。法院在處理醫(yī)療糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行，但又不能局限于此，民法通則仍然是解決醫(yī)療損害賠償糾紛案件的主要法律規(guī)范，它與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》不是普通法與特別法的關(guān)系。因此，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)療事故范圍的規(guī)定不能涵蓋一切因醫(yī)療行為所發(fā)生的人身損害。所以，法院應(yīng)立足于民法通則保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則，對(duì)雖構(gòu)不成醫(yī)療事故，但確實(shí)造成人身損害，并且醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的行為適用民法通則的規(guī)定，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而基于此的賠償，在具體的賠償數(shù)額上也只能參照《人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定計(jì)算。由于《人身損害賠償司法解釋》包含死亡賠償金一項(xiàng)，一般情況下，醫(yī)療過錯(cuò)的賠償標(biāo)準(zhǔn)顯然高于醫(yī)療事故的賠償標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)醫(yī)療事故屬于重大醫(yī)療過錯(cuò)，其過錯(cuò)程度明顯高于一般醫(yī)療過錯(cuò)，其賠償至少不能低于一般醫(yī)療過錯(cuò)，但由于法律適用上存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了不少非正常現(xiàn)象，既過錯(cuò)大賠償少，過錯(cuò)小賠償多的怪現(xiàn)象，這是讓患者難以接受的殘酷現(xiàn)實(shí)，也是我國法律急需解決的問題。鑒于此，在具體賠償數(shù)額的計(jì)算上我們應(yīng)本著公平的原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)控。（江西省武寧縣人民法院·上官晨南）

來源：中國法院網(wǎng)

第二篇：離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆蛇m用.（本站推薦）

離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆蛇m用

剛剛通過的《婚姻法》修正案，對(duì)《婚姻法》作了較大的修改。

其中一個(gè)最重要的修改，就是增加了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，即侵害配偶權(quán)的損害賠償制度。我作為國內(nèi)較早研究這個(gè)問題的學(xué)者，對(duì)這種侵權(quán)行為怎樣理解，如何適用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶權(quán)離婚過錯(cuò)損害賠償責(zé)任的演變

各國立法對(duì)于破壞婚姻關(guān)系行為追究民事責(zé)任，經(jīng)歷了三個(gè)不同的演變過程。

第一個(gè)過程，是將破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害夫權(quán)的行為，在古代法上，可以對(duì)妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻為通奸行為的民事責(zé)任。這是一種不平等的制度，歧視婦女，父權(quán)至尊。

第二個(gè)過程，是對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。我在《河北法學(xué)》1988年第6期上發(fā)表了《論妨害婚姻關(guān)系的名譽(yù)損害賠償》一文，就提出了應(yīng)參照大陸法系的做法，對(duì)妨害婚姻關(guān)系情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為侵害配偶的人格權(quán)，依照關(guān)于名譽(yù)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定請(qǐng)求損害賠償?shù)闹鲝?。在?dāng)時(shí)，有人認(rèn)為這種意見是一種奇談怪論。其實(shí)，這樣的主張?jiān)诶碚撋鲜浅闪⒌?，在?shí)踐中也具有積極意義。因?yàn)榉梁橐鲫P(guān)系行為所侵害的是雙重客體，既侵害了婚姻關(guān)系，也侵害了該合法婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。同時(shí)，從侵權(quán)構(gòu)成上分析，這種主張也符合法理。此外，這樣做也有一定的民間基礎(chǔ)，在民間，就有通奸事實(shí)發(fā)生后，受害配偶向“第三者”索取金錢賠償“私了”的情形，這說明實(shí)行妨害婚姻關(guān)系名譽(yù)損害賠償是有群眾基礎(chǔ)的。

第三個(gè)過程，是將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。破壞婚姻關(guān)系的行為，從客觀上會(huì)造成侵害配偶一方名譽(yù)權(quán)的損害，但是，這種損害結(jié)果是一種間接的結(jié)果，行為所直接侵害的客體是配偶權(quán)，造成的直接損害結(jié)果，是配偶身份利益的損害。因此，依破壞婚姻關(guān)系行為的實(shí)質(zhì)，認(rèn)其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準(zhǔn)確的。

近年來，我國的民法學(xué)界和社會(huì)各界對(duì)侵害配偶權(quán)的損害賠償救濟(jì)問題，進(jìn)行了深入的討論，現(xiàn)在已經(jīng)得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。“建立了我國婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚過錯(cuò)精神損害賠償制度。

二、建立侵害配偶權(quán)離婚過錯(cuò)損害賠償制度的意義及責(zé)任構(gòu)成建立侵害配偶權(quán)損害賠償制度的意義，既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來，社會(huì)上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，家庭暴力亦呈上升趨勢(shì)。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致的離婚。許多無過錯(cuò)的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行為，使身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律救濟(jì)。

《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯(cuò)損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對(duì)受害一方給予一定的補(bǔ)償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益。

確認(rèn)侵害配偶權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，必須具備以下構(gòu)成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權(quán)保護(hù)法律的行為。二是損害事實(shí)。侵害配偶權(quán)的損害事實(shí)，是使配偶身份利益遭受損害的事實(shí)。三是侵害配偶權(quán)違法行為與配偶身份利益損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。四是主觀過錯(cuò)，即侵害配偶權(quán)的故意。具備以上4個(gè)要件，即構(gòu)成侵害配偶權(quán)民事責(zé)任。

三、具體的侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為

（一）實(shí)施重婚行為侵害配偶權(quán)。重婚行為，是有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實(shí)婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，在追究刑事責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任，責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補(bǔ)償受害人的精神損害。

（二）有配偶者與他人同居侵害配偶權(quán)。有配偶而與他人同居的行為，是指有配偶者與他人在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定的時(shí)間。因?yàn)閮H僅有一二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸的行為，不能叫做同居。同時(shí)，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實(shí)施家庭暴力侵害配偶權(quán)。實(shí)施家庭暴力，侵害的對(duì)象不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。對(duì)配偶實(shí)施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時(shí)侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)；沒有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競(jìng)合。由于行為人實(shí)施的是一個(gè)行為，受害人可以選擇一個(gè)訴因起訴。究竟是選擇侵害配偶權(quán)起訴，還是選擇侵害健康權(quán)（或者身體權(quán)）起訴，由加害人自己決定。

