第一篇：論醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標(biāo)準(zhǔn)

【摘要】本文論述了關(guān)于醫(yī)療損害賠償法律適用的3種觀點(diǎn)，認(rèn)為醫(yī)療損害賠償既不能適用限額賠償標(biāo)準(zhǔn)，也不能適

用或參照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，只能適用《民法通則》及有關(guān)司法解釋等民事法律規(guī)范，希望對(duì)司法實(shí)踐有所借鑒意

義．并能作為最高院制定醫(yī)療糾紛司法解釋的參考。

【關(guān)鍵詞】 醫(yī)療損害賠償；民事責(zé)任；法律適用

【

中圖分類號(hào)】d91

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2005)03-0194—07

legal application ofmedical negligence damage standard．liu ren-hai．intermediate people s court ofyancheng,-

su province．yancheng city,china,224002．

【abstract】this article analyzes three viewpoints on legal application of medial negligence damage．a(chǎn)ccording to the an—

thor,the specified am ount damage or the standard stipulated in medical accident treatment regulations are not applicable，and on—

ly the civil law provisions in general principles of the civil law of the people s republic of china and the relevant judicial in·

terpretations should be applied． 111e author wrote this article in hope of providing some reference to the judicial practice and to

the supreme court in formulating its judicial interpretation on medical dispute．

【key words】medical negligence damage；civil liability；legal application

當(dāng)前，醫(yī)療損害賠償糾紛案件日益增多，對(duì)于賠

償項(xiàng)目和數(shù)額計(jì)算，是應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》

(以下簡稱《條例》)還是民事法律的一般規(guī)定(現(xiàn)在主

要指《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律

若干問題的解釋》，以下簡稱《人損解釋》)，實(shí)踐中并

不統(tǒng)一，理論上也頗有爭議。最高人民法院《關(guān)于參照

<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》

(2003年1月6日，以下簡稱《通知》)雖有所涉及，但

筆者認(rèn)為《通知》存在適用法律的模糊性和標(biāo)準(zhǔn)二元

性，最高人民法院委托江蘇省高院起草的《關(guān)于審理

醫(yī)療糾紛案件若干問題的規(guī)定》(征求意見稿)也基本

上沿襲了《通知》的規(guī)定，幾無改進(jìn)。①綜觀國內(nèi)對(duì)于醫(yī)

療損害賠償法律適用標(biāo)準(zhǔn)的主張。②有限額賠償標(biāo)準(zhǔn)

說、行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說和民事法律標(biāo)準(zhǔn)說。本文擬論述

限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說和行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的不足。在此基礎(chǔ)

上論述民事法律標(biāo)準(zhǔn)說的合理性，希望能對(duì)醫(yī)療損害

賠償司法實(shí)踐有所裨益，并作為最高人民法院制定關(guān)

于醫(yī)療糾紛司法解釋的一點(diǎn)建議。

一、限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說

(一)限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說的內(nèi)容

該說主要流行于《條例》施行前，以醫(yī)療單位的公

益性、福利性以及醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性、技術(shù)性為理由，加之《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)所確立的補(bǔ)償原則．③認(rèn)為醫(yī)療事故不同于一般的人身侵權(quán)．

應(yīng)采用限額賠償標(biāo)準(zhǔn)。該說的依據(jù)主要是：(1)醫(yī)療機(jī)

構(gòu)具有公益性和社會(huì)職能性。屬政府辦非營利性機(jī)

構(gòu)，完全依照民事法律給予患者全部賠償，是國有資

產(chǎn)流失，并可能導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)因巨額賠償而喪失生存

[作者簡介]劉仁海(1974一)，男，漢族，山東平邑人，理學(xué)學(xué)士(藥學(xué))，法律碩士，現(xiàn)為江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院法官。

tel：+86-5 15-8994992；emaih macrohardcn@yaboo．com．cn

① 筆者認(rèn)為該意見稿有很多不成熟之處，但畢竟是征求意見稿，所以有關(guān)內(nèi)容在此不作引用，有興趣者可在江蘇省法院局域網(wǎng)上

查找。

②

本文所說的法律適用標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，包括賠償?shù)捻?xiàng)目和每一項(xiàng)目的計(jì)算方法。

③ 《辦法》第l8條第l款規(guī)定：“確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級(jí)、情節(jié)和病員的情況給予一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！备魇　⒆灾螀^(qū)、直轄市制定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)從幾千到l萬元不等，一般不超過l萬元。

④ 白雁：“對(duì)當(dāng)

前醫(yī)療機(jī)構(gòu)民事法律地位的困惑”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第2期；劉鑫、曾躍萍：“醫(yī)療損害限額賠償原則‘的理

論探討”，載<法律與醫(yī)學(xué)雜志)1999年第6卷(第l期)；任益炯、陳立柱：“建立醫(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎肌保d<中國衛(wèi)生事業(yè)管

理)2001年第l1期；沈曙銘：“從法律對(duì)利益沖突的平衡功能探討醫(yī)療損害限額賠償”，載<國外醫(yī)學(xué)·醫(yī)院管理分冊)2o02年第2期。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

發(fā)展能力，甚至導(dǎo)致破產(chǎn)。(2)以民事法律作為醫(yī)療事

故賠償?shù)囊罁?jù)，而置醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性與高科技性于

不顧，將不利于醫(yī)務(wù)人員安心工作，不利于醫(yī)學(xué)高新

技術(shù)的發(fā)展，不利于醫(yī)療技術(shù)水平提高和醫(yī)學(xué)科學(xué)事

業(yè)進(jìn)步，醫(yī)學(xué)發(fā)展這個(gè)國家利益和社會(huì)利益將受到威

脅，最終將不利于全社會(huì)民眾的生命健康權(quán)。④

(二)對(duì)限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說的評(píng)價(jià)

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和舊醫(yī)療體制之下。人們對(duì)醫(yī)療損害賠

償糾紛的價(jià)值取向。傾向于醫(yī)療機(jī)構(gòu)所代表的社會(huì)公

共利益而漠視作為個(gè)體的患者的權(quán)利，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)

向市場經(jīng)濟(jì)過渡和醫(yī)療體制改革逐漸深入。加之民法

理念的轉(zhuǎn)變和公民權(quán)利本位意識(shí)的增強(qiáng)，價(jià)值取向轉(zhuǎn)

歸充分保護(hù)患者利益方面。①正是在這一背景下，《辦

法》在理論界和實(shí)務(wù)界的一片批評(píng)聲中壽終正寢，《條

例》出臺(tái)?，F(xiàn)在，該說已失去合理性的根基。

1．公益性和福利性不能作為限額賠償?shù)睦碛伞Ｊ?/p>

先，福利性單位在行政管理和國家稅收等制度中確實(shí)

享有一些優(yōu)惠待遇，但在其參與的民事法律關(guān)系中則

無特殊地位，與它方之間應(yīng)是自愿、平等的關(guān)系，對(duì)其

侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任也是沒有特殊待遇的。②

在行政機(jī)關(guān)乃至國家作為民事主體時(shí)，況且要遵循民

法上的平等、等價(jià)有償?shù)仍瓌t，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為純粹的民事法律關(guān)系主體，更沒有法律上的特權(quán)。其次，醫(yī)療

行為糅合了營利性與公益性，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和醫(yī)療體

制改革，使其福利性含量大大減少，醫(yī)院逐步按市場

價(jià)格向病員收取診療費(fèi)用，醫(yī)患雙方基本處于平等地

位，這種情況下，再限制患方合理的賠償要求，就不符

合民法上的公平原則，不能有效地保護(hù)公民的健康權(quán)

和生命權(quán)。③再次。以公益性為借口逃避或減輕民事責(zé)

任，是國家利益或社會(huì)利益本位的體現(xiàn)，是對(duì)人權(quán)的漠視。④最后，國家財(cái)產(chǎn)本就源于公民，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)資

產(chǎn)中的國家財(cái)產(chǎn)向患者賠償時(shí)，不是國有資產(chǎn)的流

． 195-

失，而是兼顧普遍正義與個(gè)別正義的社會(huì)財(cái)富再分

配。

2．風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)性也不應(yīng)作為限額賠償?shù)睦碛伞?/p>

首先，以醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)性為借口，以對(duì)患

者生命權(quán)與健康權(quán)的貶損為代價(jià)，換取所謂的醫(yī)學(xué)發(fā)

展，不應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代文明社會(huì)的價(jià)值取向。其次，如果把

具有風(fēng)險(xiǎn)性和技術(shù)性的醫(yī)學(xué)事業(yè)的發(fā)展上升為社會(huì)

利益和國家利益，那么，遵循同樣的邏輯，患者作為一

個(gè)群體，其合法權(quán)益是否得到保障和得到多大程度的保障，也是一個(gè)社會(huì)性和國家性問題，顧此失彼或厚

此薄彼都是有失公正的。第三，由醫(yī)方承擔(dān)限額責(zé)任，由本來就受到傷害的患方承擔(dān)醫(yī)療損害的災(zāi)難性后

果，是極不公正的。醫(yī)療行為的風(fēng)險(xiǎn)?？梢酝ㄟ^醫(yī)療責(zé)

任保險(xiǎn)制度來化解和分散。⑤

3．參照或類比郵政法、鐵路法、海商法、民用航空

法、國家賠償法實(shí)行醫(yī)療損害限額賠償?shù)睦碛刹荒艹闪?。郵政法和鐵路法只規(guī)定了財(cái)產(chǎn)損害限額賠償，⑥海

商法和民用航空法盡管規(guī)定了人身損害限額賠償，⑦

但其立法根據(jù)不是所謂義務(wù)主體的公益性或國有性，而是借鑒外國和國際立法，平衡了營運(yùn)者和旅客兩方

權(quán)益的結(jié)果，其計(jì)算賠償數(shù)額的單位數(shù)和最高限額是

經(jīng)由數(shù)理統(tǒng)計(jì)得出，具有科學(xué)性和公正性，況且，旅客的權(quán)益依據(jù)這些限額賠償規(guī)定已能得到很大程度的保護(hù)，該保護(hù)程度遠(yuǎn)非《辦法》或《條例》所能望塵。國

家賠償法是公法。把醫(yī)務(wù)人員的行為認(rèn)定為職務(wù)行

為，并以偏概全地強(qiáng)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公益性，從而把醫(yī)

療行為與行政行為或司法行為相提并論，把純粹的民

事賠償與公法意義上的國家賠償同日而語，不僅邏輯

不通，而且與法理相悖。

4．據(jù)筆者不完全考證，主張限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說者，幾乎都是醫(yī)學(xué)界人士，因此。說其為“門戶之見”并不

為過，這導(dǎo)致其說服力不足。公正性與合理性也值得

① 張建軍：“醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向——基于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《中國民法典·侵權(quán)行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第lo卷(第2期)。

② 劉小寧：“論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用”，載《法學(xué)評(píng)論》l999年第4期。

③ 姚瀾：“醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問題”。載《當(dāng)代法學(xué))2001年第9期。

④ 比如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“病人的勞動(dòng)能力和為社會(huì)的貢獻(xiàn)程度低于健康人． 由于賠償?shù)母境叨仁前词苜r償人原先對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)能

力和勞動(dòng)能力來定，因此病人的受賠尺度不應(yīng)高于正常人?！币娙我婢肌㈥惲⒅骸敖⑨t(yī)療事故有限賠償?shù)乃伎肌?，載《中國衛(wèi)生

事業(yè)管理》20o1年第ll期。這一觀點(diǎn)不僅漠視了病人的健康權(quán)和生命權(quán)，有“病人不是人”之嫌．而且漏洞很多：比如，在把本來

患輕微感冒的病人治成了殘疾人的情況下．致殘前該病人的勞動(dòng)能力和為社會(huì)的貢獻(xiàn)程度并不低于健康人。

⑤ 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第l冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第8~9頁。羅志堅(jiān)：“醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用及建議”，載《法律適用)2004年第l期；尹飛：“醫(yī)療事故的損害賠償責(zé)任”。載王利明主編：《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社

20o3年版，第439~44o頁。

⑥ <中華人民共和國郵政法》第33條，《中華人民共和國鐵路法》第l7條。

⑦ <中華人民共和國民用航空法》第128條、第129條，《中華人民共和國海商法》第ll7條、第ll8條。

l

· 196·

懷疑。此外，限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說以過失為責(zé)任要件，且認(rèn)

為只有構(gòu)成醫(yī)療事故時(shí)才賠償．對(duì)于過失或損害輕

微、故意乃至構(gòu)成犯罪的醫(yī)療損害則不適用，存在理

論上的不周延性。

二、行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說

(一)行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的內(nèi)容①

該說認(rèn)為《條例》與《民法通則》之間是特別法與

普通法的關(guān)系；②或認(rèn)為是下位法與上位法的關(guān)系．

《條例》的有關(guān)規(guī)定屬于民法規(guī)范，是對(duì)《民法通則》在特定領(lǐng)域適用的細(xì)化和量化，③所以．構(gòu)成醫(yī)療事故的，損害賠償應(yīng)當(dāng)適用《條例》的規(guī)定，③不構(gòu)成醫(yī)療事

故的，因《條例》中沒有規(guī)定，適用《民法通則》的有關(guān)

規(guī)定。⑤

(二)對(duì)行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的評(píng)價(jià)

