第一篇：行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)(法律法學畢業(yè)論文)（定稿）

開放教育試點法律專業(yè)畢業(yè)論文

淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

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目 錄

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

二、自由裁量權(quán)的分類：

1、行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)；

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)；

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)； 4、對事實性質(zhì)認定的自由裁量權(quán)；

5、對情節(jié)輕重認定的自由裁量權(quán)；

6、決定是執(zhí)行的自由裁量權(quán)。

三、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)行使存在的問題

1、由于情感可能導致自由裁量權(quán)的被濫用；

2、由于個人工作能力、認識能力、知識水平、道德水準等可能導致自由裁量權(quán)的被濫用；

3、由于利益因素可能導致自由裁量權(quán)的被濫用； 等等。

四、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則

1、自由裁量權(quán)的行使，要公正、善意、合乎情理；

2、自由裁量權(quán)的行使，要僅為正當目的；

3、自由裁量權(quán)的行使，要合乎法的目的；

五、如何控制行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使

1、對自由裁量權(quán)進行道德控制，必須要加強思想建設(shè)，不斷提高精神文明的水平。

2、對自由裁量權(quán)進行法律控制和制度控制，從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具有較強的可操作性。

淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

內(nèi)容摘要：

提到自由裁量權(quán)，法學專業(yè)的人并不陌生，我們經(jīng)常在法學教材、論文、書刊、雜志上看到過這個詞，對其含義也大概心領(lǐng)神會。但究竟什么是自由裁量權(quán)？目前教材也好，學術(shù)論文也罷，都沒有給出一個嚴謹?shù)亩x，以至于社會公眾，甚至包括有些法律職業(yè)人士，對自由裁量權(quán)都不能有一個清晰，準確的認識。這種現(xiàn)象不僅使法治環(huán)境下相關(guān)領(lǐng)域（憲法、行政法、法理等）的法學研究顯得不夠周全，更使中國執(zhí)法、司法狀況中屢禁不止的“人”的因素具有更大的活動空間，發(fā)揮更大的模糊作用和破壞作用。筆者認為，自由裁量權(quán)并不能簡單的理解為：權(quán)利（力）主體對自己所享有的權(quán)利（力）在自己的權(quán)限范圍內(nèi)自由進行處分的權(quán)能。雖然法律明確規(guī)定或列舉了自由裁量權(quán)的適用情形，表明行政機關(guān)認識到所涉情形下僅通過一般法律條文的規(guī)范指引，并不能達到法律所追求的公平正義，于是授權(quán)執(zhí)法行政機關(guān)在適用法律處理相關(guān)情形時，根據(jù)事情的特殊性，秉承法律良知和公平正義的原則進行處理。由此可見，自由裁量權(quán)的存在是來源于法律的授權(quán)，任何超過授權(quán)范圍的“自由裁量權(quán)”都是越權(quán)而應(yīng)當受到禁止的。本文著重論述了：自由裁量權(quán)的概念、分類及對自由裁量權(quán)濫用控制的必要性；司法對行政自由裁量權(quán)的控制；行政機關(guān)的內(nèi)部控制等。

關(guān)鍵詞： 自由裁量權(quán) 公正 善意 私利

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)利。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，有法律、法規(guī)授予的職權(quán)。各行政執(zhí)法機關(guān)作為對社會監(jiān)督管理的職能部門，國家法律法規(guī)賦予了其較多的自由裁量權(quán)。例如：經(jīng)濟執(zhí)法領(lǐng)域，《無照經(jīng)營查處取締辦法》規(guī)定，“無照經(jīng)營” 可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權(quán)，對公平公正執(zhí)法、進行人性化管理，構(gòu)建和諧社會的法制目標，顯示出極大的現(xiàn)實性和必要性。

一、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)存在的必要性

1、隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，行政執(zhí)法部門監(jiān)督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應(yīng)的自由裁量權(quán)，從而與日新月異的現(xiàn)實相適應(yīng)。

2、效率是行政的生命。賦予行政執(zhí)法部門以自由裁量的權(quán)力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會秩序的健康運行。

3、從法律本身而言，面對復雜的社會關(guān)系，法律法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規(guī)定。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定，做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。

4、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使，必須根據(jù)客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”。這就要求行政機關(guān)必須有自由裁量權(quán)。

二、自由裁量權(quán)的分類

根據(jù)先行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24條規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處以十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，即可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量權(quán)的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩寬所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質(zhì)認定的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理條理》第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認定有很大的自由裁量權(quán)。

5、對情節(jié)輕重認定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關(guān)對情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定有行政機關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！边@里的“可以”就表明了行政機關(guān)可以自由裁量。

三、行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)行使存在的問題

在行政執(zhí)法中，自由裁量權(quán)每時都在行使之中，它有效增強了執(zhí)法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著以下很多問題：

1、人是有感情的，由于親戚、朋友、戰(zhàn)友、同學等原因，可能導致的自由裁量權(quán)的被濫用；

2、同樣是感情的原因，由于發(fā)生過沖突，或由于是仇家等原因，可能導致的自由裁量權(quán)的被濫用；

3、由于個人工作能力、認識能力、知識水平?jīng)_突、道德水準等因素，可能導致的自由裁量權(quán)的被濫用；

4、由于利益因素，比如，此項決定對具體工作人員有利害關(guān)系，或由于具體工作人員受賄等因素，可能導致的自由裁量權(quán)的被濫用；

5、由于受來自領(lǐng)導的壓力、同事的說情等因素的影響，可能導致的自由裁量權(quán)的被濫用；等等。

自由裁量權(quán)的濫用，一是不利于社會秩序的穩(wěn)定。因為濫用行政處罰自由裁量權(quán)，處理問題隨意性很大，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產(chǎn)生對立情緒，不配合執(zhí)法，行政違法行為增多，導致經(jīng)濟秩序的不穩(wěn)定；二是助長特權(quán)思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。但是，社會事務(wù)是復雜的，對于偶發(fā)的事務(wù)，具體工作人員首次處理，法律雖然規(guī)定了原則，工作人員的判斷標準可能會與公眾標準發(fā)生偏差，工作人員認為是公正的，公眾可能認為不公正；特別是在公正標準沒有形成之前，對于偶發(fā)的、復雜的事務(wù)的公正處理，是很難把握的。因此，自由裁量權(quán)的濫用，在客觀上也是不可避免的。正因為自由裁量權(quán)可能會被濫用，所以對自由裁量權(quán)必須進行控制。

四、正確行使自由裁量權(quán)的基本原則

從權(quán)力的本身屬性來看，任何一項權(quán)力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權(quán)的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易 為人們所識破。在現(xiàn)實生活中相應(yīng)法律法規(guī)對行政自由裁量權(quán)的約束較少，給自由裁量權(quán)的被濫用留下了隱患。在實際執(zhí)法中，由于地域不同、個人素質(zhì)和價值取向不同，導致對法律法規(guī)的理解不同，從而也會產(chǎn)生自由裁量權(quán)的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權(quán)須遵循以下原則和標準：

1、自由裁量權(quán)的行使，要公正、善意、合乎情理。

公正，就是在行使自由裁量權(quán)時要出于公心，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”；善意，就是行使自由裁量權(quán)時，要出于善良的意愿，不是圖報復；合乎情理，就是行使自由裁量權(quán)時，要合乎人們的正常思維，是出于一個正常人的通?？紤]而做出的行為。要合乎符合社會客觀規(guī)律，如責令當事人撤除侵權(quán)商品上的商標標識，應(yīng)視數(shù)量的多少而定，不能要求幾分鐘內(nèi)完成。

2、自由裁量權(quán)的行使，要僅為正當目的。

僅為正當目的，是針對非正當目的而言的。非正當目的，是指出于私利等非正常的考慮?！八嚼笔且粋€廣義的概念，可分為“直接私利”和“間接私利”兩種?！爸苯铀嚼笔侵福杂刹昧繖?quán)的行使，直接能給行為人帶來經(jīng)濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，自由裁量權(quán)的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經(jīng)濟利益或政治利益。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權(quán)的濫用。

3、自由裁量權(quán)的行使，要合乎法的目的。

任何法律、法規(guī)的制定，都有它的價值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量權(quán)的行使如果偏離乃至離法的目的，必然導致行政不合理，自由裁量權(quán)也就成了個人私利、圖報復的工具了。如為罰款而罰款，為完成罰款任務(wù)而執(zhí)法，既屬次種情形。

有了行使自由裁量權(quán)應(yīng)當遵循的原則和標準，并不等于人們都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權(quán)不會被濫用。對于自由裁量權(quán)還需要從道德和法制兩方面加以控制。江澤民同志在全國宣傳部長會議的講話中指出：“我們在建設(shè)有中國特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制道德建設(shè)，依法制國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設(shè)，以德治國。對于一個國家治理來說，法制與道德，從來都是相輔相成、相互促進。二者缺一不可，也不可偏廢。法制屬于政治建設(shè)、屬于政治文明，德治屬于思想建設(shè)、屬于精神文明。二者范疇不同，但其地位和功能都是非常重要的。我們應(yīng)當始終注意把法治建設(shè)與道德建設(shè)結(jié)合起來，把依法治國與以德治國緊密結(jié)合起來”。這段講話，精辟而深刻地說明了道德與法治在治理國家中的重要作用。為我們控制自由裁量權(quán)提供了理論指導，指明了正確方向。

五、如何控制行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使

首先，對自由裁量權(quán)進行道德控制，必須要加強思想建設(shè)，不斷提高精神文明的水平。

1、增強公仆意識、全心全意為人民服務(wù)。要明確我們的權(quán)利是人民給的，我們要用人民賦予我們的權(quán)力努力為人民服務(wù)。如果忘記了這一點，我們就會失去人民的信任和擁護，后果是不堪設(shè)想的。公仆意識、全心全意為人民服務(wù)的思想，實質(zhì)上就是公務(wù)員職業(yè)道德的必然要求，是控制主觀濫用自由裁量權(quán)的保證。

2、增強行政能力，不斷提高業(yè)務(wù)水平。光有好的思想，并不必然能夠控制自由裁量權(quán)的濫用，對于復雜的問題和層出不窮的新事物，需要我們有足夠的能力去處理。我們只有不斷地向書本去學習、向?qū)嵺`學習、向他人學習，不斷地發(fā)揮我們的聰明才智，才能在客觀上把自由裁量權(quán)控制在最低的限度內(nèi)。

3、要克服不良思想的侵蝕，防止拜金主義、享樂主義和極端個人主義泛濫，加強思想教育，使行政機關(guān)工作人員樹立正確的人生觀和世界觀，增強自己的內(nèi)控力，遏止私欲的膨脹，在思想上消除濫用自由裁量權(quán)的欲念。

其次，對自由裁量權(quán)進行法律控制和制度控制，從源頭上解決自由裁量權(quán)過于“自由”的問題，使之具體化、規(guī)范化，具體較強的可操作性。

1、建立回避制度。在行政執(zhí)法時，如果執(zhí)法活動與執(zhí)法人有厲害關(guān)系，該執(zhí)法人應(yīng)當回避?；乇軕?yīng)實行主動回避與申請回避相結(jié)合。回避與否，有該工作人員所在單位的領(lǐng)導決定；領(lǐng)導需要回避的，有班子集體決定。