（四）虐待、遺棄侵害配偶權(quán)。虐待配偶侵害配偶權(quán)，與實(shí)施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨(dú)立的侵害配偶權(quán)的行為。

受害人請(qǐng)求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實(shí)際情況作出判決。遺棄配偶者，是對(duì)配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦。構(gòu)成遺棄，受害人請(qǐng)求損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。構(gòu)成虐待或者遺棄的，有的是犯罪行為，有的不視為犯罪行為，或者不構(gòu)成犯罪行為。對(duì)此，都可以請(qǐng)求侵害配偶權(quán)的損害賠償責(zé)任，不是必須構(gòu)成遺棄犯罪者才準(zhǔn)許請(qǐng)求損害賠償。

第三篇：醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定

醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定

醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定費(fèi)用高

鑒定，是指鑒定人運(yùn)用自己的專門知識(shí)和技能，以及必要的技術(shù)手段，對(duì)案件中發(fā)生爭議并具有專門性的問題進(jìn)行檢測(cè)、分析和鑒別的活動(dòng)，醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定。鑒定文書屬于鑒定結(jié)論，是一種重要的證據(jù)。鑒定結(jié)論是正確認(rèn)識(shí)和處理案件的重要根據(jù)之一，是查明事實(shí)真-相、確定案件性質(zhì)和明確責(zé)任的重要證據(jù)。因此，鑒定結(jié)論有“證據(jù)之王”的美譽(yù)。

發(fā)生醫(yī)療糾紛后，無論是做醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，還是做醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定，都必須支付高昂的鑒定費(fèi)用，讓患者及其家屬望而卻步。

據(jù)筆者所知，在北京地區(qū)，無論是患者還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，向各區(qū)(縣)醫(yī)學(xué)會(huì)申請(qǐng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的首次鑒定的費(fèi)用為3000元;如果對(duì)首次鑒定不服的，申請(qǐng)北京市醫(yī)學(xué)會(huì)再次鑒定的鑒定費(fèi)用為3500元;如果由中華醫(yī)學(xué)會(huì)做醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，則費(fèi)用更高，為8500元。

而且，隨著物價(jià)的不斷上漲，鑒定費(fèi)用也在“水漲船高”。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律依據(jù)是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》。

也許，對(duì)于財(cái)大氣粗的醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說，區(qū)區(qū)幾千元，只是“九牛一毛”;但是，對(duì)于患者及其家屬來說，無疑是“雪上加霜”。

如果患者或醫(yī)療機(jī)構(gòu)向國家司-法-部公告在冊(cè)的有醫(yī)療過錯(cuò)鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)申請(qǐng)醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，鑒定費(fèi)用一般在8000元左右，甚至10000元。高昂的鑒定費(fèi)用，讓患者及其家屬“目瞪口呆”。

醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定的法律根據(jù)是《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，司法鑒定《醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定》。

解決方案：

鑒于醫(yī)療糾紛的鑒定費(fèi)用過高這一不爭的事實(shí)，為了減輕患者及其家屬的經(jīng)濟(jì)壓力，筆者認(rèn)為，在鑒定費(fèi)用的承擔(dān)問題上，可以先由醫(yī)療機(jī)構(gòu)墊付。

如果構(gòu)成醫(yī)療事故，鑒定費(fèi)用則直接由醫(yī)院全額承擔(dān);如果不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)院確實(shí)存在醫(yī)療過錯(cuò)(如誤診、漏診、手術(shù)不當(dāng)、處置不及時(shí)和病歷書寫不規(guī)范等情況)，鑒定費(fèi)用應(yīng)由醫(yī)院根據(jù)過錯(cuò)程度分擔(dān);如果醫(yī)院的醫(yī)療行為既不構(gòu)成醫(yī)療事故，也不構(gòu)成醫(yī)療過錯(cuò)，患者的疾病完全是由患者的原發(fā)性疾病引起或不積極配合治療而擴(kuò)大的部分，則由患者承擔(dān)該鑒定費(fèi)用。醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定費(fèi)用高

鑒定，是指鑒定人運(yùn)用自己的專門知識(shí)和技能，以及必要的技術(shù)手段，對(duì)案件中發(fā)生爭議并具有專門性的問題進(jìn)行檢測(cè)、分析和鑒別的活動(dòng)。鑒定文書屬于鑒定結(jié)論，是一種重要的證據(jù)。鑒定結(jié)論是正確認(rèn)識(shí)和處理案件的重要根據(jù)之一，是查明事實(shí)真-相、確定案件性質(zhì)和明確責(zé)任的重要證據(jù)。因此，鑒定結(jié)論有“證據(jù)之王”的美譽(yù)。

發(fā)生醫(yī)療糾紛后，無論是做醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，還是做醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定，都必須支付高昂的鑒定費(fèi)用，讓患者及其家屬望而卻步。

據(jù)筆者所知，在北京地區(qū)，無論是患者還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，向各區(qū)(縣)醫(yī)學(xué)會(huì)申請(qǐng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的首次鑒定的費(fèi)用為3000元;如果對(duì)首次鑒定不服的，申請(qǐng)北京市醫(yī)學(xué)會(huì)再次鑒定的鑒定費(fèi)用為3500元;如果由中華醫(yī)學(xué)會(huì)做醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，則費(fèi)用更高，為8500元。

而且，隨著物價(jià)的不斷上漲，鑒定費(fèi)用也在“水漲船高”。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律依據(jù)是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》。

也許，對(duì)于財(cái)大氣粗的醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說，區(qū)區(qū)幾千元，只是“九牛一毛”;但是，對(duì)于患者及其家屬來說，無疑是“雪上加霜”。

如果患者或醫(yī)療機(jī)構(gòu)向國家司-法-部公告在冊(cè)的有醫(yī)療過錯(cuò)鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)申請(qǐng)醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，鑒定費(fèi)用一般在8000元左右，甚至10000元。高昂的鑒定費(fèi)用，讓患者及其家屬“目瞪口呆”。

醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定的法律根據(jù)是《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。

解決方案：

鑒于醫(yī)療糾紛的鑒定費(fèi)用過高這一不爭的事實(shí)，為了減輕患者及其家屬的經(jīng)濟(jì)壓力，筆者認(rèn)為，在鑒定費(fèi)用的承擔(dān)問題上，可以先由醫(yī)療機(jī)構(gòu)墊付。

