第一篇：法定職責(zé)必須為 法無授權(quán)不可為

法定職責(zé)必須為 法無授權(quán)不可為（法治中國）

——代表委員熱議“有權(quán)不可任性”

本報記者 錢 偉 袁 泉 溫素威 葉 琦

《 人民日報 》（2015年03月07日版）10

大道至簡，有權(quán)不可任性。各級政府都要建立簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變職能的有力推進(jìn)機(jī)制，給企業(yè)松綁，為創(chuàng)業(yè)提供便利，營造公平競爭環(huán)境。所有行政審批事項都要簡化程序，明確時限，用政府權(quán)力的“減法”，換取市場活力的“乘法”。

放權(quán)莫當(dāng)“甩手掌柜”

“大道至簡，有權(quán)不可任性，這句話體現(xiàn)了老百姓的期望。”在全國政協(xié)委員、寧夏政協(xié)副主席安純?nèi)丝磥?，?jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新常態(tài)，精神面貌要有新狀態(tài)，用好權(quán)力對改革、發(fā)展和人民生活是至關(guān)重要的。

過去一年多來，國務(wù)院相繼取消和下放了700多項行政審批等事項，本屆政府減少1/3行政審批事項的目標(biāo)提前實現(xiàn)。全國人大代表、安徽省六安市市長畢小彬?qū)蟾嬷械倪@段文字深有感觸，“加速進(jìn)行的簡政放權(quán)正符合大道至簡的思想，關(guān)鍵是理清政府和市場的邊界，防止政府部門的不作為、亂作為，為推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)?！?/p>

政府工作報告還指出，要加大簡政放權(quán)、放管結(jié)合的改革力度?！翱偫硪蟮胤秸畬?yīng)當(dāng)放給市場和社會的權(quán)力，要徹底放、不截留。同時，對上級下放的審批事項，下級要接得住、管得好?！比珖舜蟠?、黑龍江省哈爾濱市市長宋希斌打了個比方，深化行政審批制度改革過程中，政府不能當(dāng)“司機(jī)”，直接開車上道，而是要當(dāng)“警察”，為企業(yè)清理上道的“路障”，維護(hù)好規(guī)范秩序的“紅綠燈”。

“簡政放權(quán)并不意味著責(zé)任隨之削弱，更不能當(dāng)?甩手掌柜?。”全國人大代表、海南省?？谑惺虚L倪強指出，市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，政府的職責(zé)是制定宏觀產(chǎn)業(yè)政策、建設(shè)公共基礎(chǔ)設(shè)施、制定市場公平競爭規(guī)則，提供公平、透明、競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

制度管權(quán)管事管人

本屆政府下大力抓的一件事是簡政放權(quán)，這場政府“自我革命”效果如何，直接影響全面深化改革的方方面面。為此,李克強總理在政府工作報告中專章部署“政府自身建設(shè)”：我們要全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)法治政府、創(chuàng)新政府、廉潔政府和服務(wù)型政府，增強政府執(zhí)行力和公信力，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。

“推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府，是政府工作的基本準(zhǔn)則，是依法治國方略的關(guān)鍵所在，是全面深化改革的重要保障?！比珖f(xié)委員、安徽省高級人民法院副院長汪利民認(rèn)為，要充分發(fā)揮法治對改革的引導(dǎo)和規(guī)范作用，通過推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任的法定化，科學(xué)梳理政府與市場的關(guān)系，用政府權(quán)力的“減法”換取市場活力的“乘法”。

政府工作報告提出，堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為。在畢小彬看來，前者對應(yīng)的是“權(quán)力清單”“責(zé)任清單”，要求政府在清單范圍內(nèi)行使權(quán)力，而且必須行使到位，否則就是失職；后者對應(yīng)的是“負(fù)面清單”，告訴政府部門不得從事法律沒有授權(quán)的事項，任何部門都不得法外設(shè)權(quán)。

“政府要主動作為，不能懶政怠政?？偫碜髡ぷ鲌蟾嬷v到這里時，現(xiàn)場報以熱烈的掌聲?！彼蜗１蟊硎?，依法行政，根本是保障人民群眾合法利益，提高為民服務(wù)水平，懶散不得，馬虎不得。要堅持用制度管權(quán)管事管人，完善政績考核評價機(jī)制，對成績突出的，要大力褒獎；對工作不力的，要約談?wù)]勉；對為官不為、懶政怠政的，要公開曝光、堅決追究責(zé)任。

違法行為必須追究

現(xiàn)實生活中，行政執(zhí)法人員知法犯法、徇私枉法的現(xiàn)象仍有發(fā)生，一些領(lǐng)導(dǎo)干部法治意識不強，遇事還是習(xí)慣于“拍拍腦袋”“打打招呼”。

針對上述亂象，政府工作報告明確指出，要堅持依憲施政，依法行政，把政府工作全面納入法治軌道。要依法全面履行職責(zé)，所有行政行為都要于法有據(jù)，任何政府部門都不得法外設(shè)權(quán)。

“權(quán)易濫用，濫則腐敗。如果政府權(quán)力缺乏有效監(jiān)督和約束，就容易成為謀取私利的工具?！蹦邚姳硎?，行政機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)強化依法行政觀念，嚴(yán)格履行法定職能，特別是要自覺接受人民監(jiān)督，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法必追究。

“一切違法違規(guī)的行為都要追究，一切執(zhí)法不嚴(yán)不公的現(xiàn)象都必須糾正?！碑呅”?qū)φぷ鲌蟾娴倪@句話印象深刻，他建議，“應(yīng)全面落實行政執(zhí)法責(zé)任制，大力推行行政執(zhí)法績效考核制，考核結(jié)果作為執(zhí)法人員獎勵懲處、晉職晉級的重要依據(jù)?！?/p>

“堅持?反四風(fēng)?，落實?八項規(guī)定?。依法行政要落到實處，還應(yīng)加大執(zhí)紀(jì)力度。對違紀(jì)違法的公職人員給予處分，嚴(yán)格追究責(zé)任，發(fā)現(xiàn)一起查處一起，絕不手軟?！彼蜗１笳f。

第二篇：對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

自治區(qū)黨校

對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

進(jìn)企業(yè)活力充分迸發(fā)。還有一方面，就是要拿出“責(zé)任清單”，政府該怎么管市場，“法定責(zé)任必須為”，以建立和維護(hù)誠信經(jīng)營、公平競爭的市場環(huán)境，激發(fā)企業(yè)動力，鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造。黨的十八屆四中全會指出：“行政機(jī)關(guān)要堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為”。在今年兩會記者會上，李克強總理表示，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，要努力做到讓市場主體“法無禁止即可為”，讓政府部門“法無授權(quán)不可為”。

“法無禁止即可為”、“法無授權(quán)不可為”是兩句意思完全相反的法律諺語,源于十七、十八世紀(jì)的西方。是盧梭《社會契約論》、孟德私鳩《論法的精神》的相關(guān)表述與延伸。對公權(quán)力來說，“法無授權(quán)不可為”意思是說，國家機(jī)關(guān)工作人員在行使公權(quán)力前，必須經(jīng)過法律的授權(quán)，否則就不能去做，做了就是違法，做了就要被依法追究責(zé)任。舉個例子：父母是未成年人的法定監(jiān)護(hù)人，撫養(yǎng)孩子到十八周歲是父母的法定責(zé)任。就是他們應(yīng)盡的義務(wù)，如果不履行的應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；如果有虐待遺棄的行為，還要追究其刑事責(zé)任。再比如，公安機(jī)關(guān)有保護(hù)人民群眾生命財產(chǎn)的義務(wù)，如果有人報案請求解救人質(zhì)公安不出警，導(dǎo)致當(dāng)事人死亡的，就等于公安機(jī)關(guān)工作人員沒有履行法律規(guī)定的保護(hù)人民生命財產(chǎn)的義務(wù)，輕者行政處分、民事賠償，重則要追究相關(guān)責(zé)任人的瀆職罪的刑事責(zé)任。

