第一篇：我國信訪制度存在的問題及其完善措施

我國信訪制度存在的問題及其完善措施

在我國的司法體系還不夠完善、社會正義的維護(hù)和各種權(quán)利制衡不盡人意、相關(guān)改革還不到位的情況下，信訪制度作為一種救濟(jì)性的制度安排，對于維護(hù)群眾利益、疏導(dǎo)社會矛盾來說是必要而又合理的。

一、信訪制度的價(jià)值和意義

1、信訪是人民群眾政治參與、利益表達(dá)的制度性方式，也是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)人民群眾經(jīng)濟(jì)利益和民主權(quán)利的重要手段。當(dāng)前，信訪制度已成為人民代表大會之外人民群眾表達(dá)意愿、參政議政、實(shí)施民主監(jiān)督的一種最直接、最常用、制度性的群眾性利益表達(dá)渠道。

2、信訪是個(gè)體權(quán)利對公共權(quán)力的控制，是公民監(jiān)督行政權(quán)力、司法權(quán)力的有效途徑。信訪制度則是黨發(fā)動人民群眾監(jiān)督地方基層干部的有效手段和途徑。同時(shí)，信訪制度也是反映黨員干部違法違紀(jì)情況的一種主要渠道，是反腐倡廉的重要信息源。

3、信訪制度是黨和政府及其負(fù)責(zé)人密切聯(lián)系群眾，了解社情民意的一種制度化形式。群眾信訪是各級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人聯(lián)系群眾、了解社會情況和民間信息的重要渠道。信訪制度，通過群眾反映問題，政府調(diào)查后予以解決，能實(shí)現(xiàn)“為人民服務(wù)”的承諾，體現(xiàn)黨和人民群眾的血肉關(guān)系。

4、信訪制度深化政權(quán)合法性，維護(hù)社會穩(wěn)定。群眾來信來訪，體現(xiàn)了共產(chǎn)黨政權(quán)與民間社會的交流與互動，反映了社會對政權(quán)的認(rèn)同狀況。同時(shí)，信訪作為一種常規(guī)制度的出現(xiàn)則反映了共產(chǎn)黨人調(diào)和、消解社會矛盾的努力，有利于實(shí)現(xiàn)政治穩(wěn)定，建立政權(quán)合法性。

二、當(dāng)前我國信訪制度存在的問題

1、信訪體制不順，機(jī)構(gòu)龐雜，缺乏整體系統(tǒng)性

信訪工作責(zé)任制不明確，信訪部門責(zé)重權(quán)輕，對產(chǎn)生信訪事項(xiàng)的機(jī)關(guān)督促的力度不夠，工作效率、效能低；對因行政不作為或侵犯群眾利益引發(fā)越級信訪的行政行為缺乏明確的責(zé)任追究機(jī)制。由于各級信訪機(jī)構(gòu)在沒有任何監(jiān)督下對信訪案件層層轉(zhuǎn)辦，導(dǎo)致信訪不斷升級，中央有關(guān)部門受理信訪量直線上升。由于信訪機(jī)構(gòu)林立，而缺少統(tǒng)領(lǐng)機(jī)關(guān)，而整個(gè)系統(tǒng)缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)的機(jī)制，缺乏統(tǒng)一的計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)，信息不共享，信訪者一個(gè)問題可能同時(shí)找?guī)讉€(gè)機(jī)構(gòu)，得到的答復(fù)和解決方案可能不一樣，各機(jī)構(gòu)推來推去，信訪人投訴無門，只能在各信訪機(jī)構(gòu)之間來回跑動。

2、信訪功能錯(cuò)位，人治色彩濃厚，消解了國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)威 信訪制度本質(zhì)應(yīng)該是收集和傳達(dá)老百姓民意的一種制度設(shè)計(jì)，但現(xiàn)在卻成了老百姓優(yōu)于其他行政救濟(jì)甚至國家司法救濟(jì)而選擇的一種救濟(jì)方式。信訪功能錯(cuò)位帶來的直接后果有兩個(gè)：一是信訪機(jī)構(gòu)承受了太大的社會責(zé)任；另一個(gè)嚴(yán)重后果是國家的司法權(quán)威遭到消解。

信訪制度雖然在現(xiàn)階段有其存在的價(jià)值和意義，但我們必須承認(rèn)的是：在實(shí)際操作中，信訪制度作用的發(fā)揮與主管領(lǐng)導(dǎo)的“個(gè)人意志”具有較強(qiáng)的聯(lián)系；社會問題和矛盾能否解決，在很大程度上取決于主管領(lǐng)導(dǎo)是否關(guān)注以及處理措施是否有力。這種濃厚的“人治”色彩與我國的法治建設(shè)的長遠(yuǎn)目標(biāo)是極不相容的。

3、信訪程序缺失，立案不規(guī)范，終結(jié)機(jī)制不完善

現(xiàn)行信訪制度在程序上存在重大缺失，立案和答復(fù)均具有十分的隨意性。但由于信訪量特別是進(jìn)京上訪的人不斷增加，影響到社會穩(wěn)定，中央為了強(qiáng)化各級領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，建立了“各級信訪工作領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任制”和“責(zé)任追究制”，要求各級黨委、政府“一把手”負(fù)總責(zé)，分 2 管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)主要責(zé)任，直管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)直接責(zé)任，對因工作不到位、責(zé)任不落實(shí)、領(lǐng)導(dǎo)不負(fù)責(zé)，發(fā)生較大規(guī)模的連續(xù)到省委、省政府集體上訪或到北京上訪，對社會穩(wěn)定和正常工作秩序造成嚴(yán)重影響的，追究分管領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，并視情節(jié)輕重進(jìn)行處理。這樣就迫使地方黨政想盡一切辦法壓制民眾進(jìn)京上訪。

信訪終結(jié)機(jī)制不完善，一部分持過高或無理要求的信訪人在信訪部門結(jié)案后仍然繼續(xù)來信來訪，糾纏不休。

三、完善和規(guī)范信訪制度的措施

信訪問題是我國經(jīng)濟(jì)、政治、社會問題的綜合體現(xiàn)，只有將信訪制度改革與整個(gè)社會體制改革結(jié)合起來，積極、謹(jǐn)慎推進(jìn)民主政治建設(shè)，完善公民參與政治制度，解決貧窮、貧富差距過大、腐敗和社會不公正。各級黨委和政府正確履行職責(zé)，著力解決關(guān)系群眾切身利益的問題，完善就業(yè)服務(wù)體系、社會保障體系和社會救助體系，堅(jiān)決防止和糾正各種損害群眾利益的行為，做到科學(xué)決策、民主決策、依法決策，從源頭上預(yù)防和減少矛盾糾紛，才是治本之策。

1、改革信訪工作考評機(jī)制

新《信訪條例》明文規(guī)定將信訪工作績效納入公務(wù)員考核體系。但對于“績效”沒有做出準(zhǔn)確的界定。將信訪工作績效納入公務(wù)員考核體系客觀上是為了督促各地政府做好工作，盡量把問題解決在基層。但是，如果單純地把上訪人數(shù)多少、上訪重大事件多少作為考評官員的一個(gè)依據(jù)，這就不可能擺脫地方政府在對待上訪這個(gè)問題上的“兩難”境地。地方政府官員如果從自身升遷的角度考慮，就會想辦法把上訪控制在本地區(qū)范圍內(nèi)，阻止群眾越級上訪。因此，要真正做好信訪工作，維護(hù)公民的合法信訪權(quán)益，除了各地各部門把工作做好做實(shí)，讓百姓真正滿意，減少上訪事件以外，還必須改革現(xiàn)行信訪考評制度，以問題最終解決的數(shù)量和質(zhì)量為依據(jù)去考評官員，這樣不僅維護(hù)了信訪者的合法權(quán)益，也對各地政府及信訪受理部門起到監(jiān)督作用。

2、推進(jìn)司法獨(dú)立，樹立司法權(quán)威

當(dāng)今世界已普遍把司法作為權(quán)利糾紛的終極性處理機(jī)制，信訪人必須是在窮盡司法途徑的前提下才可以走上信訪之路。如果司法裁判的權(quán)威在強(qiáng)化信訪工作中退居次要地位，這將是中國法治的悲哀。因此第一必須真正落實(shí)法院的獨(dú)立審判權(quán)，立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重法院的憲法地位；第二，作為司法機(jī)關(guān)不僅要努力做到實(shí)體公正，還要做到程序合法；第三，要對民眾進(jìn)行法律知識的普及，提高其法律意識；第四，還應(yīng)注重研究信訪制度本身的法理基礎(chǔ)，使其在我國特殊的國情背景下，與現(xiàn)有的行政復(fù)議、行政訴訟、行政監(jiān)察等專項(xiàng)法律制度相銜接、相配套；第五，在信訪中引入法律援助服務(wù)。法律服務(wù)組織及人員的專業(yè)技術(shù)特長對于信訪人依法擺脫困境會有很大的幫助，會很大程度地降低信訪的社會成本。

3、明確各級黨委和政府的信訪責(zé)任，加大解決信訪問題的力度 信訪問題的根源在于各級黨委和政府及其工作部門決策和執(zhí)行中損害或沒有滿足人民群眾的利益。因此，信訪工作責(zé)任和解決信訪問題的關(guān)鍵也在各級黨政領(lǐng)導(dǎo)及其工作部門。

一是實(shí)行屬地管理，分級負(fù)責(zé)。信訪事項(xiàng)原則上由事發(fā)地黨委和政府解決，把問題解決在基層，把矛盾化解在萌芽和未激化之時(shí)，不能將矛盾推給上級黨委和政府。超過事發(fā)地黨委、政府職責(zé)和解決能力的，可由其上一級黨委、政府協(xié)調(diào)解決。