如果構(gòu)成醫(yī)療事故，鑒定費(fèi)用則直接由醫(yī)院全額承擔(dān);如果不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)院確實(shí)存在醫(yī)療過錯(cuò)(如誤診、漏診、手術(shù)不當(dāng)、處置不及時(shí)和病歷書寫不規(guī)范等情況)，鑒定費(fèi)用應(yīng)由醫(yī)院根據(jù)過錯(cuò)程度分擔(dān);如果醫(yī)院的醫(yī)療行為既不構(gòu)成醫(yī)療事故，也不構(gòu)成醫(yī)療過錯(cuò)，患者的疾病完全是由患者的原發(fā)性疾病引起或不積極配合治療而擴(kuò)大的部分，則由患者承擔(dān)該鑒定費(fèi)用。

第四篇：醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定

重慶市出臺(tái)《醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定規(guī)則（試行）》

第一章總則

第一條為了規(guī)范醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定活動(dòng)，保證鑒定質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定的科學(xué)、客觀、獨(dú)立、公正，保障訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，制定本規(guī)則。

第二條本規(guī)則所稱的醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定（以下簡稱醫(yī)療過錯(cuò)鑒定）是司法鑒定人（以下簡稱鑒定人），運(yùn)用科學(xué)技術(shù)和專門知識(shí)對(duì)醫(yī)療糾紛訴訟中醫(yī)方在診斷、搶救、治療、護(hù)理、管理等行為中是否存在過錯(cuò)以及過錯(cuò)與患者損害后果之間的關(guān)系及其程度進(jìn)行鑒別和判斷，并出具鑒定結(jié)論或意見的活動(dòng)。

第三條本規(guī)則適用于重慶市從事醫(yī)療過錯(cuò)鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人及其鑒定活動(dòng)。

第四條司法鑒定機(jī)構(gòu)（以下簡稱鑒定機(jī)構(gòu)）和鑒定人從事醫(yī)療過錯(cuò)鑒定活動(dòng)受國家法律保護(hù)。

第五條鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人獨(dú)立進(jìn)行醫(yī)療過錯(cuò)鑒定活動(dòng)，不受任何組織和個(gè)人干涉。

第六條鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人從事醫(yī)療過錯(cuò)鑒定活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)規(guī)定，遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，執(zhí)行相關(guān)鑒定規(guī)范和鑒定標(biāo)準(zhǔn)。

第七條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制。

第八條鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人從事醫(yī)療過錯(cuò)鑒定活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)接受國家、社會(huì)和委托方、當(dāng)事人的監(jiān)督。

第九條鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)委托方提供的鑒定材料進(jìn)行醫(yī)療過錯(cuò)鑒定。送鑒材料的真實(shí)、合法和完整性由委托方負(fù)責(zé)。

第十條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定實(shí)行回避、時(shí)限和錯(cuò)鑒責(zé)任追究制度。

第二章醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定的委托和受理

第十一條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定由鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托。

第十二條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定應(yīng)當(dāng)由委托方提供以下書面材料：

（一）委托方出具的綜合材料，包括患者基本情況、案情摘要、委托醫(yī)療過錯(cuò)鑒定的情況說明等；

（二）醫(yī)療檔案資料，包括門診病歷、住院病歷、病程記錄、體溫單、醫(yī)囑單、護(hù)理記錄、化驗(yàn)單及檢驗(yàn)報(bào)告、醫(yī)學(xué)影像學(xué)檢查報(bào)告及原片（X片、CT片、MRI片等）、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書及記錄、麻醉同意書及記錄、病理報(bào)告（必要時(shí)提供大體標(biāo)本、組織蠟塊、切片）、疑難病例討論記錄、會(huì)診意見、上級(jí)醫(yī)師查房記錄等；

（三）搶救急、?；颊撸谝?guī)定時(shí)間內(nèi)（6h）補(bǔ)記的病歷；

（四）封存保留的輸液、注射用物品，血液、藥物以及取出的植入物、異物等實(shí)物，或者依法具有檢驗(yàn)資格的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)這些物品、實(shí)物作出的檢驗(yàn)報(bào)告；

（五）司法機(jī)關(guān)的詢問筆錄及其它有關(guān)材料。

第十三條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定的受理，應(yīng)當(dāng)按下列程序辦理：

（一）查驗(yàn)鑒定委托方案件承辦人工作（身份）證件；

（二）查驗(yàn)鑒定委托書；

（三）聽取委托鑒定的有關(guān)情況介紹；

（四）查驗(yàn)鑒定委托事項(xiàng)是否符合受理范圍，是否明確、具體；

（五）審查、核對(duì)送鑒材料的種類、數(shù)量、性狀、保存情況及來源（送鑒材料是復(fù)印件的，應(yīng)當(dāng)有委托方出具的該復(fù)印件經(jīng)審查并屬實(shí)的相關(guān)證明）等；

（六）商定是否需要修正鑒定委托事項(xiàng)；

（七）決定受理的，辦理受理登記手續(xù)，需要補(bǔ)充鑒定材料的，應(yīng)告知補(bǔ)充后予以受理。采用函件委托的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)在收到函件之日起七日內(nèi)作出是否受理的答復(fù)。

第十四條具有下列情形之一的，鑒定機(jī)構(gòu)不得受理，退回送鑒材料，并說明理由：

（一）委托鑒定的主體不符合規(guī)定的；

（二）委托鑒定的事項(xiàng)超出鑒定機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍或鑒定能力的；

（三）送鑒材料不具備鑒定條件或與鑒定事項(xiàng)不符的。

第十五條 鑒定機(jī)構(gòu)決定受理的，應(yīng)依照重慶市物價(jià)部門和司法行政部門聯(lián)合制定的收費(fèi)辦法及標(biāo)準(zhǔn)收取鑒定費(fèi)用。

第三章醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定的實(shí)施

第十六條鑒定機(jī)構(gòu)接受醫(yī)療過錯(cuò)鑒定委托后，應(yīng)指派或由委托方隨機(jī)抽選2名以上鑒定人，并聘請(qǐng)3名以上具有相關(guān)臨床專業(yè)高級(jí)技術(shù)職稱的專家同時(shí)參與鑒定。涉及多專業(yè)的，主要學(xué)科的專家應(yīng)當(dāng)占二分之一以上。