“法無禁止即自由”還有兩個更為熟悉的表述話語——法無禁止即權(quán)利，法無禁止不處罰。對私權(quán)利，只要法律對公民和組織的行為沒有禁止，那就是你的自由和權(quán)利，你有權(quán)力做法律未禁止的一切事。我國現(xiàn)行《婚姻法》

對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

方“土法”，實際上都是法外設(shè)定權(quán)力，在沒有法律法規(guī)依據(jù)的情況下作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定，有違法治精神、損害法制統(tǒng)一。

2、法無授權(quán)亂作為

2014年2月24日有這樣兩條新聞，對照閱讀別有一番滋味。一條是，新華網(wǎng)刊發(fā)李克強總理在國務(wù)院

對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

不作為造成損害的，判決行政機(jī)關(guān)要賠償相應(yīng)損失。透過這個通報看，行政不作為和不履行法定職責(zé)現(xiàn)實中還是存在的。

三、對“法無授權(quán)不可為”的幾點理解認(rèn)識

1、法無授權(quán)不可為關(guān)鍵在解放思想

解放思想的根本目的是使思想和實際相符合、使主觀和客觀相適應(yīng)，最終解決實際問題、推動工作實踐。當(dāng)前，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制進(jìn)一步完善和發(fā)展，倒逼著行政體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變。黨的十八屆四中全會提出全面推進(jìn)依法治國，依法行政、建設(shè)法治政府是一項重大任務(wù)。因此，新形勢下的解放思想，應(yīng)該進(jìn)一步體現(xiàn)服務(wù)意識和法治思維。增強服務(wù)意識，就是要改變以往“重權(quán)力輕責(zé)任、重管理輕服務(wù)”的理念，由管制型政府走向服務(wù)型政府，努力提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品和服務(wù)，以社會大眾的現(xiàn)實需求而不是以部門本位為出發(fā)點來實施行政行為。增強法治思維，就是要堅持市場主體“法無禁止即可為”和行政機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”，準(zhǔn)確把握政府與市場、公權(quán)力與私權(quán)利的邊界，在行政法律法規(guī)的框架下實施行政管理，杜絕貪戀權(quán)力、與民爭利或者越俎代庖。在解放思想過程中，我們不能瞻前顧后、左顧右盼，或者等待觀望、患得患失，一定要胸懷全局，登高望遠(yuǎn)，舍小我而為大局，忌短視而放眼量，堅決破除部門利益的藩籬、打破既得利益的羈絆，立說立行、勇往直前，以強烈的擔(dān)當(dāng)精神和大局意識履職盡責(zé)。一般認(rèn)為，推動改革關(guān)鍵在于既得利益者意識到有無改革必要性，或有沒有這種危機(jī)感。改革的阻力主要來自保守思想的束縛和既得利益者的阻擾，前者是認(rèn)知問問題，后者是利益問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎說過，理念比利益更重要。從這個意義上看，解放思想就是最大的改革。你看歷史上好多偉大的改革都是既得利益者領(lǐng)導(dǎo)的。如果既得利益者不能變成改革者，改革就沒有希望。馬克思本人不是無產(chǎn)階級，馬克思的岳父是大貴簇，他的小舅子當(dāng)國家部長。馬克思過的生活也不是無產(chǎn)階級式的，他在英國生活，那時候英國最高收入10%的人，平均的年收入是72英鎊，但是馬克思的生活費是400多英鎊。那恩格斯呢？本身就是一個資本家。我們共產(chǎn)黨的創(chuàng)始人沒有幾個是無產(chǎn)階級、工人階級出生的，很多都是地主、資本家、軍閥、舊知識分子家庭的子弟。如果按利益分析，沒有辦法解釋他們的行為，那么他們?yōu)槭裁匆[革命？就是相信了新的理念，這個理念就是馬克思主義，所以引起了中國翻天覆地的變化。從古希臘梭倫、伯里克利的民主化革命，到近代的華盛頓，再到鄧小平，他們都是為了理念在改革。美國的廢奴運動主要是白人在做，中國婦女的放腳都是男人在做，不是女人在做，所以理念很重要。

2、法無授權(quán)不可為核心是依法治國

對“法無授權(quán)不可為”的初淺認(rèn)識

“法無授權(quán)不可為”表明，政府要極力避免直接干預(yù)市場過程，但必須通過政治制度，建立法治框架，進(jìn)而維護(hù)良性市場競爭秩序。這意味著，簡政放權(quán)決非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由放任，國家不干預(yù)經(jīng)濟(jì)，但必須確立經(jīng)濟(jì)秩序，要同時發(fā)揮市場的價格引導(dǎo)機(jī)制和政府的作用。政府如果能理清以下四個關(guān)系，便是基本做到了“法無授權(quán)不可為”：

第三篇：法定職責(zé)必須為治理意見 草稿

法定職責(zé)必須為--專項整治實施意見

(草稿)

為貫徹落實中央紀(jì)委五次全會、國務(wù)院第三次廉政工作會議精神和省委專項巡視組的要求，按照“法定職責(zé)必須為”的原則，切實解決群眾反映強烈的不作為、亂作為等熱點問題。經(jīng)報請 委同意，在全 開展的“三嚴(yán)三實”活動中，以監(jiān)督“法定職責(zé)必須為”，作為主題實踐活動開展執(zhí)紀(jì)監(jiān)督問責(zé)專項整治，具體實施意見如下。

一、指導(dǎo)思想

以黨的十八屆三中、四中全會和總書記系列重要講話精神為指導(dǎo)，以 “一落實二嚴(yán)懲”為抓手，落實“法定必為，亮劍“不作為、亂作為”，繼而持續(xù)改進(jìn)作風(fēng)，優(yōu)化政治生態(tài)和發(fā)展環(huán)境，為（）科學(xué)跨越發(fā)展提供堅強保證。

二、整治目標(biāo)

通過“明確權(quán)責(zé)、定崗定責(zé)、監(jiān)督履責(zé)、嚴(yán)肅問責(zé)”的集中治理和長效機(jī)制建設(shè)，用 年的時間內(nèi)，實現(xiàn)“六個明顯”轉(zhuǎn)變：辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的意識逐步增強；銳意進(jìn)取、奮發(fā)圖強，精神面貌明顯改觀；敢于負(fù)責(zé)、勇于擔(dān)當(dāng)，工作作風(fēng)明顯改進(jìn)；心系百姓、執(zhí)政為民，服務(wù)意識明顯提升；求真務(wù)實、真抓實干，辦事效率明顯提高；

干部清正、政府清廉，政治生態(tài)環(huán)境和發(fā)展環(huán)境明顯優(yōu)化。

三、整治范圍

黨規(guī)黨法、行政法律法規(guī)授權(quán)的各級黨的機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、履行公共管理和服務(wù)職能的企業(yè)單位、駐淮垂直管理單位及其工作人員。村（社區(qū)）“兩委”人員參照執(zhí)行。