1．從立法學(xué)角度看，《條例》的規(guī)定，屬于越權(quán)立

法，違反了法律保留原則，并且立法程序不當(dāng)．所以不

足為據(jù) ⑥

首先，立法權(quán)從根本上講只能由國家立法機(jī)關(guān)行

使，而行政立法，又稱委任立法，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)立

法機(jī)關(guān)以法定形式制定的授權(quán)法創(chuàng)制法規(guī)的行為。⑦

因?yàn)椤耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力。這是萬古不

易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”⑧所以，行政立法應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)法定權(quán)

限進(jìn)行。根據(jù)《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立

法法》)第56條的規(guī)定，國務(wù)院制定行政法規(guī)的權(quán)限

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

是：(1)為執(zhí)行法律而制定行政法規(guī)，即執(zhí)行性立法，這種情況下制定的行政法規(guī)是執(zhí)行性的或者說是行

政性的；⑨(2)根據(jù)憲法行使行政管理職能而制定行

政法規(guī)，這種情況下既包括執(zhí)行性立法．也包括創(chuàng)設(shè)

性立法；(3)根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)對(duì)應(yīng)當(dāng)

制定法律的事項(xiàng)，先制定行政法規(guī)。根據(jù)前兩項(xiàng)立法

權(quán)限制定的“行政法規(guī)”．不僅要在法律規(guī)范內(nèi)容上體

現(xiàn)“行政”性．而且要在法律效力等級(jí)上體現(xiàn)“法規(guī)”

性，這是正確評(píng)價(jià)行政法規(guī)的關(guān)鍵所在。上述國務(wù)院的行政立法權(quán)限．不僅對(duì)整部行政法規(guī)的制定有約束

力，而且對(duì)每一具體規(guī)范的制定也有約束力。所以那

種認(rèn)為判斷行政法規(guī)中的內(nèi)容屬于哪個(gè)法律部門．主

要看它規(guī)定的是哪個(gè)法律部門調(diào)整的社會(huì)關(guān)系．從而

得出《條例》是《民法通則》的特別法的觀點(diǎn)，⑩是值得

商榷的。“依法行政”、“依法治國”、“法治國家”之

“法”，應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格依照《立法法》制定的規(guī)范性文件，而不是其他?！稐l例》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)定，既不是執(zhí)行民事法律的規(guī)定．0也不是行使行政管理

職能，更不是授權(quán)立法，屬越權(quán)立法。

其次．行政立法應(yīng)遵循法律優(yōu)先和法律保留原

則，法律保留原則意味著某些立法事項(xiàng)由法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得染指，或非經(jīng)授權(quán)不得就其立法。我國《立法法》第8條規(guī)定了法律保留事項(xiàng)，其中包括

“民事基本制度”?！稐l例》第49條至第50條顯然屬于

民事法律責(zé)任規(guī)范：(1)規(guī)定的是平等主體之間的賠

① 之所以把這一主張稱為“行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說”，不僅是因?yàn)樵撜f依據(jù)的是《條例》這一行政法規(guī)，更重要的是，筆者想通過這一說法

突出該說存在的最明顯問題：既然是民事賠償且有民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，那么依據(jù)行政法規(guī)就是令人費(fèi)解的。

② 楊立新：“論醫(yī)療事故的民事賠償責(zé)任”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)))20o2年第4期。殷宏：“醫(yī)療損害賠償法律處理若干

問題的探討”，載《當(dāng)代法學(xué))20o3年第8期。

③ 李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)20o3年第3期。

④ 見《條例》第49、5o、51條，以下論述即針對(duì)這幾條規(guī)定展開。

⑤ 筆者認(rèn)為，《條例》屬行政性法規(guī)，《民法通則》屬民事法律，二者分屬不同的法律部門，認(rèn)為二者之間是特別法與普通法關(guān)系或下

位法與上位法關(guān)系，均屬法律部門范疇邏輯上的錯(cuò)誤。

⑥ 從其他角度批評(píng)《條例》中民事規(guī)范的不當(dāng)，可參見喬世明：“論《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》之完善”，載《法律適用)20o4年第1期；以及

汪治平：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在民事審判中的運(yùn)用”，載《法律適用)20o4年第1期。

⑦ 戚淵：《論立法權(quán)》，中國法制出版社20o2年版。第170頁。

⑧ [法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。

⑨ 所執(zhí)行的法律可以是行政性法律，刑事性法律，也可以是民事性法律，如根據(jù)《婚姻法》制定《婚姻登記條例》。但都應(yīng)當(dāng)與其行使

行政管理職能有關(guān)。

⑩ 劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)20o4年第12期。

⑩ 這不僅因?yàn)闊o須國務(wù)院對(duì)“民事責(zé)任”制定執(zhí)行性規(guī)定，還因?yàn)槊袷路杀旧砭鸵呀?jīng)有這方面的規(guī)定。

@ 如果非要說這一規(guī)定具有某些行政管理性，那就是它可以作為醫(yī)療事故賠償行政調(diào)解的依據(jù)。見《條例》第48條。

0 這兩個(gè)原則起源于“依法行政”學(xué)說的創(chuàng)立者德國行政法學(xué)家奧托·梅耶論及行政與法律的關(guān)系時(shí)提出的三個(gè)重點(diǎn)：一是法律的規(guī)范創(chuàng)造力原則；二是法律優(yōu)先原則；三是法律保留原則。參見[臺(tái)]陳新民：《行政法學(xué)總論》，三民書局1997年版，第62頁。

劉莘：‘行政立法研究》，法律出版社2003年版，第7o頁。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

償問題；(2)以民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的理論為基礎(chǔ)；(3)

結(jié)合《條例》第2條關(guān)于“醫(yī)療事故”的定義可以得出，《條例》采用的是過錯(cuò)歸責(zé)原則，而行為人的主觀過錯(cuò)

雖是行政違法的構(gòu)成要件，卻不是行政責(zé)任的構(gòu)成要

件；①(4)所規(guī)定的精神損害撫慰金是民事責(zé)任的典

型標(biāo)志。該民事法律責(zé)任規(guī)范顯然屬于民事基本制度的范疇，應(yīng)由法律規(guī)定。所以，《條例》的這些規(guī)定違反

了法律保留原則。

最后，《條例》在立法程序上也存在問題。根據(jù)《立

法法》第57、58條，行政法規(guī)應(yīng)由國務(wù)院組織起草，起

草過程中應(yīng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見，聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形

式。盡管《條例》制定于《立法法》生效后，但其仍由衛(wèi)

生部起草，沿襲由衛(wèi)生部起草的《辦法》的痕跡非常明

顯，如：(1)醫(yī)療事故賠償標(biāo)準(zhǔn)低于民事法律標(biāo)準(zhǔn)，體

現(xiàn)了對(duì)衛(wèi)生部門利益的偏護(hù)；(2)《辦法》對(duì)醫(yī)療事故

鑒定主體即醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)賦予了法定職

權(quán)和獨(dú)占地位，盡管《條例》對(duì)此作了修改，但仍不便

言明地賦予了醫(yī)學(xué)會(huì)對(duì)醫(yī)療事故進(jìn)行鑒定的準(zhǔn)壟斷

地位。醫(yī)療事故鑒定機(jī)制仍未超越“自我鑒定”模式；②

(3)仍因循了《辦法》之思路，企圖以行政法處理屬于

民事責(zé)任范圍的醫(yī)療損害賠償；③(4)盡管從《辦法》

到《條例》醫(yī)療事故的概念擴(kuò)大了，但仍沒有像《道路

交通安全法》中對(duì)“交通事故”的定義那樣，包含人們

對(duì)“事故”的慣常理解。④用立法的方式對(duì)醫(yī)療事故的定義進(jìn)行不合理的限制。縮小了衛(wèi)生部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。這樣的立法是粗糙的、不合理的。

· 197·

筆者拙見，以上從實(shí)體到程序上的立法缺陷，使

《條例》成為醫(yī)療損害賠償混亂和爭議的始作俑者，只

要以上缺陷存在．并且這些缺陷與民事法律規(guī)范直接

沖突或不甚一致．那么關(guān)于處理醫(yī)療損害賠償糾紛的理論和實(shí)踐上的混亂就不會(huì)厘清，爭論也不會(huì)休止!⑤

2．行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的自身矛盾

(1)將醫(yī)療損害賠償分為醫(yī)療事故損害賠償和非

醫(yī)療事故損害賠償，使簡單問題復(fù)雜化，卻不能提供

合理的解決方案。該說認(rèn)為醫(yī)療事故當(dāng)然適用《條例》的標(biāo)準(zhǔn)，而非醫(yī)療事故適用民事法律的標(biāo)準(zhǔn)，如此，則

完全可能導(dǎo)致以下不合理的情況：過錯(cuò)和損害輕微的非醫(yī)療事故的賠償數(shù)額高于過錯(cuò)和損害嚴(yán)重的醫(yī)療

事故。為解決這一問題，該說認(rèn)為，對(duì)經(jīng)鑒定認(rèn)為不構(gòu)

成醫(yī)療事故．但經(jīng)審理能夠認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)確實(shí)存在醫(yī)

療過錯(cuò)，符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)根

據(jù)《民法通則》第106條第2款等確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)

相應(yīng)的賠償責(zé)任，但在計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)受《條例》

中賠償項(xiàng)目和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的約束，《條例》有明確規(guī)定的，不能突破。⑥這種《條例》限制之下的雙重法律適

用標(biāo)準(zhǔn)。不僅容易造成個(gè)案不公，而且?guī)砹朔蛇m

用上的繁瑣和不統(tǒng)一

《通知》也劃分醫(yī)療事故與非醫(yī)療事故并適用不

同的標(biāo)準(zhǔn)：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療

賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因

醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛。適用

民法通則的規(guī)定?！薄皸l例施行后，人民法院審理因醫(yī)

療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛民事案件．在確定醫(yī)療事

① 胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第5l8頁。

② 汪治平：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在民事審判中的運(yùn)用”，載《法律適用)2004年第1期。

③ 龔賽紅：“論醫(yī)療損害賠償?shù)姆梢罁?jù)”，載《侵權(quán)法評(píng)論》20o3年第1輯，第102頁。

④ “事故”的含義是：(1)意外的變故或?yàn)?zāi)禍，(2)事情。見《辭?！?，上海辭書出版社1999年版(縮印珍藏本)。第69頁。可見事故不僅

包括過失之事，也包括故意之事；不僅包括情節(jié)較重之事，也包括情節(jié)較輕之事，這才符合公眾的一般理解。《道路交通安全法》

第l19條第(五)項(xiàng)即取此意：? 交通事故’，是指車輛在道路上因過錯(cuò)或者意外造成人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事件?！薄稐l例》及

《辦法》對(duì)醫(yī)療事故的定義，使得“事故”的含義緊縮，除意欲縮小醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任范圍外，并無正當(dāng)而充分的理由。卻造成了概念

和邏輯上混亂。

⑤ 這些立法缺陷，不僅給人們帶來了認(rèn)識(shí)上的混亂，導(dǎo)致爭論不斷，也給司法實(shí)踐制造了很多麻煩，最高院從《辦法》施行到現(xiàn)在已

經(jīng)出臺(tái)了6個(gè)關(guān)于醫(yī)療糾紛的司法解釋：(1)《關(guān)于對(duì)醫(yī)療事故爭議案件人民法院應(yīng)否受理的復(fù)函》(1989年10月10日，法

(行)函(1989)63號(hào))；(2)《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論有異議又不申請(qǐng)重新鑒定而以要求醫(yī)療單位賠償經(jīng)濟(jì)損失為由向

人民法院起訴的案件應(yīng)否受理的復(fù)函》(199o年11月7日，[199o]民他字第44號(hào))；(3)《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬

醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案如何適用法律問題的復(fù)函》(1992年3月24日，(92)他字第13號(hào))；(4)《關(guān)于對(duì)“當(dāng)事人以衛(wèi)生行政部

門不履行法定職責(zé)為由提起行政訴訟人民法院應(yīng)否受理”的答復(fù)》(1995年6月14日，(1995)行他字第6號(hào))；(5)《關(guān)于醫(yī)療事

故鑒定是否為人民法院受理醫(yī)療單位造成人身損害賠償案件的必經(jīng)程序的復(fù)函》(1997年5月16日，[1997]民他字第12號(hào))；

(6)《關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(20o3年1月6日，法[2003]20號(hào))?，F(xiàn)在正準(zhǔn)備出臺(tái)新的司

法解釋，對(duì)于一個(gè)具體的民事糾紛制定這么多司法解釋，這在我國司法實(shí)踐史上是罕見的。

李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。汪治平：“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》在民

事審判中的運(yùn)用”，載《法律適用)2004年第1期。

· l98·

故賠償責(zé)任時(shí)，參照條例第49條、第5o條、第5l條

和第52條的規(guī)定辦理?！痹撏ㄖ獙?duì)于非醫(yī)療事故適用

民法通則標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)臄?shù)額可能高于《條例》標(biāo)準(zhǔn)

時(shí)應(yīng)如何處理，語焉不詳。至于“參照”一詞，有太大的不確定性，參照的前提是什么，參照的范圍有多大，參

照有無強(qiáng)制性等，都是模糊的。

(2)即使在所謂醫(yī)療事故的損害賠償方面，也存

在既遵照又試圖突破《條例》的矛盾態(tài)度。如認(rèn)為：人

民法院應(yīng)當(dāng)保留最終的司法決定權(quán)，如果按照《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)確定的賠償數(shù)額顯失公平，不足以救濟(jì)受