第十七條有下列情形之一的，鑒定人應(yīng)當(dāng)回避：

（一）鑒定人是案件當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬的；

（二）鑒定人或其近親屬與案件有利害關(guān)系的；

（三）鑒定人擔(dān)任過本案的偵查、檢察、審判人員或證人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；

（四）鑒定人參加過本案同一事項(xiàng)的鑒定的；

（五）鑒定人存在可能影響公正鑒定的其它情形的。

根據(jù)本規(guī)則第16條規(guī)定聘請(qǐng)參與鑒定的專家的回避，適用本條前款規(guī)定。

第十八條鑒定前需要對(duì)患者進(jìn)行專門檢查的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知委托方將患者送到指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查。

第十九條鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定正式開始前，應(yīng)當(dāng)要求委托方和當(dāng)事人及其代理人同時(shí)到場(chǎng)，確保鑒定人聽取有關(guān)意見和詢問有關(guān)情況，委托方和當(dāng)事人及其代理人到場(chǎng)的時(shí)間、地點(diǎn)等由鑒定機(jī)構(gòu)提前告知委托方，再由委托方通知當(dāng)事人及其代理人。

第二十條鑒定人聽取有關(guān)意見和詢問有關(guān)情況應(yīng)按以下步驟進(jìn)行：

（一）宣布本案鑒定人姓名和參與鑒定專家人數(shù)；

（二）詢問到場(chǎng)當(dāng)事人是否申請(qǐng)本案鑒定人回避；

（三）委托方介紹案由、鑒定目的以及有關(guān)情況；

（四）當(dāng)事人及其代理人發(fā)表與鑒定有關(guān)的意見；

（五）詢問到場(chǎng)當(dāng)事人及其代理人有關(guān)情況；

（六）對(duì)患者進(jìn)行檢查（對(duì)女性患者作婦科檢查的，應(yīng)由女性鑒定人進(jìn)行，無女性鑒定人的，應(yīng)有女性工作人員在場(chǎng)）；

（七）宣布到場(chǎng)的當(dāng)事人及其代理人離開鑒定場(chǎng)所，但鑒定人認(rèn)為鑒定中有必要邀請(qǐng)其旁聽的除外。

第二十一條在鑒定討論中，鑒定人應(yīng)當(dāng)充分聽取參與鑒定專家的意見，不允許以資歷、職務(wù)等影響參與鑒定專家發(fā)表意見。

第二十二條鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)鑒定活動(dòng)的過程和情況，應(yīng)當(dāng)制作全面、詳盡的筆錄。

第二十三條鑒定人應(yīng)當(dāng)在事實(shí)清楚、證據(jù)充分、客觀公正的基礎(chǔ)上作出鑒定結(jié)論或鑒定意見。

第二十四條對(duì)社會(huì)影響大的醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)可以邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員到場(chǎng)見證、監(jiān)督。

第二十五條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定應(yīng)當(dāng)從受理之日起15個(gè)工作日內(nèi)完成，復(fù)雜、疑難的應(yīng)在30個(gè)工作日內(nèi)完成。鑒定機(jī)構(gòu)與委托方約定鑒定時(shí)限的除外。鑒定過程中補(bǔ)充鑒定材料所需的時(shí)間，不計(jì)入鑒定時(shí)限。

第二十六條 有下列情形之一的，鑒定機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行補(bǔ)充鑒定：

（一）鑒定事項(xiàng)有遺漏的；

（二）需要增加鑒定事項(xiàng)的；

（三）發(fā)現(xiàn)新的鑒定材料可能影響原鑒定意見的；

（四）原鑒定意見論證不夠充分、準(zhǔn)確的。

第二十七條有下列情形之一的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止鑒定，退回送鑒材料并說明理由：

（一）委托方要求終止鑒定的；

（二）確需補(bǔ)充鑒定材料而未補(bǔ)充的；

（三）當(dāng)事人、委托方不予協(xié)助致使鑒定無法進(jìn)行的；

（四）鑒定人發(fā)現(xiàn)有自身不能解決的技術(shù)難題的；

（五）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實(shí)的；

（六）出現(xiàn)不可抗力致使鑒定無法繼續(xù)進(jìn)行的。

由于鑒定機(jī)構(gòu)的原因終止鑒定的，鑒定費(fèi)用應(yīng)當(dāng)退還。

第四章鑒定文書

第二十八條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定文書是反映醫(yī)療過錯(cuò)鑒定過程和結(jié)果的法律文書形式，應(yīng)當(dāng)表明醫(yī)方診斷、搶救、治療、護(hù)理、管理等有關(guān)行為是否存在過錯(cuò)以及該過錯(cuò)與患者損害后果的關(guān)系及其程度。

第二十九條經(jīng)過鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具醫(yī)療過錯(cuò)鑒定文書。

第三十條根據(jù)醫(yī)療行為是否存在過錯(cuò)以及醫(yī)療過錯(cuò)與損害結(jié)果的關(guān)系和程度，醫(yī)療過錯(cuò)鑒定結(jié)論分為：

（一）有過錯(cuò)、直接因果關(guān)系：指醫(yī)療行為存在過錯(cuò)，損害后果完全由醫(yī)療過錯(cuò)行為造成。

（二）有過錯(cuò)、主要因素：指醫(yī)療行為存在過錯(cuò)，損害后果主要由醫(yī)療行為造成，但存在患方自身因素。

（三）有過錯(cuò)、共同因素：指醫(yī)療行為存在過錯(cuò)，損害后果由醫(yī)療行為與患方自身或其它因素共同造成，但不能區(qū)分雙方因素所作用的大小。

（四）有過錯(cuò)、次要因素：指醫(yī)療行為存在過錯(cuò)，但損害后果由多種因素造成，醫(yī)療行為僅起次要作用。

（五）有過錯(cuò)、間接或誘發(fā)因素：指醫(yī)療行為存在過錯(cuò)，但損害后果由患者自身因素造成，醫(yī)療行為僅起誘發(fā)或促進(jìn)作用。