四、整治內(nèi)容

通過集中活動，重點解決領(lǐng)導(dǎo)干部黨性差、不忠誠、不干凈、不擔(dān)當(dāng)問題, 法定職責(zé)不作為，法無授權(quán)亂作為問題,群眾反映強烈的貪腐等方面的突出問題。

（一）落實“法定必為”

落實“法定職責(zé)必須為”，全 黨政機(jī)關(guān)，政府各職能部門，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府，村級組織必須依法依規(guī)依紀(jì)履行職權(quán)。

1、強化執(zhí)行。以“忠誠、干凈、擔(dān)當(dāng)”的意識，對法律法規(guī)授權(quán)的職責(zé)、以高度的執(zhí)行力落實到位。必須嚴(yán)格執(zhí)行、正確執(zhí)行上級的決定、指示、命令。定期上報職責(zé)內(nèi)發(fā)生的工作動態(tài)及效果。及時上報職責(zé)內(nèi)發(fā)生的重大事項及其他突發(fā)性事件及有效處置預(yù)案和結(jié)果。不得發(fā)生在黨務(wù)和行政執(zhí)行中影響效能的事項和行為。

2、依法履職。按照黨法黨規(guī)、行政法律法規(guī)規(guī)定，完善行政組織和行政程序法律制度，推進(jìn)機(jī)構(gòu)、職能、權(quán)限、程序、責(zé)任法定化。堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，勇于負(fù)

責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)。

3、依法決策。把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學(xué)、程序正當(dāng)、過程公開、責(zé)任明確。建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部重大決策合法性審查機(jī)制，未經(jīng)合法性審查或經(jīng)審查不合法的，不得提交討論。推行法律顧問制度，保證法律顧問在制定重大決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用。建立重大決策終身責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制，對決策嚴(yán)重失誤或者依法應(yīng)該及時作出決策但久拖不決造成重大損失、惡劣影響的，嚴(yán)格追究行政首長、負(fù)有責(zé)任的其他領(lǐng)導(dǎo)人員和相關(guān)責(zé)任人員的法律責(zé)任。

4、法內(nèi)施權(quán)。厘定權(quán)力邊界，實行政府權(quán)力清單、崗位清單、廉政清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間。沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的決定。

（二）嚴(yán)懲“不為、亂為”

嚴(yán)懲各級各部門在依法、依規(guī)、依紀(jì)履行職權(quán)中“為官不為”、“為官亂為”行為。重申“法定必為9不準(zhǔn)”：不準(zhǔn)敷衍塞責(zé)、不準(zhǔn)推諉扯皮、不準(zhǔn)庸懶散拖、不準(zhǔn)監(jiān)管不力、不準(zhǔn)違規(guī)決策、不準(zhǔn)錯誤履職、不準(zhǔn)以權(quán)謀私、不準(zhǔn)濫用職權(quán)、不

準(zhǔn)違法違紀(jì)。

1、懲治“為官不為”問題：

敷衍塞責(zé)。對（）委、（）政府重大決策部署、重要工作安排、重點項目任務(wù)不貫徹不落實；在職權(quán)范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)決策決定而不決策決定；對舉報投訴事項和企業(yè)群眾的合理訴求不查不糾、搪塞應(yīng)付；以會議貫徹會議，以文件落實文件，工作只部署，不落實、不督查，當(dāng)“甩手掌柜”。

推諉扯皮。職責(zé)邊界不清、責(zé)任意識不強，上下之間、部門之間、部門內(nèi)部相互推脫，玩太極、踢皮球；對待群眾態(tài)度生硬、消極應(yīng)付，讓群眾辦事來回跑，門難進(jìn)、臉難看、事難辦。

庸懶散拖。不落實首問負(fù)責(zé)制、服務(wù)承諾制和限時辦結(jié)制等工作制度；工作紀(jì)律松弛，遲到早退、擅自離崗，在崗不在位、在位不履職；上班時間上網(wǎng)玩游戲、嗑瓜子、玩手機(jī)、逛淘寶、看電影電視視頻；精神不振、渾渾噩噩，出工不出力，做一天和尚撞一天鐘；業(yè)務(wù)不精、能力不強、效率低下、辦事拖拉。

監(jiān)管不力。對分管的工作和人員不敢抓、不敢管、不愿擔(dān)當(dāng)，怕得罪人，當(dāng)“老好人”；對職責(zé)范圍內(nèi)的監(jiān)管事項疏于管理、監(jiān)督不力，對違法違紀(jì)違規(guī)行為不查不報。

2、懲治“為官亂為”問題：

違規(guī)決策。對“三重一大”（即重大事項決策、重要干部任免、重大項目安排和大額度資金使用）以及涉及群眾切身利

益或?qū)I(yè)性較強的決策事項，不按照規(guī)定程序和議事規(guī)則進(jìn)行科學(xué)、民主決策；制定、發(fā)布與法律法規(guī)、上級政策相違背的文件、規(guī)定。

錯誤履職。不正確執(zhí)行法律法規(guī)和上級的決定、決議、命令；錯誤處理和報告職責(zé)范圍內(nèi)的重大問題；違反行業(yè)禁令；超越職責(zé)權(quán)限、違反規(guī)定程序或者違反自由裁量權(quán)分檔量化等規(guī)定作出行政決定。

以權(quán)謀私。工作中故意刁難，設(shè)置障礙，吃拿卡要；收回扣、拿紅包，不給好處不辦事、給了好處亂辦事；利用職權(quán)和職務(wù)便利，讓管理服務(wù)對象、下屬單位安排消費、報銷費用，為親屬朋友經(jīng)商辦企業(yè)、承攬工程（項目）謀取不正當(dāng)利益；擠占、挪用、截留專項資金；亂收費、亂罰款、亂檢查、亂評比、亂培訓(xùn)。

濫用職權(quán)。違法違規(guī)設(shè)定審批項目、增加審批環(huán)節(jié)或者前置條件；違規(guī)設(shè)立收費項目、提高收費標(biāo)準(zhǔn)、擴(kuò)大收費范圍；實施或者強令、授意他人實施違反法律法規(guī)、政策的行為；違規(guī)干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動或者縱容、包庇擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為；干擾、阻撓、對抗執(zhí)紀(jì)執(zhí)法機(jī)關(guān)、監(jiān)督管理部門依法履行職責(zé)；粗暴執(zhí)法，選擇性執(zhí)法，執(zhí)法不公或不按程序執(zhí)法；違法取證、辦案，辦關(guān)系案、人情案、金錢案；以罰代法、以罰代刑。

（三）實施“作為亮劍”

通過專項治理活動，結(jié)合對兩級巡視組交辦案件的查辦和

反饋意見整改落實，制定整改措施，落實整改任務(wù)。

1、行權(quán)監(jiān)督。建立權(quán)力運行監(jiān)督制度，發(fā)揮紀(jì)檢監(jiān)察派駐機(jī)構(gòu)第一時間監(jiān)督和群眾監(jiān)督的作用，對權(quán)力運行進(jìn)行全程、實時、多方監(jiān)控。

2、日常監(jiān)管。以問題為導(dǎo)向，抓細(xì)抓小，常抓抓常。建立行權(quán)監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，實施定期不定期督查巡查。暢通投訴渠道，及時發(fā)現(xiàn)并解決問題。

3、健全制度。落實“主體責(zé)任”，明確責(zé)任主體，健全問責(zé)制度，督促落實責(zé)任，探索權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)化配置模式，建立基本統(tǒng)一、權(quán)責(zé)一致、失責(zé)問責(zé)的行政權(quán)力架構(gòu)。