2、建立執(zhí)法責任制。執(zhí)法責任制也要有可操作性，要明確區(qū)分濫用自由裁量權(quán)的情況，看是主觀濫用，還是客觀濫用；是偶而濫用，還是一貫濫用等等，來區(qū)別不同責任。使責任與個人的待遇和職務(wù)的升遷掛氣勾來，真正把執(zhí)法責任制落到實處。

3、建立司法審查制度，把自由裁量權(quán)行為納入司法軌道。行政執(zhí)法人員應(yīng)當告知行政管理相對人具有申辯權(quán)、請求舉行聽證權(quán)、申請行政復議權(quán)、提起行政訴訟權(quán)、請求國家賠償權(quán)等等，使行政管理相對人的權(quán)利具有可救濟性，是凡是涉及到公民權(quán)利和公民義務(wù)的執(zhí)法行為（包括自由裁量權(quán)）都應(yīng)舉有可訴性，確立司法最終解決原則。

4、建立行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關(guān)（包括立法機關(guān)、行政機關(guān)、檢查機關(guān)、審判機關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、基層群眾和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時，要有對濫用職權(quán)的人采取嚴厲的懲罰措施，還有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。

5、在立法層面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。配套的法律文件，構(gòu)成一個有不同層級組成的法律體系（法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件）。層級低的規(guī)范性文件，可隨著形勢的發(fā)展廢、改、立，以適應(yīng)不斷變化，從而也可以克服法律因穩(wěn)定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規(guī)定，至少應(yīng)有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節(jié)輕微”、“情節(jié)惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執(zhí)法辦案中，“自由裁量權(quán)”已演變?yōu)椤叭我獠昧俊?，造成混亂，就不足為奇了。

6、要強調(diào)行政機關(guān)說明作出具行政行為的理由。在行政訴訟中，對濫用職權(quán)的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的 作法，應(yīng)當強調(diào)行政機關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)利的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認定為濫用職權(quán)。

7、加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個較普遍的問題這與我國正在進行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適合，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執(zhí)法餓、人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動的人要堅決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊伍廉正而富有效率。

8、實行定量分析，定性與定量想結(jié)合?！缎姓幜P法》第四條規(guī)定了行政處罰應(yīng)考慮的基本因素“違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度”，執(zhí)法部門可根據(jù)以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作，也便于實現(xiàn)行政處罰的統(tǒng)一。可設(shè)想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務(wù)、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應(yīng)，其總和即是該同志的應(yīng)得工資。以“無照經(jīng)營”為例，其應(yīng)考慮的法定因素為“無照經(jīng)營的事實、性質(zhì)、情節(jié)、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節(jié)”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內(nèi)容。以“輕微”為例，時間短（15天以內(nèi)）、規(guī)模?。ㄙY產(chǎn)500元以內(nèi)）、違法獲利少（100元以內(nèi)）、未出售假冒偽劣產(chǎn)品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現(xiàn)、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。

9、人民法院對自由裁量權(quán)的司法監(jiān)督

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關(guān)的具體行政行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進行司法監(jiān)督了。如前所述，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公平等，所導致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設(shè)，強調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，即要保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護國家和人民的利益。

關(guān)于對自由裁量權(quán)的控制，還可以概括一些措施，如：行政檢察控制、行政機關(guān)的上下級間的控制、新聞監(jiān)督等等，本文就不加以論述了。但是，不管對自由裁量權(quán)如何進行控制，都要掌握一個尺度，那就是：控而不死，用而不濫。調(diào)動自由裁量權(quán)高效靈活的積極因素，抑制它容易被濫用的消極因素，使行政權(quán)的行使符合我國依法行政的要求，符合依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的要求。這就是我們永遠追求的目標。

參考文獻：

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中國工商行政管理學會

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《行政法概要》 《行政法學原理》 《論行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)》

《中國工商管理研究》

第二篇：淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

淺議行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

實現(xiàn)依法治國的關(guān)鍵是要依法行政，而行政執(zhí)法是依法行政的一個重要環(huán)節(jié)。要達到有效執(zhí)法，就必須要給予行政機關(guān)一定的自由裁量權(quán)。如何正確行使自由裁量權(quán)，已成為行政執(zhí)法過程中所應(yīng)把握的關(guān)鍵問題，這一問題與行政相對人的利益直接相關(guān)，執(zhí)法過程中自由裁量權(quán)的濫用，會侵害相對人的合法權(quán)益，使原本的依法執(zhí)法變性為違法執(zhí)法，法律的公平、公正蕩然無存。本文就行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的行使進行論證，分析濫用自由裁量權(quán)的原因及表現(xiàn)形式，并提出正確把握自由裁量權(quán)所應(yīng)注意的問題，以推動我國行政執(zhí)法隊伍的建設(shè)。

一、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的概述

何謂行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)呢？首先，我們必須是在行政執(zhí)法這個平臺上談?wù)撟杂刹昧繖?quán)。所謂行政執(zhí)法是指行政主體執(zhí)行法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的活動。這是廣義理解上的行政執(zhí)法。而從狹義上理解，行政執(zhí)法是指行政主體按照法律、法規(guī)等的規(guī)定，在行政管理活動中，對行政相對人采取的直接影響其權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。在行政執(zhí)法活動中，行政主體為一方，作為被管理的行政相對人為另一方.雙方作為當事人發(fā)生行政管理法律關(guān)系。本文所涉及的行政執(zhí)法為狹義的行政執(zhí)法。而行政執(zhí)法自由裁量權(quán)則是指行政機關(guān)在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，基于行政目的，根據(jù)自己的判斷，選擇適當?shù)姆绞?、時間、地點及種類等作出具有法律效力的行政行為的權(quán)力。它可以包括對事實要件認定的自由裁量權(quán)、選擇處罰的種類和幅度的自由裁量權(quán)、判定情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)和選擇行為時限的自由裁量權(quán)等。

行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的存在是現(xiàn)代行政的必然要求。行政執(zhí)法人員在行使行政職權(quán)時充分發(fā)揮能動性與創(chuàng)造性，把法律法規(guī)準確地、高質(zhì)量地適用于各種法律事實，作出合理的行政行為，在保證行政管理最佳效率的同時，最大限度地保護相對人的合法權(quán)益。更且，行政執(zhí)法自由裁量權(quán) 1 的存在彌補了法制本身的不足，解決了法律的穩(wěn)定性、滯后性與社會變化的快速性、行政管理活動的廣泛性與復雜性所帶來的矛盾。

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是對法治的一個補充，其本身并不破壞法治，“事物的本性就是如此，任何一個有道義的生物，任何一個機關(guān)，任何一個人都有自己的意志，當他們握有大權(quán)的時候，尤其當這種權(quán)力不服從于一種不斷地使它回復到已確定的秩序和法律的更高權(quán)力的時候，他們就會不斷

①地力求使其意志取得統(tǒng)治地位?！弊杂刹昧繖?quán)的濫用是因為擁有自由裁量權(quán)的行政執(zhí)法者在某種情況下所作出的裁量并不是依據(jù)對事實的合理判斷，而是摻入了個人感情。歷史的經(jīng)驗告訴我們，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。”②

二、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)存在的必要性

行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)是現(xiàn)代法治行政法的核心內(nèi)容，舍棄行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)會因為其行政活動的機械性而無法全面實施對社會的管理，維護正常的社會秩序。所以，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在不僅是合理的而且也是必須的，其必要性主要有以下幾點：

（一）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要

行政執(zhí)法的根本目的是維護社會秩序，推動社會發(fā)展，為市場經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。而現(xiàn)代社會瞬息萬變、變遷迅速，行政事務(wù)繁雜，“積極行政”要求現(xiàn)代行政增加職能，兼顧民主和效率，對社會進行干預，以有效調(diào)整社會生活，維持正常秩序。基于社會發(fā)展背景及行政執(zhí)法目的，必然要依靠行政權(quán)這樣一種強制手段為有效執(zhí)行國家意志提供保證。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科學技術(shù)的進步，社會生活日漸復雜，行政職能也日趨擴大。行政權(quán)涉及的范圍不僅只是傳統(tǒng)行政所涉及的治安、刑事，而且擴展到生產(chǎn)、生活等領(lǐng)域。行政權(quán)涉及的范圍不斷擴大，行政執(zhí)法的專業(yè)性和技術(shù)性不斷加強，使得越來越多的行政事務(wù)需要行政執(zhí)法人員根據(jù)客觀實際情況和自己的經(jīng)驗判斷進行靈活處理。行政權(quán)的目的也不再僅限于對社會的 ①② 【法】羅伯斯比爾，趙函輿譯．革命法制和審判［M］．北京：商務(wù)印書館，1986。

孟德斯鳩．論法的精神［M］．北京：商務(wù)印書館，1961。

管理控制，而要主動為公眾謀福利。由“最好政府管最少事”轉(zhuǎn)變到“最

①好政府行最多服務(wù)”。在此行政權(quán)擴展的基礎(chǔ)上，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)必然隨之不斷擴大，以適應(yīng)行政執(zhí)法活動的新需要。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是完善行政法律的需要

行政執(zhí)法的發(fā)展經(jīng)歷了從人治到法治的過程，然而反對人治并不是排除行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)，只是反對人治中的任性、專橫、自私自利等因素。正常的自由裁量權(quán)也是人治的一種形式，但是卻是任何政治制度和法律體系所不可缺少的。這種人治源于法律的授權(quán)而不是對法律的破壞，是法治的一個補充形式。法律的穩(wěn)定性使得其在現(xiàn)實面前永遠具有滯后性，在面對復雜多變的行政事務(wù)時顯得呆滯。隨著現(xiàn)代行政范圍的不斷擴大，要求法律對現(xiàn)代社會關(guān)系的變化反應(yīng)快速，面對這種狀況，必然要求行政機關(guān)具有自由裁量權(quán)，在法律尚未規(guī)范的新的社會關(guān)系出現(xiàn)時進行管理。而由于行政工作的特殊性，立法機關(guān)不可能制定出詳細周密的法律來滿足行政對社會各個方面的管理全部需要，所以就需要有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在，給行政機關(guān)留下自由活動的空間，使其靈活機動行事，讓其所作出的決定能更好的適應(yīng)客觀實際情況的變化。

（三）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是提高行政效率的需要

行政執(zhí)法的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)發(fā)展變化、紛繁復雜的各種具體情況。為了使行政機關(guān)能夠權(quán)衡輕重，不會在復雜多變的問題面前束手無策，法律法規(guī)必須賦予行政機關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。

（四）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的存在是我國立法技術(shù)局限性的需要 我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各個地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，生活方式、社會習俗也有很大差別，法律法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善，羅列窮盡。從立法技術(shù)來看，立法機關(guān)無法作出細致的規(guī)定，而只能規(guī)定一些原則和一些彈性條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關(guān)有靈活機動的余地，從而有利于行政機關(guān)有區(qū)別有判斷地進 ① 郭道輝．依法行政與行政權(quán)的發(fā)展［M］．北京：現(xiàn)代法學，1999。