（六）有過錯(cuò)、無因果關(guān)系：指醫(yī)療行為雖存在過錯(cuò)，但與損害后果無因果關(guān)系。

（七）無過錯(cuò)：指醫(yī)療行為符合醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。

因客觀原因不能得出明確鑒定結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)出具鑒定意見。

第三十一條鑒定人應(yīng)當(dāng)在鑒定文書上簽名，有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。

第三十二條醫(yī)療過錯(cuò)鑒定文書的格式和有關(guān)要求應(yīng)按照重慶市司法局印發(fā)的《司法鑒定文書暫行規(guī)定》執(zhí)行。

第三十三條鑒定文書一式二份，其中一份交委托方，一份由鑒定機(jī)構(gòu)存檔。第三十四條鑒定機(jī)構(gòu)制作好鑒定文書后，應(yīng)當(dāng)連同送達(dá)回證及時(shí)送達(dá)委托方。送達(dá)回證應(yīng)包含鑒定機(jī)構(gòu)名稱、鑒定文書編號(hào)、送出時(shí)間、送達(dá)人、被送達(dá)單位、被送達(dá)人以及送達(dá)時(shí)間等內(nèi)容。送達(dá)人和被送達(dá)人應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回證上簽名。第三十五條有下列情形之一的，經(jīng)委托方提出，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重新制作鑒定文書或?qū)υb定文書予以更正：

（一）不符合鑒定文書規(guī)范要求的；

（二）鑒定文書有錯(cuò)字、別字、漏字等文字性錯(cuò)誤的；

（三）鑒定結(jié)論或意見與鑒定事項(xiàng)不相符合的；

（四）鑒定文書有其它明顯差錯(cuò)的。

第五章其它規(guī)定

第三十六條鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定文書后，委托方對(duì)鑒定有關(guān)問題提出咨詢的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)答復(fù)。

第三十七條經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民法院同意鑒定人通過書面回復(fù)或其它形式予以答復(fù)、解 釋的，可以不出庭作證。

第三十八條 鑒定人出庭作證，應(yīng)當(dāng)遵守人民法院關(guān)于出庭作證的有關(guān)規(guī)定。第三十九條鑒定人出庭接受質(zhì)證，應(yīng)當(dāng)客觀、公正、實(shí)事求是地說明鑒定的有關(guān)情況并回答與鑒定有關(guān)的問題。

第四十條鑒定人出庭作證，由通知出庭方按照有關(guān)規(guī)定支付出庭費(fèi)用。

第四十一條鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人違法或者過錯(cuò)給訴訟當(dāng)事人造成損失的，依法承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

第四十二條鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)工作人員違反有關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)定，由司法行政機(jī)關(guān)依法處理，構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第六章附則

第五篇：試論信用卡套現(xiàn)行為及法律適用

試論信用卡套現(xiàn)行為及法律適用

兗州市檢察院 范廣丁 郗秀貞

近年來，隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展突飛猛進(jìn)，信用卡違法犯罪活動(dòng)不斷增多，犯罪手段不斷翻新，出現(xiàn)了一些不法犯罪分子利用金融監(jiān)管缺失和法律漏洞實(shí)施信用卡套現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，嚴(yán)重地?cái)_亂了金融秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，在司法實(shí)踐中，如何打擊信用卡套現(xiàn)行為，維護(hù)金融管理秩序和社會(huì)信用體系的安全穩(wěn)定，是迫切需要我們思考和解決的現(xiàn)實(shí)問題。

一、信用卡套現(xiàn)行為的特點(diǎn)

信用卡套現(xiàn)是指信用卡持卡人不通過銀行柜臺(tái)或銀行自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))等正規(guī)渠道提取現(xiàn)金，而是通過與商戶（主要是POS機(jī)主）協(xié)商以“刷卡消費(fèi)”（虛擬消費(fèi)）的方式獲取現(xiàn)金，借以逃避取現(xiàn)手續(xù)費(fèi)和銀行利息的行為。

在實(shí)踐中，一般表現(xiàn)為 POS機(jī)特約商戶與持卡人通過虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實(shí)商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的行為。如王某名下有一張信用額度為1萬元的透支卡，但其急需1

萬元現(xiàn)金，而信用卡只可以用來消費(fèi)，如果提現(xiàn)則要繳納手續(xù)費(fèi)和銀行利息，且一般只能提取信用額度的一半。為最大限度的獲取現(xiàn)金，規(guī)避銀行手續(xù)費(fèi)和利息，他可以到特約商戶李某的POS機(jī)上進(jìn)行“刷卡消費(fèi)”，雙方虛構(gòu)一筆交易，由李某的POS機(jī)刷去王某卡中的1萬元后，李某給予王某9800元現(xiàn)金，扣掉200元作為自己的手續(xù)費(fèi)。在這場(chǎng)交易中，李某獲取利潤200元，王某得到了急需的現(xiàn)金，雙方各取所需，一場(chǎng)刷卡套現(xiàn)的“黑色交易”即告完成。

信用卡套現(xiàn)和消費(fèi)性質(zhì)完全不同，前者是借貸行為，而后者是支付行為，其風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刷卡消費(fèi)。對(duì)套現(xiàn)者而言，實(shí)際上在套取銀行信用;對(duì)套現(xiàn)中介特約商戶來講，其實(shí)是在非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。將套現(xiàn)作為融資手段，進(jìn)而投資，沒有風(fēng)險(xiǎn)防范措施，沒有經(jīng)過審查、監(jiān)督程序，大量中介機(jī)構(gòu)以此為正常業(yè)務(wù)，銀行經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)將大大增加。

二、信用卡套現(xiàn)的行為方式

1.直接提現(xiàn) 在辦案實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)直接提現(xiàn)是信用卡套現(xiàn)最常用的方式，套現(xiàn)行為中大部分都是直接套取現(xiàn)金。持卡人大都是中小企業(yè)經(jīng)營者，在當(dāng)前金融危機(jī)下，常發(fā)生融資不暢通的尷尬，而銀行貸款手續(xù)繁雜，需要一定的擔(dān)保，并且短時(shí)間內(nèi)不一定能貸出來。ATM機(jī)提現(xiàn)高額的手續(xù)費(fèi)及利息讓持卡人望而止步，特約商戶提供的取現(xiàn)渠道免