二是做到誰主管，誰負(fù)責(zé)。在明確信訪事項(xiàng)歸各級黨委、政府之后，進(jìn)一步落實(shí)到黨政主管部門。信訪人所反映問題的黨政主管部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具體辦理責(zé)任，不能把問題推給黨委和政府。

三是加強(qiáng)信訪機(jī)構(gòu)和各級黨委、政府機(jī)構(gòu)的權(quán)力，使其真正有能力而且堅(jiān)持做到依法、及時(shí)、就地幫助上訪人解決和處理問題。高度重視初訪，提高處理信訪問題的效率，迅速、快捷地在當(dāng)?shù)亟鉀Q群眾信訪反映的問題，不能一推了之或把所有矛盾引向信訪機(jī)構(gòu)，讓小事釀成大事，小矛盾釀成大矛盾。

4、切實(shí)發(fā)揮作用的人大制度的作用

作為我們國家理論上的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，它的制度程序設(shè)計(jì)本來是最有力于監(jiān)督政府，傳達(dá)民意的，可在上訪時(shí)很少有人會去找各級人大去反映問題。

5、整合各種社會矛盾調(diào)處機(jī)構(gòu)，規(guī)范信訪部門職能權(quán)力 加強(qiáng)各種社會矛盾調(diào)處機(jī)構(gòu)的工作，加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)，定期排查調(diào)處矛盾糾紛，發(fā)揮信訪部門的協(xié)調(diào)督促檢查功能，分流泄洪，真正形成黨政統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、信訪部門督促協(xié)調(diào)、統(tǒng)籌兼顧、標(biāo)本兼治、各負(fù)其責(zé)、齊抓共管的“大信訪”格局。

6、暢通信訪渠道，實(shí)行陽光信訪

一是黨政機(jī)關(guān)要做到信息公開，實(shí)行陽光信訪。二是運(yùn)用現(xiàn)代化的信息手段，不斷開辟新的信訪渠道，建立信訪工作信息系統(tǒng)。國家信訪局可充分運(yùn)用現(xiàn)有政府信息網(wǎng)絡(luò)資源，建立全國信訪信息系統(tǒng)。各級黨委政府立法司法機(jī)關(guān)可充分利用現(xiàn)有政務(wù)信息網(wǎng)絡(luò)資源，建立本行政區(qū)域的信訪信息系統(tǒng)，并實(shí)現(xiàn)上下信訪信息系統(tǒng)互聯(lián)互通。

2008年11月

第二篇：淺談我國分稅制存在的問題及完善措施

淺談我國分稅制存在的問題及完善措施

20112902121韋堅(jiān)

分稅制是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家普遍采用的一種政府間財(cái)政分配管理體制。我國于1994年開始以分權(quán)、分稅、分級管理為主要內(nèi)容的分稅制改革。

1992年財(cái)政部選擇了天津、遼寧、沈陽、大連、浙江、青島、武漢、重慶和新疆等九個(gè)地區(qū)進(jìn)行了分稅制試點(diǎn)，為全面推行分稅制從理論和實(shí)踐層面作了必要的前期準(zhǔn)備。1993年12月15日國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于實(shí)行分稅制財(cái)政管理體制的決定》，從1994年1月1日起改革地方財(cái)政包干體制，對各省、自治區(qū)、直轄市及計(jì)劃單列市實(shí)行分稅制財(cái)政管理體制，主要內(nèi)容有以下幾點(diǎn)：

(1)根據(jù)中央與地方政府的事權(quán)來確定相應(yīng)的支出范圍。中央和地方政府的事權(quán)基本沿用原有規(guī)定：中央政府主要承擔(dān)國家安全、外交和中央國家機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)所需經(jīng)費(fèi)、調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、協(xié)調(diào)地區(qū)發(fā)展、實(shí)施宏觀調(diào)控所必需的支出以及由中央直接管理的事業(yè)發(fā)展支出；地方主要承擔(dān)本地區(qū)政權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)所需支出以及本地區(qū)經(jīng)濟(jì)、事業(yè)發(fā)展所需支出。

(2)根據(jù)事權(quán)與財(cái)權(quán)相結(jié)合的原則，按稅種劃分中央與地方的收入。

(3)實(shí)行中央對地方的稅收返還制度。為保證地方現(xiàn)有既得利益，減少改革阻力，采用漸近策略：中央對地方的稅收返還數(shù)以1993年為基期核定，1993年中央凈上劃收入全額返還地方，并以此作為今后中央對地方稅收返還基數(shù)。

(4)改革中央與地方結(jié)算辦法。改革的基本原則是簡化手續(xù)、提高工作效率，但基本上不觸動地方既得利益。

分稅制改革確立了中央財(cái)政的主導(dǎo)地位，兩個(gè)比重逐年提高,同時(shí)調(diào)動了中央和地方兩級政府的積極性。有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資源的優(yōu)化配置。我國分稅制財(cái)政體制實(shí)施至今，取得了令人矚目的成績，同時(shí)也暴露出了相應(yīng)的問題，要使其在我國繼續(xù)健康發(fā)展下去，必須對暴露出的問題進(jìn)行認(rèn)真的剖析并找到解決之道。

分稅制存在的問題

財(cái)權(quán)與事權(quán)不統(tǒng)一，劃分不合理

按照市場經(jīng)濟(jì)體制和公共財(cái)政模式的要求，公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供在中央和地方之間應(yīng)有一個(gè)明確的分工，中央政府負(fù)責(zé)提供全國性的公共產(chǎn)品和服務(wù)，地方政府提供地方性公共產(chǎn)品及服務(wù)。實(shí)施分稅制以來，財(cái)力層層上移，中央財(cái)政實(shí)力得到顯著加強(qiáng)，而事權(quán)卻層層下移，基層政府（尤其是省級以下政府）要承擔(dān)的事務(wù)性工作越來越多。由于行政權(quán)力的垂直集權(quán)，往往出現(xiàn)上級出政策，下級出錢的情況，中央將所應(yīng)承擔(dān)的政策負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到地方，同樣的，在省級政府及其以下的各級政府之間也存在相同的問題，縣鄉(xiāng)基層政府承擔(dān)了與其財(cái)力不相匹配的事權(quán)。同時(shí)，由于基層財(cái)政增長緩慢，收入增長速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于支出要求的增

長速度，基層政府只能通過借債履行其職能，從而造成了基層政府的財(cái)政困境，基層政府無法提供良好的公共服務(wù)。

稅制改革不完善，中央與地方財(cái)政關(guān)系不清晰

實(shí)行分稅制改革的直接目的是增強(qiáng)中央財(cái)政能力，通過調(diào)整收入分配，將財(cái)力向中央集中，解決中央財(cái)力弱化的問題。雖然經(jīng)過改革，中央財(cái)政收入得到了顯著增強(qiáng)，可是由于缺乏對全局的把握，受政治、經(jīng)濟(jì)、歷史等諸多因素的影響，又產(chǎn)生了新的問題:一是分稅不徹底，界線不明，稅收沒有完全按照稅種的性質(zhì)確定歸屬。二是稅權(quán)劃分缺乏穩(wěn)定的規(guī)則。三是稅權(quán)主要集中在中央，地方稅權(quán)小。四是部分稅種的所有權(quán)與征管權(quán)相脫離。

財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度設(shè)置不健全

從國外成功的分稅制經(jīng)驗(yàn)來看，轉(zhuǎn)移支付制度是一種通行的做法，一套科學(xué)、合理、完整、嚴(yán)密的轉(zhuǎn)移支付制度對于分稅制順利的實(shí)施有著重要的作用。實(shí)行分稅制后，我國的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度由體制補(bǔ)助、稅收返還、專項(xiàng)補(bǔ)助和結(jié)算補(bǔ)助等多種形式構(gòu)成，1995 年之后又實(shí)行過渡期轉(zhuǎn)移支付辦法。我國目前的財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度雖已初步形成，但仍存在著不規(guī)范、力度小和功能弱等缺陷，主要問題表現(xiàn)在:一是轉(zhuǎn)移支付結(jié)構(gòu)不盡合理,專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付比重較大。二是財(cái)政轉(zhuǎn)移支付標(biāo)準(zhǔn)不規(guī)范，支付資金安排隨意性大。三是對轉(zhuǎn)移支付資金的使用監(jiān)管力度不夠,影響了資金的使用效率。

分稅制完善措施

統(tǒng)一財(cái)權(quán)與事權(quán)

事權(quán)的正確界定是實(shí)施科學(xué)分稅制的先決條件，也是確定中央與地方財(cái)政支出與收入的依據(jù)。在合理劃分中央與地方事權(quán)的基礎(chǔ)上對財(cái)權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的劃分，并以此為基礎(chǔ)科學(xué)地劃定中央與地方的財(cái)政支出責(zé)任范圍，是我國實(shí)施分稅制財(cái)政體制中要解決的首要問題。