害人的損害的，法院可以做出高于《條例》規(guī)定的賠償

標(biāo)準(zhǔn)的判決。①又如認(rèn)為：《條例》的規(guī)定明顯低于一

般人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，根據(jù)法制統(tǒng)一性原則，結(jié)合我國的國情和社會(huì)整體的接受程度，參考我國目前的醫(yī)療保險(xiǎn)制度和保障制度，在確定醫(yī)療賠償數(shù)額時(shí)，對(duì)于《條例》中沒有涉及的賠償項(xiàng)目，如出院后的護(hù)理

費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》的精神處理，如受害人生

活不能自理的．應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況酌情予以賠償。②

3．行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說之認(rèn)識(shí)論根源探析。(1)未能

對(duì)《條例》進(jìn)行正確認(rèn)識(shí)：第一，未能正確認(rèn)識(shí)《條例》的行政法規(guī)性質(zhì)．談及醫(yī)療損害賠償糾紛就聯(lián)系到

“醫(yī)療事故”，聯(lián)系到“醫(yī)療事故”就想當(dāng)然地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)

適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，就這樣一步步誤人歧途，不僅在邏輯上縮小了醫(yī)療損害賠償?shù)姆秶?，而且在?/p>

律適用上把私法錯(cuò)誤地置換成了公法；第二，未能深

刻認(rèn)識(shí)《條例》的立法缺陷，或者即使少有認(rèn)識(shí)也懾于

其較高的效力等級(jí)而不敢突破，反而抱殘守缺，竭力

為之尋求適用的理由。(2)一定程度上受限額賠償說的影響，總感覺醫(yī)療損害在侵權(quán)主體(醫(yī)療機(jī)構(gòu))以及

侵權(quán)行為(醫(yī)療行為)方面，有著與其他人身侵權(quán)不同

之處，所以在賠償標(biāo)準(zhǔn)上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

三、民事法律標(biāo)準(zhǔn)說

(一)民事法律標(biāo)準(zhǔn)說的合理性

早在《條例》實(shí)施以前，就不乏論者從《辦法》的性

質(zhì)、醫(yī)患關(guān)系的民事法律關(guān)系性質(zhì)或醫(yī)療侵權(quán)行為的法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

構(gòu)成及歸責(zé)原則等方面，主張醫(yī)療事故或其他醫(yī)療損

害的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》等民事法律的有

關(guān)規(guī)定。③筆者贊同該說，認(rèn)為《條例》的實(shí)施并不能

為“醫(yī)療事故”確立一個(gè)民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，人民法院處理

醫(yī)療事故或非醫(yī)療事故損害賠償也無須以之為“參

照”．醫(yī)療損害應(yīng)同其他侵權(quán)行為一樣適用民事法律的標(biāo)準(zhǔn)。民事法律標(biāo)準(zhǔn)說的合理性，已由限額賠償標(biāo)

準(zhǔn)說和行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說之不足而得以很大程度上的佐證，此外，該說還有以下幾個(gè)理由：

1．對(duì)醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，國內(nèi)有違約責(zé)任

說、侵權(quán)責(zé)任說和違約與侵權(quán)責(zé)任競合說等。筆者認(rèn)

為不宜認(rèn)定其為違約責(zé)任(見下文)，當(dāng)然也就沒有認(rèn)

定其為競合責(zé)任的必要。盡管《條例》所規(guī)定的賠償標(biāo)

準(zhǔn)較低，但它仍采用侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成和承擔(dān)原則，這

從一定程度上可以作為立法上肯定醫(yī)療損害賠償責(zé)

任是一種侵權(quán)責(zé)任的證明。限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說和行政法

規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說也不反對(duì)將之認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任，認(rèn)為醫(yī)療損

害賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)實(shí)行過錯(cuò)歸責(zé)原則，其構(gòu)成應(yīng)符合醫(yī)

療行為、醫(yī)療過錯(cuò)、損害結(jié)果、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之

間的因果關(guān)系之4要素說。④因此，認(rèn)定醫(yī)療損害賠

償責(zé)任為侵權(quán)責(zé)任是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

我國民事立法和理論上雖然有一般侵權(quán)和特殊

侵權(quán)之分，有過錯(cuò)歸責(zé)(含過錯(cuò)推定)與無過錯(cuò)歸責(zé)之

別，卻都適用相同的賠償標(biāo)準(zhǔn)，單單醫(yī)療損害賠償適

用例外標(biāo)準(zhǔn)，于法于理不通。此外，綜觀國外立法，也

沒有將醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用標(biāo)準(zhǔn)與其他侵權(quán)行

為進(jìn)行區(qū)別立法的例證。

2．民法典草案建議稿也采用該說?，F(xiàn)代民法的理

念已隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變化．而由以往的形式

正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，民法的價(jià)值取向也更為注重判決的社會(huì)妥當(dāng)性，對(duì)民事主體的判斷也由抽象的人格轉(zhuǎn)

向具體的人格。⑤侵權(quán)行為法在保護(hù)范圍上也相應(yīng)地

出現(xiàn)了從保護(hù)權(quán)利向保護(hù)利益發(fā)展的擴(kuò)張趨勢。⑥因

此，分別由人民大學(xué)和社科院負(fù)責(zé)起草的兩個(gè)《中國

民法典·侵權(quán)行為(法)草案建議稿》沒有專門就醫(yī)療

① 楊立新：“論醫(yī)療事故的民事賠償責(zé)任”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期。

② 李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載《中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 張曉軍：“醫(yī)療事故賠償責(zé)任若干問題探究”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第3期。姚瀾：“醫(yī)療事故的界定與醫(yī)療損害賠償問

題”，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第9期。劉小寧：“論醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用”，載《法學(xué)評(píng)論)1999年第4期。尹飛：“醫(yī)療事故的損害賠償責(zé)任”，載王利明主編：《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第434～435頁。

④ 劉鑫、曾躍萍：“醫(yī)療損害限額賠償原則的理論探討”，載《法律與醫(yī)學(xué)雜志)1999年第6卷(第l期)；楊立新：“論醫(yī)療事故的民事

賠償責(zé)任”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期；劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用》

2004年第l2期。

⑤ 梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法”，載<中外法學(xué)》1997年第2期。

⑥ 王利明：“我國侵權(quán)行為法有七大發(fā)展趨勢”，載《檢察et報(bào)》，2004年8月4 et。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

過錯(cuò)所致的損害賠償作單獨(dú)的規(guī)定，而是將其規(guī)定在統(tǒng)一適用于所有侵權(quán)行為的損害賠償中。①

3．撇開限額賠償標(biāo)準(zhǔn)說和行政法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說的理

論和立法依據(jù)不談，僅從賠償數(shù)額上看，后者大于前

者，如果把這一賠償數(shù)額上的增長看做是患者權(quán)益日

益受到重視的外在量化，那么，在當(dāng)前，結(jié)束行政法規(guī)

標(biāo)準(zhǔn)說所依據(jù)的《條例》標(biāo)準(zhǔn)的歷史使命，適用數(shù)額更

高的并且在法律適用上更統(tǒng)一和合理的民事法律標(biāo)

準(zhǔn)，恰恰是法治理念由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義、由普

遍正義轉(zhuǎn)向個(gè)別正義的內(nèi)在規(guī)律的外在反映。反過來

說，也只有在醫(yī)療損害這一“個(gè)別”侵權(quán)行為適用“普

遍”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，才能實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義與普遍正義的辯證統(tǒng)一。

此外，退一步講，如果說《條例》比民法通則在賠

償項(xiàng)目和賠償標(biāo)準(zhǔn)上較為細(xì)化所以可適用或參照，②

或者《民法通則》的規(guī)定過于原則，在實(shí)務(wù)處理上不夠

簡便，③從而適用或者參照《條例》是無奈之舉或權(quán)宜

之計(jì)，那么，在《人損解釋》實(shí)施后，賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)得

以明確和具體，《條例》的補(bǔ)缺作用也可以終止了。

4．對(duì)于不一致或者相互沖突的法律規(guī)范．法院在審理案件時(shí)不但可以、而且應(yīng)當(dāng)首先按照法律適用規(guī)

則選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范。④法院在審理醫(yī)療損害

賠償案件時(shí)徑直適用民事法律標(biāo)準(zhǔn)，可以擺脫《條例》

給民事審判帶來的消極影響：(1)《條例》對(duì)醫(yī)療事故

定義的狹隘性．使得某些醫(yī)療損害行為游離于“醫(yī)療

事故”之外，可能使患者不能獲得相應(yīng)的賠償，適用民

事法律標(biāo)準(zhǔn)后，判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是

侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成，而不再是所謂的“醫(yī)療事故”：

(2)適用統(tǒng)一的人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，克服了行政法規(guī)

標(biāo)準(zhǔn)說主導(dǎo)下的醫(yī)療事故和非醫(yī)療事故賠償?shù)碾p重

標(biāo)準(zhǔn)所帶來的個(gè)案不公；(3)民事審判法律適用得以

簡明和統(tǒng)一，并涵蓋了個(gè)人行醫(yī)和非法行醫(yī)造成的侵

權(quán)行為；(4)醫(yī)方是否承賠償擔(dān)責(zé)任和承擔(dān)多大的賠

償責(zé)任，僅根據(jù)過錯(cuò)大小、原因力等因素來認(rèn)定，而這

· l99·

些因素的判斷主體可以是當(dāng)事人、法院、司法鑒定機(jī)

構(gòu)、醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)等，認(rèn)定途徑的多元化，使得醫(yī)

療事故認(rèn)定在民事審判中已不是必需，從而否定了醫(yī)

療事故鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)壟斷地位．能從根本上防止醫(yī)療

事故技術(shù)鑒定的行業(yè)保護(hù)，⑤使其鑒定結(jié)論具有更強(qiáng)的證據(jù)性，排除其在民事審判中對(duì)事實(shí)認(rèn)定的干擾。

(二)關(guān)于“消法”與“合同法”的適用

1．醫(yī)療關(guān)系是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(簡稱

消法)調(diào)整，觀點(diǎn)不一。但是，經(jīng)營者侵害消費(fèi)者的人

身權(quán)利導(dǎo)致傷害或死亡的，承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基礎(chǔ)

仍然是民法上的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論．仍屬于民事侵權(quán)

責(zé)任之一種。消法所規(guī)定的經(jīng)營者致使消費(fèi)者人身傷

害或死亡的賠償項(xiàng)目與民事法律一致．都包括醫(yī)療

費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金、被扶養(yǎng)

人生活費(fèi)等，⑥至于每一項(xiàng)費(fèi)用的計(jì)算方法．因?yàn)橄?/p>

法沒有專門規(guī)定，也當(dāng)然適用一般民事法律的規(guī)定

(目前指《人損解釋》)。此外，盡管消法中沒有明確規(guī)

定消費(fèi)者的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)．但消費(fèi)者仍然可以

基于一般民事法律及相應(yīng)司法解釋的規(guī)定而享有?？?/p>

之，即使患者根據(jù)消法請(qǐng)求賠償，實(shí)質(zhì)上還是適用的民事法律標(biāo)準(zhǔn)。

2．筆者認(rèn)為不宜認(rèn)定醫(yī)療損害賠償責(zé)任為違約

責(zé)任。首先，合同法以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槟康模贤?/p>

關(guān)系以財(cái)產(chǎn)權(quán)為主要內(nèi)容，而醫(yī)療關(guān)系以人身權(quán)為主

要內(nèi)容：合同關(guān)系的成立要經(jīng)過要約與承諾．而醫(yī)療

關(guān)系則不盡然，除典型的醫(yī)療服務(wù)合同(如醫(yī)院與社

區(qū)居民訂立定期體檢等服務(wù)合同)外，一般的醫(yī)療關(guān)

系依患者主動(dòng)就醫(yī)和醫(yī)方被動(dòng)行醫(yī)而成立：合同關(guān)系

當(dāng)事人意思自由和意志自主，而醫(yī)療關(guān)系中的患方在身患疾病時(shí)就醫(yī)屬于迫不得已，醫(yī)方也不得無故拒絕

醫(yī)治。這些決定了二者的本質(zhì)區(qū)別：合同關(guān)系具有可

預(yù)測性、自覺性和任意性，而醫(yī)療關(guān)系具有不可預(yù)測

性、自發(fā)性和強(qiáng)制性。

其次，大陸法以過錯(cuò)責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的條

① 張建軍：“醫(yī)療過錯(cuò)：現(xiàn)實(shí)立法與學(xué)者意向—— 基于《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和《中國民法典·侵權(quán)行為(法)篇草案建議稿》的分析”，載<法律與醫(yī)學(xué)雜志)2003年第l0卷(第2期)。

② 楊凱：“醫(yī)療損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任與法律適用”，載《法律適用)2004年第l期。李路明：“論醫(yī)療事故賠償糾紛中醫(yī)療賠償數(shù)額的確定”，載<中國司法鑒定)2003年第3期。

③ 劉勇、曹志：“醫(yī)療事故損害賠償若干問題探討”，載《法律適用)2004年第l2期。

④ 孔祥?。骸罢摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)”，載《法律適用)2004年第4期。

⑤ 盡管不乏論者提出了防止醫(yī)療事故技術(shù)鑒定行業(yè)保護(hù)的積極方案，如“雙盲”式鑒定，參見喬世明：“論<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》之完