去了上述一切程序，持卡人只需向商戶POS機(jī)主繳納2%-3%的手續(xù)費(fèi)，就可以得到自己急需的現(xiàn)金。自套現(xiàn)行為發(fā)生后，持卡人可以享受最長為56天的“免息貸款”，直至下一個(gè)還款期限到來。

2.養(yǎng)卡 各大銀行間業(yè)務(wù)的競(jìng)爭無形中造成了信用卡的泛濫，滋生了一批具有超前消費(fèi)意識(shí)的刷卡族，收入的不穩(wěn)定性和刷卡消費(fèi)的盲目性，催生了一批“卡奴”，逾期還款將帶來高額滯納金及個(gè)人信用的喪失，利用商戶POS機(jī)主進(jìn)行養(yǎng)卡成了他們還款的主要方式。具體表現(xiàn)為在持卡人當(dāng)月還款不及時(shí)的情況下，商戶pos機(jī)主可在規(guī)定的還款期限內(nèi)暫替持卡人還上透支款，恢復(fù)信用卡的信用額度，后商戶利用自己的POS機(jī)再刷出代還款數(shù)額，最后收取持卡人一定的手續(xù)費(fèi)。第一次刷卡套現(xiàn)后，至下一個(gè)還款期限到來時(shí)，持卡人仍無法歸還透支款，其可以向商戶繳納透支額度2%-3%的手續(xù)費(fèi)后再次刷卡套現(xiàn)，循環(huán)往復(fù)，直至持卡人有條件歸還透支款。據(jù)辦案實(shí)踐統(tǒng)計(jì)，利用養(yǎng)卡方式套現(xiàn)的約占商戶套現(xiàn)業(yè)務(wù)的10%-20%。

三、信用卡套現(xiàn)高發(fā)的原因

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自2003年信用卡套現(xiàn)行為在國內(nèi)出現(xiàn)以來，信用卡套現(xiàn)的情況日益嚴(yán)重。根據(jù)中國銀聯(lián)商戶風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控系統(tǒng)的統(tǒng)計(jì)，2007年，套現(xiàn)交易金額累計(jì)100萬元的套

現(xiàn)商戶有8家，2008年1月至9月，增至79家，且出現(xiàn)了交易金額在500萬元以上的套現(xiàn)商戶2家，各發(fā)卡機(jī)構(gòu)確認(rèn)的套現(xiàn)欺詐金額近15億元，涉及商戶2萬家，同比增長了6倍和3倍多。作為一種新型的犯罪手段，筆者認(rèn)為其產(chǎn)生、高發(fā)的原因主要有以下幾種：

1.銀行提現(xiàn)門檻過高增加了提現(xiàn)成本，商戶套現(xiàn)有利益驅(qū)動(dòng)。在銀行或其ATM機(jī)上用信用卡提現(xiàn)，持卡人往往只能取出信用額度一半左右的現(xiàn)金，且銀行還要收取1％一3％不等的手續(xù)費(fèi)和每天萬分之五的利息，如果逾期沒有還款，銀行還要收取欠款的循環(huán)利息。去特約商戶套現(xiàn)，則相當(dāng)于在POS機(jī)上刷卡消費(fèi)，不但不用支付利息，還能獲得最長56天的免息期，持卡人只需要支付商戶刷卡額2％～3％的手續(xù)費(fèi)。按照中國銀聯(lián)的相關(guān)規(guī)定，商戶只需返給發(fā)卡行及銀聯(lián)0.5％～2％不等的費(fèi)用，剩下的差價(jià)就是這些套現(xiàn)商戶的收入。高額的收入使得從事信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)的商戶數(shù)量越來越多，套現(xiàn)的便利性和低廉的手續(xù)費(fèi)使得持卡人較多的選擇“套現(xiàn)”作為獲取現(xiàn)金的途徑。

2.金融機(jī)構(gòu)對(duì)信用卡及特約商戶POS機(jī)管理不善，造成了信用卡及POS機(jī)泛濫，滋生了刷卡套現(xiàn)的溫床。信用卡收入主要來源于三個(gè)方面，第一是收取年費(fèi)，第二是循環(huán)利息收入，第三是扣率，就是從商家刷卡后獲得的消費(fèi)返點(diǎn)收入

(手續(xù)費(fèi)),即當(dāng)消費(fèi)者在商家刷卡以后，信用卡發(fā)卡行從商家那里獲得的返點(diǎn)手續(xù)費(fèi)，一般獲取的返點(diǎn)手續(xù)費(fèi)介于0％一2％中間不等。基于上述利益誘惑，近幾年各大銀行都在競(jìng)相擴(kuò)大信用卡業(yè)務(wù)量，潛意識(shí)地降低了信用卡申請(qǐng)人的條件，出現(xiàn)了一人持有幾張甚至幾十張信用卡的現(xiàn)象，使信用卡犯罪有了生存的土壤。同時(shí)，信用卡發(fā)卡行為了獲得商家返點(diǎn)手續(xù)費(fèi)，擴(kuò)大自有POS機(jī)的覆蓋范圍，逐漸降低了POS機(jī)安裝門檻。這樣有些個(gè)體戶、小雜貨店，都能很輕易的裝上POS機(jī)，POS機(jī)的泛濫，催生了刷卡套現(xiàn)的溫床。如兗州市檢察院辦理的一起信用卡套現(xiàn)案，從涉案的一家小小的電子經(jīng)營部就查獲9臺(tái)POS機(jī)，272張信用卡，案值金額3100多萬元，POS機(jī)及信用卡的亂用現(xiàn)象可見一斑。

3、規(guī)范信用卡套現(xiàn)行為的法律機(jī)制不健全、法律監(jiān)管缺失。對(duì)信用卡套現(xiàn)行為的性質(zhì)，實(shí)務(wù)界及學(xué)術(shù)界一直沒有一個(gè)準(zhǔn)確的定位，實(shí)踐中甚至有人認(rèn)為套現(xiàn)作為一種融資手段，是信用卡最基本的功能之一，不應(yīng)作為犯罪打擊。