首先，要合理劃分中央政府和地方政府的事權(quán)范圍，科學(xué)劃分中央與地方的事權(quán)，應(yīng)本著既要加強(qiáng)中央的宏觀調(diào)控、確保中央政令統(tǒng)一，又要增強(qiáng)地方活力，同時(shí)有利于建立統(tǒng)一的全國市場的精神，按照公共產(chǎn)品的層次性，國防、外交等全國性公共產(chǎn)品和服務(wù)由中央政府負(fù)責(zé)；跨地區(qū)大型基礎(chǔ)設(shè)施、環(huán)境保護(hù)等兼有全國性和地方性公共產(chǎn)品特征的事項(xiàng)，由中央和地方政府共同承擔(dān)，并按具體項(xiàng)目確定分擔(dān)的比例；基礎(chǔ)教育、計(jì)劃生育、公共衛(wèi)生等中央負(fù)有直接或間接責(zé)任、由地方政府處理更為有效的事項(xiàng)，應(yīng)由中央政府通過一定的授權(quán)由地方來完成；其他屬于區(qū)域內(nèi)部的地方性公共產(chǎn)品和服務(wù)，則由地方政府負(fù)責(zé)。真正做到由中央負(fù)責(zé)的事全部收歸中央，該由地方負(fù)責(zé)的事全部下放地方，做到各行其是，各負(fù)其責(zé)。中央與地方政府的事權(quán)范圍科學(xué)界定后，要由全國人大常委會審議通過，以法律的形式固定下來，不管是哪一級政府，決不能“越界”。

其次，根據(jù)各級政府的事權(quán)，合理劃分相應(yīng)的財(cái)權(quán)。中央財(cái)政主要承擔(dān)國家安全、外交和中央國家機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)所需經(jīng)費(fèi)；提供全國性的公共服務(wù)、支出對國民經(jīng)濟(jì)的整體發(fā)展和結(jié)構(gòu)進(jìn)行宏觀調(diào)控、協(xié)調(diào)區(qū)域間發(fā)展所需經(jīng)費(fèi)。地方財(cái)政主要承擔(dān)地方政府機(jī)關(guān)運(yùn)轉(zhuǎn)所需經(jīng)費(fèi)；本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需調(diào)劑、扶持的經(jīng)費(fèi)；提供

使本地區(qū)受益的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需經(jīng)費(fèi)；提供本地區(qū)公共文教衛(wèi)生等公共服務(wù)的經(jīng)費(fèi)。

最后，改革現(xiàn)行財(cái)政支出錯(cuò)位狀況，將屬于中央政府事權(quán)范圍卻轉(zhuǎn)嫁到地方的財(cái)政支出上劃給中央，將原屬于地方支出范圍卻由中央安排的支出下劃給地方。各級政府財(cái)力與其事權(quán)相匹配，才能使各級政府都能提供相應(yīng)的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)，履行好政府“取之于民，用之于民”的財(cái)政分配責(zé)任和公共職能，這是在市場經(jīng)濟(jì)條件下合理構(gòu)建分稅制財(cái)政體制所追求的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

改革和完善稅權(quán)的劃分

按照責(zé)任與義務(wù)相統(tǒng)一，所有權(quán)與征管權(quán)相統(tǒng)一的原則改革現(xiàn)行稅收權(quán)限劃分。現(xiàn)有的稅權(quán)劃分雖然達(dá)到了改革之初強(qiáng)化中央財(cái)政，提高中央財(cái)力的目的，但是有矯正過枉之嫌。為了達(dá)到集中財(cái)政收入到中央的目的，沒有完全按照分稅制的劃分原則來劃分稅權(quán)，而是帶有一定的隨意性，將有利于中央財(cái)政、便于征管的稅收劃歸中央，稅收在中央與地方之間的分配原則沒有穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)。要使稅權(quán)的劃分真正做到合理，必須要遵循以下原則：一是要確保中央政府的宏觀調(diào)控能力。中央政府負(fù)責(zé)提供全國性的公共產(chǎn)品，因此，稅權(quán)的劃分要做到科學(xué)合理，確保中央調(diào)控功能的實(shí)施；二是要充分考慮地方政府的事權(quán)與財(cái)政需求。應(yīng)充分考慮到地方政府提供公共產(chǎn)品的范圍及其財(cái)政能力，確保其承擔(dān)的事權(quán)能順利實(shí)施；三是要注重調(diào)動地方政府征稅的積極性。應(yīng)根據(jù)地方政府自身的利益需求，讓其擁有一定的財(cái)力自主權(quán)，這樣既有利于強(qiáng)化中央政府的宏觀調(diào)控能力，又有利于分清政府之間的財(cái)力分配范圍，使各級政府各司其職，發(fā)揮資源配置的最佳效率。四是重視構(gòu)建科學(xué)合理的稅制體系。中央政府要給地方政府稅收立法留下合理的空間，使得地方政府能夠合理界定事權(quán)，建立起科學(xué)的地方稅體系。按照以上原則，要改革和完善我國現(xiàn)有的稅權(quán)劃分，必須按照責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一的原則劃分稅種，實(shí)現(xiàn)中央與地方在財(cái)政上的均衡健康增長。按照統(tǒng)一稅法與分級管理相結(jié)合的原則，應(yīng)將稅收管理權(quán)包括稅收立法權(quán)、解釋權(quán)、稅基稅率選擇確定權(quán)、稅種開征停征權(quán)、減免權(quán)、調(diào)整權(quán)等在中央和地方之間進(jìn)行合理劃分，不應(yīng)全部集中在中央。如對于中央稅與共享稅的立法權(quán)、征收權(quán)、管理權(quán)可集中在中央；對于不在全國統(tǒng)一開征、具有明顯地域特征的地方稅的立法權(quán)、解釋權(quán)、征管權(quán)可全部劃給地方；對于全國統(tǒng)一開征、對宏觀經(jīng)濟(jì)有較大影響的地方稅如營業(yè)稅、個(gè)人所得稅等可由中央制定基本法規(guī)和征收辦法，賦予地方一定的征管權(quán)、稅率確定權(quán)和政策調(diào)整權(quán)等。這樣既理順了中央與地方對稅收管理權(quán)的分級劃分，又可以發(fā)揮中央與地方稅收征管的主動性與積極性。此外，在稅收征管關(guān)系上，要明確國稅、地稅兩個(gè)系統(tǒng)的征管范圍，在操作上對兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)，可建立協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、聯(lián)席辦公會制度以及采取聯(lián)合行動等，在司法上建立共同的稅收執(zhí)法保障體系，從而確保稅收征管工作的正常運(yùn)行和減少稅款流失以及中央與地方財(cái)稅收入各自入庫。

善財(cái)政轉(zhuǎn)移支完付制度

針對現(xiàn)行財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度中的種種問題，要按照充分發(fā)揮財(cái)政轉(zhuǎn)移支付基本功能的原則改革現(xiàn)行財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度。進(jìn)一步改革轉(zhuǎn)移支付制度的設(shè)計(jì)原則，要在收入劃分適度集權(quán)，政府支出適度分權(quán)，確保中央宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的前提下，建立促進(jìn)地區(qū)公平的轉(zhuǎn)移支付制度，彌補(bǔ)地方財(cái)政收支差額，考慮公共服務(wù)均等化，逐步調(diào)整既得利益，實(shí)現(xiàn)地區(qū)間財(cái)力水平相對均衡。

科學(xué)設(shè)定轉(zhuǎn)移支付標(biāo)準(zhǔn)，清理整合專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付，增強(qiáng)分配的規(guī)范性、公平性和透明度。一方面要設(shè)計(jì)出一套科學(xué)的公式，以不易受到人為控制、能反映各地收入能力和支出需要的客觀性因素為標(biāo)準(zhǔn)，對各地的標(biāo)準(zhǔn)化收入能力和標(biāo)準(zhǔn)化支出需要進(jìn)行測算，以此確定轉(zhuǎn)移支付的數(shù)額。另一方面，要對現(xiàn)有的?？钫J(rèn)真進(jìn)行清理，對情況已經(jīng)發(fā)生變化，名不副實(shí)的?？詈蜔o法體現(xiàn)政策作用的?？顟?yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以清理；要整合重復(fù)交叉的?？铐?xiàng)目，統(tǒng)籌安排中央專項(xiàng)轉(zhuǎn)移支付資金，避免各自為政；要增強(qiáng)?？罘峙涞耐该鞫?，對于采用因素法分配的，應(yīng)公開分配資金至各省所采用的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，對于按項(xiàng)目分配的，應(yīng)公開確定項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)，分配的結(jié)果也應(yīng)向各省公開。

建立財(cái)政轉(zhuǎn)移支付評價(jià)、監(jiān)督和考核機(jī)制。一方面，設(shè)計(jì)一套科學(xué)合理的效益評價(jià)與考核指標(biāo)，據(jù)此對轉(zhuǎn)移支付資金的使用和效益情況進(jìn)行評價(jià)和考核；另一方面，建立一套行之有效的監(jiān)督制約體系，對財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金的分配程序、使用過程、經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行跟蹤反饋，確保資金使用效益的最大化。

制定《財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法》，加強(qiáng)對財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金的監(jiān)督和管理。通過制定《財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法》，對財(cái)政轉(zhuǎn)移支付制度的內(nèi)容、具體用途、法律責(zé)任、監(jiān)督形式等，以立法的形式明確下來，加強(qiáng)和完善對財(cái)政轉(zhuǎn)移支付行為的審計(jì)監(jiān)督，強(qiáng)調(diào)財(cái)政轉(zhuǎn)移支付資金使用的事后監(jiān)督，特別是對專項(xiàng)項(xiàng)目撥付的后續(xù)監(jiān)督，使整個(gè)財(cái)政轉(zhuǎn)移支付在法制化軌道中運(yùn)行。

第三篇：我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

(1)