4、實施問責(zé)。依法、依規(guī)、依紀(jì)對違反“法定職責(zé)必需為”的行為實施嚴(yán)肅問責(zé)。

五、治理措施

（一）依法界定權(quán)責(zé)廉。建立權(quán)力清單、崗位清單、廉政清單制度。厘清部門職能邊界，解決部門職能交叉等問題；明確崗位職責(zé)，解決為官不為、推諉扯皮問題，做到“法定職責(zé)必須為”；警示廉政風(fēng)險，落實主體責(zé)任，依法做事、安全做事不出事。

1、清權(quán)厘權(quán)。全面梳理職權(quán)，對照法律法規(guī)和定職能、定機(jī)構(gòu)、定人員編制的“三定”方案，對主要職責(zé)及內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)職責(zé)，細(xì)分標(biāo)準(zhǔn)，一項項梳理，逐條逐項分類登記，確保不留死角。

2、減權(quán)簡權(quán)。對無法律法規(guī)依據(jù)或原法律法規(guī)依據(jù)被廢止的權(quán)力，一律取消；對有法律法規(guī)依據(jù)、但不符合全面深化改革要求的權(quán)力，予以嚴(yán)管；對基層行使更方便、更有效的行政權(quán)力，以委托授權(quán)等方式下放基層行使；對內(nèi)容相近的權(quán)力，予以合并；對多部門共同行使的同一權(quán)力，明確一個行使主體。

3、確權(quán)制權(quán)。對確定的各項權(quán)力，明確行使部門，統(tǒng)一編碼，形成部門權(quán)力清單；科學(xué)編制每項權(quán)力的運行流程，制訂程序規(guī)范性文件，公開權(quán)力運行過程和結(jié)果。在清權(quán)、厘權(quán)的基礎(chǔ)上，對黨政機(jī)關(guān)的公務(wù)行為、行政許可、審批、服務(wù)行為實施流程再造制度，實行“五定五公開”：定依法履職項目名稱、定辦事時限、定流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)、定審批責(zé)任人、定辦事責(zé)任；公開法律依據(jù)、公開辦事流程、公開收費標(biāo)準(zhǔn)、公開辦事人員、公開辦公及監(jiān)督電話。

4、廉潔行權(quán)。按照《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》要求，結(jié)合各自權(quán)力清單和崗位職責(zé)，從禁止“利用職權(quán)和職務(wù)上的影響謀取不正當(dāng)利益”等8個方面，落實黨員領(lǐng)導(dǎo)干部52個“不準(zhǔn)”，規(guī)范黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的廉潔從政行為。按照《關(guān)于落實黨風(fēng)廉政建設(shè)黨委主體責(zé)任和紀(jì)委監(jiān)督責(zé)任的實施意見》要求的責(zé)任清單，落實主責(zé)，一崗雙責(zé)、廉潔行權(quán)。

行政管理系列牽頭單位：編辦

責(zé)任單位：政府法制辦、財政局、物價辦、行政服務(wù)中心監(jiān)督單位：政府辦紀(jì)檢組

黨委系列牽頭單位：（）直工委 責(zé)任單位：組織部

監(jiān)督單位：黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室 廉政清單牽頭單位：（）黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室

責(zé)任單位：直單位、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)紀(jì)檢組 監(jiān)督單位：紀(jì)委監(jiān)察局 完成時限：

（二）推動陽光行權(quán)。進(jìn)一步完善權(quán)力公開透明運行機(jī)制，實現(xiàn)事前、事中、事后全過程公開。各級各部門在清權(quán)、厘權(quán)、確權(quán)和實施流程再造的基礎(chǔ)上，在本單位《黨務(wù)政務(wù)公開欄》向社會公示，依托政府門戶網(wǎng)站、電視臺、報刊進(jìn)行公示，接受公眾監(jiān)督。

牽頭單位：黨務(wù)政務(wù)公開領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室

責(zé)任單位：政府辦、電視臺、新聞中心、紀(jì)委宣教室 監(jiān)督單位：政府辦紀(jì)檢組、紀(jì)委公開室 完成時限：

（三）完善服務(wù)機(jī)制

1、三級聯(lián)動。推進(jìn)（）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（辦）、村（社區(qū)）三級政務(wù)服務(wù)體系建設(shè)，完善政務(wù)服務(wù)的管理、監(jiān)督、評價、責(zé)任追究機(jī)制。

2、聯(lián)審聯(lián)辦。對涉及項目建設(shè)、市場準(zhǔn)入等審批事項，實

行“一門受理、抄告相關(guān)、聯(lián)審聯(lián)批、限時辦結(jié)”。

3、提升效能。推行首問負(fù)責(zé)制、一次告知制、限時辦結(jié)制、服務(wù)承諾制、首問負(fù)責(zé)制、實時評價制、容缺預(yù)審制、模擬審批制等制度。

4、平臺建設(shè)。加強行政服務(wù)中心、公共資源交易中心平臺建設(shè)，依法依規(guī)依紀(jì)履行行政服務(wù)職責(zé)，落實主體責(zé)任，打造“透明、高效、廉潔”的行政服務(wù)品牌。

牽頭單位：政府辦

責(zé)任單位：行政服務(wù)中心、各單位

監(jiān)督單位：紀(jì)委監(jiān)察局效能室、政府紀(jì)檢組、各單位紀(jì)檢組

完成時限：

（四）強化監(jiān)督檢查

1、行權(quán)監(jiān)督。建立權(quán)力運行監(jiān)督制度，發(fā)揮紀(jì)檢監(jiān)察派駐機(jī)構(gòu)第一時間監(jiān)督的作用，對權(quán)力運行進(jìn)行全程、實時、多方監(jiān)控。發(fā)揮反腐敗工作協(xié)調(diào)小組的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)作用，對不作為、亂作為實施綜合懲治。

責(zé)任單位：紀(jì)委監(jiān)察局、各單位、各級各部門紀(jì)檢監(jiān)察組織

2、社會評議。組織企業(yè)和群眾等服務(wù)對象開展質(zhì)詢和評議活動，提高監(jiān)督質(zhì)效。對職能部門依法行政、科學(xué)民主決策、廉潔高效行政、優(yōu)質(zhì)服務(wù)便民，以及黨務(wù)部門守規(guī)矩、擔(dān)責(zé)任、— 9 —

思廉潔、利民意情況進(jìn)行評議。評議采取“走、聽、查、辦”方式，即走基層、聽民意、查民情、辦實事（暗訪）；評議“權(quán)力清單、崗位清單、廉潔清單”的公示及落實情況，評議群眾滿意的或不滿意的部門、單位、股室和基層站所的依法履職和廉潔情況。

牽頭單位：糾正行業(yè)不正之風(fēng)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室 責(zé)任單位：各單位、各級各部門紀(jì)檢監(jiān)察組織 完成時限：

3、實施問責(zé)。“法定職責(zé)必須為”專項治理期間發(fā)現(xiàn)的問題，發(fā)現(xiàn)一起、查處一起、追究一起。按照黨規(guī)黨紀(jì)和《（）（）黨風(fēng)廉政建設(shè)主體責(zé)任和監(jiān)督責(zé)任監(jiān)督檢查與責(zé)任追究辦法》，綜合運用黨政紀(jì)、組織處理等手段，不僅追究具體責(zé)任人的責(zé)任，還要追究所在地區(qū)和單位分管負(fù)責(zé)人、主要負(fù)責(zé)人的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。對不聽招呼、頂風(fēng)違紀(jì)的典型案例要予以公開曝光。強化問責(zé)結(jié)果運用，做到“四個一律”：問責(zé)決定書一律存入檔案，問責(zé)結(jié)果一律公開，被問責(zé)人當(dāng)一律不得評選評優(yōu)，被問責(zé)人在影響期內(nèi)一律不得提拔使用。情節(jié)嚴(yán)重的移送司法機(jī)關(guān)處理。