行行政執(zhí)法。

三、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用

行政執(zhí)法是行政機關(guān)行使行政權(quán)的核心，約80％的法律，90％的地方性法規(guī)和幾乎所有的行政法規(guī)及規(guī)章都是靠行政機關(guān)執(zhí)行的。①行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中所享有的自由裁量權(quán)與公眾利益直接相關(guān)，基于行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身的特點，其也最容易被濫用。

（一）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的原因

1、從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)自身來看

（1）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有一般權(quán)力的共性即腐蝕性

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機關(guān)執(zhí)行國家意志、管理公共事務(wù)的行政權(quán)之一，具有一般權(quán)力的所有特性，如公共性、工具性、強制性等等，同時也難以避免一般權(quán)力的所有缺陷，即行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有一般權(quán)力的腐蝕性?！皺?quán)力導致腐敗，絕對權(quán)力導致絕對腐敗”。②行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的腐敗特性是它本身存在的“惡”。行政機關(guān)是社會的強制機構(gòu)，對社會資源具有壟斷性，不僅掌握著社會的有形的物質(zhì)資源如資金、土地、外匯儲備等，還掌握著各種抽象的、非物質(zhì)資源如權(quán)力、機會等。市場經(jīng)濟發(fā)展形成了利益主體的多元化和物質(zhì)生活、精神生活領(lǐng)域的多層次。各個利益主體希望盡一切方式追逐資源，但社會資源是有限的。追逐利潤是市場經(jīng)濟主體的動機和目的，如果把市場的“利潤至上”引入政府的日常執(zhí)法工作中，政府執(zhí)法人員和市場主體投機鉆營，尋租創(chuàng)租，雙方的需要和私利在博弈過程中有供有需、一拍即合。原河北省國稅局貪官局長李真說過:“你在商界需要權(quán)力支持，我在官場需要經(jīng)濟支持，我支持你賺錢，你支持我從政。我官作得越大，你錢賺的原多”。③

亨廷頓說過，腐敗就是權(quán)力和金錢的交易。那么行政執(zhí)法主體以擁有執(zhí)法權(quán)將自己塑造成社會的“主人”，為追逐私人利益，偏離公共職責，濫用行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，將其異化為提供“私人物品”的私權(quán)，把行政 ①② 轉(zhuǎn)引自：《全面推進依法行政實施綱要問答》，雞西政府法制網(wǎng)。

轉(zhuǎn)引自：《權(quán)力腐敗與權(quán)力制約》［M］法律出版社，1997年第342頁。③ 轉(zhuǎn)引自《中國官員“幽默”語錄》，http://004km.cn.4 相對人當做任意驅(qū)使的對象，對行政相對人亂罰款、亂攤派、亂集，依靠這種手段向行政相對人攫取非法利益，為個人創(chuàng)收。

（2）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)與生俱來的“自由”空間

“自由”的特征是行政執(zhí)法裁量權(quán)的屬性特征，行政執(zhí)法裁量權(quán)因其而特別。它依附于行政自由裁量權(quán)，以其為載體，同生同滅。只要存在著行政執(zhí)法自由裁量就存在著“自由”的空間，沒有行政執(zhí)法自由裁量權(quán)也無所謂“自由”，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)無法擺脫自身的兩難悖論，“自由”空間的客觀存在潛伏了權(quán)力濫用的危險。

由于主體認識的非至上性和認識客體的無限性，法律不可能詳盡完備，涵蓋現(xiàn)實和預見未來所有的事務(wù)，使所有的行政裁量行為都能有法可依。即便完全的有法可依，有案可循，對立法的目的、對法律的精神、對條文的解釋、對事實的認定、對情節(jié)輕重的判斷以及對行為方式的選擇等，都離不開行政主體的主觀判斷。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為了適應(yīng)客觀形勢的需要，由歷史選擇的結(jié)果。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在沒有法律明文規(guī)定的條件下，只要沒有違備法律的原則精神，就認為是適當?shù)?。因?“當行政行為人濫用自由裁量權(quán)時，我們無法對其糾正，①原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限”。這種不確定的行政目的和客觀情理為行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用提供縫隙。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)“自由”空間的存在為行政執(zhí)法主體尋租提供了更隱蔽的遮蓋，增加了行政執(zhí)法自由裁量失信的便利，使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用具有外在的欺騙性和虛偽性，容易逃脫法律的追究。

“自由”是行政執(zhí)法裁量權(quán)與生俱來的，我們無法消滅它，我們最需要自由裁量，而它又最容易滑向自由無度，我們只能在窮其心志的平衡過程中尋找最佳途徑。

2、從行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的主體來看

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)掌握在“非完美”的行政執(zhí)法主體手中。權(quán)力本來就有腐敗的危險，我們很難想象有缺陷的行政執(zhí)法主體，在掌握著自由裁量權(quán)的同時，能夠始終如

一、旁無雜念、盡職盡責地維護社會秩序和公民利益。新政治經(jīng)濟學理論和公共選擇理論都承認人是“理性經(jīng)濟人”，① 司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，《行政法學研究》［J］中央編譯出版社，2002。

人類所做的一起活動都是自身目的考慮，追求經(jīng)濟利益最大化。這種觀念在政治領(lǐng)域同樣適用，政治領(lǐng)域中權(quán)力和物質(zhì)交換的腐敗行徑正好說明了這一點。行政執(zhí)法人員是復雜人，既有理性和正直的一面，也有欲望和情感的一面?！俺Ｈ思炔荒芡耆F性，雖最好的人們(賢良)也難免有熱情。”①

追求經(jīng)濟利益最大化是主體的理想目標和終極目的，中國也有“鳥為食亡，人為財死”的俗語。經(jīng)濟學理論認為，人類的一切行動都是基于利益的需要而做出的策略選擇。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)同樣出于此目的。行政執(zhí)法人員擔任公職，具有雙重性格，即個人利益的追求者和公共利益的代表者。他們首先是一個自然人，無法避免人性共同的弱點，況且有人性弱點的人與公共權(quán)力結(jié)合。權(quán)力并不等于真理和良知，掌握權(quán)力的人，并不必然具有超人的智慧，面對自我利益的事，總不免要在一定程度上傾于自我利益的保護，他們的性格特點和政治表現(xiàn)會直接影響到民眾的信任。行政執(zhí)法主體是行政權(quán)力的掌控者，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)本身帶有濫用的傾向，掌握在有人格弱點的權(quán)力承擔者手中，會使其濫用變本加厲。正如戴維斯所說的“裁量權(quán)就像斧子一樣，當正確使用的時是一件工具，但它也可能是作為傷害或謀殺的武器?！雹?/p>

由于行政主體的主觀能動性以及人性的弱點，行政執(zhí)法人員為了某些私欲，將“公權(quán)”當做“私權(quán)”來用，將手中的自由裁量權(quán)視為任意裁量權(quán)。法律雖然可以限制人的弱點，但法律是由有人性弱點的人來行使的。在依照嚴格的法律執(zhí)行裁量權(quán)的過程中，都要費盡心機尋求自私自肥的空間，更何況還有“自由”執(zhí)法的權(quán)利。雖然行政執(zhí)法中不乏道德崇高者，但這些也絕非危言聳聽，自由裁量中部分執(zhí)法者的徇私舞弊、濫用職權(quán)、設(shè)租自肥如“污水定律”一般，使很多人自愿非自愿地陷入腐敗的泥淖中，積淀成為一種極深的政治文化心理，由于行政相對人一方處于劣勢地位，毫無抵抗能力，這些非法行為很容易成為一種現(xiàn)象，一種“司空見慣”的現(xiàn)象。

（二）行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)

①② 亞里士多德：《政治學》［M］商務(wù)出版社，1983。

Kenneth Kulp Davis, Dictionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969.6

1、基于相關(guān)及不相關(guān)因素的考慮濫用行政處罰權(quán)

行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)的時候，對于相關(guān)因素不考慮，而對于不相關(guān)的因素又加以考慮，會造成自由裁量權(quán)的濫用，表現(xiàn)在行政執(zhí)法的實踐中就是濫用行政處罰權(quán)，這是行政機關(guān)不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)。濫用行政處罰權(quán)就是指行政機關(guān)在使行政處罰自由裁量權(quán)時不符合法律授權(quán)目的，適用自由裁量權(quán)時考慮了不相關(guān)因素(如,某交警在處理一違章超速行駛的小轎車時，發(fā)現(xiàn)該車是一高級領(lǐng)導的車輛而放棄處罰，就是考慮了不相關(guān)的因素)，或者適用自由裁量權(quán)時沒有考慮相關(guān)因素(如在作出處罰決定時，不考慮當事人的過錯是否嚴重、財產(chǎn)情況以及法律規(guī)定的減輕或從輕的情節(jié)等)。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、以權(quán)謀私以及種種不廉潔的動機。比如有些法律規(guī)范只規(guī)定對違法的相對人可以根據(jù)情節(jié)給予行政處罰，但卻沒有明確規(guī)定處罰的種類，執(zhí)法人員受利益驅(qū)動，不論違法行為人的情節(jié)輕重一律是罰款處罰。在司法實踐中，判斷行政行為是否構(gòu)成濫用行政處罰權(quán)，其實際操作是十分困難的。

判斷濫用行政處罰權(quán)的標準，首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的；其次是確定具體行政行為的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法，確定法律目的和具體行政行為目的方面難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。因此，應(yīng)當從行政執(zhí)法的全過程，與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法。

2、行政處罰因超越合理性而顯失公正

所謂顯失公正是指行政處罰的實施明顯違反了公正、合理的原則，表現(xiàn)出明顯不適當、不合理。如行政處罰嚴厲程度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度不相當，表現(xiàn)出畸輕畸重；沒有正確行使自由裁量權(quán)，沒有充分考慮一切相關(guān)因素和排除不相關(guān)考慮，以反復無常、有悖常理、明顯的不公正或不一致以及任意延遲或不作為消極地濫用自由裁量權(quán)；執(zhí)法人員對處罰者帶有偏見，不一視同仁、公正對待等。立法的一條重要原則就是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來的合理和公正，即注入了國家意 7 志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志,即不符合立法本意，這實質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。

3、處罰程序不作為或故意延遲作為

由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關(guān)履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關(guān)便可以自由裁量。但從保護公共利益出發(fā)，行政機關(guān)應(yīng)積極主動地去履行職責，如由于行政機關(guān)對一些錄像、網(wǎng)吧以及娛樂場所等公共場所疏于管理，致使許多人特別是一些青少年在這些場所接觸了不健康的內(nèi)容，造成十分嚴重的危害后果。另外，在執(zhí)法程序上，由于我國是一個長期的“重實體輕程序”的國家，行政機關(guān)常常在程序上對自由裁量權(quán)的使用上表現(xiàn)出拖延。如《行政處罰法》中的聽證程序，僅在42條的第2項中規(guī)定了“行政機關(guān)在舉行聽證前7天通知當事人舉行聽證的時間、地點”，但對在多長時間內(nèi)要舉行聽證卻沒有明確的規(guī)定。這就導致行政機關(guān)在行政相對人提起聽證后會拖延舉行聽證。