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實(shí)踐兩個(gè)角度歸結(jié)為如下幾點(diǎn)：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷?jì)程序。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機(jī)關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機(jī)關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時(shí)間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機(jī)關(guān)掌握，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個(gè)重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機(jī)關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月。”由于該條對取保候?qū)?2個(gè)月的規(guī)定，是指三個(gè)機(jī)關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r(shí)限，還是每個(gè)機(jī)關(guān)單獨(dú)采取取保候?qū)彺胧┑臅r(shí)限并不明確，使得公、檢、法三機(jī)關(guān)分別制定的實(shí)施細(xì)則，都規(guī)定每個(gè)機(jī)關(guān)可以重新計(jì)算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達(dá)36個(gè)月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強(qiáng)制措施，事實(shí)上可能成為一項(xiàng)較長時(shí)期內(nèi)限制人身自由的強(qiáng)制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強(qiáng)的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強(qiáng)制措施，并沒有實(shí)體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機(jī)關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實(shí)踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實(shí)踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實(shí)踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶徟粐?yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實(shí)行羈押的一種強(qiáng)制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，但是否?zhǔn)許，由司法機(jī)關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國強(qiáng)制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實(shí)質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。在英國，保釋是刑事司法中的一個(gè)重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價(jià)值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護(hù)功能在每一個(gè)訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強(qiáng)制措施之一，其實(shí)質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康模饕菫榱吮ＷC公安、司法機(jī)關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。這與保釋的價(jià)值觀念和出發(fā)點(diǎn)是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進(jìn)一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實(shí)現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。

還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進(jìn)行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因?yàn)槿绱耍械膶W(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點(diǎn)認(rèn)為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價(jià)值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進(jìn)行為價(jià)值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁?xiàng)刑事強(qiáng)制措施；

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟(jì)措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)?，但司法?shí)踐中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機(jī)制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權(quán)益請聯(lián)系service@立即刪除）

第四篇：淺談我國預(yù)告登記制度存在的問題及完善

淺談我國預(yù)告登記制度存在的問題及完善

摘 要

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和城市住房體制改革的推進(jìn)，我國不動產(chǎn)交易市場十分活躍，為了規(guī)范不動產(chǎn)交易，2007年頒布的《物權(quán)法》規(guī)定了不動產(chǎn)登記制度，尤其是不動產(chǎn)的預(yù)告登記制度。不動產(chǎn)的預(yù)告登記避免了“一物二賣”等社會現(xiàn)象的出現(xiàn)，對保全債權(quán)人以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標(biāo)的的債權(quán)請求權(quán)意義重大，同時(shí)也彌補(bǔ)了我國不動產(chǎn)登記制度體系的空白，是我國不動產(chǎn)登記制度發(fā)展的一大進(jìn)步。然而我國不動產(chǎn)預(yù)告登記制度仍處于初創(chuàng)階段，雖有《物權(quán)法》的規(guī)定，但仍有許多不足之處需要完善。文章通過對預(yù)告登記的概念、特點(diǎn)和社會意義進(jìn)行分析，結(jié)合我國預(yù)告登記制度的現(xiàn)狀，對預(yù)告登記的范圍、法律效力、登記機(jī)關(guān)等方面提出一些觀點(diǎn)和看法，希望能對我國預(yù)告登記的發(fā)展起到作用。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；預(yù)告登記；物權(quán)法

Abstract With the continuous development of China's market economy and the promotion of urban housing reform, China's property market is very active, in order to regulate real estate transactions, issued in 2007, “Property Law” stipulates that the real estate registration system, in particular the notice of real property registration system.Notice of registration of real estate to avoid the “One Thing sell” and other social phenomena, on the preservation of real property for the creditor to creditor claims the subject of great significance, but also make up a system of real estate registration system in the bank,is China's Real Estate Register a great progress in institutional development.Advance notice registration system in China is still in its infancy, although the “Property Law” provision, but there are still many shortcomings to be perfected.Based on the notice of registration of the concept, characteristics, and social significance of the analysis, combined with our notice of the status of the registration system, registration of the notice of the scope of the force of law, the registration authority and other aspects of some of the views and opinions in the hope of the development of advance notice registration play a role.Keywords: Registration of Caution;Real estate;Property law

一、緒論

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度是與本登記相對應(yīng)的一項(xiàng)登記制度，是為了保全登記請求權(quán)而為的一種登記。是指在當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或尚未成就時(shí)，為保全將來物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)而對其進(jìn)行的登記。預(yù)告登記的實(shí)質(zhì)是限制不動產(chǎn)權(quán)利人的處分權(quán)，以達(dá)到保障債權(quán)請求權(quán)在將來順利實(shí)現(xiàn)的目的。由于預(yù)告登記所保全的請求權(quán)因預(yù)告登記的存在而成為一種物權(quán)化的債權(quán)，因此在預(yù)告登記推進(jìn)為本登記時(shí)，不動產(chǎn)權(quán)利人對不動產(chǎn)物權(quán)所進(jìn)行的處分，在與本登記有妨礙的范圍內(nèi)無效。

（一）論文研究的背景

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和城市住房體制改革的推進(jìn)，我國不動產(chǎn)交易市場十分活躍，而同時(shí)一物二賣的現(xiàn)象也比較嚴(yán)重。由于我國采取的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式是依照登記物權(quán)變動生效，在一物二賣的情形中，司法實(shí)踐均是按照不動產(chǎn)登記情況來判決物權(quán)的歸屬的。而在沒有不動產(chǎn)預(yù)告登記的情況下，經(jīng)常出現(xiàn)后買受人進(jìn)行了登記而在先買受人沒有登記以及后買受人先于在先買受人登記的情況，在先買受人雖可以主張損害賠償請求，但已成就之物權(quán)法律關(guān)系現(xiàn)狀，卻常常再也不能回轉(zhuǎn)。現(xiàn)實(shí)生活中，在先的買受人在簽訂合同后沒有辦理登記多是因?yàn)榭陀^原因，如購買的是期房、登記手續(xù)欠缺、債務(wù)人不愿意進(jìn)行登記等等，這樣都會使買受人的債權(quán)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，降低債權(quán)人對交易的信賴、增加交易成本，最終甚至?xí)绊懙秸麄€(gè)不動產(chǎn)交易的安全與效率。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度將物權(quán)法理論和債權(quán)法理論有機(jī)地結(jié)合起來，賦予債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的排它效力，最終達(dá)到平衡不動產(chǎn)交易當(dāng)中各方利益，保護(hù)交易中弱者的目的，不失為解決問題的一個(gè)好辦法。

（二）論文研究的意義

我國現(xiàn)行法當(dāng)中，有些地方規(guī)章已對不動產(chǎn)物權(quán)預(yù)告登記進(jìn)行了規(guī)定并付諸實(shí)施，在《物權(quán)法》中，也有專門的條款對其進(jìn)行規(guī)定，不得不說這是我國不動產(chǎn)物權(quán)制度完善的一個(gè)重大進(jìn)步。但也應(yīng)看到，在這些法律法規(guī)中，對不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的規(guī)定還是不盡人意，仍有一些細(xì)節(jié)問題沒有明確。對于不動產(chǎn)預(yù)告登記的發(fā)生條件、適用范圍、效力內(nèi)容以及登記機(jī)關(guān)都沒有進(jìn)行細(xì)致化的規(guī)定，必然會導(dǎo)致在操作中的諸多問題。所以對預(yù)告登記制度進(jìn)行進(jìn)一步的研究分析仍十分必要，以期在《物權(quán)法》實(shí)施之后，能盡快地出臺相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則和規(guī)定，在其中對預(yù)告登記制度的施行可以進(jìn)行制度上的完善與補(bǔ)充。

二、不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的界定

（一）預(yù)告登記的概念及特征

關(guān)于預(yù)告登記的概念，我國學(xué)者表述不一：中國社科院的梁慧星先生認(rèn)為，“所謂預(yù)告登記，即為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記”。[1]中國人民大學(xué)的王利明先生認(rèn)為，“所謂預(yù)告登記，是指為保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)、保全物權(quán)的順位請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記”。[2]中國社科院的孫憲忠先生認(rèn)為，“預(yù)告登記是在當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時(shí)，也就是說權(quán)利取得人只對未來取得物權(quán)享有請求權(quán)時(shí)，法律為保護(hù)這一請求權(quán)而為其所進(jìn)行的登記”。[3]西南政法大學(xué)的孫鵬先生認(rèn)為：“預(yù)告登記是指在本登記前，通過限制登記權(quán)利人的處分權(quán)，以保護(hù)關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)或其順位的暫時(shí)登記”。[4]

由上述各位學(xué)者的表述可以看出，對于預(yù)告登記的定義，有的認(rèn)為它是不動產(chǎn)登記、有的認(rèn)為是提前登記、有的認(rèn)為是暫時(shí)登記。這些表述雖然各有其側(cè)重點(diǎn)，但通過這些表述可以看出預(yù)告登記制度的幾個(gè)基本特征：

第一，預(yù)告登記的對象是涉及物權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)是為保全不動產(chǎn)物權(quán)變動，預(yù)告登記所登記的不是不動產(chǎn)物權(quán)，而是將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，即不動產(chǎn)物權(quán)的取得權(quán)。

第二，預(yù)告登記使請求權(quán)具有了物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的妨礙到該項(xiàng)請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為具有排他的效力，保證將來只能發(fā)生與該請求權(quán)一致的物權(quán)變動。

第三，預(yù)告登記的時(shí)間點(diǎn)是在不動產(chǎn)物權(quán)變動條件尚未成就之時(shí)，其他的不動產(chǎn)都是已經(jīng)完成的不動產(chǎn)物權(quán)的登記，即完成權(quán)的登記，而預(yù)告登記在本登記之前。