責(zé)任單位：紀(jì)委監(jiān)察局、組織部、各單位、各級各部門紀(jì)檢監(jiān)察組織

完成時限：長期性工作

4、綜合監(jiān)督。一是各地、各部門要加強對本地、本系統(tǒng)、— 10 —

本部門“法定職責(zé)必須為”治理工作的監(jiān)督，公布舉報投訴電話，通過多種渠道，采取多種形式強化內(nèi)部監(jiān)督。二是邀請人大代表、政協(xié)委員視察“法定職責(zé)必須為”專項治理工作，開展專項監(jiān)督。三是開展“法定職責(zé)必須為”專項治理電視公開問政，增強監(jiān)督震懾力。四是實施部門雙月巡查、監(jiān)督員不定期暗訪巡查、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)重點巡查“三方巡查”制度，使監(jiān)督無處不在，無時不有。

牽頭單位：紀(jì)委監(jiān)察局

責(zé)任單位：紀(jì)委監(jiān)察局，各單位、各級各部門紀(jì)檢監(jiān)察組織、電視臺

完成時限：長期性工作

（五）完善考核機(jī)制。建立完善績效考核制度，科學(xué)量化指標(biāo)，強化對部門及其工作人員多層次、多維度的考核評估，著力構(gòu)建組織考核、領(lǐng)導(dǎo)評價、群眾評議相結(jié)合的考核機(jī)制，科學(xué)研判干部的“顯績”與“潛績”、客觀條件與主觀努力，并將研判結(jié)果作為選拔任用干部的重要依據(jù)，建立能者上、庸者讓、懶者下的獎懲機(jī)制。

牽頭單位：組織部、編辦、政府目標(biāo)辦、人社局 完成時限：

六、工作要求

（一）加強組織領(lǐng)導(dǎo)。紀(jì)委監(jiān)察局牽頭負(fù)責(zé)全 “法定職責(zé)必須為”專項整治工作。各地、各部門黨委（黨組）是“法

定職責(zé)必須為”整治的責(zé)任主體，主要負(fù)責(zé)人履行第一責(zé)任人的責(zé)任，負(fù)總責(zé)；班子成員履行“一崗雙責(zé)”，抓好分管范圍內(nèi)的整治工作，切實做到一級抓一級，層層抓落實。

（二）認(rèn)真組織實施?！胺ǘ氊?zé)必須為”整治工作分宣傳發(fā)動、自查自糾、整改落實、建章立制四個階段推進(jìn)。

宣傳發(fā)動階段（月底前完成）。各地、各部門要迅速對“法定職責(zé)必須為”專項整治進(jìn)行動員部署，研究細(xì)化“法定職責(zé)必須為”整治方案，整治方案月 日前書面報。要加強宣傳教育，開展黨紀(jì)黨規(guī)、法律法規(guī)和宗旨教育，把干部職工思想統(tǒng)一到“法定職責(zé)必須為”整治的要求上來，營造積極向上、干事創(chuàng)業(yè)的濃厚氛圍。

自查自糾階段（月底前完成）。各地、各部門要對照權(quán)力清單和職責(zé)清單，通過走訪企業(yè)和群眾，廣泛征求意見和建議，主動查找、及時糾正“法定職責(zé)必須為”方面的突出表現(xiàn)和主要問題。

整改落實階段（月底前完成）。針對存在的問題，深入剖析，制定切實可行的整改方案，明確整改的目的、措施、進(jìn)度和要求，確保整改各項任務(wù)、措施落到實處，取得實效。

建章立制階段（月底前完成）：在自查自糾、整改落實的基礎(chǔ)上，修訂完善相關(guān)制度，堅持用制度管權(quán)管事管人，形成長效管理機(jī)制。（）直各部門修訂完善的制度報（）紀(jì)委監(jiān)察局匯總后向社會公布，接受監(jiān)督。月中旬，委、政府將對

各單位、各部門整治工作開展檢查驗收。

（三）務(wù)求工作實效。“法定職責(zé)必須為”整治工作面廣量大，各相關(guān)職能部門要各負(fù)其責(zé)，相互配合，形成合力。紀(jì)委監(jiān)察局統(tǒng)籌推進(jìn)全 “法定職責(zé)必須為”專項整治工作深入有效開展。委組織部要加強對黨員干部的日常管理，推進(jìn)實績公示，建立科學(xué)有效的考核機(jī)制，堅持“憑實績用干部”的鮮明導(dǎo)向。（）委宣傳要組織新聞媒體宣傳報道“法定職責(zé)必須為”整治情況，營造強烈氛圍。編辦要審核把關(guān)部門職責(zé)清單，深化簡政放權(quán)和行政審批制度改革，加快轉(zhuǎn)變政府職能，強化績效管理，完善績效考核。法制辦要審核把關(guān)行政權(quán)力清單，監(jiān)督行政執(zhí)法行為，及時糾正違法違規(guī)問題。（）行政服務(wù)中心要進(jìn)一步完善服務(wù)機(jī)制，著力打造一流的政務(wù)服務(wù)體系。各行政（業(yè)務(wù)）主管部門要結(jié)合“法定職責(zé)必須為”整治活動，進(jìn)一步細(xì)化措施，明確責(zé)任，強化管理職責(zé)，增強執(zhí)行力，提高履職能力。各行政執(zhí)法、監(jiān)管部門要嚴(yán)格、文明履行監(jiān)管職責(zé)，加強事中事后監(jiān)管，及時制止、糾正、查處違法違規(guī)問題。各服務(wù)行業(yè)和窗口單位要深化服務(wù)機(jī)制和體系建設(shè)，開展服務(wù)品牌創(chuàng)建和服務(wù)標(biāo)兵競賽活動，強化服務(wù)意識，提高服務(wù)能力和水平，為企業(yè)和群眾提供優(yōu)質(zhì)高效服務(wù)。

第四篇：行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析

行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件辨析

王 彥

內(nèi)容摘要

行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在性質(zhì)、起訴條件和處理程序方面有著重大差異，客觀上要求我們對該兩類案件予以救濟(jì)時應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，選擇最合適的判決方式來保障行政相對人的合法權(quán)益。區(qū)分兩類案件在訴訟上的意義在于：有利于廓清行政機(jī)關(guān)應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的界限，將行政不作為上升到程序違法的高度予以關(guān)注。