四、行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的正確把握

由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，行政管理內(nèi)容日益豐富和廣泛，行政權(quán)力不斷擴張已是歷史的必然，但自由裁量權(quán)絕對不是一種無限制的權(quán)力。英國著名的法官霍爾斯伯勛爵在一個案件中提出：“自由裁量是指任何事情應(yīng)在當局自由裁量權(quán)范圍內(nèi)去行使，而不是按照個人觀點行事，應(yīng)按照法律行事，而不是隨心所欲。它應(yīng)該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，它必須在所限制的范圍內(nèi)行使?！雹僭诂F(xiàn)代法治社會中，一切權(quán)力都是要受到法律限制的，自由裁量權(quán)也不例外。它只能是一定范圍內(nèi)選擇行為的權(quán)力，超出了法定限度就是濫用。同時，從行政權(quán)的創(chuàng)設(shè)主旨來看，任何行政權(quán)的存在都是以行使國家管理職責與保護相對人合法權(quán)利相統(tǒng)一為目的的。從行政管理的實質(zhì)看，最終目的是要創(chuàng)造良好的社會秩序，保障社會成員合法權(quán)益的實現(xiàn)。因而，決不能以犧牲公民的權(quán)利為代價換取行政管理的實現(xiàn)，這樣的實現(xiàn)是沒有意義的，也是不符合立法精神的。

① 威廉·韋德．行政法［M］．北京：中國大百科全書出版社，1997。

行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循五個原則：(1)必須符合立法目的；(2)必須依法進行，即只能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)行使；(3)行使自由裁量權(quán)必須合理公正；(4)不能超越行政機關(guān)的職權(quán)；(5)必須符合法定程序。只有遵照這些原則，才能使行政自由裁量權(quán)的行使在不影響行政管理目標實現(xiàn)的前提下，最大限度地保護公民權(quán)利，達到立法的本來意圖。

正確行使行政自由裁量權(quán)需采取的五項措施是： 1．加強立法控制

從行政法律規(guī)范的內(nèi)容上說，在立法時，就應(yīng)對自由裁量權(quán)的法定幅度、運用的范圍、事實要件的確定標準等做科學的規(guī)定，盡量縮小范圍，明確標準，防止彈性太大，操作起來不易適度把握。把由自由裁量權(quán)調(diào)整的已經(jīng)趨向穩(wěn)定的社會關(guān)系及時納入法律調(diào)整范圍，對不適應(yīng)實際需要的自由裁量權(quán)及時調(diào)整或取消。另一方面需要盡快完善行政程序立法，行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的必要前提。大量行政違法和行政不當都與行政程序不健全或不遵守程序有關(guān)。所以，加快程序立法乃是有效抑制自由裁量權(quán)、提高執(zhí)法質(zhì)量的重要途徑之一。

國家行政立法的存在，首先是國家行政執(zhí)法活動的客觀需要，其目的是為了更加有效地進行行政執(zhí)法。我國的行政立法由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的影響，行政執(zhí)法的法律、法規(guī)主要是為相對人設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，這樣會使自由裁量權(quán)更加膨脹。為適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，應(yīng)當提高立法質(zhì)量，改變立法思路，減少自由裁量權(quán)的廣度和幅度。自由裁量權(quán)來自于立法授權(quán)，所以授權(quán)法的目的應(yīng)盡可能地明確、具體，并且立法授權(quán)的種類、幅度應(yīng)盡可能具體、明確，不宜過寬，否則既給濫用者提供機會和借口，也不便于執(zhí)法人員正確選擇適用。

地方上立法限制行政自由裁量權(quán)的立法,典型的有浙江金華市行政局于2003年2月4日制發(fā)《全面推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》指導全市行政工作，要求各地按照市局意見，結(jié)合本地實際制訂具體的裁量標準。其內(nèi)容主要有，根據(jù)過罰相當原則并結(jié)合本地經(jīng)濟發(fā)展和社會治安實際情況，將法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間理性分割為若干裁量格次，確保處罰種類、量罰幅度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相當；重點在于防止輕錯重罰、重錯輕罰，明確規(guī)定了對違法行為人 9 處以勞教、拘留的違法行為所達到的程度和具備的嚴重情節(jié)，對輕微違法行為不能處以較高數(shù)額罰款，防止執(zhí)法受利益驅(qū)動。該項制度的推行有效地確保了不同執(zhí)法人員對相同或相似案件的量罰一致，防止了各種人情關(guān)系對自由裁量的影響，是對行政執(zhí)法中自由裁量權(quán)的限制及規(guī)范，在遵循“行政處罰合法性原則”的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)向“行政處罰合理性原則”(即行政處罰“過罰相當”原則)的延伸,可以有效防止行政自由裁量權(quán)的濫用。

2．深化體制改革，強化執(zhí)法職能

第一，精簡機構(gòu)、提高執(zhí)法水平。應(yīng)盡快進行政治體制改革，把重復設(shè)臵的機構(gòu)和無所事事的冗員堅決精簡，使執(zhí)法部門分工明確，職責清晰，人員精千，方能有效依法行政，防止自由裁量權(quán)的濫用，提高執(zhí)法水平。

第二，改革體制，理順關(guān)系。堅決杜絕執(zhí)法部門與經(jīng)濟利益掛鉤的現(xiàn)象，把政企分開，不允許政府搞經(jīng)濟實體。政府的職能是進行宏觀經(jīng)濟管理，不是去當經(jīng)濟實體的小老板、董事長。權(quán)力一旦與利益相結(jié)合則必然導致執(zhí)法的走樣，侵害公民利益或國家利益。因而政企必須分開，政府與經(jīng)濟實體堅決脫鉤。只有如此，執(zhí)法部門才能無私執(zhí)法，公正執(zhí)法。

3．加強程序方面的控制

行政執(zhí)法自由裁量行為機動、靈活，其規(guī)定要避免形式化、僵硬化，但同時必須符合公正標準且兼顧效率性。硬性規(guī)定簡單和一致的自由裁量權(quán)是不切實際的，但各授權(quán)法可以就特定行政執(zhí)法領(lǐng)域的行政自由裁量權(quán)設(shè)定公正的程序。立法可以根據(jù)法律目的和行政自由裁量權(quán)所要實現(xiàn)的效果，規(guī)定一個與之相適應(yīng)的、合理的程序，以行為程序來規(guī)范行政自由裁量行為。

《行政機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》于2004年1月1日開始實施。這是一部完整的、統(tǒng)一的行政機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定。這一規(guī)定是行政執(zhí)法程序規(guī)范化建設(shè)的重大舉措，將與行政機關(guān)辦理刑事案件和行政復議案件程序規(guī)定一起構(gòu)成完整的行政機關(guān)執(zhí)法辦案程序體系,使行政機關(guān)在行政處罰過程中有一個統(tǒng)一的行為規(guī)范。由于我國還沒有制定出統(tǒng)一的《行政程序法》,這使得我國的行政程序不統(tǒng)一,很多重要的執(zhí)法領(lǐng)域尚缺乏程序規(guī)范,使得行政行為人根本不重視行政程序。這樣無疑表明少了一項重要措施對自由裁量權(quán)進行控制。因此,制定一部完整的《行政程序法》 10 已經(jīng)成為時代的需要,成為當前亟待解決的問題。

4．加強司法控制

自由裁量權(quán)的授予不是允許行政機關(guān)及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，因此應(yīng)對其實行有效的控制。正如詹姆士〃密爾在《政府論文集》中所說的：“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張設(shè)立保障以防止①濫用政權(quán)的理由?！睂τ谛姓杂刹昧啃袨榈膶彶闃藴?，我國存在兩種不同觀點。一種觀點認為以合理性原則為標準，一種觀點認為以合法性原則為標準。合理原則觀點的學者認為，行政自由裁量行為是行政機關(guān)的一種選擇性行為，不會發(fā)生違法的問題，只存在當與不當?shù)膯栴}，由此必須依合理性原則為標準審查該類行為。筆者認為，這種觀點為把所有的行政自由裁量行為視為行政不當行為，從而主張對該類行為以合理性原則為審查標準是不恰當?shù)?。實際上行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)的行為已經(jīng)不再是一個行政不當?shù)男袨榱?，而轉(zhuǎn)化為了違法的行政行為。對于一般的行政不當行為，在我國法院是無權(quán)審查的。根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@個規(guī)定也就決定了在我國司法審查的標準是合法性審查。對于行政機關(guān)作出的任何不違法、僅存在合理性問題的行政行為，人民法院不享有司法審查權(quán)。從審查原則來看，在我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制應(yīng)堅持合法性審查為原則。對于行政機關(guān)的自由裁量行為，法院沒有司法審查權(quán)。法院之所以可以審查行政機關(guān)的行政自由裁量行為，就是因為該行為失去了自由裁量行為本身的性質(zhì)而轉(zhuǎn)化成為違法行為。這看起來好像矛盾，其實并不矛盾。正如美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)和第706節(jié)的規(guī)定一樣，行政自由裁量行為被排除在司法審查之外，而法院又有權(quán)取消專橫、反復無常、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為。由此可見，法院對自由裁量行為司法審查的界限就在于該行為是否違法。也就是說，只有對于違法的自由裁量行為，法院才有監(jiān)督的權(quán)力，對于不當?shù)淖杂刹昧啃袨椋ㄔ簞t不具有監(jiān)督的權(quán)力。當然這里所提的自由裁量的違法，不但包括對具體法律規(guī)定的違反,也包括對法的原則和法的精神，公平、正義觀念的違反。

5．提高執(zhí)法隊伍的整體素質(zhì)

① 龔祥瑞．比較憲法與行政法［M］．北京：法律出版社，1985。

隨著行政法制的不斷完善，行政人員的行政執(zhí)法水平也有了很大的進步，但時代的要求相比還存在著一定距離。因此，加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè),提高執(zhí)法水平，是當前比較艱巨的一項任務(wù)。行政執(zhí)法人員要樹立正確的人生觀和世界觀，高舉鄧小平理論偉大旗臶，全面貫徹“三個代表”重要思想,進一步加強職業(yè)道德教育，提高執(zhí)法人員自身修養(yǎng)素質(zhì)。要提高執(zhí)法隊伍的素質(zhì)可以從以下幾個方面入手：

首先，采取公平人才竟爭機制，嚴格按公務(wù)員條件錄用執(zhí)法人員。把那些有文化、思想好、才德兼?zhèn)涞男滦蜕鐣髁x現(xiàn)代管理人才納入執(zhí)法隊伍。對于政治素質(zhì)低、業(yè)務(wù)水平差，確實不適合執(zhí)法工作的人員應(yīng)堅決調(diào)離或下崗，對以不正當途徑進入執(zhí)法隊伍的不符合條件人員堅決清除。把住進口，打開出口，保證行政執(zhí)法隊伍的高質(zhì)高能。