（二）預(yù)告登記與相似種類登記的比較

本登記又稱終局登記，具有確定的、終局的法律效力，是將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、消滅等情形記入登記簿中，使當(dāng)事人所期待的不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生效力的登記。在進(jìn)行終局登記后，當(dāng)事人所要設(shè)立、變更、廢止的不動產(chǎn)物權(quán)即刻發(fā)生相應(yīng)的法律效果。[5]預(yù)告登記與本登記的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn)：第一，登記對象不同。預(yù)告登記保護(hù)的是不動產(chǎn)物權(quán)變動中的債權(quán)請求權(quán)；而本登記的對象是所有依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的不動產(chǎn)和部分動產(chǎn)的權(quán)利狀況，同時(shí)為了區(qū)分標(biāo)的物，還要將標(biāo)的物的詳細(xì)狀況進(jìn)行登記。第二，登記有效期限制不同。作為臨時(shí)保護(hù)手段的預(yù)告登記，其登記的有效期限是受到限制的，一旦超過期限或者物權(quán)變動的條件具備就會歸于消滅；而本登記則沒有存續(xù)期間的限制，如果權(quán)利人不做其他處分，其存續(xù)期間可以是無限的。第三，登記

目的不同。預(yù)告登記的目的在于保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，防止登記權(quán)利人因登記義務(wù)人的惡意處分而受到侵害；本登記則更多的是為了將登記標(biāo)的物的權(quán)利狀態(tài)公示出來，使其具有公信力，以便于人們明確標(biāo)的物的狀況從而作出相應(yīng)的處分決定。

異議登記是指事實(shí)上的權(quán)利人及利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)不動產(chǎn)登記簿中登記的權(quán)利與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符時(shí)，將自己對不動產(chǎn)登記薄中關(guān)于權(quán)利登記的正確性的異議抗辯予以登記的制度。[6]就異議登記與預(yù)告登記而言，二者同出一轍，本出一源，所以有許多的共同之處，例如二者都具有臨時(shí)擔(dān)保的特點(diǎn)，都是對登記公信力的一種否認(rèn)，對登記義務(wù)人的再處分行為產(chǎn)生一定的限制作用。但是二者畢竟是兩個(gè)適用于不同領(lǐng)域的制度設(shè)計(jì)，因此它們之間也存在很多的不同點(diǎn)：首先，二者的法律目的不同。預(yù)告登記是為了使未來權(quán)利取得人的債權(quán)請求權(quán)可以順利實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的制度；而異議登記則是為了防止由于登記薄的錯(cuò)誤，使真正權(quán)利人的合法權(quán)益受到侵害而設(shè)立的制度，前者是為將來權(quán)利人服務(wù)，后者保護(hù)的則是真正的、現(xiàn)實(shí)的權(quán)利人的利益。其次，二者適用的法律前提不同。預(yù)告登記發(fā)生于登記暫時(shí)無法進(jìn)行的情況，是普通公示難以實(shí)現(xiàn)的一種另類公示方式；而異議登記發(fā)生的前提是登記薄的記載內(nèi)容出現(xiàn)了錯(cuò)誤，是對登記公信力的錯(cuò)誤的補(bǔ)救。最后，二者對其后發(fā)生的損害權(quán)利實(shí)現(xiàn)的處分作用不同。預(yù)告登記后發(fā)生的處分如果會妨害其所保全的請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，該處分會發(fā)生相對無效的效果；異議登記則只在該異議被確定后才對其后的處分發(fā)生無效的效力。

三、預(yù)告登記制度的重要意義

（一）彌補(bǔ)了我國不動產(chǎn)物權(quán)變動立法模式的不足

雖然我國不承認(rèn)物權(quán)行為理論，而且學(xué)界對我國不動產(chǎn)物權(quán)變動立法模式尚無統(tǒng)一定論。[7]但是在我國物權(quán)變動登記同樣是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第9條規(guī)定，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動是不發(fā)生物權(quán)變動效力的。在正常情況下不動產(chǎn)交易雙方在達(dá)成物權(quán)變動的合意后即刻去辦理登記手續(xù)并不會影響權(quán)利實(shí)現(xiàn)。但是，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不動產(chǎn)交易變得日益復(fù)雜和不確定，一些涉及不動產(chǎn)的交易由于某些原因（例如房屋尚未建成、交易附有條件等情況）不能立即辦理登記手續(xù)，這時(shí)交易的一方當(dāng)事人的權(quán)利就有可能因?yàn)闆]有辦理登記手續(xù)而面臨被侵犯的風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)告登記作為在不動產(chǎn)物權(quán)變動中發(fā)揮權(quán)利保全作用的法律制度，正好給處于這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)期的當(dāng)事人提供了法律保障。

（二）健全了我國不動產(chǎn)登記制度體系

在《物權(quán)法》頒布之前，我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度都只是針對既存物權(quán)而定，而且，多是圍繞靜態(tài)的不動產(chǎn)物權(quán)展開。對于動態(tài)的不動產(chǎn)物權(quán)和尚未建成、不具有完全法律意義的不動產(chǎn)缺乏法律規(guī)范。預(yù)告登記正是彌補(bǔ)這一缺憾的有效手段，它通過對變動中的不動產(chǎn)物權(quán)加以保護(hù)，有效地將動態(tài)環(huán)節(jié)的債權(quán)與靜態(tài)環(huán)節(jié)的物權(quán)結(jié)合起來，既完善了登記制度，又健全了物權(quán)法律體系。

（三）有利于平衡不動產(chǎn)變動各方當(dāng)事人的利益

預(yù)告登記可以對買受人的利益進(jìn)行保護(hù)。在不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中，常常會出現(xiàn)兩個(gè)內(nèi)容相同的債權(quán)。[8]在沒有預(yù)告登記的情況下，如果一方已經(jīng)進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記之后，即使另一方請求移轉(zhuǎn)登記的債權(quán)在先，那么他也已經(jīng)不可能取得該標(biāo)的物的所有權(quán)。此時(shí)，在先的買受人雖然可以追究不動產(chǎn)出賣人的違約責(zé)任，但其取得不動產(chǎn)所有權(quán)的目的則無法實(shí)現(xiàn)。追究違約責(zé)任和取得賠償并不是買受人進(jìn)行交易的目的，取得不動產(chǎn)所有權(quán)才是其交易的目的，追究出賣人的違約責(zé)任對于買受人來說實(shí)屬無奈之舉。在這種情況下，預(yù)告登記制度給出了一個(gè)保護(hù)買受人利益的可能——通過對不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)進(jìn)行登記給予請求權(quán)以公信力，使其具有物權(quán)的排他效力，從而在一定程度上也是對不動產(chǎn)所有人及其他物權(quán)人的處分權(quán)的一種限制。

可見，預(yù)告登記制度體現(xiàn)了法律作為利益平衡機(jī)制的作用，通過制度的建立，使得交易各方的利益得以平衡，使得物權(quán)與債權(quán)得以平衡。

（四）有利于培育良好的市場環(huán)境

預(yù)告登記制度有利于鼓勵(lì)誠實(shí)信用、防止權(quán)力濫用。由于利益的驅(qū)使，市場上一物二賣的現(xiàn)象嚴(yán)重，甚至還出現(xiàn)一物數(shù)賣的情況。許多買受人交付了價(jià)款卻不能進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記或不能現(xiàn)實(shí)占有不動產(chǎn)，而出賣人則可以盡可能的抬高價(jià)格選擇其交易對象，使得既成合同不能履行，嚴(yán)重?fù)p害市場的誠信度，民法所信奉的誠信原則不可避免地為唯利動機(jī)所踐踏?！霸趶挠?jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的階段，傳統(tǒng)的行政管理模式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的管理模式還在探索之中，整個(gè)社會的經(jīng)濟(jì)秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂，破壞社會信用的問題極為嚴(yán)重?！盵9]預(yù)告登記制度使得買受人物權(quán)變動請求權(quán)具有了物權(quán)的排他效力，出賣方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分為無效，從而限制了出賣人不得濫用其權(quán)利，以法定方式強(qiáng)化了誠信原則的實(shí)現(xiàn)。

（五）有利于保障交易安全

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度有利于交易安全。交易安全又稱財(cái)產(chǎn)的動的安全，它保護(hù)善意無過失交易者的利益。交易安全的前提是交易雙方充分了解交易客體權(quán)屬的基本狀況。

為了防止交易過程中的欺詐行為，保證交易活動正常進(jìn)行，交易雙方充分了解交易客體的權(quán)屬狀況是基本前提，如權(quán)利人是否真正享有不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)的負(fù)擔(dān)狀況如何（是否已設(shè)定抵押），不動產(chǎn)物權(quán)的存續(xù)期限等等。如果缺乏信息公示制度，當(dāng)事人勢必會投入精力、財(cái)力去調(diào)查了解，不僅增大交易成本阻礙交易關(guān)系，而且會給欺詐行為提供機(jī)會，擾亂交易秩序。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度本身就是不動產(chǎn)登記制度的一部分，建立了預(yù)告登記制度后，不動產(chǎn)物權(quán)的負(fù)擔(dān)狀況便很明了的展現(xiàn)在當(dāng)事人的面前。通過預(yù)告登記可以告知潛在的交易方，該不動產(chǎn)上已設(shè)立具有排他性權(quán)利的事實(shí)，警示第三人若從事與之相沖突的物權(quán)變動將可能被確定為無效，存在風(fēng)險(xiǎn)，從而達(dá)到維護(hù)交易安全的目的，當(dāng)事人在降低調(diào)查成本的同時(shí)還降低了交易風(fēng)險(xiǎn)。我國實(shí)行住房改革以來，許多與房屋相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)利進(jìn)入市場進(jìn)行交易。房屋不僅為生活所必需，而且與土地使用權(quán)一起成為不可或缺的生產(chǎn)要素，導(dǎo)致和促進(jìn)了土地二級交易市場的建立及房地產(chǎn)交易市場的蓬勃發(fā)展。作為不動產(chǎn)登記制度之一的預(yù)告登記，具有服務(wù)不動產(chǎn)交易的功能，有利于保障請求權(quán)人的權(quán)利，有利于保護(hù)交易中的第三人，有利于我國不動產(chǎn)市場健康有序的發(fā)展，是我國不動產(chǎn)交易市場健康、有序發(fā)展的需要。