長期以來，許多法學(xué)教科書或其它理論文章，在論及行政機(jī)關(guān)不作為時，常常稱其為不履行法定職責(zé)，將行政不作為與不履行法定職責(zé)相等同。典型的觀點如：可訴性不作為是指超過法定期間或者合理期間不實施一定法定職責(zé)的行為。*1行政機(jī)關(guān)不作為是指基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為。*2還有人認(rèn)為行政不作為分為消極的不作為與積極的不作為，消極的不作為是行政機(jī)關(guān)延遲履行法定職責(zé)的行為，積極的不作為是明示拒絕履行法定職責(zé)的行為。*3《行政訴訟法》第十一條第一款(四)、(五)項規(guī)定：認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，當(dāng)事人向人民法院提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。只規(guī)定行政機(jī)關(guān)“拒絕履行”和“不予答復(fù)”兩種具體行政行為的可訴性，也沒有對兩種行政行為的性質(zhì)作區(qū)分。由于學(xué)理上未將行政不作為與行政主體不履行法定職責(zé)在性質(zhì)上分開，導(dǎo)致司法實踐中普遍將二種不同的行政案件當(dāng)作同一類型案件，對行政不作為案件適用不履行法定職責(zé)案件的判決形式或?qū)Σ宦男蟹ǘ氊?zé)案件適用行政不作為案件的判決形式，使相當(dāng)多的行政案件在審理上走了彎路。筆者試對行政不作為與行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)作如下辨析，以期與各方有識之士共同探討。

根據(jù)行政行為理論，行政行為根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行多種分類，行政作為與行政不作為是以行政行為存在、表現(xiàn)的形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分而來的。所謂行政不作為是相對于作為而言，是行政行為所表現(xiàn)出來的可被人所感知的形式，行政不作為與作為都是人們從形式上感知行政行為的結(jié)果。那么，在各種各樣行政行為中什么可以讓人們不通過了解其內(nèi)容而僅從形式上就能感知結(jié)果呢？筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)針對當(dāng)事人申請的應(yīng)答，是一種典型的僅從形式上就可感知的結(jié)果。如，公民向工商管理機(jī)關(guān)申請頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商管理機(jī)關(guān)在一定期間對該申請作應(yīng)答或不作應(yīng)答，人們從直觀上可以得到感知。無論行政作為或不作為，從形式上就可判斷，并不涉及行政行為的內(nèi)容，人們也不應(yīng)當(dāng)從一種形式的東西引伸出具有實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容來--------譬如，從行政機(jī)關(guān)的不應(yīng)答行為引伸到行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行其法定職責(zé)。基于此，行政不作為案件可以這樣定義：它特指行政主體對當(dāng)事人的申請具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答的案件，表現(xiàn)為行政主體對相對人的申請在法定期間延遲、推諉或不予答復(fù)。正如最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十二條所規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間不作復(fù)議決定，人民法院可以將其作為行政不作為案件予以受理。所謂行政主體不履行法定職責(zé)，本質(zhì)上體現(xiàn)為一種實體行政法律關(guān)系。由于它主要反映行政主體對行政相對人權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，這種調(diào)整必須通過行政主體的實施一定的行為來實現(xiàn)。人民法院對行政主體的這種作為行為進(jìn)行司法審查，能為當(dāng)事人實現(xiàn)實體訴訟利益(取得某種資格、享受某種福利、滿足某種請求)，從某種角度上說，不履行法定職責(zé)案件具有更多的訴訟意義，更為當(dāng)事人所關(guān)心。由此，筆者認(rèn)為，不履行法定職責(zé)案件應(yīng)當(dāng)是行政主體不履行行政法律關(guān)

系實體義務(wù)的案件。其主要表現(xiàn)為明示拒絕履行職責(zé)的行為，即通常所說形式作為，實質(zhì)不作為。這種程序上的“作為”而在實質(zhì)上的“不為”是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，是否正確履行法定職責(zé)是不履行法定職責(zé)案件要解決的核心問題。

由于行政不作為案件主要解決形式問題，不履行法定職責(zé)案件主要解決實體問題，兩類案件在性質(zhì)、起訴條件、訴訟處理等方面存在著重大的差異，人民法院在審理兩類案件時應(yīng)當(dāng)遵循不同的思路。審理行政不作為案件應(yīng)當(dāng)注意二個要件：首先，應(yīng)以法律、法規(guī)規(guī)定的申請權(quán)為前提。如前所述，行政不作為是行政主體不履行應(yīng)答義務(wù)的行為，應(yīng)答暗含應(yīng)相對人申請的意思。行政主體的應(yīng)答義務(wù)，因特定公民、法人或其它組織的申請而產(chǎn)生，沒有申請，何來應(yīng)答？這里所指的法律法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作廣義理解，不僅指全國人大及其常委會頒發(fā)的法律、國務(wù)院頒發(fā)的行政法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)包括規(guī)章和其它規(guī)范性文件。訴訟中只要相對人舉證證明存在申請權(quán)，人民法院就應(yīng)當(dāng)判定行政主體存在應(yīng)答義務(wù)。其次，行政不作為案件的原告還應(yīng)承擔(dān)行政主體超過法定期間不作為的舉證責(zé)任。行政主體對于相對人的申請，在法定期間延遲、推諉、不予答復(fù)，是行政不作為的表現(xiàn)形式，相對人只要向法庭舉證證明行政主體存在上述情形之一，人民法院結(jié)合第一個要件的審查，就可以判定行政主體行政不作為違法。由于不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)的行為，因此，對行政主體任何有關(guān)口頭或書面的決定、通知、答復(fù)，與該決定、通知、答復(fù)有著法律上利害關(guān)系的公民、法人或其它組織都可以提起行政訴訟。此時，由于存在一個具體行政行為，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，圍繞行政主體是否具有某種法定職責(zé)及其是否正確履行法定職責(zé)進(jìn)行合法性審查，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由作出被訴行政行為的行政主體承擔(dān)。

無論從概念、審理方式、舉證責(zé)任諸方面看，行政主體的不作為都不能等同于不履行法定職責(zé)，兩種行為的界限在于前者是行政主體程序上的消極“不為”，后者是實體內(nèi)容的“不為”，是否定性行政行為。兩種行為如果給行政相對人的權(quán)益造成損害，其救濟(jì)方式各不相同。從世界各國的司法實踐看，行政不作為的救濟(jì)方式，大致有確認(rèn)判決(確認(rèn)行政不作為違法)、撤銷判決(將行政不作為納入擬制類行政行為加以撤銷)、責(zé)令判決(責(zé)令行政機(jī)關(guān)為某種行為，但不涉及行為內(nèi)容)三種形式。適用確認(rèn)判決確認(rèn)行政主體不作為違法，可以促使行政機(jī)關(guān)迅速裁決，以解決不作為的消極違法狀態(tài)。但判決對行政機(jī)關(guān)如何作為沒有約束力，當(dāng)事人除據(jù)以提起國家賠償請求之外，僅僅只能不斷請求原機(jī)關(guān)作出行政行為。撤銷判決主要是用于干預(yù)行政或侵害行政上，目的在于判決撤銷侵害行政相對人權(quán)利的行政行為，以防止行政相對人人身、財產(chǎn)權(quán)利遭受侵害。該判決形式只適用于形式上作為的行政行為，而不宜適用形式上不作為的行為。比較而言，在我國目前國情下，撤銷判決不適宜作為行政不作為的救濟(jì)方式，很容易使人將行政不作為與不履行法定職責(zé)概念混同。責(zé)令判決恰好可以適應(yīng)行政主體對行政相對人申請延遲、推諉、不予答復(fù)而被法院判決承擔(dān)相應(yīng)應(yīng)答義務(wù)的需要。當(dāng)人民法院判定行政主體具有應(yīng)答義務(wù)而不作應(yīng)答時，可以責(zé)令其作出應(yīng)答。只要行政主體作出應(yīng)答，不管其內(nèi)容如何，訴的利益便告消滅。只有當(dāng)由于情勢變化，使人民法院適用責(zé)令判決行政主體作出應(yīng)答已無實際意義或要解決因行政不作為給申請人造成損害而產(chǎn)生的賠償訴訟時，才有必要適用確認(rèn)判決。