其次，加強執(zhí)法崗位培訓。對在崗的行政執(zhí)法人員進行有計劃的培訓。通過學習法律知識、管理知識、專業(yè)知識及執(zhí)法技術(shù)，使執(zhí)法人員素質(zhì)得到全面提升，使之在行使自由裁量權(quán)時能夠正確選擇行為程序，準確認定事實要件，適當掌握執(zhí)法幅度，熟練依據(jù)法律法規(guī)作出公正、合理的行政行為，保證行政執(zhí)法的高質(zhì)量。

最后，進一步完善以行政執(zhí)法巡查、責任追究、檢查監(jiān)督、行政人員考核、獎懲辦法為主要內(nèi)容的行政監(jiān)察制度，嚴肅紀律，強化監(jiān)督，認真做好行政復議、訴訟等事宜，建立起行政部門的內(nèi)部管理機制，更新原有不配套的管理模式，建立一支廉潔、文明、高效、政府滿意、群眾歡迎的新世紀行政執(zhí)法隊伍。

第三篇：論行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)

一、自由裁量權(quán)的概念及分類

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學意義上說的，而不是從政治學意義上說的。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對事實性質(zhì)認定的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)對行政管理相對人的行為性質(zhì)或者被管理事項的性質(zhì)的認定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理條例》第21條第（3）項規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關(guān)對“有礙”性質(zhì)的認定有很大的自由裁量權(quán)。

5、對情節(jié)輕重認定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機關(guān)對情節(jié)輕重的認定就有自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對的，絕對的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀某大法官所說：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意見做某事??，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?！保ㄗ?）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力，??而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移?！保ㄗ?）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：

1、濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權(quán)是一種目的違法，其特點是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟私、公報私仇、以權(quán)謀私，以實現(xiàn)種種不廉潔的動機。人民法院對濫用職權(quán)的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實具體行政行的目的，然后將二者相對照，以便確定是否濫用職權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認為，應(yīng)當從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機關(guān)履行法定職責的期限，因而何時履行法定職責，行政機關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動機，而拖延履行法定職責，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機關(guān)限期履行法定職責。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標準

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點：行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當?shù)膯栴}。這實質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標準問題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項行政執(zhí)法行為的標準，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學中的二分法的。如果評價某項行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當，必然增加了執(zhí)法活動的主觀隨意性、獨斷專橫，甚至導致以適當為由堂而皇之地為目的違法而辯護，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動搖，更重要的是人民群眾對依法行政喪失信心?？梢?，這種衡量標準的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當?shù)膯栴}。

筆者認為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時具備以下兩個條件：

（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點。是對“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當撤銷或變更具體行政行為?！缎姓V訟法》將濫用職權(quán)和拖延履行法定職責都視為違法行為，正說明了這一點。但是，將顯失公正的行政處罰（實質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時的矛盾。筆者對此問題的論述，意在對自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認自由裁量權(quán)存在的價值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無論在任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機關(guān)能夠?qū)彆r度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復雜多變的問題面前束手無策，錯過時機，法律、法規(guī)必須賦予行政機關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會中，必然要加強行政管理，講效率，因而行政機關(guān)的自由裁量權(quán)也會越來越大，這對行政機關(guān)積極主動地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──濫用職權(quán)。為了防止行政機關(guān)及其工作人員在工作中假公濟私、武斷專橫，導致“人治”，就必須對自由裁量權(quán)予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展很不平衡，社會習俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機關(guān)無法作出細致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動的幅度，使得行政機關(guān)有靈活機動的余地，從而有利于行政機關(guān)因時因地因人卓有成效地進行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級國家的行政法學者認為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機關(guān)的任何活動都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機關(guān)的活動并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對它的發(fā)展和補充。因為，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機關(guān)濫用職權(quán)。其實，法治也有積極的方面，即保障行政機關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級法學界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機關(guān)及其工作人員把它作為獨斷專橫的庇護傘，相反應(yīng)當實行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張設(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由?！保ㄗ?）法律、法規(guī)賦予人民法院對一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）」的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對具體行政行為是否合法進行審查。至于行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當，原則上應(yīng)由行政復議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。

但是，這并不是說人民法院對自由裁量權(quán)就無法進行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公正等，所導致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設(shè)，強調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，既要保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對那些確實以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對策

為了防止行政機關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認為應(yīng)當采取如下對策：

1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機關(guān)（包括立法機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補充、完善；對沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時，要有對濫用職權(quán)的人采取嚴厲的懲罰措施，還要有對監(jiān)督有功人員的獎勵和保護。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時，要切實貫徹執(zhí)行國務(wù)院1987年4月21日批準的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實施細則的，實施細則應(yīng)當在行政法規(guī)發(fā)布的同時或稍后即行發(fā)布，其施行日期應(yīng)當與行政法規(guī)的施行日期相同?！币员ＷC行政法律、法規(guī)實施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機關(guān)組織法、行政程序法、行政復議法等等。

3、要強調(diào)行政機關(guān)說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對濫用職權(quán)的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些作法，應(yīng)當強調(diào)行政機關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認定為濫用職權(quán)。

4、加強行政執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個較普遍的問題，這與我國正在進行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執(zhí)法人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動的人要堅決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊伍廉正而富有效率。

第四篇：行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)及其限制

郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

[摘要] 行政執(zhí)法是行政權(quán)實現(xiàn)的重要途徑，在現(xiàn)實執(zhí)法過程中，自由裁量的行政執(zhí)法情形遠比羈束裁量的行政執(zhí)法要多。大量行政執(zhí)法裁量權(quán)的存在，使公權(quán)力的運行，有了尋租的空間，目前，行政執(zhí)法中濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象仍比較多，在建設(shè)法治社會的道路上，尋求有效制約行政執(zhí)法材料權(quán)的方法，依舊任重而道遠。

[關(guān)鍵詞] 行政執(zhí)法，行政執(zhí)法裁量權(quán)，規(guī)制監(jiān)督，聽證制度，行政裁量基準制度

一、行政執(zhí)法與行政執(zhí)法裁量權(quán)概述

（一）行政執(zhí)法

行政執(zhí)法的概念，在理論界和法律實物界存在著爭議。主流觀點認為，行政執(zhí)法，從廣義的角度理解，是相對于立法、司法而言的，是指國家行政機關(guān)對法律的執(zhí)行和實施，包括整個行政行為；1而狹義的行政執(zhí)法，僅指行政機關(guān)實施的行政處理行為，是相對于行政立法(如行政機關(guān)制定行政機關(guān)法規(guī)和規(guī)章的行為)、行政司法(如行政機關(guān)裁決爭議和糾紛的行為)而言的，不包括行政立法和行政司法;2 在特定的場合，最狹義的行政執(zhí)法，甚至僅指行政監(jiān)察檢查和行政處罰行為，不包括行政審批、許可、行政征收、行政給付等其他行政處理行為。3本文所說“行政執(zhí)法”，采用的是狹義的概念。

行政執(zhí)法內(nèi)容繁雜、形式多樣，可以按照不同的標準進行各種分類。按照行政執(zhí)法受到法律規(guī)范拘束程度的不同，分為羈束裁量的行政執(zhí)法與自由裁量的行政執(zhí)法。嚴格按照法律、法規(guī)明確而具體的規(guī)定執(zhí)行的，稱為羈束裁量的行政執(zhí)法；法律、法規(guī)雖有規(guī)定，但在其范圍、方式、種類、數(shù)量等方面又允許有一定的選擇余地或一定的選擇幅度的，稱為自由裁量的行政執(zhí)法。目前我國的行政法律規(guī)范中，適用自由裁量的行政執(zhí)法的情形遠比適用羈束裁量的行政執(zhí)法的比例大。

（二）行政執(zhí)法中的行政裁量權(quán)

張志誠主編:《行政執(zhí)法與行政訴訟》，新華出版社1990年版，第50頁。

許崇德等主編:《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第293頁 3 姜明安主編:t《行政執(zhí)法研究》，北京大學出版社2004年版，第7頁。

郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

1、行政裁量權(quán)

國內(nèi)對于“行政自由裁量權(quán)”與“行政裁量權(quán)”在長時間內(nèi)曾不加區(qū)分，并廣泛采用“行政自由裁量權(quán)”的概念。楊建順教授指出，把“行政裁量權(quán)”混同于“行政自由裁量權(quán)”，不僅法理上行不通，而且不利于消除行政濫權(quán)和侵權(quán)，主張應(yīng)以“行政裁量”取代“行政自由裁量”。本文認同這一觀點。

行政裁量權(quán)，德國學者F·F·Mayer在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早進行了闡述他“從裁量與法律的關(guān)系出發(fā)，將行政裁量分為兩種，即純行政裁量與法律適用裁量”。1目前學界存在廣義和狹義兩種區(qū)分。德國行政法學界基本秉承嚴謹學風，大多倡導狹義行政裁量權(quán)觀點，認為行政裁量僅限于法律效果上，不允許行政主體在法律要件方面享有裁量權(quán)。為此，德國學者將不確定法律概念(Unbestimmter Rechtsbegriff)與裁量(ErmessenderVerwaltungsakt)截然分開。而廣義的行政裁量權(quán)大多存在于英美學者的定義中，認為行政裁量是廣泛存在于行政過程之中的，如美國的戴維斯教授(K.C.Davis)認為，行政決定的做出過程涉及發(fā)現(xiàn)與認定事實、適用法律和做出相應(yīng)的決定三個要素，這三個要素中都存在著都存在著裁量的因素，行政裁量權(quán)即“在可作為、也可不作為之間做出選擇的權(quán)力”，“只要對公共權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進行判斷和自由做出選擇的可能性，就存在著行政裁量權(quán)?！表f德和福賽：“是作為還是不作為以及怎樣作為的權(quán)力”。2與狹義的行政裁量相比較，雖然也區(qū)分了要件裁量和效果裁量，但認為兩方面均存在裁量，在行政執(zhí)法過程中裁量權(quán)貫穿于始終。

國內(nèi)學者大多主張廣義的定義，如羅豪才在《行政法學》一書中將其定義為：“（行政）裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定

3作為或者不作為，以及如何作為的權(quán)力?！?王名揚在《美國行政法》中指出：“自由裁量是指行政機關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動，行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、事件、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！?