善”，載<法律適用)2004年第l期，但筆者認(rèn)為釜底抽薪之舉還是從法律上否定其所謂的權(quán)威地位。

⑥ 見<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4l條、第42條，以及<民法通則》第ll9條、<最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民

共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第143—147條、<最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》第l7條

· 2oo·

件，英美法以嚴(yán)格責(zé)任作為承擔(dān)違約責(zé)任的條件，我國《合同法》實(shí)行歸責(zé)原則二元化，即以嚴(yán)格責(zé)任為普

遍原則．以過錯(cuò)責(zé)任為特別原則，過錯(cuò)歸責(zé)規(guī)定在分

則所列的某些合同之中。①因?yàn)獒t(yī)療結(jié)果具有不可預(yù)

測性．在醫(yī)方已盡到現(xiàn)有醫(yī)學(xué)水平之下的謹(jǐn)慎、盡力

之責(zé)且嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)程．而損害結(jié)果仍然發(fā)生的情

況下(如醫(yī)療意外)，讓醫(yī)方承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任顯然不當(dāng)。

若讓醫(yī)方承擔(dān)過錯(cuò)歸責(zé)之違約責(zé)任．則過錯(cuò)之有無與

過錯(cuò)之大小會(huì)成為醫(yī)方是否承擔(dān)責(zé)任和承擔(dān)多大責(zé)

任的前提，這實(shí)質(zhì)上回復(fù)到了侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定之中．

徒增了適用法律的曲折與繁瑣。再者，現(xiàn)有的侵權(quán)理

論與立法都比較發(fā)達(dá)。對(duì)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益足以兼

顧和平衡，除具有理論上的話題意義之外．視醫(yī)療損

害賠償為違約責(zé)任并沒有太多的實(shí)踐意義．這也是司

法實(shí)踐中極少有人提起違約之訴也極少有法院按違

· 醫(yī)事法律·

法律與醫(yī)學(xué)雜志2005年第12卷(第3期)

約責(zé)任處理的原因。

第三，允許患方提起違約之訴可體現(xiàn)實(shí)體正義：

患方僅就就醫(yī)和損害舉證。法律以損害結(jié)果推定醫(yī)方

違約行為的存在。從而減輕了處于不利地位的患方的舉證責(zé)任。但是。2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法

院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第8

項(xiàng)規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就

醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任”，據(jù)此，主張違約責(zé)任已無必

要。

最后，主張違約責(zé)任，則患方不享有精神損害賠

償請(qǐng)求權(quán)，既不利于保護(hù)患方的合法權(quán)益，也與民法

理念相悖。

第二篇：離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆蛇m用.（本站推薦）

離婚過錯(cuò)損害賠償?shù)姆蛇m用

剛剛通過的《婚姻法》修正案，對(duì)《婚姻法》作了較大的修改。

其中一個(gè)最重要的修改，就是增加了離婚過錯(cuò)損害賠償制度，即侵害配偶權(quán)的損害賠償制度。我作為國內(nèi)較早研究這個(gè)問題的學(xué)者，對(duì)這種侵權(quán)行為怎樣理解，如何適用法律，提出以下看法。

一、侵害配偶權(quán)離婚過錯(cuò)損害賠償責(zé)任的演變

各國立法對(duì)于破壞婚姻關(guān)系行為追究民事責(zé)任，經(jīng)歷了三個(gè)不同的演變過程。

第一個(gè)過程，是將破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害夫權(quán)的行為，在古代法上，可以對(duì)妻和通奸者處以刑罰；在近代則追究妻為通奸行為的民事責(zé)任。這是一種不平等的制度，歧視婦女，父權(quán)至尊。

第二個(gè)過程，是對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。我在《河北法學(xué)》1988年第6期上發(fā)表了《論妨害婚姻關(guān)系的名譽(yù)損害賠償》一文，就提出了應(yīng)參照大陸法系的做法，對(duì)妨害婚姻關(guān)系情節(jié)嚴(yán)重的，可以認(rèn)定為侵害配偶的人格權(quán)，依照關(guān)于名譽(yù)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定請(qǐng)求損害賠償?shù)闹鲝垺Ｔ诋?dāng)時(shí)，有人認(rèn)為這種意見是一種奇談怪論。其實(shí)，這樣的主張?jiān)诶碚撋鲜浅闪⒌?，在?shí)踐中也具有積極意義。因?yàn)榉梁橐鲫P(guān)系行為所侵害的是雙重客體，既侵害了婚姻關(guān)系，也侵害了該合法婚姻關(guān)系中無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。同時(shí)，從侵權(quán)構(gòu)成上分析，這種主張也符合法理。此外，這樣做也有一定的民間基礎(chǔ)，在民間，就有通奸事實(shí)發(fā)生后，受害配偶向“第三者”索取金錢賠償“私了”的情形，這說明實(shí)行妨害婚姻關(guān)系名譽(yù)損害賠償是有群眾基礎(chǔ)的。

第三個(gè)過程，是將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。破壞婚姻關(guān)系的行為，從客觀上會(huì)造成侵害配偶一方名譽(yù)權(quán)的損害，但是，這種損害結(jié)果是一種間接的結(jié)果，行為所直接侵害的客體是配偶權(quán)，造成的直接損害結(jié)果，是配偶身份利益的損害。因此，依破壞婚姻關(guān)系行為的實(shí)質(zhì)，認(rèn)其為侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，是最準(zhǔn)確的。

近年來，我國的民法學(xué)界和社會(huì)各界對(duì)侵害配偶權(quán)的損害賠償救濟(jì)問題，進(jìn)行了深入的討論，現(xiàn)在已經(jīng)得到了立法的肯定。新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：”“

（一）重婚；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實(shí)施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！敖⒘宋覈橐龇ㄉ系那趾ε渑紮?quán)的離婚過錯(cuò)精神損害賠償制度。

二、建立侵害配偶權(quán)離婚過錯(cuò)損害賠償制度的意義及責(zé)任構(gòu)成建立侵害配偶權(quán)損害賠償制度的意義，既是婚姻關(guān)系中的法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來，社會(huì)上“包二奶”的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，家庭暴力亦呈上升趨勢。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國每年約有40萬個(gè)家庭解體，其中多數(shù)起因于家庭暴力和夫妻一方與人有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導(dǎo)致的離婚。許多無過錯(cuò)的離婚當(dāng)事人因另一方的侵權(quán)違法行為，使身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律救濟(jì)。

《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯(cuò)損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對(duì)受害一方給予一定的補(bǔ)償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益。

確認(rèn)侵害配偶權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，必須具備以下構(gòu)成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權(quán)保護(hù)法律的行為。二是損害事實(shí)。侵害配偶權(quán)的損害事實(shí)，是使配偶身份利益遭受損害的事實(shí)。三是侵害配偶權(quán)違法行為與配偶身份利益損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。四是主觀過錯(cuò)，即侵害配偶權(quán)的故意。具備以上4個(gè)要件，即構(gòu)成侵害配偶權(quán)民事責(zé)任。

三、具體的侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為

（一）實(shí)施重婚行為侵害配偶權(quán)。重婚行為，是有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴(yán)重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實(shí)婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在民法上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，在追究刑事責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)追究民事責(zé)任，責(zé)令加害人承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，補(bǔ)償受害人的精神損害。

（二）有配偶者與他人同居侵害配偶權(quán)。有配偶而與他人同居的行為，是指有配偶者與他人在一起共同生活，在一起起居、餐飲，進(jìn)行性行為，并且持續(xù)一定的時(shí)間。因?yàn)閮H僅有一二次在一起短暫的起居、性生活，僅僅是通奸的行為，不能叫做同居。同時(shí)，配偶應(yīng)當(dāng)因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實(shí)施家庭暴力侵害配偶權(quán)。實(shí)施家庭暴力，侵害的對(duì)象不僅僅是配偶的權(quán)利，還包括侵害其他家庭成員的合法權(quán)利。對(duì)配偶實(shí)施家庭暴力的行為，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。侵害的客體也不單純是配偶權(quán)，同時(shí)侵害的還有健康權(quán)或者身體權(quán)。造成傷害的，侵害的是健康權(quán)；沒有造成傷害的，侵害的是身體權(quán)。因此，這種侵權(quán)行為構(gòu)成法規(guī)競合。由于行為人實(shí)施的是一個(gè)行為，受害人可以選擇一個(gè)訴因起訴。究竟是選擇侵害配偶權(quán)起訴，還是選擇侵害健康權(quán)（或者身體權(quán)）起訴，由加害人自己決定。

（四）虐待、遺棄侵害配偶權(quán)。虐待配偶侵害配偶權(quán)，與實(shí)施家庭暴力行為一樣，構(gòu)成請(qǐng)求權(quán)的競合，由當(dāng)事人選擇訴因起訴。沒有構(gòu)成責(zé)任競合的單純的虐待配偶行為，構(gòu)成獨(dú)立的侵害配偶權(quán)的行為。

受害人請(qǐng)求加害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)實(shí)際情況作出判決。遺棄配偶者，是對(duì)配偶一方不盡配偶的扶養(yǎng)、扶助義務(wù)，使配偶一方遭受精神上的痛苦。構(gòu)成遺棄，受害人請(qǐng)求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。構(gòu)成虐待或者遺棄的，有的是犯罪行為，有的不視為犯罪行為，或者不構(gòu)成犯罪行為。對(duì)此，都可以請(qǐng)求侵害配偶權(quán)的損害賠償責(zé)任，不是必須構(gòu)成遺棄犯罪者才準(zhǔn)許請(qǐng)求損害賠償。

第三篇：論醫(yī)療損害賠償原則體系

【摘要】我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)療損害賠償實(shí)行單一的限額賠償原則，且賠償范圍規(guī)定不全面，使得該條例不能

有效和合理地處理所有的醫(yī)療損害賠償，并使得該條例在醫(yī)療損害賠償訴訟中日益邊緣化。鑒于此，本文提出一種適應(yīng)全部

醫(yī)療損害賠償?shù)馁r償原則體系，該原則體系由全面賠償原則、限額賠償原則、懲罰性賠償原則和衡平賠償原則構(gòu)成。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療損害；賠償；原則；體系

【中圖分類號(hào)】d922．16

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2006)o1—0019—0

5on principle system of medical damage compensation． li jian-guang． xiangtan vocational and technical collage，xiangtan，hunan,411100

【abstract】not only the medical accident treatment act could not efectively treat and reasonably resolve all medical damage

compensation，but also it is being marginalized due to that single limit compensation principle is adopted and the coverage of

compensation is incomplete in the act in our country．a(chǎn) new principle system of medical damage compensation．which consists of

complete compensation principle，limit compensation principle，punitive compensation principle and balanced compensation principie．

which also could be applied to all medical damage compensation was put forward in this article．

【key words】principle system；medical damage；compensation

醫(yī)療糾紛的處理中，最后的環(huán)節(jié)，也是最重要的環(huán)節(jié)，就是對(duì)醫(yī)療損害實(shí)行合理的賠償。要實(shí)現(xiàn)對(duì)醫(yī)

療損害的合理賠償。關(guān)鍵是確立全面與合理的賠償原

則。而我國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡稱為《條例》)

對(duì)醫(yī)療損害賠償實(shí)行單一的限額賠償原則，且損害賠

償項(xiàng)目(范圍)規(guī)定不全面，使《條例》不能全面擔(dān)負(fù)起

醫(yī)療損害賠償處理的現(xiàn)實(shí)社會(huì)責(zé)任。有鑒于此，本文

擬以侵權(quán)法的損害賠償法學(xué)原理為指導(dǎo)。從法哲學(xué)和

法社會(huì)學(xué)的角度．主要以文獻(xiàn)研究的方法來分析醫(yī)療

損害賠償原則的相關(guān)問題。期望通過本文的努力，能

為我國醫(yī)療損害賠償原則體系的完善提出有益的建

議。

一、《條例》中關(guān)于醫(yī)療損害賠償原則確立的缺陷

(一)《條例》對(duì)醫(yī)療損害賠償范圍規(guī)定不全面

《條例》對(duì)醫(yī)療損害賠償范圍規(guī)定不全面主要體

現(xiàn)在未將精神損害賠償明確化?！稐l例》第5o條第1

1項(xiàng)規(guī)定：“精神損害撫慰金：按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民

年平均生活費(fèi)計(jì)算。造成患者死亡的。賠償年限最長

不超過6年：造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過

3年”。該條款雖然規(guī)定了精神損害撫慰金．但這是基于

醫(yī)療事故造成受害人死亡或殘疾而給予的補(bǔ)償，而非

一項(xiàng)獨(dú)立的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。從《條例》第2條及

第4條(關(guān)于醫(yī)療事故的定義與分級(jí))以及衛(wèi)生部

2002年8月14日頒布的《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》

可知，《條例》中所謂的醫(yī)療事故僅僅是基于人的身體

織器官的有形損害．并未涵蓋人的純粹的精神性損

害。而《條例》第49條中規(guī)定：“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)

療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔偃玑t(yī)療行為人的行為未

造成醫(yī)療服務(wù)接受者有形的人身組織器官的損害，但

卻侵害了醫(yī)療服務(wù)接受者的名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)和隱私

權(quán)，此時(shí)，如果按《條例》的相關(guān)規(guī)定來處理該類損害

情形，則醫(yī)療服務(wù)接受者(即受害人)就得不到精神損

害賠償。這種結(jié)果顯然與我國《民不通則》第120條第1款“公民的姓名權(quán)、肖像僅、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的。有權(quán)要求賠償損失”的規(guī)定相