不履行法定職責(zé)的救濟(jì)方式，亦主要存在三種：履行判決(法院直接判決行政機(jī)關(guān)負(fù)有做成原告所申請的職務(wù)行為的義務(wù))與形成判決(法院對案件的處理享有與被告行政機(jī)關(guān)相同的地位和權(quán)限)以及撤銷判決。不履行法定職責(zé)是行政主體明示拒絕履行職責(zé)行為，該行為作為一個具體行政行為通過人民法院合法性審查后將產(chǎn)生兩種后果：維持或撤銷。因此，撤銷判決(包括重作判決)應(yīng)當(dāng)是不履行法定職責(zé)救濟(jì)的最自然的方式。但是，司法實踐表明，撤銷判決的效能亦較為有限，因其只能解決當(dāng)前的行政違法行為，撤銷之后的后續(xù)處理狀態(tài)，卻未為可知，對當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)欠積極和實效。即使判決撤銷后重新作出行政行為，對當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)也未見徹底，行政相對人極可能再次因不滿意行政機(jī)關(guān)的決定而起訴。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在堅決排除法院直接代替行政主體作出某種行為以滿足行政相對人需要的形成判決的情況下，應(yīng)當(dāng)著重履行判決的適用。履行判決，即法院作出的要求被告履行某種職責(zé)的判決，其實質(zhì)是對被告不履行法定職責(zé)行為的一種強制。對于行政主體不履行法定職責(zé)案件，履行判決無疑是最具實效的救濟(jì)方式。人民法院判決在一定期限內(nèi)履行的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何呢?目前主要有二種不同觀點，即：原則判決說和具體判決說。原則判決說認(rèn)為，強制履行判決的內(nèi)容只能是要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)，而不能對行政主體如何履行職責(zé)提出要求，否則即有司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)之嫌。具體判決說認(rèn)為，強制履行不但應(yīng)當(dāng)包括要求行政主體在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的程序內(nèi)容，還應(yīng)包括履行事項、履行要求及履行數(shù)額等具體內(nèi)容，否則會影響訴訟效益，導(dǎo)致重復(fù)訴訟。筆者認(rèn)為，人民法院判決行政主體履行法定職責(zé)的方式和力度應(yīng)當(dāng)作具體的分析。行政主體不同的法定職責(zé)需要不同的履行判決內(nèi)容，通常對涉及給予第三人設(shè)定義務(wù)或涉及行政自由裁量權(quán)的法定職責(zé)，應(yīng)采用原則判決說；對涉及給予相對人受益性的、羈束性的行政法定職責(zé)，應(yīng)采用具體判決說。*4

綜上所述，行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件在概念、審理方式、當(dāng)事人舉證責(zé)任以及判決形式上存在不容忽視的差別，但兩者又有密切的聯(lián)系。從行政行為的行為過程看，行政主體要拒絕履行法定職責(zé)必然經(jīng)過受理相對人的申請的階段，如果在受理階段行政主體出現(xiàn)行政不作為，意味著相對人的實體權(quán)利救濟(jì)“大門”被行政主體關(guān)閉，相對人將無奈地處于主張權(quán)利的通道中。而法院通過糾正這種行政不作為，促使行政主體開啟“大門”后，預(yù)示著相對人在主張權(quán)利的“通道”上可以繼續(xù)走下去，盡管相對人很可能面對行政主體的明示拒絕，但此時已接近依靠司法途徑來解決自己的實體利益了。

對行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件作上述辨析，其理論價值于廓清行政主體的應(yīng)答義務(wù)與法定職責(zé)的分界線。所謂應(yīng)答義務(wù)，在行政法理論上稱為告知和說明理由。告知和說明理由制度是一種基本的行政程序制度，是行政法治原則的應(yīng)有之義。行政主體為任何行政行為，都應(yīng)盡到了告知和說明理由的義務(wù)。而作為行政相對人，對涉及自身權(quán)益的行政行為具有知情權(quán)。如果行政主體對行政相對人申請履行某項職責(zé)，既不表示接受也不表示拒絕，采取消極的態(tài)度，將侵害行政相對人的知情權(quán)，是一種程序違法行為，應(yīng)當(dāng)受到法律追究。因此，本質(zhì)上，對行政不作為提起訴訟是一種排除行政主體對行政相對人的申請置之不理的訴訟，適用行政法原則是人民法院審理不行為案件的顯著特征。與應(yīng)答義務(wù)不同的是，法定職責(zé)是行政主體依據(jù)法律規(guī)定或職權(quán)進(jìn)行某些行政管理活動，實現(xiàn)具體行政管理目標(biāo)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，行政主體是否正確履行法定職責(zé)，直接關(guān)系行政相對人被授予的權(quán)利或給予第三人設(shè)定的義務(wù)，直接導(dǎo)致行政相對人權(quán)利義務(wù)的增減得失。因此，通過審理不履行法定職責(zé)案件，可以有效調(diào)節(jié)行政主體與行政相對人之間實體法律關(guān)系，監(jiān)督行政主體的依法行政，滿足行政相對人對實體權(quán)利義務(wù)的請求。正由于行政不作為案件與不履行法定職責(zé)案件的訴訟價值不同，任何將兩類案件混同審理的作法在理論上是錯誤的，在實踐中是有害的。*

5注：

1、《行政法與行政訴訟法》北京出版社、高等教育出版社316頁。

2、洪聲潤：《行政不行為的立法探討》，載《安徽律師》2000年第1期。

3、熊菁華：《試論行政不作為責(zé)任》，載《行政法學(xué)研究》1999年第2期。

4、筆者曾審理一起行政機(jī)關(guān)明示拒絕頒發(fā)中標(biāo)通知案，作為不履行法定職責(zé)案件，可判決撤銷行政機(jī)關(guān)的明示行為，但得知該機(jī)關(guān)準(zhǔn)備在撤銷明示拒絕行為后，以其它理由再次作出不予頒發(fā)中標(biāo)通知的決定，以規(guī)避生效判決。決定適用履行判決，并采用具體判決說，及時、有效維護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益。

5、理論上，除了本文討論的行政主體對相對人的申請不應(yīng)答的“不作為”外，還有因消極行政管理行為導(dǎo)致某種普遍損害后果的發(fā)生的“不作為”，如公安機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致某地區(qū)治安混亂，政府機(jī)關(guān)對修建道路、橋梁沒有盡到監(jiān)管職責(zé)而造成損害后果，由于此種“不作為”也對其他沒有特定法律關(guān)系人構(gòu)成了利益侵害，相對人由此獲得的是一種反射利益，不能以此向人民法院提起訴訟，故不在本文討論之列。