2.行政執(zhí)法裁量權(quán)

周佑勇.行政裁量治理研究—一種功能主義的立場[M].北京：法律出版社，2008：2.余凌云.行政自由裁量論[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005:29.3 羅豪才.行政法學[M].北京：北京大學出版社，1996：121.4 王明揚.美國行政法學[M].北京：中國法制出版社，1996：545.郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政執(zhí)法裁量權(quán)，結(jié)合前文所述行政執(zhí)法和行政裁量權(quán)的概念來理解行政執(zhí)法裁量權(quán)，可以簡單概括為，行政機關(guān)在具體的能夠引起行政主體與行政先對人之間權(quán)利義務(wù)變化的行政處理行為中，存在于法律要件判定和效果判斷上，不超出法律法規(guī)范圍的裁量權(quán)。這種裁量，包括作為、不作為以及怎樣作為三種形式。

行政執(zhí)法裁量權(quán)具有行政執(zhí)法性、法治性、裁量性這三個核心特征。其實質(zhì)是意思表示。意思表示，在私法領(lǐng)域當中，是法律行為的核心要素和實質(zhì)，即“行為人欲引起一定法律關(guān)系變化內(nèi)心效果意思”。借鑒私法意思表示的相關(guān)原理，行政裁量實際上就是以直接發(fā)生行政法律效果為目的所為的表示行為，其實質(zhì)就是一種意思表示。因此，建立在不同意思表示基礎(chǔ)之上的法律行為所導致的法律關(guān)系設(shè)立、變更、終止的效果也會大相徑庭。

當然，行政執(zhí)法活動是公權(quán)力直接影響私權(quán)利的一種表現(xiàn)，它不可能像私權(quán)利行為那樣自由化，強調(diào)行政執(zhí)法裁量權(quán)的意思自治本質(zhì)，絕對不能忽略它的法定性。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)基于依法行政原則，其意思由法律所賦予。而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。在裁量的范圍內(nèi)，行政機關(guān)的裁量選擇也并非絕對的自由，集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則。

⑴首先，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使要遵循合法性原則。行政合法原則也稱依法行政原則、合法行政原則，是指行政機關(guān)行使行政權(quán)力、管理行政事務(wù)，必須依法進行。1合法性原則貫穿于行政執(zhí)法過程中，對于行政裁量權(quán)行使，具體有三大要求：執(zhí)法主體法定、裁量依據(jù)法定、裁量幅度符合法律規(guī)定的范圍。哈耶克說“法治意味著，政府除非實施眾所周知的規(guī)則，否則不得對個人實施強制?！币婪ㄐ惺剐姓?zhí)法裁量權(quán)，是建設(shè)社會主義法治國家的題中之義。

⑵其次，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使要遵循合理性原則。行政合理性原則或比例原則，是行政執(zhí)法裁量權(quán)行使的核心。總體來說，比例原則要求行政主體行使行政裁量權(quán)時應(yīng)平衡和兼顧行政目標的實現(xiàn)和保護相對人的權(quán)益，如果裁量權(quán)的實現(xiàn)可能對相對人造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍和限度之內(nèi)，二者應(yīng)該有適當?shù)谋壤?。國?wù)院發(fā)布的《全面推進依法行政實施綱要》中明確規(guī)定：“行使自由裁量權(quán)應(yīng)該符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所 1 方世榮等.行政法與行政訴訟法學（第三版）.中國政法大學出版社，2007：40.郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

采取的措施和手段應(yīng)當必要、適當；行政機關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當避免采取損害當事人權(quán)益的方式?！?/p>

此外，目前學界還主張行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使還應(yīng)該遵循符合法律目的原則、遵從先例原則、正常人理性原則等。文認為，實踐中行政執(zhí)法大多要求及時效率地處理，在進行裁量時可能會因為執(zhí)法主體的素質(zhì)差別導致法益實現(xiàn)距離理想狀態(tài)甚遠，在實然法與應(yīng)然法的溝塹之間，應(yīng)當以上述兩種原則為基石，兼采其他如遵從先例等原則。

二、行政執(zhí)法裁量權(quán)現(xiàn)狀及原因分析

（一）行政執(zhí)法裁量權(quán)現(xiàn)狀

由于經(jīng)濟和社會的發(fā)展，行政管理的種類不斷增多，社會生活日趨復雜，政府職能日趨擴大，行政執(zhí)法裁量的范圍已拓展到社會生活的方方面面。在大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的背景下，對政府的職能提出了新的要求?！靶姓?quán)的目的也不再局限于對社會的管理控制，而要主動為公眾謀福利，對公民的關(guān)懷從搖籃到墳?zāi)梗勺詈谜钌俟芾磉M行到最好政府最多服務(wù)?！?國家積極促進政府職能轉(zhuǎn)變，努力構(gòu)建服務(wù)型政府。對社會、公眾服務(wù)事項的增加、服務(wù)方式的多樣化，都必然引起行政權(quán)力的擴張，而行政權(quán)力的擴張又必然導致行政執(zhí)法裁量權(quán)的膨脹。

從實證的角度來看，目前行政執(zhí)法權(quán)的現(xiàn)狀有下列表現(xiàn)： 1.行政執(zhí)法裁量權(quán)范圍廣泛，滲透于行政執(zhí)法全過程。

行政執(zhí)法整個過程，從事實認定到依法作出決定，均有大量裁量的空間。如《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關(guān)責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰之前，應(yīng)當告知當事人有要求聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。作為聽證程序啟動的構(gòu)成要件，這里的“數(shù)額較大”就沒有明確的標準，留給行政機關(guān)裁量?！妒称钒踩ā返?7條規(guī)定，縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門履行各自食品安全監(jiān)督管理職責，有權(quán)決定采取下列措施：進入生產(chǎn)經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查；對生產(chǎn)經(jīng)營的食品進行抽樣檢查；查封、扣押有關(guān)物品；查封違法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的場所等。從該規(guī)定可以看出，行政機關(guān)不僅可以裁量是否做出相應(yīng)措施，還允許在 1 郭道輝.依法行政與行政權(quán)力的發(fā)展[J].現(xiàn)代法學，1999（1）.郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

諸多嚴厲程度不同的措施中擇取或并用。類似的裁量規(guī)則大量存在，指導著行政執(zhí)法的整個流程。

2.立法機關(guān)越來越重視行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的合理性考慮，國家和政府通過對規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的探索和實踐，積累了經(jīng)驗。但行政執(zhí)法部門和執(zhí)法人員濫用執(zhí)法裁量權(quán)的問題仍然比較突出。

在規(guī)范行政裁量權(quán)過程中我國政府進行了廣泛的研究與探討。在推進市縣行政機關(guān)依法行政的工作中，地方(省級)人民政府通過規(guī)范性文件規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)，提出了具體規(guī)范的措施。在國務(wù)院發(fā)布《全面推進依法行政實施綱要》后，我國出現(xiàn)了大量制定裁量基準的現(xiàn)象，可以看到我國政府的依法行政已向縱深發(fā)展，深刻認識到行政執(zhí)法中的難點所在。特別是行政處罰時，存在著任意裁量，濫用裁量權(quán)的行為造成執(zhí)法不公等問題，我國地方人民政府和各職能部門通過規(guī)范性文件規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，建立規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的基準制度；建立行政處罰“先例”制度；建立行政處罰說明制度等。力圖最大限度規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使。

然而，行政執(zhí)法依然大量存在著濫用裁量權(quán)的現(xiàn)象。如倍受關(guān)注的“釣魚執(zhí)法”現(xiàn)象，經(jīng)“張軍事件”而再度讓人意識到政德摧毀道德的可怕，同時也暴露了國內(nèi)行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用現(xiàn)象的嚴峻程度。在執(zhí)法經(jīng)濟的利益誘惑之下（比如查處毒品按數(shù)額獎勵、查處黑車和賣淫嫖娼、賭博等按罰沒款提成等等），“釣魚執(zhí)法”、“頂格處罰”、“放水養(yǎng)魚”等行政執(zhí)法怪現(xiàn)象層出不窮。早前媒體還披露過在甘肅省，在短短一年時間里，三個不同公安機關(guān)的部分干警與同一個毒販合作，分別制造了三起“販毒案”，導致兩人一審被判死刑、一人一審被判死緩的、令人即使在大白天也毛骨悚然的極端惡性案件。在土地財政的利誘下，地方政府征地拆遷中甚至出動武警特警強拆，暴力強拆下，“拆遷自焚”的慘劇不斷重演。

現(xiàn)實中，行政執(zhí)法公然踐踏公民合法權(quán)利，違背依法行政、合法行政原則，政府違背誠信、信賴利益，濫用行政執(zhí)法權(quán)，造成了惡劣的社會影響。它使民眾模糊了違法與守法的界限，撕裂了社會成員間樸素的情感，敗壞了公德，是對建設(shè)法治社會宗旨的公然抹黑。

（二）行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用的原因剖析

行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用，是多方原因綜合作用的結(jié)果。主要有：

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1．立法瑕疵

我國根據(jù)社會轉(zhuǎn)型期不穩(wěn)定的特點，在立法指導思想上遵循“宜粗不宜細”的原則，法律就實體總是做出較為原則的規(guī)定，賦予行政機關(guān)以較大幅度的自由裁量權(quán)，具體的操作性規(guī)則則在沒有成熟之前主要有政策調(diào)整。這種立法指導思想適應(yīng)了變革時期社會實踐的要求，但也加大了自由裁量權(quán)的實施空間。通常所見的行政自由裁量權(quán)一般有兩種情況：一種是法律沒有規(guī)定限制條件或只規(guī)定了模糊的標準，甚至是沒有明確規(guī)定，這樣自由空間就相對大。另一種情況是法律明確規(guī)定了具體明確的范圍方式，由行政行為人在行政規(guī)定范圍內(nèi)裁處。雖然有章可循，但仍然在著自由空間。從目前出現(xiàn)的情況看兩者都有，就近幾年反腐敗的情況看，有不少行政官員就是濫用這個自由空間，鉆法律空子，進行以權(quán)謀私活動的。

2．基層行政人員執(zhí)法缺陷

基層行政人員掌握的政治資源有限，抗干擾能力較差，易受到各種外界因素的影響。主觀因素在行政執(zhí)法裁量權(quán)中發(fā)揮著極為重要的作用，這就要求基層公務(wù)員具有較強的法律意識、較專業(yè)的行政管理技能和良好的個人道德水準。但我國目前基層執(zhí)法人員隊伍現(xiàn)狀與執(zhí)法理想要求仍有很大的差距。多年來基層執(zhí)法隊伍缺乏有效的進出機制，直接導致基層執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)較低，知識結(jié)構(gòu)老化，執(zhí)法手段僵化落后。在行政執(zhí)法過程中，一些執(zhí)法人員不是主動尋求對執(zhí)法裁量權(quán)的合理運用，而是作為權(quán)力尋租的手段，牟取各種利益。

3．約束機制不健全

權(quán)力如果沒有監(jiān)督和制約，其失范就會成為一種必然。我國目前已形成行政法制監(jiān)督和行政監(jiān)督相結(jié)合的內(nèi)外監(jiān)督系統(tǒng)，并發(fā)揮了一定的作用，但依然存在許多問題，主要是監(jiān)督機制不盡合理。很多行政監(jiān)督部門，地位低，缺乏應(yīng)有的獨立性，權(quán)力小，監(jiān)督力度不夠。監(jiān)督工作未形成制度化；尚未建立并認真實行監(jiān)督責任制，出現(xiàn)執(zhí)法違法行為時相互推脫、無人負責。執(zhí)法手段缺乏多樣性、形式主義嚴重，因此效果差。部分執(zhí)法監(jiān)督部門習慣于突擊檢查，這些都導致了行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用。

三、探求有效規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)之道

郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

通過對濫用行政執(zhí)法裁量權(quán)的現(xiàn)狀及原因的分析，筆者認為必須對行政自由裁量權(quán)進行多層次的、全方位的有效規(guī)制。行政權(quán)力的存在目的在于為公共利益服務(wù)，它必然隨著公共需求的增長而膨脹；同時，依法行政是行政權(quán)力的存在基礎(chǔ)。在考慮如何規(guī)制行政執(zhí)法裁量權(quán)的約束手段時，首先要認識到它是行政權(quán)力的一種。無限制的行政執(zhí)法裁量權(quán)等同于“法治”掩飾下的“人治”。