四、我國預(yù)告登記制度存在的問題

我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。這條規(guī)定是我國民商法制度的創(chuàng)新，對于補(bǔ)充和完善不動產(chǎn)登記制度，保障不動產(chǎn)交易市場的正常秩序，將發(fā)揮重要的作用。但該制度在立法上尚顯粗糙，并且在實(shí)踐操作中也存在不少的問題。

（一）預(yù)告登記制度的適用范圍過于狹窄

《物權(quán)法》中“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記”，表明了預(yù)告登記的適用范圍為買賣房屋或其他不動產(chǎn)時(shí)簽訂的協(xié)議。這里僅僅將不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)作為了預(yù)告登記的內(nèi)容，而忽略了現(xiàn)實(shí)生活中不動產(chǎn)物權(quán)交易的多樣性，沒有將除所有權(quán)以外的其他不動產(chǎn)物權(quán)交易時(shí)產(chǎn)生的請求權(quán)納入保護(hù)范圍，這樣顯得適用范圍過窄。

各國關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍各有不同。在德國，作為保障以不動產(chǎn)物權(quán)變動為標(biāo)的的登記請求權(quán)而設(shè)立的預(yù)備登記制度規(guī)定在《德國民法典》第883條—888條，其實(shí)質(zhì)是限制現(xiàn)實(shí)登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。[10]《瑞士民法典》中的預(yù)告登記可分為“讓得權(quán)利”的預(yù)告登記、“處分權(quán)的限制”的預(yù)告登記和“暫時(shí)登記”，其中暫時(shí)登記相當(dāng)于

德國的異議登記。在瑞士像承租權(quán)等與物權(quán)變動沒有直接關(guān)系的債權(quán)，也是預(yù)告登記的對象，可見適用范圍之寬泛。

關(guān)于預(yù)告登記的適用范圍，從國外立法來看，一般包括以下幾項(xiàng)：第一，以不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、轉(zhuǎn)移、變更或消滅為內(nèi)容的請求權(quán)；第二，以附有始期、停止條件或有其他可于將來確定的有關(guān)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)；第三，不動產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容或次序變更的請求權(quán)。[11]根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，我國預(yù)告登記制度僅適用于其中第一項(xiàng)中“以不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移為內(nèi)容的請求權(quán)”一種情形，至于以不動產(chǎn)物權(quán)抵押、消滅、優(yōu)先權(quán)次序變更以及附條件、附期限的請求權(quán)等，均不在可以適用的范圍之內(nèi)。

（二）預(yù)告登記發(fā)生條件規(guī)定過于苛刻

依照《物權(quán)法》第20條規(guī)定，我國對預(yù)告登記采取的是自愿登記的原則，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成一致的時(shí)候便可向登記部門提出預(yù)告登記申請，筆者認(rèn)為此規(guī)定過于苛刻。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，雙方當(dāng)事人處于平等的地位，雙方的利益都受到法律平等的保護(hù)。根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，雙方當(dāng)事人按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。誠然，這種約定必須是建立在雙方合意的基礎(chǔ)上，否則便不得為之。在現(xiàn)實(shí)生活的實(shí)際操作中，不動產(chǎn)所有者往往處于比較強(qiáng)勢的地位，如果不動產(chǎn)所有者要求不能或不協(xié)助債權(quán)人進(jìn)行預(yù)告登記，債權(quán)人又該如何獲得保護(hù)？

不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的本意是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但債權(quán)人在非自愿的基礎(chǔ)上和債務(wù)人進(jìn)行了不進(jìn)行預(yù)告登記的“約定”，那么法律是不是缺失了其本意呢？根據(jù)相關(guān)的物權(quán)法理論，預(yù)告登記的發(fā)生方式有兩種：一是在當(dāng)事人同意時(shí)納入登記；二是因?yàn)檎埱髾?quán)處于不誠實(shí)的行為所造成的危險(xiǎn)中而需要保全時(shí)，根據(jù)單方面的申請由法院發(fā)布命令而予以登記。如日本《不動產(chǎn)登記法》第32條規(guī)定：“假登記，得在申請書中附以假登記義務(wù)人的承諾書或假處分命令的正本，由假登記權(quán)利人進(jìn)行申請。”德國《民法典》第885條第1款規(guī)定：“預(yù)告登記根據(jù)假處分的原因、根據(jù)與土地或者土地上的權(quán)利有關(guān)的當(dāng)事人的同意而納入登記。為發(fā)布假處分命令，不必證實(shí)應(yīng)保全的請求權(quán)所受的危害?！盵12]

相比較而言，我國《物權(quán)法》對預(yù)告登記的發(fā)生條件僅僅規(guī)定為交易雙方當(dāng)事人約定一致，顯得過于苛刻。如果雙方當(dāng)事人沒有形成一致性意見，由于沒有救濟(jì)途徑則不能進(jìn)行預(yù)告登記，而買受人也不能有效通過該制度來保障自己權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。這樣似乎違背了創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的初衷。

（三）預(yù)告登記效力規(guī)定不全面

預(yù)告登記的效力是預(yù)告登記制度的核心。只有賦予了較強(qiáng)的效力，預(yù)告登記才具有實(shí)際意義，才能成為保護(hù)不動產(chǎn)請求權(quán)最終得以實(shí)現(xiàn)的有力手段。在我國，不動產(chǎn)物權(quán) 的移轉(zhuǎn)往往伴隨著開發(fā)商對消費(fèi)者的顯著優(yōu)勢地位，涉及消費(fèi)者居住乃至生存方面的基本人權(quán)，因此，賦予預(yù)告登記以強(qiáng)大效力就顯得更為重要。我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！备鶕?jù)這一條款的規(guī)定，經(jīng)過預(yù)告登記的物權(quán)請求權(quán)獲得了對抗其他處分行為的排斥性效力。這種排斥性效力，理論上一般稱之為預(yù)告登記的保全效力，也叫擔(dān)保效力或排他效力，實(shí)為預(yù)告登記制度的核心效力。

但是保全效力并不是預(yù)告登記的唯一效力。各個(gè)規(guī)定了預(yù)告登記制度的國家，除了規(guī)定預(yù)告登記有保全效力以外，都普遍賦予了不動產(chǎn)預(yù)告登記以順位保全和破產(chǎn)保護(hù)的效力?！段餀?quán)法》沒有關(guān)于順位保全效力和破產(chǎn)保護(hù)效力的規(guī)定，造成了預(yù)告登記制度的先天不足，這樣不僅不利于對權(quán)利人的保護(hù)，也會對不動產(chǎn)的交易造成妨礙，還徒然增加司法實(shí)踐中的爭議和困惑。[13]

（四）預(yù)告登記后的處分行為原則規(guī)定太過絕對

預(yù)告登記之后，不動產(chǎn)物權(quán)人對不動產(chǎn)所進(jìn)行的處分行為，在妨害已經(jīng)進(jìn)行預(yù)告登記的請求權(quán)的內(nèi)容上，效力應(yīng)為無效，這在國內(nèi)外立法以及民法理論上，均沒有爭議。但對于此種無效是絕對無效主義抑或相對無效主義，則有不同看法，各國也存在不同的制度設(shè)計(jì)。相對無效是指在預(yù)告登記之后，就不動產(chǎn)權(quán)利而言，義務(wù)人仍可進(jìn)行處分，但是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間，在妨礙預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi)，義務(wù)人的處分行為無效，即“就當(dāng)事人而言，僅對登記請求權(quán)人無效，對其他之人仍為有效；就內(nèi)容而言，僅在妨礙之范圍內(nèi)無效”。德國《民法典》第883條第2款規(guī)定：“在預(yù)告登記之后對相關(guān)土地及權(quán)利的處分，如對請求的實(shí)現(xiàn)造成妨礙或者損害者，則屬無效。此規(guī)定適用予以強(qiáng)制執(zhí)行、扣押人情形下的處分或者破產(chǎn)管理人的處分。”我國臺灣地區(qū)的《土地登記規(guī)則》第79條第2款規(guī)定：“前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效?！盵14]

我國《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！睆膶︻A(yù)告登記的效力規(guī)定來看，我國采用的是絕對無效原則，即原告登記后的一切處分行為，均不發(fā)生物權(quán)效力。采取絕對無效的意見，對定紛止?fàn)?、減少糾紛，自然具有一定的好處。但如果法律規(guī)定過于嚴(yán)格，搞一刀切的做法，則也可能產(chǎn)生過猶不及的缺陷。

（五）未明確規(guī)定不動產(chǎn)預(yù)告登記的機(jī)關(guān)

在物權(quán)法出臺之前，在我國現(xiàn)行法中不動產(chǎn)物權(quán)的登記機(jī)關(guān)并不統(tǒng)一，對不同的不動產(chǎn)依據(jù)其行政主管機(jī)關(guān)的不同而存在不同的登記機(jī)關(guān)。物權(quán)法頒布之后雖然明確規(guī)定對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，但依然沒有明確規(guī)定統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)。由于多個(gè)行政機(jī)關(guān)