作者：重慶市高級人民法院行政庭

王彥

第五篇：法無禁止即可為？是在座的各位給了騰訊偷奸?；臋?quán)利

法無禁止即可為？是在座的各位給了騰訊偷奸?；臋?quán)利。

'法無禁止即可為'是法理學(xué)對公民私權(quán)利的基本原則，這句話的字面義很好理解。最近看到王者榮耀開始大規(guī)模抄襲虛榮（Vainglory）的英雄技能，我忍無可忍，但是實際上，之所以王者榮耀能夠如此肆無忌憚的抄襲其他作品，原因一方面是十幾年來騰訊根深蒂固的抄襲傳統(tǒng)所致，另一方面就是 '法無禁止即可行'這句話。沒錯，理中客地講騰訊抄襲風(fēng)暴、抄襲自由、抄襲虛榮是合法的。著作權(quán)法保護(hù)的是作品的“表達(dá)”，而作品的“思想”是不保護(hù)的。因此，創(chuàng)意、概念、想法、構(gòu)思等等并不能被著作權(quán)法保護(hù)，著作權(quán)法僅僅會保護(hù)真正推出的作品。對于這一系列Moba游戲而言，游戲機(jī)制、設(shè)計細(xì)則、人物特色技能等等一系列設(shè)計對著作權(quán)法而言都只能算作是“思想”。所以法律不進(jìn)行保護(hù)。這樣就能講得通許多事情，抄襲起家的騰訊能一步步建立自己龐大的帝國就是仰仗法律的寬容?！禥Q堂》《QQ炫舞》《QQ飛車》等一系列模仿創(chuàng)作的游戲成為了騰訊強大的墊腳石。騰訊的營銷策略也十分簡單粗暴：最近什么游戲流行？好的我們克隆一份出來。微信QQ推送一波，我們就是這類游戲的老大了。稍微有常識、懂得自主尋找信息的玩家都會明白一件事：最近大火的《王者榮耀》同樣是騰訊屢試不爽的克隆作品之一。Dota、LoL、風(fēng)暴、虛榮、自由都是王者榮耀的素材庫。我寫這篇文章的動機(jī)是因為最近更新的王者榮耀開始對虛榮進(jìn)行了大范圍的抄襲。金燈萊拉、靈猴奧佐被王者榮耀據(jù)為己有。腿這么棒的法師被你們抄去了？不要。。我們有理由相信，過不了多久我們就可以跟巨人糟糕的運營說再見，在《王者榮耀》上玩《虛榮》啦！然而竊以為：游戲里各位英雄的技能作為一種特殊的智力創(chuàng)作成果，需要開發(fā)者投入大量的人力、物力、財力經(jīng)過十分辛苦地推敲才產(chǎn)生的，凝聚了很高的商業(yè)價值。騰訊天美L1工作室未通過自己合法的智力勞動參與游戲行業(yè)競爭，而是通過不正當(dāng)?shù)某u手段將Super Evil Megacorp（虛榮開發(fā)商）的智力成果占為己有，并且以此為推廣游戲的賣點，其行為背離了平等、公平、誠實信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，超出了游戲行業(yè)競爭者之間正當(dāng)?shù)慕梃b和模仿，具備了不正當(dāng)競爭的性質(zhì)。因此騰訊天美L1工作室是有違反《反不正當(dāng)競爭法》的可能性的，不止對虛榮，王者榮耀對Dota、LoL、風(fēng)暴、自由都是存在不正當(dāng)競爭嫌疑的。在座的各位知道嗎？騰訊這么多年一直在進(jìn)行培養(yǎng)與試探。培養(yǎng)：騰訊一直在拉高玩家對于抄襲容忍程度的閾值。試探：騰訊在試探我國法律對于游戲抄襲的容忍程度。玩家對于抄襲的容忍程度被拉高，又不會觸及法律的高壓線，那么在這一片放蕩自由的空間里騰訊可以肆無忌憚地抄襲，野蠻地成長。法律無法阻止騰訊抄襲，我們?nèi)绱斯敉跽邩s耀自然是有點胡鬧的。十分遺憾，我們收集的證據(jù)無法擊垮騰訊帝國?！热环蓻]有阻止騰訊，我們不可以胡攪蠻纏?！拔铱催@王者榮耀的氣場就能斷定是抄襲！”這種話在法律上是沒有意義的。法律不健全這個話題我們按下不表，我們就談玩家。因為騰訊違反競爭道德是騰訊的事，但是玩家未免太配合了吧？兩天前我答了這么一個題：在答完這個題后，評論區(qū)的走向使我十分詫異，他們既沒有在指責(zé)王者榮耀也沒有在指責(zé)我，而是津津有味地討論著他們王者榮耀的段位，并莫名其妙的因為游戲排位賽的段位吵了起來。。于是評論區(qū)變成了這樣：這是一種什么感覺呢？我去一家餐館吃飯，回來后向我的兩個朋友吐槽：這餐館好差勁，我以后再也不去了blabla。。然后這兩個朋友并不理會我，反而他倆自己討論著：這餐館周四有特色菜、你有沒有這餐館會員卡之類的。我終于明白為什么騰訊十幾年來野蠻成長沒有受過任何阻力了：這屆玩家不行！騰訊是一個牢籠，通過微信、QQ將他們關(guān)在里面，將他們抓牢，他們每天通過網(wǎng)頁推送、朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)看新聞。他們認(rèn)為自己看到的世界就是真實的世界，其實這僅僅是少數(shù)幾個資本所營造的世界。所以才會有人認(rèn)為華為P10偷工減料無所謂。所以某幾個流量明星會紅得毫無理由。所以王者榮耀如此粗糙卻依舊會有大批人去玩。是騰訊培養(yǎng)了這一批玩家。好不容易把21世紀(jì)前十年盜版游戲的風(fēng)氣糾正回來，現(xiàn)在又出現(xiàn)了山寨游戲的做法。難得大家尊重正版了，但是尊重正版的山寨有何意義？是玩家的縱容，使得騰訊的克隆營銷模式得以大賺特賺?！巴跽邩s耀抄襲虛榮！”——“虛榮是啥？”你們的世界，只有騰訊游戲。你們這屆玩家，骨氣都被騰訊養(yǎng)沒了！這屆玩家絲毫不在乎自己身為消費者的尊嚴(yán)，縱容騰訊一步步越抄襲越過分，使騰訊憑借自己龐大的體量摧殘著自己的競爭者，使我國游戲產(chǎn)業(yè)越發(fā)展越糟糕，風(fēng)氣越來越差。難道你們希望未來是一個國產(chǎn)游戲只剩下抄襲作品的世界嗎？你們希望中國游戲產(chǎn)業(yè)成為世界的笑柄嗎？你們身為消費者就這么沒有骨氣，在“法無禁止即可為”的保護(hù)傘下，打算讓騰訊一口一口喂你們吔屎嗎？你們活該天天玩粗制濫造的山寨游戲，活該氪金，這是你們希望的世界！這是一個最好的時代，同時也是最差的時代。玩家的縱容使得騰訊做大做強，也使得騰訊野蠻的成長。這是中國游戲產(chǎn)業(yè)的悲歌。啊，糟糕，說好了上知乎不吵架的，但是一不小心又沒忍住，抱歉啦～每次當(dāng)我捧虛榮或者黑王者榮耀的時候都會有人吐槽我收錢辦事兒，這個捫心自問真的沒有。看一下巨人對虛榮可憐的宣傳力度，我甚至懷疑巨人對虛榮放棄了。從這一點來看，巨人應(yīng)該不會雇人發(fā)軟廣吧。。如果真有，那么請巨人趕緊聯(lián)系我轉(zhuǎn)賬。陰謀論都洗洗睡吧，內(nèi)心黑暗不長壽的。我只是在某些地方有著奇怪的潔癖而已。

附加鏈接：文中的那個答案截圖出處：如何看待王者榮耀大量抄襲虛榮元素？知乎專欄推薦大家去讀一下那篇文章，請允許我借用一張圖片

另附本專欄的另外兩篇文章：是時候了！Vainglory--一個被國內(nèi)玩家忽視已久的頂級Moba手游知乎專欄