第四篇：人身損害賠償適用何種標(biāo)準(zhǔn) 代理詞

代理詞

審判員：

重慶新鼎欣律師事務(wù)所依法接受程玉德、陳英書等6人的委托，指派我作為他們與袁忠志、楊道生、江其等人人身損害賠償糾紛一案的代理人，依法參與本案訴訟活動(dòng)。通過法庭庭審調(diào)查，我認(rèn)為基本事實(shí)已經(jīng)查清楚?，F(xiàn)在針對(duì)雙方爭議焦點(diǎn)發(fā)表以下代理意見：

一、關(guān)于死者梅本琴有關(guān)人身損害賠償適用何種標(biāo)準(zhǔn)問題？

被告方認(rèn)為死者梅本琴在事故發(fā)生時(shí)其戶籍登記“戶別”屬于農(nóng)業(yè)人口，登記住址：江津區(qū)蔡家鎮(zhèn)大龍村15社。故有關(guān)死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)按照農(nóng)村居民人均純收入（人均年生活消費(fèi)支出）的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。我方認(rèn)為將“城鎮(zhèn)居民”、“農(nóng)村居民”認(rèn)定并等同于“非農(nóng)業(yè)人口”、“農(nóng)業(yè)人口”是對(duì)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害解釋》)有關(guān)“城鎮(zhèn)居民、農(nóng)村居民”規(guī)定的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和理解。

（一）、關(guān)于“城鎮(zhèn)居民”的定義。

《人身損害解釋》）所稱 “城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”援用了統(tǒng)計(jì)上的術(shù)語,是指城鎮(zhèn)居民可用于最終消費(fèi)支出和其它非義務(wù)性支出以及儲(chǔ)蓄的總和。這里的城鎮(zhèn)居民在統(tǒng)計(jì)上稱為調(diào)查戶，是由統(tǒng)計(jì)部門采取抽樣調(diào)查的方法選取的。統(tǒng)計(jì)部門是如何選取調(diào)查戶？如何界定“城鎮(zhèn)居民”？是按照國家統(tǒng)計(jì)局[1999]114號(hào)文件《關(guān)于統(tǒng)計(jì)上劃分城鄉(xiāng)的規(guī)定(試行)》進(jìn)行劃分，城鎮(zhèn)人口是指在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)市的市建制的城市和經(jīng)批準(zhǔn)的市鎮(zhèn)建制的城鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)居住半年及半年以上的常住人口。

在高級(jí)漢語大詞典中，對(duì)“城鎮(zhèn)居民”的定義是：在城鎮(zhèn)居住、生活的人?？梢姟俺擎?zhèn)居民”雖然包含“非農(nóng)業(yè)人口”戶口的人員，但是并不僅僅局限于“非農(nóng)業(yè)人口”戶口人員，其內(nèi)涵比“非農(nóng)業(yè)人口”戶口人員要廣得多;而“農(nóng)村居民”也僅僅是“農(nóng)業(yè)人口”戶口人員中的一部分。因此，是否屬于“城鎮(zhèn)居民”并不以或并不僅僅以戶口或戶籍為標(biāo)志。

（二）、人身損害賠償賠償與實(shí)際生活居住地的關(guān)系。

《司法解釋》第29條規(guī)定的“死亡賠償金”在理論上采取“繼承喪失說”而設(shè)定，并確認(rèn)“死亡賠償金”的性質(zhì)是對(duì)受害人未來收入損失的賠償。因而，《司法解釋》第29條規(guī)定的 “死亡賠償金”是對(duì)受害人未來收入損失、財(cái)產(chǎn)損失的賠償；而未來收入損失和財(cái)產(chǎn)損失的大小往往與受害人當(dāng)時(shí)的居住、工作（職業(yè)）、生活的環(huán)境和地域休戚相關(guān)。戶口仍在農(nóng)村尚未遷至城鎮(zhèn)，但其已“人戶分離”由農(nóng)村進(jìn)入城鎮(zhèn)，在城鎮(zhèn)工作、生活、居住并且達(dá)到一定期限的人員，其已融入城鎮(zhèn)，職業(yè)環(huán)境、居住環(huán)境、生活環(huán)境以及收入和消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)均發(fā)生了變化。如果作為人身損害賠償?shù)氖芎θ?，其遭受的收入損失和財(cái)產(chǎn)損失等實(shí)際損失完全不同于在其進(jìn)城以前作為農(nóng)村居民所遭受的損失。前者與后者相比，前者的損失要大的多。

（三）、按照經(jīng)常居住地標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的有關(guān)法律依據(jù)。

1、關(guān)于城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的劃分問題，2001年10月，國務(wù)院批轉(zhuǎn)了公安部《關(guān)于推進(jìn)小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的意見》明確指出，小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革的范圍是縣級(jí)市市區(qū)、縣人民政府駐地鎮(zhèn)及其他建制鎮(zhèn)。凡在上述范圍內(nèi)有合法固定的住所、穩(wěn)定的職業(yè)或生活來源的人員及與其同居住生活的直系親屬，均

可根據(jù)本人意愿辦理城鎮(zhèn)常住戶口。對(duì)經(jīng)批準(zhǔn)在小城鎮(zhèn)落戶的人員，不再辦理糧油關(guān)系手續(xù)；根據(jù)本人意愿，可保留其承包土地的經(jīng)營權(quán)，也允許依法有償轉(zhuǎn)讓。同時(shí)還規(guī)定，對(duì)在小城鎮(zhèn)落戶的人員，在入學(xué)、參軍、就業(yè)等方面與當(dāng)?shù)卦谐擎?zhèn)居民享有同等權(quán)利，履行同等義務(wù)，不得對(duì)其實(shí)行歧視性政策。死者梅本琴在江津區(qū)人民政府所在的幾江街道辦事處工作、生活、居住長達(dá)10年，符合前述法規(guī)關(guān)于“辦理城鎮(zhèn)常住戶口”的條件。

2、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜民事訴訟法＞若干問題的意見》第5條“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方” 死者梅本琴離開農(nóng)村老家在江津區(qū)人民政府所在的幾江街道辦事處工作、生活、租房居住長達(dá)10年。屬于在城鎮(zhèn)居住、生活的人，是城鎮(zhèn)居民。也符合國家統(tǒng)計(jì)局[1999]114號(hào)文件《關(guān)于統(tǒng)計(jì)上劃分城鄉(xiāng)的規(guī)定(試行)》規(guī)定的“城鎮(zhèn)人口”。

3、《最高人民法院關(guān)于經(jīng)常居住在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函》(2005民一他字第25號(hào))明確規(guī)定“人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）或者農(nóng)村居民人均純收入（人均年生活消費(fèi)支出）的標(biāo)準(zhǔn)?！边@里“人身損害賠償案件”顯然不僅僅指“交通事故”。

4、《重慶市第五中級(jí)人民法院審理人身損害賠償案件座談會(huì)紀(jì)要》渝五中法發(fā)（2007）91號(hào)文件第22條更進(jìn)一步明確規(guī)定：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實(shí)際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）或者農(nóng)村居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）的標(biāo)準(zhǔn)?！度松頁p害解釋》第二十五條、第二十八條、第二十九條規(guī)定的“城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)或農(nóng)村居民標(biāo)準(zhǔn) ”是殘疾賠償金、死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)三項(xiàng)費(fèi)用計(jì)算時(shí)的兩個(gè)不同的統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，在個(gè)案中對(duì)不同的賠償權(quán)利人適用那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)參照最高人民法院(2005)民一他字第25號(hào)《關(guān)于經(jīng)常居住在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函》精神，在考慮賠償權(quán)利人或者賠償權(quán)利人撫養(yǎng)人戶籍登記情況的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮其經(jīng)常居住地、工作地、獲得報(bào)酬地、生活消費(fèi)地等因素進(jìn)行確定，防止以一個(gè)因素確定適用標(biāo)準(zhǔn)。

（四）梅本琴具體適用標(biāo)準(zhǔn)。

原告方向法院提供了江津區(qū)蔡家鎮(zhèn)大龍村2009年5月9日《證明》、中山鎮(zhèn)常樂村民委員會(huì)2009年4月27日《證明》、江津區(qū)西城小學(xué)校2009年5月4日《證明》、江津區(qū)八一小學(xué)校2009年5月4日出具的兩個(gè)《證明》、梅本琴程玉德2007年6月1日與王貴剛、母先勤《房屋租賃合同》、《租金收條》、《房地產(chǎn)權(quán)證》、程玉德與江津市第十建筑安裝工程有限公司《用工合同》、《解除勞動(dòng)關(guān)系證明書》等大量書證，符合法律 關(guān)于“證據(jù)客觀真實(shí)性、合法性、與案件關(guān)聯(lián)性” 的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法作為本案的定案依據(jù)。足以證明：本案死者梅本琴和丈夫程玉德離開農(nóng)村到江津區(qū)幾江街道辦事處工作、居住、生活長達(dá)10年，并且在幾江辦事處生兒育女（分別取名為程紅、程靜），三個(gè)女兒均在城鎮(zhèn)學(xué)校念書。梅本琴已經(jīng)不同于農(nóng)村居民，已遠(yuǎn)離土地和農(nóng)村，既不以土地為生產(chǎn)資料，也不以土地耕作為收入來源，并且不在農(nóng)村居住和生活。

所以梅本琴雖然是“農(nóng)業(yè)人口”戶口，但“人戶分離”到城鎮(zhèn)連續(xù)工作、居住、生活達(dá)一年以上，有正當(dāng)生活來源。而且其經(jīng)濟(jì)收入、生活來源已與農(nóng)村和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相分離，主要生活消費(fèi)地在城鎮(zhèn)，被撫養(yǎng)人三個(gè)小孩均在城鎮(zhèn)學(xué)校讀書生活，其父母親戶口也屬于城鎮(zhèn)戶口。梅本琴依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“城鎮(zhèn)常住人口”，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“城鎮(zhèn)居民”。其死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)應(yīng)當(dāng)適用重慶市統(tǒng)計(jì)局公布的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行依法計(jì)算。

二、關(guān)于各被告之間的責(zé)任問題？

（一）業(yè)主袁忠志、張正明夫婦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，責(zé)任比例由法院劃分。而且與楊道生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

根據(jù)國家法律規(guī)定，任何單位和個(gè)人建設(shè)房屋等建筑必須依法辦理有關(guān)審批手續(xù)，并且必須發(fā)包給具有施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人修建。業(yè)主和建筑承包人必須采取安全防護(hù)設(shè)施，安全施工，避免事故發(fā)生。本案中被告袁忠志、張正明夫婦沒有辦理任何建房審批手續(xù)，違反了《中華人民共和國村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第116號(hào)）第十八條規(guī)定，屬于非法建設(shè)房屋。并且發(fā)包給沒有任何建房、施工資質(zhì)的自然人楊道生進(jìn)行建設(shè)，違反了《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定，屬于非法施工且未采取任何安全防護(hù)設(shè)施。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條“ 承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！痹抑尽堈鞣驄D作為建房業(yè)主，將房屋發(fā)包給沒有取得個(gè)體工匠資質(zhì)的自然人楊道生，主觀上存在選任審查不嚴(yán)的重大過失。依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。又根據(jù)《民法通則》第一百二十六條 “建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。”袁忠志、張正明夫婦作為建筑工地的所有權(quán)人，施工現(xiàn)場監(jiān)管人，四樓頂上的樓梯冒頂上的“支板”屬于建筑物上的擱置物，墜落造成梅本琴死亡的損害后果，袁忠志、張正明不能夠證明自己沒有過錯(cuò)。依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的??導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。” 袁忠志、張正明夫婦 和楊道生應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）雇員江其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，責(zé)任比例由法院劃分。而且與雇主楊道生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

業(yè)主袁忠志、張正明夫婦雖然在施工現(xiàn)場進(jìn)行監(jiān)管，但是江其和死者梅本琴、程玉德等二十多個(gè)人員在事故發(fā)生當(dāng)日均在建筑工地上班，均是楊道生直接雇請(qǐng)，并由楊道生直接支付工資。依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定江其與楊道生之間具有雇傭關(guān)系。江其和死者梅本琴等人在雇主楊道生授權(quán)或者指示范圍內(nèi)進(jìn)行施工勞務(wù)活動(dòng)，屬于從事雇傭活動(dòng)范圍。

江其在房屋四樓高空施工作業(yè)，本應(yīng)當(dāng)特別小心謹(jǐn)慎作業(yè)，但是江其明知樓下還有許多施工人員正在上班，應(yīng)當(dāng)預(yù)料到自己的行為可能對(duì)樓下的人員造成傷害，仍然搬動(dòng)并放任手中的“支板”往樓下掉，正好打中了樓下上班的梅本琴，不治而亡。主觀上存在重大過失。根據(jù)《人身損害解釋》第九條規(guī)定，雇員江其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，（責(zé)任比例由法院劃分），而且與雇主楊道生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（三）、楊道生作為雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

死者梅本琴是楊道生直接雇請(qǐng)，并由楊道生直接支付工資。與楊道生之間具有雇傭關(guān)系。死者梅本琴是楊道生的雇員，在事故發(fā)生當(dāng)日在建筑工地上班，屬于從