行政執(zhí)法裁量權(quán)的規(guī)制，在理論界已經(jīng)過廣泛探討，大致都主張立法規(guī)制、司法規(guī)制、執(zhí)法規(guī)制并重，并從行政主體素質(zhì)提高、完善執(zhí)法程序、事前控制等角度闡述規(guī)制途徑，理論都比較成熟。但由于行政管理學本身涉及學科眾多、領(lǐng)域?qū)挿海芯拷嵌群蛻?yīng)用的理論呈現(xiàn)多樣性的特點。行政執(zhí)法裁量權(quán)的行政控制成為對行政裁量權(quán)的研究新熱點，并逐漸成為行政管理領(lǐng)域改革的重頭戲。在我國行政執(zhí)法監(jiān)督體系基礎(chǔ)上，要對行政執(zhí)法裁量權(quán)作出有效的行政控制，以下幾項制度不可或缺：

（一）施行嚴格的行政執(zhí)法過錯追究制度

行政執(zhí)法過錯追究制度，是建立在行政執(zhí)法責任制基礎(chǔ)之上的，意味著“權(quán)力和責任的明確以及權(quán)力和責任的相互對應(yīng)性”，包括對執(zhí)法過錯的懲處，也應(yīng)包括對正當執(zhí)法的嘉獎。行政權(quán)力的不透明，使得社會監(jiān)督不易進行，而內(nèi)部監(jiān)督則較為容易掌握行政執(zhí)法裁量權(quán)的運行情況。施行嚴格的執(zhí)法責任過錯追究制度，將具體的行政執(zhí)法人員和具體行政執(zhí)法裁量行為緊密聯(lián)系起來，“可以使行政權(quán)力的享有者和實施者不敢濫用裁量權(quán)，而有助于促進其合法有效地行使行政裁量權(quán)?！?/p>

要使行政執(zhí)法過錯追究制度發(fā)揮作用，就必須明確相應(yīng)的獎懲標準和程序，建立有效的監(jiān)督體系，保障責任追究和行為嘉獎都是經(jīng)過公正的判斷作出的。此外，行政執(zhí)法過錯追究制度應(yīng)改變目前以執(zhí)法崗位為設(shè)立依據(jù)的做法?！皥?zhí)法崗位”表述過于籠統(tǒng)，監(jiān)察機構(gòu)很難判斷一名執(zhí)法人員在一個執(zhí)法崗位上的執(zhí)法效果。如果以某一個具體執(zhí)法行為作為判斷的基礎(chǔ)，相對容易掌握得多，也更便于收集相關(guān)證據(jù)和信息。在行政執(zhí)法過錯追究制度中，直接對具體行政行為的依據(jù)、程序、效果等做出比較詳細的規(guī)定或判斷標準，才會使這一制度真正具有可操作性。需要明確的一點是，這種約束制度應(yīng)在行政控制的范圍內(nèi)進行，絕不是以此替代司法控制。一旦行政執(zhí)法人員的裁量行為構(gòu)成了濫用職權(quán)或顯失公正，仍舊

郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

要歸于司法控制。

（二）進一步完善聽證制度

多元主義的合法化理論認為，行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使“無法避免地被認為在本質(zhì)上是一個立法過程，對受行政政策影響的各種私人利益之間相互沖突的主張進行調(diào)解的過程”。

基于這一理解，在作出行政執(zhí)法處理決定之前，就應(yīng)該聽取各種利益的意見，并使各種利益都參與到?jīng)Q定的作出過程中?！皡⑴c強調(diào)的是參與行政裁量權(quán)的運行過程，而不是簡單的‘出席’、‘到場’或參加?！?/p>

我國聽證制度的完善，可借鑒美國行政聽證中將司法行為模式適用于行政控制的方法。首先是遵循“禁止單方面接觸”原則，防止聽證決定存在對任何一方的偏私?；谶@一原則，聽證組織機構(gòu)應(yīng)該相對獨立于辦案機構(gòu)，在案件的立案調(diào)查過程直至舉行聽證前，能夠保證不單方接觸辦案機構(gòu)及具體辦案人員。聽證主持人具有“行政法官”的性質(zhì)，與查辦案件的行政執(zhí)法機關(guān)沒有利益上的依附關(guān)系。聽證結(jié)論的效力也應(yīng)在行政執(zhí)法處理結(jié)果中起到?jīng)Q定性作用。聽證主持人根據(jù)聽證筆錄，行政機關(guān)執(zhí)法機構(gòu)和聽證申請人提交的相關(guān)證據(jù)，從違法事實、處罰依據(jù)、執(zhí)法程序等方面，重新審查整個案件。雖然行政首長負責制決定了最終由行政機關(guān)負責人作出處理決定，但這一處理決定應(yīng)該是以聽證結(jié)論為判斷依據(jù)的，應(yīng)給予聽證結(jié)果以法定的約束效力。

（三）強化行政機關(guān)說明理由制度

《中華人民共和國行政處罰法》中明確規(guī)定行政執(zhí)法人員有向當事人說明理由的義務(wù)，但在執(zhí)法實踐中，這項義務(wù)僅限于對行政執(zhí)法行為的說明，在作出行政執(zhí)法時往往不需要或不必須作出說明，行政相對人難以和行政機關(guān)取得平等對話。

強化行政機關(guān)說明理由制度，最主要的是加強行政執(zhí)法文書說理，主要是改變過去簡單說明事實和羅列作為依據(jù)的法律法規(guī)條文的固定模式，從事實認定、證據(jù)分析到違法行為構(gòu)成加以詳細解釋，特別是行政執(zhí)法裁量的作出，其所依據(jù)的事實、情節(jié)、裁量基準和相關(guān)政策、規(guī)范性文件。說理式執(zhí)法文書能夠約束執(zhí)法人員行政自發(fā)裁量行為，防止對行政執(zhí)法裁量權(quán)的濫用。另一方面，也能夠緩解當事人的對立情緒，將其置于獲得尊重、平等對話的位置上，也便于其維護自

郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

身權(quán)益，對行政執(zhí)法裁量權(quán)實施公眾監(jiān)督。說理式表述應(yīng)該擴展到行政執(zhí)法裁量的所有環(huán)節(jié)，具體體現(xiàn)在各式文書或記錄中，當事人有權(quán)利且有可能獲知自己即將面臨的處罰結(jié)果以及能夠采取的救濟措施。

（四）將行政機關(guān)公開信息變?yōu)閺娭菩粤x務(wù)

“公開是恣意與專橫的天敵，是與非正義進行戰(zhàn)斗的天然盟友”。行政權(quán)力的施行者對于公開行政事項掌握著絕對的主動權(quán)，也總是懷有抵制情緒。增加行政成本，降低行政效率是最常見的拒絕公開的理由?！伴_放性、咨詢性、解釋責任看起來總是更耗費時間，因此以一種短視眼光來看，也更加昂貴。

《中華人民共和國信息公開條例》明確了行政信息公開的目的是為了“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息，提高政府工作的透明度，促進依法行政，充分發(fā)揮政府信息對人民群眾生產(chǎn)、生活和經(jīng)濟社會活動的服務(wù)作用”。將行政機關(guān)的信息公開提升到行政法規(guī)的高度，使行政機關(guān)公開相關(guān)信息成為強制性義務(wù)。

行政信息是行政溝通的重要媒介，能起到政府與社會公眾的聯(lián)系作用。充分有效地公開相關(guān)行政信息，有利于達成與行政執(zhí)法行政相對人的有效溝通，減少執(zhí)行阻力，提高執(zhí)行效率。同時，從人權(quán)的角度來看，加強行政信息公開制度的建設(shè)，也有利于保障公民知情權(quán)的實現(xiàn)，對建設(shè)社會主義法治社會意義重大。

行政機關(guān)將行政執(zhí)法裁量過程的信息予以公開，使來自外部的監(jiān)督可以隨之衍生出有針對性的約束制度。美國公法學者戴維斯提出對合理塑造裁量權(quán)力行使的合理結(jié)構(gòu)，最為有用的七種公開方法是公開的計劃、公開的政策宣示、公開的規(guī)則、公開的事實、公開的理由、公開的先例以及公正的非正式程序。1這就要求行政機關(guān)不再是有選擇的公開一些政策法規(guī)，凡是不涉及個人隱私、商業(yè)秘密、國家機密的行政管理的一切信息都要公開。政府為實現(xiàn)公共利益作出的行政行為，就應(yīng)該接受公眾的審視與質(zhì)詢。

（五）完善行政執(zhí)法裁量基準制度

前文已經(jīng)述及，國家和政府長期對規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的探索和實踐中，最主要的經(jīng)驗就是試圖建立切實可行的行政執(zhí)法裁量基準制度。行政裁量基準制度可以實現(xiàn)行政機關(guān)行政執(zhí)法的過程控制，通過行政機關(guān)的內(nèi)部控制實現(xiàn)在 1 朱新力.法治社會與自由裁量的基本準則研究[M].北京：法律出版社.2007:96.郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

行政裁量在一個區(qū)域內(nèi)或系統(tǒng)內(nèi)保證保證公平或者維護統(tǒng)一的標準。

基準制度的功能在于“提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預測性從而提高行政效率的功能”。這也是建立行政裁量基準制度所要實現(xiàn)的目標。但行政裁量權(quán)基準制度和先例制度是行政機關(guān)內(nèi)部的自我控制方式，限制行政執(zhí)法人員濫用自由裁量權(quán)，由于這些制度的設(shè)計者是行政機關(guān)，自身，其還沒有得到立法上的承認，要想獲得法律上的位階的肯定，就需要進行制定最高效力的法律來明確，但是可以看到,完全通過立法上來解決問題是不可取的，我們在行政管理領(lǐng)域中往往是哪里出問題就在哪里制定法律法規(guī)，常常被社會問題牽著走，大量的規(guī)范性文件中其規(guī)定往往是明確性差、操作性不強，使得執(zhí)法過程濫用行政裁量權(quán)的問題大量存在。

因此，行政執(zhí)法裁量基準公布之后，應(yīng)能作為一種抽象行政行為而具有可訴性，公民認為裁量基準損害或有可能損害自身的合法權(quán)益，即可提起行政復議或行政訴訟，法院可以審查該裁量基準的合法性與合理性。另一前提條件是制定的裁量基準必須科學，在執(zhí)法實踐中可執(zhí)行。行政執(zhí)法裁量基準的制定絕不是簡單地在法定幅度之內(nèi)固定幾個基點，或?qū)⑦`法情節(jié)籠統(tǒng)劃分為“較輕”、“一般”、“較重”、“嚴重”四個等級，應(yīng)該根據(jù)特定違法行為的性質(zhì)、特點、發(fā)生頻率、判斷標準、相關(guān)信息等全面考慮?？梢詤⒄招谭ǖ膶Ψ缸镄袨榈恼J定模式，對具體違法行為的構(gòu)成要件進行列舉，還可以根據(jù)區(qū)域行政執(zhí)法實踐制定危害程度的判斷標準。