負(fù)責(zé)對不同的不動產(chǎn)加以管理，由此造成了多頭登記的現(xiàn)象，如土地由土地管理部門管理，土地使用權(quán)登記也在土地管理部門進(jìn)行；林木由林業(yè)管理部門管理，有關(guān)林木所有權(quán)的登記也在該部門進(jìn)行；房屋由城建部門管理，產(chǎn)權(quán)登記也在該部門進(jìn)行。從行政管理職能角度來看，登記與行政部門的設(shè)置和職權(quán)的結(jié)合是必要的，但如果將登記作為公示方法對待，則原有的登記體制便呈現(xiàn)出許多弊端，表現(xiàn)在：一方面，因登記機(jī)關(guān)分散，不利于有關(guān)交易當(dāng)事人查閱登記，很難給交易當(dāng)事人提供全面的信息。另一方面，分散的登記，也給有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行登記造成極大不便。

五、我國預(yù)告登記制度的完善

（一）擴(kuò)大預(yù)告登記的適用范圍

我國《物權(quán)法》對不動產(chǎn)預(yù)告登記適用范圍的規(guī)定較為狹隘，不利于全面保護(hù)權(quán)利人的利益。預(yù)告登記制度在我國的確立可以說對規(guī)范房地產(chǎn)交易市場，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了巨大的保障和促進(jìn)作用，真正體現(xiàn)了法律對弱勢群體的保護(hù)和關(guān)懷，但物權(quán)法并未對預(yù)告登記的適用范圍做出明確規(guī)定。而我們看其他規(guī)定預(yù)告登記制度的國家都對本國預(yù)告登記制度的適用范圍作出了明確規(guī)定，比如《德國民法典》第883條第1款規(guī)定：“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，得在土地登記薄中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或附期限時(shí)，也準(zhǔn)許為預(yù)告登記”。由此可見，《德國民法典》將預(yù)告登記的適用范圍限定在土地權(quán)利的變動上。而在我國臺灣地區(qū)根據(jù)通說預(yù)告登記制度的適用范圍一般歸納為五條，“即為保全土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利使其消滅之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利內(nèi)容之變更之請求權(quán)、為保全土地權(quán)利次序之變更之請求權(quán)、為保全附條件或期限之請求權(quán)?！?/p>

綜合考察各國的制度設(shè)計(jì)和我國的現(xiàn)有情況，我覺得我國的預(yù)告登記制度的適用范圍應(yīng)該擴(kuò)大到如下的兩個(gè)方面：首先，將現(xiàn)有的為保護(hù)債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利細(xì)化為為保護(hù)權(quán)利移轉(zhuǎn)、變更的請求權(quán)；其次，將以房地產(chǎn)物權(quán)的消滅為目的的請求權(quán)以及附條件或附期限的請求權(quán)納入預(yù)告登記制度的保護(hù)范圍，以便更好更全面地保護(hù)權(quán)利人的利益和交易的秩序。

（二）完善預(yù)告登記的發(fā)生條件

《物權(quán)法》第20條規(guī)定預(yù)告登記的發(fā)生需當(dāng)事人之間的約定，此規(guī)定過于苛刻，在不能達(dá)成約定的情形下，應(yīng)增加權(quán)利人即買受人可以基于自己的申請而發(fā)動預(yù)告登記的規(guī)定，以保護(hù)自己的權(quán)益。

在實(shí)際生活中不動產(chǎn)的權(quán)利人一般處于比較強(qiáng)勢的地位，如果不動產(chǎn)權(quán)利人不同意預(yù)告登記，另一方當(dāng)事人即買受人因?yàn)闆]有達(dá)成約定便不能進(jìn)行預(yù)告登記，這對買受人是非常不利的。有些學(xué)者認(rèn)為，預(yù)告登記可以由債權(quán)人和債務(wù)人共同申請，也可以由債權(quán)人或債務(wù)人根據(jù)當(dāng)事人雙方訂立的合同單獨(dú)申請，也可以根據(jù)法院的裁判提起預(yù)告登[15]記的申請。筆者認(rèn)為，在立法中不能只規(guī)定有當(dāng)事人約定的情況下方可提起預(yù)告登記，也應(yīng)該規(guī)定當(dāng)義務(wù)人拒絕協(xié)助時(shí)，預(yù)告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訴訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)告登記?；诋?dāng)事人同意的登記為自愿的預(yù)告登記，基于法院的裁定的登記為強(qiáng)制的預(yù)告登記。在預(yù)告登記根據(jù)當(dāng)事人意愿而產(chǎn)生時(shí)，原則上要求共同申請，但為交易便利，在一方當(dāng)事人能夠提出有力證據(jù)表明符合條件的請求權(quán)已經(jīng)生成，也可以允許采用單獨(dú)申請的方式。如德國民法中就規(guī)定具備德國《土地登記薄》第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進(jìn)行預(yù)告登記）或者根據(jù)《民事訴訟法第895條作出的判決可以進(jìn)行預(yù)告登記。

綜上所述，我認(rèn)為，現(xiàn)有的關(guān)于預(yù)告登記的發(fā)生需要當(dāng)事人之間的“約定”的規(guī)定，對于保護(hù)債權(quán)人的利益有明顯的不足之處，《物權(quán)法》應(yīng)對債權(quán)人的合法權(quán)益進(jìn)行進(jìn)一步的保護(hù)，當(dāng)債務(wù)人拒絕履行協(xié)助義務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)有權(quán)向法院或不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)提出申請，由法院依照非訴訟程序或不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)根據(jù)其相關(guān)職權(quán)作出裁定，然后權(quán)利人可依據(jù)裁定向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。

（三）完善預(yù)告登記的法律效力

從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的效力主要包括保全的效力、保全順位的效力和破產(chǎn)保護(hù)的效力。在我國，學(xué)者一般也認(rèn)為不動產(chǎn)預(yù)告登記的效力應(yīng)包括：第一，權(quán)利保護(hù)效力，即保障肯定發(fā)生請求權(quán)所指定效果的效力；第二，順位保護(hù)效力，即保障請求權(quán)所指定的物權(quán)變動享有預(yù)告登記時(shí)的順位；第三，破產(chǎn)保護(hù)效力，即在相對人陷于破產(chǎn)時(shí)，排斥他人而保障請求權(quán)發(fā)生指定的效果。[16]筆者認(rèn)為，我國的預(yù)告登記應(yīng)當(dāng)增加保全順位的效力和破產(chǎn)保護(hù)的效力。

所謂不動產(chǎn)物權(quán)預(yù)告登記的保全順位效力，就是指預(yù)告登記的順序可以確定在同一不動產(chǎn)上的多個(gè)物權(quán)的實(shí)現(xiàn)順序。物權(quán)在為變動登記的時(shí)候，為了防止未來可能發(fā)生的同一物之上多項(xiàng)物權(quán)請求權(quán)并存和競合的矛盾，預(yù)告登記等將各項(xiàng)請求權(quán)按照時(shí)間的先后順序預(yù)先予以排列，并按照該順序?yàn)槊恳粋€(gè)物權(quán)確定一個(gè)實(shí)現(xiàn)的順序。當(dāng)預(yù)告登記推進(jìn)到本登記時(shí)，不動產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)告登記的日期確定。經(jīng)由預(yù)告登記，被保全的權(quán)利之順位被確定在預(yù)告登記之時(shí)。保全順位的效力是不動產(chǎn)預(yù)告登記必不可少的一項(xiàng)效力，我國在法律中應(yīng)該予以明確。

破產(chǎn)保護(hù)的效力在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的取得中也涉及到預(yù)告登記的保全權(quán)利的效力。經(jīng)預(yù)告

登記的請求權(quán)在不動產(chǎn)物權(quán)人陷于破產(chǎn)時(shí)得對抗其他債權(quán)人，從而保證請求權(quán)得到實(shí)現(xiàn)，這就是預(yù)告登記的破產(chǎn)保護(hù)效力。預(yù)告登記的請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，而且可以在不動產(chǎn)物權(quán)人陷于破產(chǎn)時(shí)對抗其他債權(quán)人，從而保證請求權(quán)得到實(shí)現(xiàn)。

（四）對預(yù)告登記后的處分行為采取相對無效原則

我國《物權(quán)法》第20條的規(guī)定表明我國預(yù)告登記的效力為絕對無效型。預(yù)告登記制度設(shè)立的目的和主要功能就是限制債務(wù)人的處分權(quán)，防止其濫用權(quán)利，從而維護(hù)市場交易的秩序和安全。可以看到債務(wù)人在預(yù)告登記這個(gè)制度中已是做出利益讓步的一方，我們不能打著維護(hù)債權(quán)人一方利益的旗號，無限度地對債務(wù)人的權(quán)利進(jìn)行限制。很多時(shí)候，交易雙方的交易標(biāo)的有限度或者說產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)僅僅是圍繞不動產(chǎn)的某一方面的權(quán)利，這時(shí)就沒必要完全限制債務(wù)人的處分權(quán)，使其所有的處分行為都處于效力待定的狀態(tài)，畢竟債務(wù)人這時(shí)處分的權(quán)利也許和申請預(yù)告登記債權(quán)人所保全的權(quán)利并不一致。

因此，筆者認(rèn)為，為了兼顧雙方當(dāng)事人的利益，保持目的和手段的平衡，我國預(yù)告登記制度應(yīng)當(dāng)采用相對無效原則，即法律規(guī)定違反預(yù)告登記的處分只是相對于預(yù)告登記權(quán)利人無效，而對于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的的范圍內(nèi)無效，不妨礙預(yù)告登記之權(quán)利的處分仍然有效。這樣不僅使登記簿保持了其正確性，又有利于經(jīng)濟(jì)生活的活躍。