事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害。根據(jù)《人身損害解釋》第十一條規(guī)定，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜合前述分析，我作為原告代理人認(rèn)為：

1、梅本琴生前雖然是“農(nóng)業(yè)人口”戶口，但“人戶分離”到城鎮(zhèn)連續(xù)工作、居住、生活達(dá)一年以上，有正當(dāng)生活來源；主要生活消費(fèi)地在城鎮(zhèn)，被撫養(yǎng)人三個(gè)小孩均在城鎮(zhèn)學(xué)校讀書生活，其父母親戶口也屬于城鎮(zhèn)戶口。屬于在城鎮(zhèn)居住、生活的人。符合《人身損害司法解釋》關(guān)于“城鎮(zhèn)居民”的定義。原告請(qǐng)求其死亡賠償金和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)適用2008重慶市統(tǒng)計(jì)局公布的城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行依法計(jì)算，有事實(shí)和法律依據(jù)。

2、袁忠志、張正明夫婦作為非法建房業(yè)主，將房屋發(fā)包給知道或者應(yīng)當(dāng)知道沒有取得個(gè)體工匠資質(zhì)、沒有任何安全生產(chǎn)條件的自然人楊道生，根據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第八十六條以及《人身損害司法解釋》第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。江其主觀上存在重大過失。根據(jù)《人身損害解釋》第九條規(guī)定，雇員江其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，而且與雇主楊道生承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原告請(qǐng)求各被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，于法有據(jù)。

（注明：被告代理人王之軍提供的另案生效二審判決書，在法院查明事實(shí)部份中，并沒有認(rèn)定受害人在城鎮(zhèn)居住生活1年以上的事實(shí)，其適用農(nóng)村居民人均可支配收入（人均消費(fèi)性支出）標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算殘疾賠償金和被撫養(yǎng)人生活費(fèi)的判決，是正確的。該判決依法不能作為本案參考因素。）

特作如上代理意見，請(qǐng)法庭合議時(shí)予以采信為謝！

代理人：重慶新鼎欣律師事務(wù)所律師唐建林。

二00九年六月十九日

第五篇：論法律原則的適用

第一章

中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)本科 __________法學(xué)______________專業(yè)畢業(yè)設(shè)計(jì)(論文)

廣東廣播電視大學(xué)

畢業(yè)論文

題 目：論法律原則的適用

姓

名： 彭軍

學(xué)

號(hào)：

1544001201358

專 業(yè)： 法 學(xué)

入 學(xué) 時(shí) 間：

2015年春

指導(dǎo)教師及職稱：

于自強(qiáng) 副教授

所 在 電 大：

韶關(guān)市廣播電視大學(xué)

2017年 3 月 23 日

第一章

論法律原則的適用

目錄

摘要...................................錯(cuò)誤！未定義書簽。第一章、法律原則客觀存在于法律中.........................3 1.1各學(xué)派有關(guān)法律原則的觀點(diǎn)..........................3 1.2法律原則的客觀性與必然性..........................5 第二章、法律原則的效力與適用.............................9 2.1從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力...........9 2.2從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用..........10 第三章、法律原則適用的局限性問題........................13 3.1法律原則局限性的表現(xiàn).............................13 3.2法律原則局限性的解決之道.........................14 結(jié)語：.................................................16 參考文獻(xiàn)（Reference）..................................17

第一章

論法律原則的適用

法律原則，作為法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)基本問題，有關(guān)于此的討論從未停息。各個(gè)學(xué)派之間與之相關(guān)的理論也大相徑庭。在哲學(xué)的觀點(diǎn)中，任何事物都有其起源、發(fā)展以及消亡的過程。因此本文將從法律原則的起源出發(fā)，通過揭示其內(nèi)在本質(zhì)，描述其外在特征，以及展示其現(xiàn)實(shí)作用，來對(duì)法律原則作出新的闡述，以期對(duì)現(xiàn)代中國的法制事業(yè)有所補(bǔ)益。

關(guān)鍵詞：法律原則 道德 法律價(jià)值 法律原則的適用

一法律原則客觀存在于法律中

（一）各學(xué)派有關(guān)法律原則的觀點(diǎn)

“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有他們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！薄?】以上所謂的法應(yīng)當(dāng)是如同自然科學(xué)中自然規(guī)律；如同道家學(xué)說中“道”那樣的存在。在這個(gè)層面上來說，萬物有其法并不是偏頗之見。從這個(gè)角度出發(fā)，與現(xiàn)代文明生活休戚相關(guān)的法律同樣也有它的法，既所謂“法亦有其法”。而這種法律中的法律，用現(xiàn)代法學(xué)語言來說就是我們熟知的：法律原則。

二十世紀(jì)中葉英國法學(xué)家哈特發(fā)表的《法律概念》引起了廣泛的關(guān)注和討論，進(jìn)而掀起一波討論法律原則的高潮。

關(guān)于法律原則是否存在，不同的法學(xué)流派有著完全不同的觀點(diǎn)。持否定說的如實(shí)證主義法學(xué)，在其代表人物哈特看來“法律是由兩類規(guī)則構(gòu)成。按照可以被認(rèn)為是基本的或者第一性的那類規(guī)則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類規(guī)則在某種意義上依附于前者，或?qū)η罢邅碚f是第二性的，因?yàn)樗麄円?guī)定人們可以通過一些方式引入新的第一性規(guī)則，廢除或者修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定他們的作用范圍或者控制他們的運(yùn)作”【2】哈特認(rèn)為第二性規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在這三者中承認(rèn)規(guī)則最為重要，它的意義在于檢驗(yàn)其他規(guī)則是否屬于某一法律體系的標(biāo)準(zhǔn)1。從這個(gè)意義上來說，第一性規(guī)則涉及與物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或者變化有關(guān)的行為，第二性規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或變化，而且引起物質(zhì)與物質(zhì)之間的運(yùn)動(dòng)或者變化。因?yàn)樵谖镔|(zhì)世界當(dāng)中任何物質(zhì)都不可能處于完全獨(dú)立的狀態(tài)，因此當(dāng)其產(chǎn)生變化時(shí)總會(huì)引 1此處觀點(diǎn)，為哈特提出的與法律規(guī)則有關(guān)的最初論點(diǎn)。并不包含其在與德沃金等學(xué)者論戰(zhàn)后所改變的觀點(diǎn)。

第一章

起其他物質(zhì)的變化，所謂沒有無因之果，也沒有無果之因，第二性規(guī)則就是涉及這種因果聯(lián)系的規(guī)則。它用來處理第一性規(guī)則緣何產(chǎn)生，第一性規(guī)則可能造成的后果，以及第一性規(guī)則日后的變化等問題?？偟膩碚f，實(shí)證主義法律認(rèn)為法律只有規(guī)則，并不存在所謂法律中的法律這種東西。所謂的法律原則只不過是某些法學(xué)家主觀想象出來的與道德牽扯不清的偽法律的東西。

在哈特提出法律是由規(guī)則構(gòu)成的論斷后，以德沃金為主的自然法學(xué)派擁護(hù)者們立刻對(duì)這一論斷作出了批判，他們認(rèn)為：“一套有效的法律規(guī)則窮盡了‘法律’，因此當(dāng)這樣的規(guī)則無法明確涵蓋某個(gè)案件，該案件就無法通過‘適用法律’來解決了，必有某些法官‘發(fā)揮自由裁量權(quán)’而這些發(fā)揮自由裁量權(quán)的法官必然要按照某種不屬于法律規(guī)則中的東西來對(duì)案件進(jìn)行裁判”，【3】而這種不屬于法律規(guī)則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于“法律應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、堅(jiān)實(shí)、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)?！薄胺ㄖ问欠囊?guī)則治理的事業(yè)”【4】因此它必須遵守自身的內(nèi)在道德，或者說必須符合一定的程序，因?yàn)橹挥蟹ū旧硎钦?dāng)?shù)?，那么根?jù)它做出的行為才可能是正當(dāng)?shù)摹＠纾翰凰菁凹韧?，法律的可?shí)現(xiàn)性等。這種正當(dāng)性要求顯然已經(jīng)超越了哈特所提出的第二性規(guī)則的范疇。

后來德沃金在《規(guī)則模式》2一文中對(duì)哈特的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出完整性法律，即法律是由規(guī)則、原則、政策構(gòu)成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中亦承認(rèn)了法律原則。

此外，德國學(xué)者R.Alexy，他不僅對(duì)德沃金的理論進(jìn)行了深入的分析，2后收錄于《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》

第一章

檢討和修正。更難能可貴的是將規(guī)則與原則結(jié)構(gòu)上的區(qū)別用于對(duì)基本權(quán)利理論的研究上，建構(gòu)起其自身的基本權(quán)利理論。這表明規(guī)則與原則的區(qū)分并非是法學(xué)研究者的無病呻吟和閉門造車，對(duì)法律實(shí)踐也能夠做出一定的貢獻(xiàn)。【5】總之自然法學(xué)認(rèn)為，法律除了規(guī)則外，還有一些規(guī)則中的規(guī)則，雖然他們看不見，但是卻實(shí)實(shí)在在存在并影響和操縱著法律規(guī)則。這種規(guī)則中的規(guī)則，就是法律原則。筆者認(rèn)為法律原則應(yīng)當(dāng)包涵兩個(gè)方面：其一，由外在道德所衍生出來的法律原則，它源自于人類追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內(nèi)在道德所衍生出來的法律原則，它源自于接受法律調(diào)整的人們對(duì)于法律本身正當(dāng)性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原則的客觀性與必然性

無論是法律的正當(dāng)性，還是蘊(yùn)涵于法律中人類追求美好事物的天性，歸根結(jié)底其實(shí)是來源人類社會(huì)意識(shí)中的良知或者說人性中光輝的一面3。因?yàn)榉墒侨祟惿鐣?huì)發(fā)展到一定階段后才出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人4，為了能實(shí)現(xiàn)這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識(shí)的認(rèn)可。這種大眾意識(shí)的認(rèn)可必然是符合這種大眾意識(shí)中人性光輝的一面。而這種大眾意識(shí)的認(rèn)可具現(xiàn)成文字或者學(xué)說后以精煉的法學(xué)語言進(jìn)行表述就是我們耳熟能詳?shù)姆稍瓌t。

筆者認(rèn)為法律原則是客觀存在的，它是法律發(fā)展的必然產(chǎn)物。

首先我們從法律的價(jià)值或者說法律的外在道德出發(fā)，來論述法律原則存在的客觀性與必然性。

任何物質(zhì)世界存在的東西都有其自身存在的作用和價(jià)值5，所謂沒有無價(jià)值的東西，只有我們尚未發(fā)現(xiàn)其價(jià)值的東西。同樣法律的存在當(dāng)然有其自身的價(jià)值，各個(gè)法學(xué)流派對(duì)法律價(jià)值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對(duì)秩序的維護(hù)作用，法律對(duì)自由 3雖然法制的基礎(chǔ)之一是來源于人類的不信任，但是法律的出現(xiàn)卻正是因?yàn)槿祟惪释朔@種不信任而努力的結(jié)果。法律的產(chǎn)生或許有一部分是因?yàn)閻?，但它產(chǎn)生的根本點(diǎn)卻是人類對(duì)善的渴望。

45接受法律調(diào)整的人相對(duì)于法律的制定者，往往是處于絕大多數(shù)地位。本文中價(jià)值皆為哲學(xué)范疇的價(jià)值。

第一章 的確認(rèn)和保障，法律對(duì)效率的促進(jìn)作用，法律對(duì)正義的伸張作用以及法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)作用。由此不難看出，法律無論其在實(shí)踐中所追求的東西有多么細(xì)化，但是總的來說，法律應(yīng)當(dāng)是一種正面的東西，它追求正義，維護(hù)公平，保障自由，保護(hù)權(quán)利，無論哪種學(xué)派的觀點(diǎn)都不會(huì)否認(rèn)也不能否認(rèn)這些。同樣由這些價(jià)值所派生出來的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當(dāng)然也是不能否認(rèn)的。然而實(shí)證主義法學(xué)卻堅(jiān)決反對(duì)自然法學(xué)所提出的這些法律原則，實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為這種所謂的法律原則實(shí)際上是一種道德原則，它們與法律無關(guān)，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應(yīng)當(dāng)管轄的東西因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥拢傻暮脡挠质橇硗庖换厥隆?。?】他們認(rèn)為法律應(yīng)該是與道德分離的，而那些與道德關(guān)系密切的法律原則自然應(yīng)當(dāng)排除在法律之外。簡而言之就是所謂的法律原則其實(shí)是道德原則，它與法律并沒有必然的關(guān)系，因此所謂的法律原則只不過是一些法學(xué)家根據(jù)自身的道德準(zhǔn)則所臆想出來的東西罷了。今天我在這里并不會(huì)去論述有關(guān)法律與道德是否分離這一命題，因?yàn)檫@與本文的目的沒有太大關(guān)聯(lián)，筆者要闡述的是法律原則的產(chǎn)生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在筆者看來法學(xué)史上有關(guān)于道德與法律的關(guān)系的命題實(shí)際上只有一個(gè)，即法律與道德是否分離。在圍繞這個(gè)命題的論戰(zhàn)中，雙方都企圖通過論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點(diǎn)，在我看來這種論點(diǎn)太過狹隘，并沒有真正面對(duì)法律與道德的本質(zhì)關(guān)系，特別是在論戰(zhàn)后期論戰(zhàn)雙方已經(jīng)不單是以法學(xué)理論為辯論的手段，更多的是運(yùn)用邏輯學(xué)或者是單純的辯論手段來相互攻訐。在筆者看來法律與道德其實(shí)是一種并列的關(guān)系，他們之所以會(huì)有相似之處，那是因?yàn)樗麄冇幸粋€(gè)共同的“母親”——人性?！埃?）人的脆弱性，‘人們既偶然地會(huì)進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個(gè)人都不可能強(qiáng)大到不需要合作而長時(shí)間的統(tǒng)治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對(duì)自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（5）有限的理解力和意志力，每個(gè)人在服從規(guī)則時(shí)往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因?yàn)槿祟惾怏w上的脆弱，因此人們渴望和平；因?yàn)槿祟悅€(gè)體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因?yàn)槿祟惣扔斜灸艿某髳河钟欣硇缘墓廨x，因此人們才能夠接受約束；因?yàn)槿祟愃玫降馁Y源是有限的，因此人們才能接受在享有權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)義務(wù)；因?yàn)槿祟愑邢薜睦斫饬鸵庵玖?，因此人們需要受到?guī)則的約束，但同時(shí)只能