各銀行的信用卡使用章程中均明確規(guī)定，禁止信用卡套現(xiàn)。但多是從經(jīng)濟(jì)角度進(jìn)行監(jiān)管，一旦發(fā)現(xiàn)有套現(xiàn)行為，一般的懲罰措施只是收回商戶的POS機(jī)，對(duì)持卡人采取止付、凍結(jié)賬戶等做法，無法從刑罰的角度進(jìn)行更嚴(yán)厲的懲罰，信用卡套現(xiàn)行為遭遇法律尷尬。

四、信用卡套現(xiàn)行為的法律適用問題

1、信用卡套現(xiàn)行為的立法過程。2009年11月之前，實(shí)踐中對(duì)信用卡套現(xiàn)如何定性，主要有兩種意見：一種意見認(rèn)為，信用卡套現(xiàn)是將信用卡內(nèi)的消費(fèi)信貸額度直接轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金套取出來，相當(dāng)于騙取銀行貸款，應(yīng)該依照《刑法》第175條之一騙取貸款罪定罪處罰。但其犯罪主體是信用卡持卡人，特約商戶是持卡人的幫助犯，這樣可能導(dǎo)致刑事處罰范圍過大，不利于突出打擊重點(diǎn)。另一種意見認(rèn)為，信用卡套現(xiàn)行為中特約商戶協(xié)助持卡人進(jìn)行套現(xiàn)，是以收取手續(xù)費(fèi)為目的，本質(zhì)是一種非法經(jīng)營行為，應(yīng)依照《刑法》第225條非法經(jīng)營罪定罪處罰。2009年2月28日《中華人民共和國刑法修正案

（七）》中將“非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”規(guī)定為非法經(jīng)營的行為方式之一，最高人民檢察院在權(quán)威書刊中指出可以將信用卡套現(xiàn)作為非法經(jīng)營行為的一種進(jìn)行打擊。

2009年11月，最高法、最高檢《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺(tái)，其第七條明確規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具POS機(jī)等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。實(shí)施上述行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還 的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失在10萬元以上的，定性為“情節(jié)嚴(yán)重”。至此，打擊信用卡套現(xiàn)行為有了明確的法律依據(jù)。2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》中沿用了上述規(guī)定，統(tǒng)一了對(duì)套現(xiàn)行為的認(rèn)識(shí)和法律依據(jù)，健全了打擊套現(xiàn)行為的法律機(jī)制，形成了打擊套現(xiàn)行為的合力。2011年公安部開展了專門針對(duì)信用卡套現(xiàn)行為的“天網(wǎng)行動(dòng)”，對(duì)愈演愈烈的套現(xiàn)行為進(jìn)行了有力的回?fù)簟?/p>

2、對(duì)養(yǎng)卡行為的定性。養(yǎng)卡是否屬于套現(xiàn)行為，實(shí)踐中存在爭議。2009年10月最高法、最高檢出臺(tái)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，使用POS機(jī)虛構(gòu)交易向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金的屬于法律禁止的套現(xiàn)行為，而養(yǎng)卡是在持卡人透支信用額度后無力還款的情況下，由特約商戶POS機(jī)主先代其還上透支款，恢復(fù)信用卡的透支額度，商戶再通過自己的POS機(jī)將代還款數(shù)額刷出，由持卡人向商戶繳納一定的手續(xù)費(fèi)。這一過程，不存在向持卡人直接支付現(xiàn)金的情況，據(jù)此有人認(rèn)為養(yǎng)卡行為不屬于套現(xiàn)行為。筆者認(rèn)為養(yǎng)卡亦屬于變相套現(xiàn)行為，在正常情況下，持卡人應(yīng)該在還款期限到來之前主動(dòng)到銀行繳納透支款，銀行可以及時(shí)掌握這筆資金的動(dòng)向，得以進(jìn)行資金融通，而養(yǎng)卡行為中商戶通過POS機(jī)代還款后又通過POS機(jī)將其刷出，雙方走的是電子流水賬，透支款仍流通

在外，并未真正處于金融機(jī)構(gòu)掌控之中，所以養(yǎng)卡行為與直接提現(xiàn)并無區(qū)別，只是行為個(gè)體發(fā)生了改變，行為性質(zhì)并未發(fā)生改變。

五、信用卡套現(xiàn)行為的危害性

1.增加了金融秩序中的不穩(wěn)定因素。我國對(duì)于金融機(jī)構(gòu)有嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，對(duì)金融機(jī)構(gòu)資金的流入流出都有一系列嚴(yán)格的規(guī)定予以監(jiān)控。信用卡持卡人通過商戶POS機(jī)虛擬消費(fèi)等不真實(shí)交易，變相從事信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)，導(dǎo)致金融資金進(jìn)行了“體外循環(huán)”，違反了國家關(guān)于金融業(yè)務(wù)特許經(jīng)營的法律規(guī)定，背離了人民銀行對(duì)現(xiàn)金管理的有關(guān)規(guī)定，臵金融機(jī)構(gòu)資金于高度風(fēng)險(xiǎn)之中，給我國整體金融秩序埋下了不穩(wěn)定因素。

2.給發(fā)卡銀行帶來了巨大風(fēng)險(xiǎn)。絕大多數(shù)的信用卡都是無擔(dān)保的借貸工具，只要持卡人進(jìn)行消費(fèi)，銀行就必須承擔(dān)一定的還款風(fēng)險(xiǎn)。在通常情況下，銀行通過高額的透支利息或取現(xiàn)費(fèi)用來防范透支風(fēng)險(xiǎn)。然而，信用卡套現(xiàn)的行為恰恰規(guī)避了銀行所設(shè)定的高額取現(xiàn)費(fèi)用，越過了銀行的防范門檻。頻繁的刷卡套現(xiàn)，使得信用卡額度不斷得到提升，授信額度由1萬元可能上升到2萬元甚至更多，銀行的正常業(yè)務(wù)受到巨大的干擾，大量透支款作為無息貸款流通在外，銀行又無法獲悉這批款項(xiàng)的用途，難以進(jìn)行

有效地鑒別與跟蹤，銀行承擔(dān)了極大的風(fēng)險(xiǎn)壓力。一旦持卡人無法償還套現(xiàn)金額或攜帶套現(xiàn)金額逃逸，銀行的損失將無法估量。