（五）明確規(guī)定預(yù)告登記的登記機(jī)關(guān)

為了解決多頭登記的弊端，筆者認(rèn)為不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)關(guān)統(tǒng)一管轄。為了統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)，避免程序的繁復(fù)性以及增加當(dāng)事人的登記成本，不動產(chǎn)預(yù)告登記機(jī)關(guān)和不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)一致。對于預(yù)告登記的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定，學(xué)術(shù)界有著不同的觀點(diǎn)，大體有三種：

第一，法院負(fù)責(zé)登記。鑒于我國目前在不動產(chǎn)登記上的“多部門登記”、“分級登記”，嚴(yán)重違背法理和妨害正常的不動產(chǎn)交易的發(fā)展，因此根據(jù)法理和國際經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)由不動產(chǎn)所在地的縣級人民法院統(tǒng)一負(fù)責(zé)登記。

第二，行政機(jī)關(guān)登記。如日本的不動產(chǎn)登記法規(guī)定，登記事務(wù)以管轄不動產(chǎn)所在地的法務(wù)局、地方法務(wù)局或其分局、辦事處為管轄登記所掌管之。[17]

第三，中介機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)登記。不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)由社會中介組織負(fù)責(zé)，這樣當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)性質(zhì)上屬于一個(gè)民間組織的時(shí)候，能夠有效地防止行政權(quán)力對民事權(quán)利的不正當(dāng)干涉。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)成立專門的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。行政機(jī)關(guān)不宜作為登記機(jī)關(guān)，原因是：有可能存在行政權(quán)對民事權(quán)利的不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。法院不宜作為登記機(jī)關(guān)，原因是：目前我國各級人民法院承擔(dān)著繁重的審判任務(wù)；在物權(quán)發(fā)生爭議的情況下，法院要確定真正 的權(quán)利人，必須要審查登記的真實(shí)性問題，然而由法院進(jìn)行登記，登記的結(jié)果必然對法院最后的裁判產(chǎn)生影響，法院很難糾正自己登記的錯(cuò)誤。因此，作為專門的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)是不行的。

結(jié)論

作為我國物權(quán)法的一項(xiàng)新制度，預(yù)告登記需要發(fā)展和完善的地方還有很多。本文從實(shí)體法角度分析了預(yù)告登記的適用范圍、法律效力、申請條件和登記機(jī)關(guān)等問題，雖然這些建議對完善我國預(yù)告登記制度有一定的參考價(jià)值，但限于作者的能力與閱歷，還有很多需要完善和補(bǔ)充的地方。另外，要完善預(yù)告登記制度，還應(yīng)當(dāng)建立一套與實(shí)體制度相應(yīng)的程序制度，即應(yīng)當(dāng)將配套的登記制度建立起來，否則，我們的實(shí)體預(yù)告登記將成為一紙空文，難以發(fā)揮實(shí)際作用。

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第五篇：淺析我國人民陪審員制度實(shí)踐存在的問題及完善

淺析我國人民陪審員制度實(shí)踐存在的問題及完善

作者： 崔崇波 李長軍發(fā)布時(shí)間： 2011-06-01 14:40:47

人民陪審員制度是中華人民共和國的一項(xiàng)基本司法制度，指的是在法院中非法官參與審判工作（不得履行審判長職責(zé)），他們與法官共同組成合議庭來審判案件的法律制度，人民陪審員制度的建立，為提升法院審理案件的公信力、提高案件質(zhì)量、推進(jìn)審判公開制度實(shí)施，以及緩解基層法院案多人少矛盾，都起到積極作用。但是筆者從實(shí)際工作中發(fā)現(xiàn)，目前人民陪審員制度在某些地區(qū)運(yùn)行中還存在一些及待解決的問題，希望引起有關(guān)部門重視。

一、當(dāng)前基層法院大力加強(qiáng)發(fā)揮人民陪審員建設(shè)

1、人民陪審員履行職責(zé)情況。適當(dāng)擴(kuò)大陪審案件范圍。切實(shí)發(fā)揮陪審員履行職責(zé)、宣傳法律、參與調(diào)解、化解糾紛、增進(jìn)和諧的重大作用。逐步拓展當(dāng)事人申請人民陪審員參加合議庭審判的渠道。強(qiáng)化人民陪審員言行規(guī)范。人民陪審員參加審判活動，應(yīng)當(dāng)按時(shí)到庭，注重司法禮儀、自覺維護(hù)司法形象。女陪審員不得穿奇裝異服，濃妝艷抹。深化人民陪審員制度意識，保證人民陪審員依法履行職責(zé)。人民陪審員參加審理的民事案件多是婚姻家庭類案件及“三農(nóng)”案件。在節(jié)約審判資源方面得到體現(xiàn)，一定程度上解決人少案多的問題，縮短案件審理周期，提高審判效率。

2、人民陪審員經(jīng)費(fèi)管理情況。為人民陪審員參加陪審支出的費(fèi)用主要為誤工費(fèi)、食宿費(fèi)、交通費(fèi)等，這些費(fèi)用大都是由法院從自身辦公經(jīng)費(fèi)中支出。對于人民陪審員的管理，制定關(guān)于人民陪審員管理方面的規(guī)章制度，做到以制度管人；還購買相關(guān)法律書籍資料分發(fā)給人民陪審員。在立案時(shí)，把案情簡單、爭議不大的民事案件分流到調(diào)解室，由陪審員進(jìn)行庭前調(diào)解，達(dá)成和解協(xié)議，法院依法予以確認(rèn)。對未達(dá)成調(diào)解協(xié)議，優(yōu)先排期開庭，增強(qiáng)人民陪審員調(diào)解效能

3、人民陪審員工作情況。一是發(fā)揮人民陪審員的調(diào)解作用。讓陪審員始終參與案件的調(diào)解，以化解雙方當(dāng)事人的矛盾，確保了法律效果與社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。二是發(fā)揮人民陪審員的行業(yè)優(yōu)勢。對于涉及家庭、鄰里、土地等涉農(nóng)糾紛，發(fā)揮其人緣地緣優(yōu)勢，取得良好的法律效果和社會效果。三是發(fā)揮人民陪審員的監(jiān)督作用。讓人民陪審員直接參與案件的審理，法官的全部審判活動都在陪審員的監(jiān)督之下。

二、司法實(shí)踐中存在的主要問題

由于人民陪審員制度是一種新生事物，各地人大及法院在落實(shí)人民陪審員制度中，缺乏一些科學(xué)的管理及措施，存在著一些不容忽視的問題。

1、思想認(rèn)識不夠到位。一是領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)識不深入。認(rèn)為審理案件是法官的事情，陪審員參加與否關(guān)系不大，難以為陪審員履職創(chuàng)造良好的工作環(huán)境。二是基層群眾認(rèn)識不深入。對人民陪審員制度了解程度還不高。三是法院認(rèn)識不深入。少數(shù)法官認(rèn)為陪審員法律知識和庭審水平有限，忽視人民陪審員作用。

2、“陪而不審”現(xiàn)象一定程度上存在。一些人民陪審員在案件審理過程中不敢大膽參與審理，發(fā)表個(gè)人意見，而僅把出庭作為一項(xiàng)義務(wù)。多數(shù)情況下，人民陪審員在案件評議時(shí)缺乏獨(dú)立見解和審判，而只是附和法官的意見，形成事實(shí)上的陪而不審。

3、責(zé)任追究不嚴(yán)格。權(quán)利與義務(wù)是相對統(tǒng)一的，在賦予人民陪審員的法定權(quán)利時(shí)，卻忽視義務(wù)。權(quán)利責(zé)任的失衡，容易造成司法資源的浪費(fèi)，給司法公平帶來潛在的危險(xiǎn)。

三、幾點(diǎn)建議

為不斷完善人民陪審員工作，充分發(fā)揮人民陪審員作用，切實(shí)維護(hù)司法民主和公平正義，促進(jìn)和諧社會建設(shè)，提出以下幾點(diǎn)建議：

1、統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識。要充分認(rèn)識加強(qiáng)人民陪審員工作在促進(jìn)社會主義民主政治建設(shè)、構(gòu)建社會主義和諧社會中的重要意義，把落實(shí)好人民陪審員制度作為法院一項(xiàng)重要工作來抓，進(jìn)一步加強(qiáng)對人民陪審員工作的領(lǐng)導(dǎo)。

2、加強(qiáng)培訓(xùn)，提高素質(zhì)。完善教育培訓(xùn)制度。提高陪審員法律專業(yè)知識水平和適用法律知識的能力，提高他們的法律知識水平，保障人民陪審員在陪審過程中真實(shí)發(fā)揮作用。從根本上杜絕人民陪審員“陪而不審”、“合而不議”的現(xiàn)象。

3、完善機(jī)制，強(qiáng)化保障。要完善人民陪審員選聘任用機(jī)制，嚴(yán)格選任程序和條件，注重選任人員來源的廣泛性和分布的合理性。要建立適應(yīng)審判工作需要的人民陪審員學(xué)習(xí)培訓(xùn)、上崗制度及表彰獎勵(lì)機(jī)制，使人民陪審員工作走上規(guī)范化、制度化的軌道。

人民陪審員制度是我國民主法制建設(shè)的一項(xiàng)重要措施，人民陪審員參加審判對體現(xiàn)司法公正、促進(jìn)司法公正、促進(jìn)司法公開。人民陪審員制度是我國社會主義民主建設(shè)不可剝除的重要內(nèi)容，對構(gòu)建和諧社會，實(shí)行社會主義新農(nóng)村建設(shè)有著重大的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和長遠(yuǎn)意義。(