第一章

接受自己認(rèn)可的規(guī)則的約束。由此可以看出，無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則它們的產(chǎn)生都是由于自然賦予人類的天性所決定的，它們就好像是一對(duì)孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨(dú)立的兩個(gè)個(gè)體。而這些規(guī)則在抽象到一定層次時(shí)，原則便產(chǎn)生，由于他們都是經(jīng)過了抽象之抽象而形成的東西，因此當(dāng)他們表述出來后自然會(huì)接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關(guān)系”，所以他們會(huì)給人一種錯(cuò)覺，這似乎是同一種東西。因此無論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實(shí)都是由自然賦予人類的天性所決定的，而并非是誰決定誰的關(guān)系。因此法律原則的存在實(shí)際上是自然規(guī)律作用于人類社會(huì)的結(jié)果。它的存在是客觀的，也是必然的。

其次讓我們再從法律的內(nèi)在道德出發(fā)，法律的自身規(guī)律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。

談到的內(nèi)在道德，或者說法律的內(nèi)在規(guī)律，我們不得不想到西方著名法學(xué)家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設(shè)想了一個(gè)君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿改革創(chuàng)業(yè)之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當(dāng)“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現(xiàn)存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當(dāng)解決臣民糾紛的法官，但他的數(shù)百個(gè)判決毫無規(guī)律，結(jié)果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學(xué)習(xí)歸納法和相關(guān)知識(shí)，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內(nèi)容只有官方才秘密知道，結(jié)果臣民們很不滿意，因?yàn)樗麄儾恢缹徟兴罁?jù)的規(guī)則為何；Rex由此得出生命中的一個(gè)教訓(xùn)：“以后見之明來裁決事務(wù)，要比試圖預(yù)見和控制未來容易得多”，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由?？墒浅济裥枰氖鞘孪裙_的規(guī)則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內(nèi)容，可惜臣民發(fā)現(xiàn)法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規(guī)定充滿內(nèi)在矛盾；Rex不得不繼續(xù)讓步，但他覺得自己尊嚴(yán)受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規(guī)定的矛盾的同時(shí)，又規(guī)定了嚴(yán)酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監(jiān)禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結(jié)果法典根本無法施行；此外，Rex對(duì)法律反復(fù)無常的修改還讓臣民再也沒有穩(wěn)定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒有改動(dòng)法律，但臣民發(fā)現(xiàn)了一個(gè)更嚴(yán)重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規(guī)定毫不一致，還不如不要那個(gè)法律。在怨聲載道之中，在自己的事業(yè)沒有完成的時(shí)候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八

第一章

個(gè)主要因素，從而強(qiáng)調(diào)和論述一個(gè)法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)和法律的一致性。

本文之所以花費(fèi)大量篇幅來闡述君王REX的寓言是因?yàn)樵谠⒀灾形覀兺耆梢圆痪心嘤跐h語對(duì)于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”。因?yàn)榫鮎EX與其說是因?yàn)闆]有遵守法律道德的約束而導(dǎo)致失敗，不如說是因?yàn)榫鮎EX沒有遵守法律的自身的規(guī)則即法律原則而導(dǎo)致的失敗。

總而言之，無論是從法律的價(jià)值（外在道德）出發(fā)，還是從法律自身的規(guī)則（內(nèi)在道德）出發(fā)，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實(shí)現(xiàn)其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規(guī)律所要求的。

第三章

二、法律原則的效力與適用

（一）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力

1.法律原則與規(guī)則在形式上的區(qū)別

在德沃金看來規(guī)則是以“全有或全無”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。所以在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不似法律規(guī)則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預(yù)設(shè)具體的假定條件和明確的法律后果，更不設(shè)定具體的可操作的行為模式，它只是對(duì)行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個(gè)大概的方向，從而需要它的適用者在具體個(gè)案中依自身對(duì)于事物或者行為的價(jià)值判斷進(jìn)行法益衡量予以適用。如果說法律規(guī)則的效力是立法者賦予的，那么法律原則的效力則是使用者給予的。因此，阿列克西正確地將原則稱之為“盡力實(shí)現(xiàn)之誡命”，“可以在不同程度上得到滿足?！比欢?，如果不想讓使用者的價(jià)值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個(gè)人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實(shí)的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格，而不是使用者操縱法律之工具。

2.法律原則與規(guī)則在內(nèi)容上的區(qū)別

原則在漢語詞典中的表述是從自然界和人類歷史中抽象出來的看待問題、處理問題的準(zhǔn)則，它們的表述往往非常的簡單并且極具概括性，因此從內(nèi)容上看，法律原則所規(guī)定的似乎是大而無物的概念性內(nèi)容，所以不存在實(shí)踐意義或者說很難運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中。但事實(shí)卻并非如此，例如當(dāng)?shù)诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束后，德國和日本戰(zhàn)犯在被起訴時(shí)，出現(xiàn)了一些被告人以執(zhí)行國家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構(gòu)成犯罪為理由為自己辯護(hù)。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因?yàn)橛辛送庥觯胫\害丈夫，因此利用當(dāng)時(shí)

第三章 的法律“辱罵元首要被處死”這一規(guī)定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺(tái)后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說她只是在遵守法律而已。這種辯護(hù)在當(dāng)時(shí)盛行實(shí)證主義法學(xué)的德國理論上是成立的，因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥?，而法律的好壞又是另外一回事”。但是這違反了公平正義這一法律基本的價(jià)值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪。不止如此，在上個(gè)世紀(jì)美國所發(fā)生的著名的里格斯訴帕爾墨一案中，遺囑繼承人帕爾墨在殺害了被繼承人（自己的祖父），但是如果按照紐約州《遺囑法》的一般規(guī)定，似乎即使繼承人殺害了被繼承人，除了承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任之外，仍然享有繼承權(quán)。但是法院認(rèn)為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘誠實(shí)信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘保護(hù)個(gè)人權(quán)利’的原則。同樣，繼承遺產(chǎn)的條文也依賴‘不得有過錯(cuò)’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當(dāng)然是違反了法律?！贝税阜ㄔ鹤罱K判決帕爾墨被剝奪繼承權(quán)，并因此得出了一條繼承法法規(guī)：“繼承人和受遺贈(zèng)人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權(quán)?！边€有發(fā)生在近幾年的“中國瀘州遺贈(zèng)案”針對(duì)受贈(zèng)人身份系屬不正當(dāng)?shù)摹岸獭保ǖ谌撸╆P(guān)系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產(chǎn)，這就是“公序良俗原則”在個(gè)案中的體現(xiàn)。以上案例分別發(fā)生在大陸法系國家，英美法系國家，資本主義國家以及社會(huì)主義國家當(dāng)中，可見無論是大陸法系國家還是英美法系國家，資本主義國家還是社會(huì)主義國家，法律原則都是具有實(shí)踐效力的，不但如此他們還具有法律規(guī)則所不及的法律效力。這表明，法律原則的研究并非是法律學(xué)者們主觀想象，閉門造車的產(chǎn)物，而是具有重大實(shí)踐意義的理論方針。

從以上論述中我們可以看出，法律原則的效力顯著的體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是法律原則的效力普遍體現(xiàn)在一切法律條文的具體規(guī)定中，我們無法在具體的條文中找到它，但它卻無時(shí)不刻的影響著我們對(duì)具體法律條文的應(yīng)用；其二是當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容有明顯漏洞或者錯(cuò)誤時(shí)，法律原則以補(bǔ)漏或者糾錯(cuò)的方式直接產(chǎn)生法律效力；其三是當(dāng)法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突時(shí)，根據(jù)法律原則的一般規(guī)定來協(xié)調(diào)法律之間的沖突。

（二）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用

1．法律原則適用的必要性

.無論法律原則多么好，但如果它并不是必要的，那么繼續(xù)研究它將會(huì)毫無價(jià)值。但是我國的法律實(shí)踐告訴我們，法律原則對(duì)于一國法制

第三章

體系來說是完全必要的。由于我國是實(shí)行成文法的國家，法律規(guī)則是具體的行為準(zhǔn)則，它由明確的假定條件，行為模式，以及法律后果組成。我們力圖憑借精密的立法技術(shù)手段，制定最明確的法律使人與人之間的社會(huì)行為具有善良的可預(yù)期性。但是法律的制定歸根結(jié)底是立法者對(duì)社會(huì)運(yùn)作規(guī)律的良性總結(jié)和預(yù)期規(guī)范，從大陸法系立法技術(shù)的視角觀察，所謂的法律規(guī)則實(shí)際上是立法者結(jié)合典型的社會(huì)生活關(guān)系類型對(duì)法律原則進(jìn)行具體化、類型化以后形成的產(chǎn)物。出于保持法律穩(wěn)定性的考慮，雖然在立法時(shí)會(huì)有前瞻性的考慮，但實(shí)踐上卻往往具有滯后性，而這種滯后性通常會(huì)導(dǎo)致無法可依或者依法不公的現(xiàn)象。法律規(guī)則的滯后性往往會(huì)在很多新時(shí)期或很多新生事物上出現(xiàn)，這種滯后性往往在社會(huì)轉(zhuǎn)型期或者高速發(fā)展的階段表現(xiàn)的尤為明顯。而法律原則由于具有更大的覆蓋面和抽象性，它是對(duì)從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，使得它能在規(guī)則窮盡時(shí)，以及規(guī)則由于面對(duì)新的現(xiàn)象發(fā)生個(gè)案不公時(shí)繼續(xù)發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

2．法律原則適用的特點(diǎn)

要了解一樣?xùn)|西，把握它的特點(diǎn)無疑是最好的方法，接下來讓我們看看與法律規(guī)則相比，法律原則在適用上有哪些特點(diǎn)?！芭c（法律）規(guī)則不同，（法律）原則并非以‘全是或者全否’的方式使用于具體案件。相反，它們有一定的分量或者效力范圍，在復(fù)雜的案件中，法官可以對(duì)它們進(jìn)行權(quán)衡。這反過來意味著，原則既有事實(shí)維度，又有無法化約的價(jià)值維度?！薄?】不同于規(guī)則有明確的假定條件、適用范圍，原則的界限始終無法自始確定，因此原則的適用也極為廣泛，可以說貫穿與司法實(shí)踐的各個(gè)角落，所以其彼此之間特別容易發(fā)生沖突，因此法官在個(gè)案中必須一再面對(duì)確定原則適用范圍的問題。一旦沖突發(fā)生，或者一種原則必須向另一種原則讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。因此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各法益

第三章 的重要性，來從事法益衡量。這在有關(guān)憲法基本權(quán)的案件中表現(xiàn)尤為明顯。由于缺乏一種由法益或法價(jià)值所構(gòu)成的確定的階層秩序，我們無法如讀圖表一般讀出結(jié)論，因此，法益衡量并非如數(shù)學(xué)計(jì)算一樣，可得測量，而總是一種取決于當(dāng)下情況的評(píng)價(jià)行為。如前所述，這里最為重要的仍然是將已有案例分析、整理、歸類，建立類型，作為其他正待處理案件的比較基礎(chǔ)。當(dāng)所積案例越多，建立的類型越細(xì)密完備，則法益衡量的評(píng)價(jià)結(jié)果確定性越大，法律適用越安定和公平。于此，再次顯出理論參與實(shí)踐的重要性。而當(dāng)這種法益衡量的結(jié)果使得最終適用的法律原則與具體規(guī)則相沖突時(shí)，原則還有可能沖破具體的規(guī)則，排斥規(guī)則的適用。

由此可見與法律規(guī)則的適用相比較，法律原則的適用有三個(gè)特點(diǎn)。一是法律原則的適用存在于法律運(yùn)作的全過程。法律規(guī)則的適用只發(fā)生在將規(guī)則個(gè)別化場合——司法與執(zhí)法領(lǐng)域，而法律原則的適用則不拘泥于此，而是存在于整個(gè)法律運(yùn)行的全過程，包過立法，司法，執(zhí)法；甚至還包過學(xué)術(shù)界有關(guān)于法律問題的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原則的適用有一個(gè)量的問題，既如德沃金所說，法律原則既有事實(shí)維度，又有某種價(jià)值維度，因此當(dāng)兩個(gè)法律原則相碰撞時(shí)，可以將這兩個(gè)法律原則不同程度的適用，而不是如規(guī)則那般相互排斥。三是法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，這是用于法律原則與個(gè)案相連接產(chǎn)生于法的精神不一致的結(jié)果，既發(fā)生在個(gè)案不公的時(shí)候。