3、給持卡人帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)。表面上，持卡人通過套現(xiàn)獲得了現(xiàn)金，減少了利息支出，但實(shí)質(zhì)上，持卡人終究是需要還款的，如果持卡人不能按時(shí)還款，就必須負(fù)擔(dān)比透支利息還要高的逾期還款利息，而且可能造成不良的信用記錄，甚至還要承擔(dān)個(gè)人信用缺失的法律風(fēng)險(xiǎn)。另外持卡人超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的，屬于刑法禁止的“惡意透支”行為，涉嫌信用卡詐騙罪，可能被追究刑事責(zé)任。

4、破壞了社會(huì)誠信體系。持卡人、特約商戶均明知金融機(jī)構(gòu)禁止信用卡套現(xiàn)行為，持卡人在申請(qǐng)信用卡時(shí)與銀行有關(guān)于“禁止套現(xiàn)”的約定，特約商戶在申領(lǐng)POS機(jī)時(shí)與銀行亦有此約定，但持卡人與特約商戶均未遵守該約定，雙方相互勾結(jié)，利用金融體制不健全和法律漏洞，虛構(gòu)交易，欺騙銀行，套取銀行資金，嚴(yán)重破壞了金融機(jī)構(gòu)與社會(huì)個(gè)體之間融洽的誠信體系，降低金融機(jī)構(gòu)對(duì)個(gè)體誠信體系的評(píng)價(jià)，造成雙方溝通障礙，勢(shì)必進(jìn)一步引發(fā)個(gè)人貸款難等一系列問題。

六．信用卡套現(xiàn)行為的預(yù)防及對(duì)策

1、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)信用卡及特約商戶申請(qǐng)的管理。信用卡已成為人們生活中不可缺少的一部分，據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2009年10月，我國已發(fā)行各類銀行卡20.8億張，銀行卡特約商戶147萬家，POS機(jī)227萬臺(tái)，銀行卡消費(fèi)額在社會(huì)消費(fèi)品零售總額中占比近34.7%。金融機(jī)構(gòu)在大力拓展信用卡業(yè)務(wù)的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，發(fā)卡前應(yīng)嚴(yán)格審核申請(qǐng)人的條件和授信額度，明確持卡人與金融機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時(shí)各銀行金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部應(yīng)建立信息共享體系，將信用卡申請(qǐng)人的條件、信用額度、誠信機(jī)制、信用污點(diǎn)等納入共享體系，一旦出現(xiàn)持卡人失信的情況，其他各行可及時(shí)將其納入風(fēng)險(xiǎn)客戶進(jìn)行特別關(guān)注。共享機(jī)制下亦可預(yù)防信用卡泛濫現(xiàn)象的發(fā)生，減少一人多卡的情況。在與特約商戶的協(xié)議中，明確特約商戶不得協(xié)助持卡人套現(xiàn)，強(qiáng)化其違約責(zé)任，以約束特約商戶的行為。

2．金融機(jī)構(gòu)應(yīng)聯(lián)合公安機(jī)關(guān)不定期對(duì)可疑商戶進(jìn)行摸排，及時(shí)查處套現(xiàn)型商戶。從辦案實(shí)踐中，筆者發(fā)現(xiàn)套現(xiàn)型商戶一般有下列特點(diǎn)，注冊(cè)資本較低，基本為小型私營公司、中介公司或門檻更低的個(gè)體工商戶，從事一些小商品的零售、家電維修等業(yè)務(wù)，經(jīng)營場(chǎng)所多位于偏僻地區(qū)、非商業(yè)地段，而其POS機(jī)消費(fèi)明細(xì)單卻明確顯示較高的刷卡額，且每一筆刷卡額度都較大，從一千元至兩萬元不等，交易金額一般為整數(shù)，出現(xiàn)二千元、一萬元等非常規(guī)現(xiàn)象。銀行

可根據(jù)商戶交易明細(xì)單及經(jīng)營范圍進(jìn)行比對(duì)，不定期清查，一旦出現(xiàn)上述可疑現(xiàn)象，銀行可及時(shí)將信息反饋給公安機(jī)關(guān)，雙方配合對(duì)商戶進(jìn)行排查，以降低套現(xiàn)行為的發(fā)生率。如辦理的王某非法經(jīng)營案，其商店位于一所學(xué)校門口，經(jīng)營一些大棗、核桃之類的干貨，一年內(nèi)刷卡300多萬，且都是三千元、五千元等大額交易，“不年不節(jié)，誰會(huì)經(jīng)常一次買這么多的大棗、核桃呢”這種怪現(xiàn)象引起了偵查人員的懷疑，最后鎖定為套現(xiàn)型商戶。

3.銀行金融機(jī)構(gòu)應(yīng)放寬對(duì)中小企業(yè)及個(gè)人貸款的條件，降低信用卡提現(xiàn)成本，引導(dǎo)持卡人依法提現(xiàn)。從實(shí)踐中看，套現(xiàn)數(shù)額較大的信用卡持卡人多為中小企業(yè)經(jīng)營者，在資金無法融通，貸款條件又非?？量痰那闆r下，選擇套現(xiàn)屬于無奈之舉，因此清除銀行金融機(jī)構(gòu)對(duì)中小企業(yè)及個(gè)人貸款設(shè)臵的種種障礙，放寬貸款條件，從根本上解決中小企業(yè)和個(gè)人貸款融資難的問題，鏟除“非法套現(xiàn)”滋生的土壤。同時(shí)降低信用卡提現(xiàn)的手續(xù)費(fèi)和利息，壓縮套現(xiàn)商戶的利潤空間，打擊其實(shí)施套現(xiàn)行為的積極性，與此同時(shí)，引導(dǎo)信用卡持卡人采取正規(guī)途徑提取現(xiàn)金。

目前，關(guān)于信用卡套現(xiàn)行為已有明確的法律規(guī)定，司法部門及銀行金融機(jī)構(gòu)應(yīng)加大對(duì)新法的宣傳力度，特別是各銀行金融機(jī)構(gòu)應(yīng)把自己轄區(qū)內(nèi)的特約商戶作為重點(diǎn)宣傳對(duì)象，將套現(xiàn)行為的性質(zhì)、法律依據(jù)及刑罰力度作為重點(diǎn)宣傳內(nèi)容，強(qiáng)化法律的威懾力，從源頭上打消特約商戶的套現(xiàn)意識(shí)