四 結(jié)語

在現(xiàn)代行政國家中行政執(zhí)法裁量權(quán)不可消除，對其約束制度的研究也任重而道遠?？傮w而言，當前行政執(zhí)法裁量權(quán)使用的現(xiàn)狀不容樂觀。為防止裁量權(quán)的濫用，切實維護行政機關(guān)依法履行職責，切實保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，必須對行政自由裁量權(quán)加以嚴格規(guī)范，加強監(jiān)督制約。行政機關(guān)要嚴格遵循行政執(zhí)法“公開、公平、公正、便民、高效、誠信”的原則，從而真正做到執(zhí)政為民，把依法行政作為政府和行政執(zhí)法機關(guān)運作的基本準則。

郭學鴻：行政執(zhí)法中的裁量權(quán)及其規(guī)制

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第五篇：試論稅務(wù)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)

試論稅務(wù)行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制

隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和法制化的進程，依法治國、依法行政已經(jīng)成為我國治國理政的基本方略。國家在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理。即行政機關(guān)實施行政行為，不僅要依法而行，有法律的依據(jù)，還應(yīng)當遵循公平、公正、合理的原則；行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當必要、適當。國稅部門作為執(zhí)法部門和國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控部門，擁有較大的行政自由裁量權(quán)，特別是較大的行政處罰自由裁量權(quán)，如果行政處罰自由裁量權(quán)得不到有效控制，就極易被濫用。因此，如何嚴格規(guī)范執(zhí)法，正確行使和控制稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)，已經(jīng)成為當務(wù)之急。下面就稅務(wù)行政執(zhí)法過程中如何規(guī)范行使稅務(wù)行政處罰自由載量權(quán)，防止自由載量權(quán)被濫用，充分保護納稅人合法權(quán)益，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)存在現(xiàn)實必要性。

首先，稅收征收管理涉及的問題面廣量大，而且還處于動態(tài)變化之中，特殊情況不斷涌現(xiàn)，為使各級稅務(wù)機關(guān)能夠?qū)Ω鞣N特殊、具體的涉稅個案問題進行靈活、果斷、迅速的處理和解決，在適用的方式、方法、額度等方面應(yīng)當有一定主觀自由選擇的余地。

其次，稅收法律、法規(guī)不能概括完美，羅列窮盡，超前作出非常細致的規(guī)定。為使稅務(wù)行政機關(guān)的行政管理能夠高效運 1

轉(zhuǎn)，避免稅務(wù)機關(guān)在復雜多變的涉稅問題之前束手無策，失去良機，因此，有限的涉稅法律只能作出一些較原則的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下浮動的幅度，促使各級稅務(wù)機關(guān)靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。

再次，現(xiàn)行在我國稅務(wù)行政處罰自由裁量只以法律、法規(guī)為依據(jù)。而立法者無法預見到某個涉稅具體情況，因而稅務(wù)機關(guān)在稅收執(zhí)法實踐中也就不可能做到案件事實與有關(guān)的法律、法規(guī)的條款均能完全對應(yīng)、絲絲入扣，易造成執(zhí)法者難以處理的情況。這樣就只能賦予稅務(wù)機關(guān)在法律、法規(guī)的規(guī)定范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)規(guī)定的原則和精神進行自由裁量的權(quán)力，以彌補立法的缺憾和滯后。

二、當前稅務(wù)行政自由裁量權(quán)存在的主要問題

(一)、裁量權(quán)范圍過寬。稅務(wù)行政自由裁量權(quán)貫穿于整個稅收征收管理過程。作為我國稅收征收管理基本法律的《稅收征管法》，共六章九十四條，除“總則”和“附則”外，另有四章。這四章其中涉及到稅務(wù)機關(guān)自由裁量權(quán)的有五十八條，占到了總數(shù)的66%。每一管理層級、每一征收管理環(huán)節(jié)、每一涉稅事項幾乎都有自由裁量權(quán)存在。

(二)、可供裁量的空間過大。一方面，行政處罰倍數(shù)相差太大。如《征管法》第六十三條規(guī)定：“對納稅人偷稅的，由稅務(wù)機關(guān)追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款?！北稊?shù)相差高達十倍。另一方面，金額相差懸殊。如《征管法》第73條規(guī)定：“對

開戶銀行拒絕執(zhí)行稅務(wù)機關(guān)作出的凍結(jié)稅款決定的，造成稅款流失的，稅務(wù)機關(guān)可依法對其處10萬元以上50萬元以下的罰款?！绷P款差額高達40萬元，可供裁量的幅度過大。

(三)、罰與不罰缺乏操作性。如納稅人未按照規(guī)定期限申報辦理稅務(wù)登記的，根據(jù)《征管法》第六十條規(guī)定稅務(wù)機關(guān)可以處二千元以下罰款。這種規(guī)定只有上限，而無下限即可罰可不罰。何種行為可以不予處罰？何種行為按上限處罰？《征管法》及其實施細則都未作出明確規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)難以把握。

(四)、對情節(jié)的衡量缺乏明確界限?！墩鞴芊ā贩韶熑尾糠趾芏鄺l款都規(guī)定了對“情節(jié)嚴重”的行為，應(yīng)如何處理，但是，怎樣才算“情節(jié)嚴重”，除《細則》列舉了個別行為外，其余的均都沒有規(guī)定明確的界限。因此，也只能由稅務(wù)執(zhí)法人員憑經(jīng)驗、憑理解自由裁量認定。

(五)、稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)行使不當。自由裁量權(quán)的正確運用既可以保障納稅人的合法權(quán)益又可以體現(xiàn)稅法的嚴肅性。但是在稅務(wù)行政執(zhí)法過程中，部分執(zhí)法人員違背法律法規(guī)授予自由裁量權(quán)的目的，利用自由裁量權(quán)的“彈性空間”，使具體稅收執(zhí)法行為背離所適用的法律、法規(guī)的初衷，導致自由裁量權(quán)適用不當，造成情節(jié)認定不準確，行政處罰顯失公正的問題。自由裁量權(quán)的濫用損害了稅務(wù)機關(guān)的信用，削弱了稅法的權(quán)威性，破壞了統(tǒng)一、公平、有序的市場競爭環(huán)境，同時助長特權(quán)思想，容易形成權(quán)力腐敗。

(六)、稅務(wù)行政執(zhí)法行為避重就輕。執(zhí)行難是稅務(wù)行政執(zhí)法過程中的一個突出問題，這需要稅務(wù)機關(guān)充分利用法律所賦予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大對納稅人的管理。但是實際工作中，部分執(zhí)法人員為了避免執(zhí)行難問題的發(fā)生，在執(zhí)法過程中，避重就輕，協(xié)商處罰額度，把大問題簡單化，小問題無害化處理，嚴重損害了稅法的尊嚴，破壞了稅務(wù)機關(guān)的在納稅人中的形象。

二、規(guī)范稅務(wù)行政自由裁量權(quán)行使的建議

（一）建立整套標準體系，實現(xiàn)源頭控制。源頭控制是規(guī)范自由裁量權(quán)的第一道關(guān)卡。稅務(wù)自由裁量權(quán)的范圍很廣，它不僅僅指最常見的稅務(wù)行政處罰自由裁量權(quán)，而且還包括應(yīng)納稅額核定、稅務(wù)行政期限選擇及稅務(wù)行政行為選擇等自由裁量權(quán)。建議研究制定上述自由裁量權(quán)執(zhí)行標準的規(guī)范性文件，形成一套囊括所有形式的稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的標準制度，為執(zhí)法人員提供一套可操作性強的標準體系，使其在行使稅務(wù)行政自由裁量權(quán)時有章可循，實現(xiàn)自由裁量權(quán)的源頭控制。

（二）明確執(zhí)行基準，實現(xiàn)基準控制。建議在法律法規(guī)規(guī)定的幅度范圍內(nèi)對自由裁量權(quán)進一步的細化、分解，制定執(zhí)行基準。

1、科學劃分不同違法情形。將違反稅務(wù)行政法規(guī)行為的要件進行分解和歸類，按照違法性質(zhì)、情節(jié)和占有違法要件的數(shù)量加以界定，做出相應(yīng)的處罰標準。

2.設(shè)立多階次裁量檔。建議上級部門在法律、法規(guī)的規(guī)定

范圍內(nèi)，按照處罰種類及金額大小設(shè)立不少于三個階次的裁量檔。

（三）完善報備制度，實現(xiàn)規(guī)則控制?；鶞适窃瓌t，實踐中具體事件有其復雜性、特殊性，稅務(wù)機關(guān)若生搬硬套地執(zhí)行基準可能造成新的執(zhí)法不公，因此建立并完善報備制度十分必要，即稅務(wù)機關(guān)低于、高于基準規(guī)定或者頂格處罰的，必須向上一級稅務(wù)機關(guān)報告?zhèn)浒?。完善報備制度，需要明確三個關(guān)系：首先要明確報備與執(zhí)法處理決定生效時間的關(guān)系，報備不是一種事后監(jiān)督行為，只有經(jīng)過上級機關(guān)審查并作出同意意見的，執(zhí)法行為才能生效；其次要明確上級稅務(wù)機關(guān)完成備案審查工作的期限，防止審查被拖延而使備案流于形式；最后要明確上級機關(guān)對報送備案的處罰決定書不審查所應(yīng)承擔的責任，接受報備機關(guān)不認真審查則追究其相應(yīng)責任并對相關(guān)人員進行處罰。

（四）建立分級權(quán)限裁定制，實現(xiàn)程序控制。依法行政是法制化國家的具體體現(xiàn)，依程序執(zhí)法是依法行政的基本線條。為解決裁量權(quán)過于集中的問題，可以采取實行分級審核制，如可對不同額度的罰款由不同的層級審定，減少執(zhí)法風險。

（五）發(fā)布案例指導，實現(xiàn)案例控制。先例原則是行政法的一項重要原則，典型案例指導制度則是解決“同案不同罰”問題的有效途徑之一。建議對本系統(tǒng)辦結(jié)的典型行政處罰案件，進行收集、分類，建立指導性案例電子庫，對違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度相同或者基本相同的案例錄入電子

庫。然后從實體和程序等方面進行嚴格的初選、審核，形成指導性案例，通過工作內(nèi)網(wǎng)形式公布（案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等除外），作為本系統(tǒng)今后一定時間對同類違法行為進行行政處罰的參考。參考指導性案例作出的行政處罰，在處罰的種類、幅度以及程序等方面與指導性案例一致或基本一致，實現(xiàn)同案同罰。

（六）加強程序教育，規(guī)范程序設(shè)置。一要加強對稅務(wù)執(zhí)法人員的程序培訓，通過培訓使執(zhí)法人員對于執(zhí)法程序有一個系統(tǒng)的理解。二要理順現(xiàn)行的一些不規(guī)范的程序設(shè)置，避免因程序設(shè)置本身的不科學、不規(guī)范而產(chǎn)生的問題。三要完善信息公開制度，凡涉及納稅人的權(quán)利義務(wù)的，除法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)該保密的，都要向社會公開，依法允許查閱，加大外部監(jiān)督的力度。