3.法律原則適用的條件。

由于法律原則的適用，特別是司法適用可能存在弊端，比如說司法者很可能在案件中以法律原則為借口，任意輕重，出入人罪。因此，法律原則的司法適用必須遵守一定的規(guī)則：

首先，只能適用法律原則，禁止適用道德原則，政治原則等非法律原則6。這是因?yàn)榉墒且粋€(gè)獨(dú)立的規(guī)則和原則體系，如果適用非法律的原則將破壞法律本身的存在【9】。這將使得法律無法有效的對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)整，從而不利于法律的目的的實(shí)現(xiàn)。其次，法律規(guī)則的優(yōu)先適用。既當(dāng)有規(guī)則明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則，而只有在沒有規(guī)則或者規(guī)則不明的情況下，才能使用法律原則。這是因?yàn)榉稍瓌t的抽象性程度要高于規(guī)則，因此具有很大的任意性，如果在司法實(shí)踐中濫用原則，不僅會(huì)導(dǎo)致法官憑喜好“出入人罪”，而且是對(duì)立法的藐視和對(duì)立法成果的浪費(fèi)。再次，嚴(yán)格說明理由。在沒有可適用的法律規(guī)則而適用法律原則時(shí)，特別是在排斥規(guī)則而適用法律原則時(shí)，法律 6關(guān)于三者的區(qū)別，并不是學(xué)理上的區(qū)別，而是單純的以其是否被一國成文法典所收錄為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉稍瓌t通常是需要適用到審判當(dāng)中的。我國是典型的成文法國家因此在審判中如果要適用法律原則，那么該原則必須被法典所囊括。

第三章

使用者有充分說明理由的義務(wù)。因?yàn)樵谝粭l法律規(guī)則的背后通常蘊(yùn)含著兩個(gè)法律原則的支持，既保持法律穩(wěn)定性原則，和該規(guī)則所聯(lián)系的自然法律原則。所以充分說明理由應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)要求，適用的新原則既要強(qiáng)于原規(guī)則相聯(lián)系的法律原則，又要強(qiáng)于保持法律穩(wěn)定性原則。

在審判過程中，用適用法律原則時(shí)，法官將概括條款予以具體化，并非為同類案件確定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對(duì)社會(huì)的情形和需要予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平與妥當(dāng)。因此，法官必須將其具體化過程中所考慮的諸因素在判決理由中充分表明。在法律原則的具體化問題上，最大的問題顯然是如何保證法官的價(jià)值判斷符合某種客觀秩序與公平正義原則，而不致流于法官個(gè)人的主觀臆斷。使法官負(fù)充分說理義務(wù)無疑是重要的，但更關(guān)鍵的是將依法律原則而具體化的個(gè)別案例進(jìn)行分析、整理，加以歸類，建立類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎(chǔ)?！胺ㄔ翰门械氖录?，提供比較的可能性也隨之增大；因此，作出確實(shí)可靠的裁判之機(jī)會(huì)也隨之增加，而殘留的——必須作不那么確定的裁判之——判斷空間也將隨之縮小?！薄?0】如此，方能最大程度地保證原則適用的客觀性和統(tǒng)一性。7

三、法律原則的局限性問題(一)法律原則局限性的表現(xiàn) 1.法律原則過于抽象

法律原則具有普遍性或者說一般性，因?yàn)榉稍瓌t是從復(fù)雜的法律關(guān)系中抽象而來，是規(guī)則中的規(guī)則，它舍棄了具體法律關(guān)系的特殊性，而表現(xiàn)為同類法律關(guān)系的一般共性。法律原則一般只對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行原則上的指引和調(diào)節(jié)，而不能直接對(duì)具體的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。舉個(gè)簡單的例子，甲公司和乙公司在進(jìn)行貿(mào)易時(shí)必須具體的運(yùn)用合同法相關(guān)規(guī)則來簽訂合同，而不能光喊著公平正義，誠實(shí)信用口號(hào)而忽視合同法的具體規(guī)則。正是因?yàn)榉稍瓌t的這種“過分”的一般性使得法律原則體現(xiàn)法的正義具有局限性。具體表現(xiàn)在：一是法律原則的普遍性的消極作用，使法律原則只注意適用對(duì)象的一般性而忽視其特殊性，而適用于一般情況能導(dǎo)致正義的法律原則，適用于個(gè)別情況的結(jié)果則未必是公正的，法律有時(shí)在獲得一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義。說到這里筆者不得不再次提到“中國瀘州遺贈(zèng)案”，首先，在法律上，并沒有“第三者”這個(gè)特殊的身份。在繼承案件中，只有被繼承人，繼承人和受遺贈(zèng)人，所謂的“第三者”這一身份，并不是法官需要考慮的問題。其次，在案件中，死者之所以要把遺產(chǎn)交給第三者，7王澤鑒教授曾對(duì)誠信原則的適用案例進(jìn)行歸類，建立類型，并指出，就概括條款或不確定法律概念加以具體化、類型化這是為了最大限度的限制法律使用者以自己的主觀因素對(duì)法律的侵害，保障法的穩(wěn)定與當(dāng)事人的權(quán)利。

第三章

是因?yàn)樵谒勒呱暗囊欢螘r(shí)間，一直是與該第三者一起生活，特別是在死者臥病期間，該第三者盡到了一個(gè)妻子的義務(wù)，盡心盡力的照顧死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判決等于否認(rèn)了死者對(duì)于其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置的權(quán)利，侵害了死者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)由于原遺囑是經(jīng)過公證處公證的合法有效遺囑，法院的判決同樣是對(duì)法律威嚴(yán)性和穩(wěn)定性的一種破壞;二是法律原則的正義價(jià)值是非常重要的基本價(jià)值，法律原則應(yīng)體現(xiàn)正義。但在法律實(shí)踐中，由于人類認(rèn)識(shí)的局限性，法律原則不可能達(dá)到絕對(duì)正義或純粹正義，嚴(yán)格依據(jù)法律原則不一定完全反映正義。三是由于多方面因素，法律原則也存在有瑕疵之處、不完善之處。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全體現(xiàn)正義。2.法律原則過于穩(wěn)定

法律原則具有確定性，因?yàn)榉稍瓌t既然要作用于實(shí)踐，那么就必須是有明確的表述以及內(nèi)涵的東西，這樣才能在實(shí)踐中發(fā)揮作用。然而這種確定性卻不可避免的使得法律原則往往滯后于實(shí)際情況，而同時(shí)由于法律原則自身具有極大的穩(wěn)定性和普遍性，使得這種滯后性非常的嚴(yán)重，往往只有在社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生極大的改變時(shí)法律原則才會(huì)有所改變。譬如平等自由的原則，正是在封建社會(huì)向資本主義社會(huì)變遷時(shí)才產(chǎn)生的，而它直到數(shù)百年后的今天仍然沒有改變。因此法律原則的運(yùn)用具有局限性。審判活動(dòng)是法官對(duì)個(gè)案的法律規(guī)則適用，法官所追求的是對(duì)個(gè)案的公正、具體、明確、可執(zhí)行的裁判。而法律原則本身對(duì)各種社會(huì)關(guān)系共性規(guī)定的滯后與模糊，導(dǎo)致法律原則本身的確定性對(duì)變化著的社會(huì)生活不可能一一對(duì)應(yīng)，這就造成了法律規(guī)則和法律原則之間，法律原則與法律原則之間適用的矛盾。3.法律原則在不同部門法之間適用的局限性

首先，在不同的部門法之間有著不同的法律原則，因此在適用法律原則時(shí)，必須先就具體案件適用哪個(gè)部門法作出判定，然后再考慮是否適用該部門法規(guī)則，當(dāng)規(guī)則窮盡或者不公時(shí)，再考慮是否適用該部門法的法律原則，這在司法實(shí)踐中無疑是一個(gè)十分繁瑣和復(fù)雜的過程，往往會(huì)導(dǎo)致案件審判效率低下，極大的浪費(fèi)國家的法律資源。其次，就同一法律原則而言，在不同的部門法中，地位也是不同的。比如就保持法律穩(wěn)定原則而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而這其中的判斷，往往是需要法官個(gè)人來完成，這種自由裁量權(quán)的使用往往因人而異，具有很大的任意性，因此在適用法律原則時(shí)很難做到絕對(duì)的公平公正。

（二）法律原則局限性的解決之道 法律原則的局限性，有些固然可以通過立法機(jī)關(guān)立法的完善來解決，但大多數(shù)情況下更有賴于發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)作用以及法律學(xué)者們的理論創(chuàng)新來彌補(bǔ)和克服。忠于憲法和法律是法官的天職，法院在第三章

審判實(shí)踐中當(dāng)然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社會(huì)主義民主充分發(fā)揚(yáng)的今天，社會(huì)效果往往更加被大眾媒體所關(guān)注，輿論對(duì)于司法審判的影響也越來越大，但如果片面追求社會(huì)效果，濫用法律原則，以原則來沖破規(guī)則的束縛，有時(shí)會(huì)得出不公正的結(jié)果或者使得結(jié)果合理但不合法。這就要求法院必須在注重社會(huì)效果的同時(shí)以法律效果為前提，因?yàn)椋悍墒且环N特殊的社會(huì)規(guī)范，法律規(guī)范源于社會(huì)規(guī)范，但又嚴(yán)于其他社會(huì)規(guī)范；嚴(yán)肅執(zhí)法是法律的本質(zhì)要求，其目的在于對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)施有效的權(quán)威的調(diào)整，他是法律規(guī)范區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要表現(xiàn)之一，不注意法律效果就難于實(shí)現(xiàn)法律的目的；當(dāng)前，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，審判工作如果片面追求社會(huì)效果，將會(huì)產(chǎn)生極大的負(fù)效應(yīng)；適用法律如果不注重法律效果，往往就會(huì)損害法律的權(quán)威性，破壞人民群眾對(duì)法治的信仰。因此，我們應(yīng)當(dāng)自覺地把追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一作為自己的重要職責(zé)。

那么一個(gè)新的問題出現(xiàn)了，學(xué)者們應(yīng)該怎么去做呢？對(duì)于這個(gè)問題筆者并沒有具體的答案，但是卻有一個(gè)大概的想法：道家有云 “天下皆知美之為美，斯惡已。皆知善之為善，斯不善已。故有無相生，難易相成，長短相較，高下相傾，音聲相和，前後相隨。是以圣人處無為之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，無論是不言之教，還是道法自然用馬克思主義哲學(xué)表述出來就是尊重規(guī)律，同樣我們?nèi)绻胍玫娜ミ\(yùn)用法律原則，克服它的局限性那么我們就必須去了解它的規(guī)律。至于法律原則內(nèi)在規(guī)律的研究并不是本文能夠完成的任務(wù)，它應(yīng)當(dāng)是整個(gè)法學(xué)界共同的目標(biāo)。

結(jié)語

結(jié)語

法律原則是現(xiàn)代法律的必然產(chǎn)物，它是法律自身規(guī)律的要求，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)和尊重法律原則，并不斷發(fā)展和完善法律原則的內(nèi)容，推進(jìn)法學(xué)理論的創(chuàng)新與發(fā)展，還應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的方法應(yīng)用到法律實(shí)踐當(dāng)中去，從而為推動(dòng)中國當(dāng)代社會(huì)的法制進(jìn)程添磚加瓦，更好地執(zhí)行依法治國的基本國策。從而從整體上推進(jìn)中國的法制建設(shè)水平。2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議聽取全國人大常委會(huì)委員長吳邦國作全國人大常委會(huì)工作報(bào)告。報(bào)告指出：一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成?！?3】這表明，中國法律體系的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的階段，然而，在喜悅的同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識(shí)到形成并不代表完善，中國特色社會(huì)主義法律體系只是初步形成，中國的法制道路還有很長一段路要走。因此一套具有中國特色的法律理論是中國法制走向完善的必須之物。中國特色社會(huì)主義法制體系起步較晚，在早期主要是借鑒蘇聯(lián)的法律理論，改革開放后，日本，德國等西方大陸國家法律理論也被廣泛借鑒到中國本土法律理論當(dāng)中。發(fā)展到21世紀(jì)，中國已經(jīng)形成了一套具有中國特色的法律體系，然而在理論界，尤其是法律的基本理論方面，國內(nèi)的主流思想仍然是以蘇聯(lián)、日本、德國等法律理論為根本，并沒有太多本質(zhì)上的突破。尤其是在法律原則方面，基本上是繼承了西方和前蘇聯(lián)法學(xué)界的相關(guān)理論。世界上唯一一個(gè)社會(huì)主義大國卻全盤適用資本主義國家的法律原則，對(duì)此不得不說這是一種遺憾。筆者希望國內(nèi)學(xué)者能夠更多的投入到法律基本理論研究當(dāng)中去，以基本理論的突破帶動(dòng)整個(gè)國內(nèi)法學(xué)的突破。

結(jié)語

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【12】老子，《道德經(jīng)》，2009年版，華夏出版社，2009年：第12頁。

【13】吳邦國，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告——2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》。